法律英语翻译常见问题与对策
摘要：法律英语在用词、句型特点等方面具有和普通英语不一样的特点，其模糊性表达、近义词重复使用、独特的法言法语特征都会加大翻译难度，译者有必要了解法律英语上述特点，以更好地实现翻译目的。
关键词：法律英语;模糊性;近义词;翻译目的
法律英语在词汇、句型、整体行文风格等方面常常有别于普通英语，即便是母语为英语的群体，若非接受过专门的法律知识学习，对于法律英语也很难驾驭。在法律英语翻译过程中，译者应研究法律英语特殊的词汇、句型及行文风格。结合相关教学经验，笔者对法律英语翻译中的常见问题及对策，略陈管见。
一、法律英语的用词及句型特点
美国语言学家马丁·裘斯(Martin Joos)在其著作《五只钟》(The Five Clocks)中，根据交际场景的不同，提出了有关语言正规程度的五级分类法：庄重文体(frozen style)慎重或正式文体(formal style)请求或商议文体(consultative style)随便或非正式文体(casual style)。 在此分类体系中，法律英语属于最高层级——frozen style。在用词方面，法律英语含有大量的古英语和中世纪的英语词汇，如aforesaid(前述)hereinafter(在下文中)hereof(在本文件中);拉丁语及其短语，如ex post facto(事后的)bona fide(善意的)habeas corpus(人身保护令);普通英语中很少使用的法语词，如alien(让渡、转让)deme sole(未婚女子)fee(祖传土地、继承的不动产);法律专业术语，如limitation(时效)proximate cause(近因)suit(起诉);法律行话，如meeting of the minds(意见一致)record(诉讼记录)grandfather clause(新颁布法律中的不追溯条款)。
在句型方面，法律英语句子以陈述句为基本句型，簡单短句和复杂长句综合使用，句型整体风格繁杂冗长，其理解难度远大于普通英语。
如“No Person shall be a Representative who shall not have attained to the Age of twenty five Years， and been seven Years of a Citizen of the United States， and who shall not， when elected， be an Inhabitant of that State in which he shall be chosen.”
本句中主句部分很短，“No Person shall be a Representative”，其含义一目了然，但从句部分复杂，包括两个定语从句“who shall not have attained to the Age of twenty five Years， and been seven Years of a Citizen of the United States”和“who shall not， when elected， be an Inhabitant of that State in which he shall be chosen.”，同时，在第二个定语从句中包含一个过去分词短语作状语，及第二层关系的定语从句“in which he shall be chosen”。在翻译此句时，首先需要理清句子结构，明白句子含义，最后整理成文，其文风需要满足法律文体要求。此句可译为，凡不满二十五岁，且为合众国公民未满七年，且在当选时非其所选州之居民者，不得当选为众议员。
二、法律英语翻译常见问题及对策
(一)近义词重复使用
英美法规、法律文件(包括契约、遗嘱、信托协议等)中经常有一个句子中出现几个近义词并列，共同表达原本只需要一个词表达的概念。如the custom duties and tariffs(关税)null and void(无效)sole and exclusive(单一)等。法律英语通过重复使用近义词，以体现用语的准确性和严密性，译者在翻译过程中，应根据不同情况灵活处理。
1. 求异型近义词
相关法律文本为体现某些概念的细微差异，运用多个近义词进行表达，译者在翻译过程中，应遵循原文的写作意图，在译文中同样体现相关近义词的细微差别。
如：The Senate shall have the sole Power to try all Impeachments. When sitting for that Purpose， they shall be on Oath or Affirmation. When the President of the United States is tried the Chief Justice shall preside; And no Person shall be convicted without the Concurrence of two thirds of the Members present.
立法者在此处使用oath和affirmation表达“宣誓”这一概念，出发点在于体现基督教信徒与非基督教信徒、有宗教信仰群体与无宗教信仰群体在法律面前的平等地位。根据《韦氏词典》的解释，oath意为，a solemn usually formal upon God or a god to witness to the truth of what one says or to witness that one sincerely intends to do what one says.即在上帝或神面前的宣誓。affirmation在《牛津词典》里的解释为a formal declaration by a person who declines to take an oath for reasons of conscience， 从此定义中，可以看出affirmation为基于宗教原因或其他原因不愿意在法庭宣誓(on oath)的人提供了另一个选择。有鉴于此，在翻译上述例句时，应体现两词的差异。
即，唯参议院具有审判一切弹劾案之权。因审理弹劾案而开庭之时，参议员应宣誓或陈词(郑重声明)。合众国总统受审之时，最高法院首席大法官应主持审判。无论何人，非经出席参议员之三分之二人数同意，不得定罪。
2.求同型近义词
在法律英语中，另有一类近义词连用情况，其最初确实存在词义差异，但随着社会经济发展，其词义差异发展到今天，已经基本可以忽略，在此情况下，可采取合译法解决。
如：The seller shall pay all the custom duties and tariffs for export of the Equipment.
custom duties一般用于海關方面的税收，例如过境税、转口税、通行税，包括输入品和输出品;根据《元照英美法词典》，tariff指由政府对进口或者出口货物所征收的税负，在美国，该词仅指向进口货物征收的关税。
可见，duties和tariffs确有词义的细微差别，但在很多语境下，差别已经不大，在中文语境下，基本统称为“关税”即可。故本句可译为：卖方应支付出口设备一切关税。
(二)法律英语模糊性表达的应对策略
法律英语中，存在大量的模糊性表达，这一表达在司法实践领域，具有一定的语用功能，如最大限度体现立法原意、最大限度打击犯罪、增强语言表达的灵活性、使相关语言表述更委婉含蓄等，因此，在翻译实践中，应尽量在译文中保留原文的语用功能。
如：The President， Vice President and all Civil Officers of the United States， shall be removed from Office on Impeachment for， and Convention of， Treason， Bribery， or other high Crimes and Misdemeanors
英文原文运用“or other high crimes and misdemeanors”，保留了国会对总统发起弹劾的法理弹性空间，有利于司法机关在具体司法领域，应对复杂多变的具体行为保持应对能力。因此，中文译文采取对等译法，将其译为“其他重罪或轻罪”，以呈现出原文的立法精神。
译文：合众国总统、副总统及其他所有文官，因叛国、贿赂或其它重罪和轻罪，被弹劾而判罪者，均应免职。
(三)在译文中坚持使用法言法语，使译文具备法律文件的语言风格
法律英语中存在大量的法言法语，法言法语的使用，一方面使得法律文本表意严谨准确，另一方面使得法律文本具备有别于其他文本的专业特征。作为法律英语翻译从业者，应在准确理解原文含义的基础上，采纳符合译语风格的法律用语，以实现翻译目的。
比如，日常英语使用环境下，可以用“must”、“have to”、“be obliged to do”等词表达“必须”，“不得不”，但在法律英语语境下，最好使用shall，该词在英美国家法律话语体系中，拥有相对固定的含义，即根据法律规定，有义务做某事，应做某事。
又如动词“通知”一词，在日常英语使用环境下，多用inform，notify等词，但在法律文本中，更常用的是advise，如：The Seller shall advise the Buyer all the information with regard to the Bill of Lading after the goods boarding on the ship.(卖方应在货物装载上船后就有关提单事项的所有信息通知买方。)
三、结语
法律语言(legal language或statutory language)在英语里，原指表述法律科学概念以及用于诉讼和非诉讼法律事务时所选用的语言或用某一种语种的部分用语，后来亦指某些具有特定法律意义的词语，并且扩展到语言的其他层面。作为一种法律专门领域的用语体系，必然存在若干日常英语使用场景下不具备的特征，译者应深入研究法律英语相关语言特征，以更好地实现翻译目的。
参考文献：
[1].张法连.法律英语翻译教程[M].北京：北京大学出版社：2016：10.
[2].屈文生，石伟. 法律英语阅读与翻译教程(第二版)[M]. 上海：上海人民出版社，2018.
作者单位：四川外国语大学成都学院翻译学院
作者： 王军
摘 要:2007年，《物权法》和修订后的《物业管理条例》生效。它们对20多年来国内物业管理实践所面临的诸多问题作出了较为全面系统的规制，但因规范制订本身的先天滞后性、制订者对物业管理法律问题认识的主观局限性，以及作为新兴事物之物业管理服务自身的不断发展变化，目前国内物业公司管理服务中仍存在诸多问题为法规未予规定或规定不明，从而引发众多纠纷与争议。文章对物业公司管理中常见的热点问题即共有部分法律问题、安全保障、物业收费问题开展了研究，并提出相应的解决对策。
关键词：共有部分 安全保障 物业管理条例
文献标识码:A
物业管理作为一个新兴的行业，伴随着我国社会经济和房地产市场的快速发展，已逐渐成为房地产经营管理的重要组成部分。物业公司工作内容的显著特点是具有公共性和综合性。这种工作特点使得公司经营管理中的法律风险十分广泛。随着业主法律意识的增强，物业纠纷案件也日益增多，稍有不慎就可能面临巨额的赔偿。以下笔者就物业管理常见法律问题进行分析，并提出相关对策，以期促进我国物业公司的管理和相关立法的完善。
一、共有部分法律问题
根据我国《物权法》规定，建筑物区分所有中，除了专有部分和属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施外，都是归业主所共有的。物业公司管理中共有部分法律问题集中体现在以下三个方面：
1.擅自处分业主的共有部分。物业公司将楼体进行广告招商，在绿地上设立电子广告屏。广告的出现并未经业主委员会的同意，其广告收益也没有归业主大会，而是全部被物业公司留下了，这些收益被物业公司用在了哪些地方，也从未公示过。
2.擅自侵占业主的共有部分。例如物业公司擅自占用业主的共用土地增加建筑物，或者违反规划或约定擅自减少绿地等。
3.业主对其他业主共有权益的侵害。业主不当行使专有所有权而导致其他业主的共有权受到侵害，即在行使专有部分专有所有权时，违背了专有使用部分的初始使用用途或构造，或将可能危害建筑物安全的危险物存放于专有部分，以致有害于建筑物的保存或者违反有关建筑物的管理使用，而使住户相互间共同的利益受到影响的行为。这种行为主要包括改变楼房主体结构或承重结构;在住宅内存放危险物品;业主未经报批，违反法律、法规，将住宅改变为经营性用房;在共有的走廊堆放自家杂物妨碍其他业主的通行及防火安全;将共有的一楼绿地随意圈划为自家使用等。
二、安全保障的法律问题
近年来，物业公司所管理的小区，由于第三人的违法行为侵害业主人身财产安全的案件愈来愈多，如物业管理区域内业主人身受到伤害，业主的车辆及房屋内物品被盗等，从而引发的业主与物业管理公司之间的纠纷也愈来愈多。这类法律纠纷发生后，物业公司认为，物业管理提供的安全保障是针对公共区域、配套设施设备的，物业服务也是以公共需求为对象的，并不仅仅针对某一单独个体，因此，发生案件物业管理公司不负赔偿责任。业主认为，物业管理公司依据物业服务合同的约定收取物业管理费，承担清洁、绿化、安保等专项服务。业主人身受到侵害，财产被盗，物业公司当然负安保过失之责任，否则就相当于免除了物业公司的安全保障服务约定，不能实现权利义务的对等。同时，依据物业服务合同的约定，物业管理公司也得承担安保失职的违约责任。上述两种观点都有其合理之处，但总的来说，完全不负责任或负完全责任都有失偏颇，在一定程度上减轻或加重了物业管理公司的赔偿责任。
三、拖欠物业服务费的法律问题
拖欠物业服务费的类型分为三类：
1.拒绝缴纳物业服务费。拒绝缴纳物业服务费是指在合同期限到来之后，业主无正当理由拒绝缴纳物业服务合同所规定的物业服务费。这里所指的是业主在客观上能够缴纳而在主观上不愿意缴纳，即业主的对待给付是有可能的情形。业主拒绝缴纳物业服务费的情形十分复杂，业主所持有的理由也是多种多样。
2.延迟缴纳物业服务费。延迟缴纳物业服务费是指业主缴纳物业服务费的期限违反了物业服务合同中关于缴纳期限的规定，在缴纳物业服务费期限到来时，能够缴纳而没有按期限缴纳物业服务费的情形。物业服务费的缴纳期限是业主与物业公司依照物业服务合同规定全面履行缴纳义务的时间，物业服务费的缴纳期限不仅直接关系到业主履行义务的完成时间，也是确定业主违约与否的重要因素。业主延迟缴纳物业服务费常常会涉及滞纳金的支付问题，
3.部分缴纳物业服务费。部分缴纳物业服务费是指业主虽然缴纳了物业服务费，但缴纳金额不符合物业服务合同中约定的金额，或者说缴纳的费用存在着数量上的不足。物业服务费是业主支付给物业公司的对价，业主应当本着全面履行的原则履行自己的缴纳义务，部分缴纳物业费即业主只是缴纳了物业服务费的一部分，是不完全履行合同的缴纳义务，不符合全面履行的原则。
以上是物业管理中常遇到的的法律问题，物业公司应当审慎对待，避免自己负担不必要的法律风险。针对不同的问题，应该有针对性地进行事前预防和事后补救。
四、对策建议
(一)共有部分问题的解决对策
1.建立住宅小区物业共有部分的权属登记制度。共有部分的纠纷，首先要明晰权属。物业公司可以建立共有部分的权属登记簿。依据《房屋登记办法》中的规定登记共有部分。登记内容不仅要对共有部分予以明确界定，还应对共有部分的性质、范围、持分比例作分类登记，使那些现实存在的权利真正得到确认与保护。经登记的共有权具有了物权的效力，可以对抗非权利人对共有权的侵犯。
2.对共有部分收益的处理。《物权法》第七十条规定业主“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”，即由业主共同决定。物业公司在面临这种法律问题时，一定要立足于自己是提供服务的合同一方当事人，即认识到物业公司是靠为小区业主提供服务收取服务费用生存的，必须创建服务品牌、提高服务质量、完善服务体系才能赢得市场;同时自己和小区业主是合同的平等主体，双方之间的权利义务应当通过合同具体约定，没有约定或约定不明的尽量通过协商解决。前文提到的楼体广告和电子大屏幕广告的典型问题需要双方协商解决。广告已经播出，说明物业公司已经与广告公司签订了播出广告的合约，想要停止播出广告涉及到违约的问题。在这种情况下，物业公司可以组织业主委员会成员，召开业主大会，提出解决措施。具体可以借鉴以下方案。物业公司对广告的收益中50%为物业公司自留，用来为物业公司的员工发工资和作为物业公司的经营利润;另50%交给业主委员会保管，用做小区日常的管理、维护费用及业主的公共福利，业主委员会须定期将收益的用处以及明细账目公示给全体业主。
3.侵权业主承担相应责任。业主与业主之间，主要存在的问题是因房屋相邻产生的相邻关系及因侵权产生的损害赔偿法律关系。根据《民法通则》第八十三条关于相邻关系的规定，因相邻一方没有正确处理相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当承担责任。而侵权责任，也应按照《侵权责任法》等相关法律规定处理。但不论在哪种情况下，物业公司承担责任的前提必须是有过错，或者是没有按《物业服务合同》约定履行管理职责。物业公司应在服务合同中承诺对业主的侵占其他业主权益行为进行监督管理，并履行该监督管理职责。在物业合同中用列举方式明确具体的监管范围和事项。物业公司在监管范围内承担过错补充责任。在监管范围之外，或者物业公司主观上不存在过错的情形下免责。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”所以，物业公司作出公开承诺和制定服务细则时要仔细推敲，一旦作出，便要受其约束，须如实履行。
(二)安全保障问题的解决对策
安全保障义务是指行为人能够合理预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害，即要承担合理的注意义务和采取合理的措施预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生，避免他人遭受人身或者财产损害。物业公司依约定对业主负安全保障义务。其可以通过以下措施规避法律风险。
1.谨慎拟定合同中的安保条款。《物业管理条例》第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”根据该规定，物业公司承担相应法律责任的要件是：一是物业公司未能履行服务合同约定的义务;二是物业公司的违约行为导致了损害结果的发生。鉴于物业服务合同在法律诉讼中的重要性，物业公司在设计服务合同时务必谨慎拟定条文，尤其是涉及到安全保障义务的条款更应慎之又慎，杜绝因条款的不严密而使物业公司承担过多的法律义务。按照《物业管理条例》规定，在合同中应约定常规的安全服务内容，如小区内是否安装闭路监控电视;保安实行几小时的值勤和巡视;如何紧急处理突发事件;是否实行封闭式管理等等。除此之外，合同中还应明确订有风险排除条款，如“物业公司不承担对业主或使用人的人身安全及财产的保管保险义务”等。这是因为物业管理公司对小区提供服务的内容主要是维护和管理房屋的共用部位、共用设施设备、公共场所的环境卫生和小区内的公共秩序，而不是对某一特定业主的财产和人身安全承担安全保障责任。合同订立后，物业管理公司就必须按合同约定提供服务，如果未能履行义务致使发生伤害事件，就要承担相应的责任;相反，如果物业管理公司完全履行了合约，在服务过程中不存在过失行为，那么，即使物业管理区域内发生了人身和财产安全事故，业主也不能向物业公司主张赔偿，而只能向侵害人追究责任。
2.保留相关证据。物业服务合同一经签订，物业公司必须严格按规定履行自身义务。按合同履行义务是物业服务企业规避风险的前提。在此基础上，物业公司已经做到的服务，一定要妥善保留记录。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在物业服务过程中，物业服务公司是否按约定履行了义务，由物业服务公司负举证责任。因此，在实际诉讼中，如果物业服务公司没有证据证明自己已经履行义务，法官会认定其没有履行义务。所以对物业公司来说，保留记录和履行义务同样重要。例如，如果物业管理合同约定对车库进行每小时一次的巡视，就要设计相应的流程，使履行义务的行为能够固定下来，将来作为证据使用。如制定巡视活动记录表，每巡视一次都要进行签名记录。或要求巡视人员每次巡视时特意在摄相探头前经过，保证摄相的正面清晰，视频软件要能够同时在图像上显示时间，以证明按时履行了义务;如果物业服务合同约定对所有进出小区的外来人员进行登记，就要要求登记人员签名并将登记记录妥善保存。
(三)拖欠物业服务费的解决对策
1.启用督促程序。督促程序，是指人民法院根据债权人的申请，以支付令的方式，催促债务人在法定期间内向债权人履行给付金钱和有价证券的义务，如果债务人在法定期间内未履行义务且又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行。物业公司在物业费收取不能时，可以以物业服务合同及其他相关的证据向法院申请支付令，启动督促程序。拖欠物业费的业主收到支付令后15日内不履行债务又没有提出书面异议，物业公司可以向人民法院申请强制执行，从而使债务纠纷方便快捷地得到解决。督促程序的案件收费按件收取，所以可以节约物业公司聘请律师、调查取证的成本。启用了督促程序，特别是在物业收费项目特别明细的情况下启动，对业主无故拖欠的情况，诉求是比较容易得到法院的支持的。
2.启用诉讼手段。在案情较为复杂情况下，启用民事诉讼程序，是物业公司追讨物业服务费的重要手段。根据《民法通则》一百三十五条，物业公司向业主追缴物业费的诉讼实效为两年，从费用交纳期限届满的第二天开始计算，若中间物业公司曾向业主追缴过欠费或业主同意交纳欠费，则可适用诉讼时效中断，从物业公司与业主约定的交纳欠费期间届满的第二天起，诉讼时效重新计算。实践中物业公司常采取下发催款单、通知的方式催缴欠费，在业主拒绝签收的情况下，因催款行为无法得到证明，物业公司在业主欠费超过两年后，提起诉讼时，将因难以举证证明存在诉讼时效中断的事由而丧失胜诉权。因此，为避免在诉讼时效上失利，对业主欠费问题不要久拖不决，而催缴费的方式也最好采取快递，并在快递公司提供的格式联上标明函件内容，这种做法应是确保诉讼时效的比较谨慎的做法。在实践中，物业公司在向欠费业主提起诉讼时，会要求欠费业主承担逾期付费的滞纳金，物业公司能否就业主拖欠物业管理费加收滞纳金，应完全依照物业管理服务合同的规定。如果业主与物业公司签订的物业服务合同中含有加收滞纳金的条款，则物业公司是可以按照合同规定，对逾期不交纳物业服务费的业主收取滞纳金的。但如果双方在《物业服务合同》中对滞纳金或违约金没有任何约定，在一般情况下，法院对物业公司提出的滞纳金或违约金请求是不予支持的。所以，物业公司必须将滞纳金条款和其计算方法列明在物业管理合同中，这样才能维护自己的合法权益。
参考文献:
1.华永胜.我国物业管理法律问题研究[D].安徽大学硕士学位论文,2007
2.李刚，路艳娜.浅议物业管理公司如何规避治安风险[J].东京文学,2009(10)
3.谢在全.民法物权论(上册)[M].中国政法大学出版社,1999
4.颜廷政.试论物业管理的若干法律问题.吉林大学硕士论文，2005
(作者单位：沈阳理工大学经济管理学院 辽宁沈阳 110168)
(责编:贾伟)
作者：尹永强
[摘 要] 随着我国进入法制化社会，人们的法律意识也逐步提高，在这种背景下对于劳动者在我国企业中的福利待遇、工作保证以及与劳动者切身利益相关的问题也备受关注。文章通过对人力资源派遣的特性及优势进行论述，并对这方面经常出现的法律问题进行分析，进而为有效推动社会的法制化进程提供条件。
[关键词] 人力资源 派遣 常见法律问题
所谓人力资源派遣就是由专业的人力资源机构将人才或者人员通过派遣的方式送到用人单位进行工作的一项活动。现阶段，随着我国经济的发展，人才相对较为紧缺，这就导致劳务出现经济化，很多劳动者并不再像以前那样直接受雇于使用者，而是通过第三方即人力资源机构为用人单位提供劳动力。在劳务关系方面，也由传统的雇主与雇工双方的法律关系，转变为雇工、派遣机构以及用工单位三方的法律关系。传统劳务关系中，用工单位即雇主既是劳务关系的使用方也是劳务的雇佣方，但是在人力资源派遣中，雇主将仅仅只是作为劳务的使用方，雇佣方已经变成派遣机构，对于人力资源派遣最为显著的法律特征即是使用和雇佣相分离。
一、基于法律视角下的人力资源派遣的特性及优势分析
（一）特性
基于法律的角度，派遣机构是需要与用人单位签订劳务合同的，当派遣机构把与用人单位需求相符的合格人才送到用人单位时，用人单位将会给予派遣机构一定的费用作为报酬，这就是人才派遣的过程。在签订了劳务合同后就形成了劳动关系，对于劳动者应得的报酬、社会保障以及日常管理的问题将由派遣机构负责，当劳动者成功进入用人单位开始工作后，派遣机构也需要对其进行管理和监督。在这个过程中用人单位与劳动者之间并不具有直接的劳动合同关系，只是在日常的工作中对其的日常工作流程进行引导并监督。人力资源的派遣劳动关系相对较为复杂，首先派遣机构与劳动者之间将形成劳动关系，但是如果没有用人单位急需人才，那么派遣机构将处于失业状态，会导致劳动者不能尽快找到稳定的工作，并没有与用人单位存在直接的劳动合同关系。目前，我国《劳动合同法》规定了对于人力资源机构的不同派遣方式，也在一定程度上对用人单位的用工法律制度进行了规范，但并没有对人力资源派遣进行规范化管理。众所周知，人力资源派遣已经成为新时期下社会和经济不断发展的产物，基于此也需要利用相关的法律法规去保证这种用工方法不断向好发展。
（二）优势分析
根据现阶段我国人力资源派遣市场的需求来看，人力资源派遣相对于传统雇佣的关系具有以下几种优势：能够有效根据用人单位的需求对人才进行灵活的运用，能够降低用工单位的人力资源成本支出，并且对于用人单位对人才的需求派遣机构都能随时满足；基于人力资源派遣，用人单位可以根据公司的发展，在业务扩大时增加员工人数，当遇到业务较少时，用人单位也能对员工进行精减，方便其对人员的管理；在传统的劳务关系中，用人单位与劳动者之间就劳务合同的相关条款会产生很多的劳务纠纷，但是利用人力资源派遣就能够有效避免这个问题；在传统的劳务关系中，用人单位或企业在发展的过程中，不能根据自身的发展需要对员工的人数进行随意增减，这也给用人单位对人员进行管理时带来了管理的风险；在劳动法的保护下，劳动者和用人单位都将会受到法律的保护，这样有效提高了劳动者的权益保障。
二、我国人力资源派遣的相关法律问题分析
目前，我国市场经济获得了巨大的发展，人力资源派遣也在这种背景下面临着发展的机遇。但在实际的运用过程中也还存在着诸多的法律问题：
（一）非法派遣问题
很多人力资源派遣机构在对劳动者进行派遣时，没有对其进行分门别类，很多劳动者在被派遣到相应的用人单位时，从事私营企业的销售、研究和生产等工作，由于其自身缺乏相应的工作资质，不符合从事相关领域的工作，进而导致人力资源机构存在对劳动者的非法派遣问题[1]。
（二）被派遣劳动者待遇出现不公平现象
很多用人单位的用人需求都具有临时性和代替性，当人力资源机构将劳动者派遣到用人單位从事这类型的工作，其所得到的报酬往往与正式员工所得到的薪酬存在一定的差异性，也不能享受到正式员工所得的单位福利。一方面，在薪资的发放形式上，很多用人单位都是采用工资卡的形式定期将薪资发放到劳务者的手中，虽然这种方式比较简单，但是不能有效将人力资源派遣机构在这个过程中的雇主责任充分体现，对于用人单位来说通过薪资的发放形式能够有效规避自身的用工责任，对于这种法律问题在处理时只需在派遣机构与用工单位之间签订相关协议时添加责任条款即可；另一方面，就是在薪资的纠纷问题上，很多人力资源派遣机构在对劳务者进行派遣时，会在与用人单位签订的条款中加上派遣机构的薪资服务费也将由用工单位实际支付的派遣服务费为标准。我国法律规定对于这样的条款是无效的，薪资的支付能够有效反映雇主的法定责任，但是由于薪资发放的混乱，很容易在这个过程中产生民事纠纷。
（三）劳动者就业不稳定
目前，我国很多用人单位对某些岗位的人才需求，都是试图在较为简单且轻松的工作岗位上运用临时工代替正式员工，以期有效降低人力资源的成本，但这种做法直接导致了劳动者就业的不稳定[2]。同时与我国人力资源派遣有关的法律也提出要保障劳动者的利益。而《劳动法》合同中明确指出要在用人单位内部形成同工同酬，但是在实际的用人单位工作中，正式员工与临时员工之间的薪酬存在较大的差异，被派遣机构派遣的劳动者薪酬及社会福利保障方面还较为薄弱，根本没有按照相关的法律法规做到同工同酬。
（四）雇主职责不明
在我国劳动法中明确规定了用人单位与劳动者之间的劳动关系，对于劳动者的日常工作的管理和指挥将由用人单位直接进行负责。但是，随着现阶段人力资源派遣形式的普及，也在一定程度上影响了劳动关系背离劳动法的情况，这就导致劳动者如果在工作中发生一些经济纠纷和事故就会因为责任人不够明确而使劳动者的相关权益不受法律保护，也严重影响劳动者权益的保障。
三、我国人力资源派遣的基本法律保障建议
（一）对人力资源派遣机构的设立条件进行管控
对于人力资源派遣机构的注册其资金必须要严格按照法定数额进行出资，将其作为人力风险的担保金，同时在人力资源派遣机构的设立过程中必须具备相关的充要条件、拥有专业的技术团队以及完善的管理制度等。人力资源派遣机构的设立一般是建立在核准主义基础上的，除符合法律相关的条件外，还需要经过政府主管机关的批准。根据我国现行的法律规定，人力资源派遣机构的最低注册资金为50万元，且对于每一位被派遣的劳动者备用金将不能低于5000元。
（二）明确人力资源派遣的范围
人力资源派遣是我国较受欢迎并且特殊的一种用工形式，因此，对于很多企事业用人单位来说并不是十分受用，只能满足特定的用人单位以及一些特殊的岗位。这样一来就有必要对人力资源派遣机构的派遣范围进行限定。在我国法律现行的草案中，对于人力资源派遣机构的限定范围还并不完善，这就需要借鉴国外一些国家的派遣范围，如一些企业的高层人员、会计以及文秘等，通过对人力资源派遣范围的限定，严格对不在规定派遣范圍内的，人力派遣机构不得对其进行劳务派遣。
（三）对雇主的法定责任及义务进行明确
在对劳动者进行派遣的过程中，用人单位与人力资源派遣机构之间会因为承担责任而相互推诿，也会存在联合起来侵犯劳动者合法权益的情况。因此，就需要运用相关的法律法规对这些行为进行惩罚，充分保障劳动者的合法权益。同时，还需要法律部门对人力资源派遣机构以及用人单位进行有效的监察，并通过专管员与督导员组织派遣机构及用人单位进行相关的法律知识培训，并强化他们的法律意识，进而有效维护劳动者合法权益。
四、结语
总之，现行的人力资源派遣已经成为社会市场经济化发展的产物，并且具有十分广阔的发展空间，这就需要相关部门运用法律法规将其不合法的行为进行规范和约束，以保障劳动者的合法权益，提高我国劳动者就业的稳定性以及人才招聘的便捷性。
参考文献：
[1]朱建华.劳动合同法背景下劳务派遣法律问题浅析——兼论对我国劳动力市场的完善[J].知识经济，2010（12）：36-37.
[2]陶钧，李艳.浅析人力资源派遣的风险及其管理[J].赣南医学院学报，2010（5）：820-821.
作者：覃孟达
1、试用期内容是否需要缴纳社会保险?
答：根据劳动法律法规的相关规定只要在的合同成立期间，就要缴纳社会保险，试用期限被包括在劳动合同期内，应当缴纳社会保险。员工在一个月内或者是更短时间的需要和单位沟通好是否帮缴纳再做处理。
2、非全日制劳动合同的签订和一些注意事项?
答：非全日制劳动合同的签订以一年或者短期合同为佳，适用于每周工作时间在24小时以内，每半个月时间发放工资一次，但不需要缴纳社会保险，为保险起见最好要求单位缴纳工伤和生育保险，以小时计算的必须按照当地人民政府规定的最低小时工资标准。
3、计件工资或者不定时工时制工资的计算?
答：计件工资是按照工人生产的合格品的数量(或作业量)和预先规定的计件单价，来计算报酬的一种工资形式。它不是直接用劳动时间来计量，而是用一定时间内的劳动成果——产品数量或作业量来计算，因此，它是间接用劳动时间来计算的，是计时工资的转化形式。不适用最低工资标准。计件工资计算的主要依据是计件单价，即工人完成每一件产品的工资额。一般按各该等级工人的日(小时)工资率除日(小时)产量来确定，计算公式如下：
计件单价=某等级工人的日(小时)工资标准÷日(小时)产量定额若按工时定额计算计件单价，计算公式为：
计件单价=某等级工人的日(小时)工资标准×单位产品的工时定额
不定时工作制，也叫无定时工时制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是中国现行的基本工作时间制度之一。
对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成定额情况计发。 另外实行不定时工作制的员工不需再计加班工资。
根据劳动部颁布的工资支付暂行规定中第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。而各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。
4、职工患病或非因工负伤治疗的时间和工资如何计算?
答：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。
(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。
职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付工资按不低于当地最低工资标准的80%来支付。
5、劳动合同的试用期限的具体规定?
答：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
6、退工注意事项;
答：自动辞职退工的需要单位提供辞职报告书，严重违纪退工的需要单位提供一份书面材料或者在退工理由里面详细叙述，协商一致解除合同和单位原因解除合同的需要单位支付经济补偿金;
7、年休假制度?
答：2008年1月1日实行的《职工带薪休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。年休假在1个内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨安排。单位因生产、工作特点确有必要跨安排职工年休假的，可以跨1个安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
8、加班费用应当如何支付?
答：(1)、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(2)、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(3)、法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。注意：延长工作时间加班、休息日工作的是可以安排补休，法定节假日不能安排补休，必须支付加班费用。
9、离职员工是否有权利领取年终奖?
答：年终奖的发放应当有两个基本原则，(1)、年终奖的发放属于企业内部的管理权限，应当企业自主来制定(2)、企业如果没有制定内部的年终奖支付条件，适用于同工同酬的原则。建议企业要充分利用好规章制度、细明确年终奖的发放范围、发放标准和发放方式。
10.应征入伍期间劳动关系应当如何处理?
答：对于职工应征入伍的，劳动关系如何处理，我国《中华人民共和国兵役法》以及《退伍军人安置条例》均有明确规定;第56条规定：“入伍前是机关、团体、企业、事业单位职工的退役士兵，可以复工、复职。”《退伍军人安置条例》规定：“入伍前是机关、团体、企业、事业单位职工的退役士兵，可以复工、复职或者恢复履行劳动合同，其工资、福利和其他待遇不低于本单位同等条件人员的平均水平。安排上岗的退役士兵工资福利待遇比照本单位同等条件人员确定。退役士兵服役期连同待安排工作期视同等安排工作期视为工龄，并与所在单位工作年限连续计算。退役士兵服役期间军龄连同等安排工作时间视同参加时候保险缴费年限。”劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》
(劳办发【1997】50)号也有规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律、法规的规定，企业应当与其保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。企业应与员工作劳动合同的变更，劳动合同中止履行，同时办理时候保险暂停缴纳的手续。
设立餐饮企业，必须事先取得卫生、防疫相关主管部门的批准文件，并到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照，然后再到税务部门进行税务登记，方可开业。餐饮企业可以采取股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等组织形式，其中最为常见的是有限责任公司。在餐饮企业开办过程中，涉及到出资及其出资形式和比例、资产评估公司章程和公司管理制度等大量法律事务。
餐饮企业设立后，您需要了解企业的税务，需要建立健全企业基本财务制度和其他基本规章制度，以合理计划，减轻税负、合法避税。
餐饮企业的劳资关系法律问题，涉及劳动法和社会保险，需要掌握和运用劳动合同、从业培训、试用期、服务期、商业秘密、竞业禁止、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等诸多法律法规。
餐饮企业的知识产权法律问题，涉及著作权、商标、域名、商号、专利、技术秘密等，需要建立起企业知识产权保护体系。
餐饮企业发展到相当程度，经营者通常会考虑扩大经营规模，进行资本运作。这就涉及到风险投资、外商投资、资产重组、股票发行和公司上市等方面的法律问题。
餐饮企业要长期稳健地发展，其管理人员、技术人员等骨干的稳定性以及其创造性的高度发挥是关键问题，因此企业必须建立激励机制，以增强凝聚力。以上是餐饮企业在经营活动中经常遇到的法律问题，企业在经营活动中如果稍有不慎、操作不当，将埋下各种纠纷的隐患。
二、与特许经营相关的法律问题
当前餐饮业趋向于大规模、连锁化经营：若打算投资连锁式餐饮企业，则必须了解大陆有关特许经营方面的相关法律法规。如设立连锁经营企业必须向主管机关办理登记;设立连锁经营企业必须向中国连锁经营协会备案;特许经营合同有法定内容。
三、餐饮行业特有的法律问题
与一般行业不同，国家对餐饮行业在食品卫生、环境保护等方而都有—些特殊规定。如 2000 年 6 月 1 日起 施行的《餐饮业食品卫生管理办法》就对餐饮企业的硬件设施作出相关规定：如厨房的最小使用面积不得小于 8 平方米 、厨房墙壁应有 1.5 米 以上的瓷砖或其他防水、防潮、可清洗的材料制成的墙裙、凉菜间室内温度不得高于 25 ℃ 等具体规定。
而国家环境保护局、国家工商行政管理局颁布的《关于加强饮食娱乐服务行业环境管理的通知》也规定了饮食、娱乐服务企业选址必须符合当地城市规划环境功能要求，配置防治污染设施，保护周围的环境、饮食企业必须设置收集油烟、异味的装置，并通过专门的烟向排放，禁止利用居民楼的烟道排放，新建、改造 ( 含翻建 ) ，扩建、转产的饮食、娱乐、服务业，
有涉及污染项目的应按环境保护法及有关行政法规，向当地环境保护行政主管部门办理环境影响申报登记或审批手续等条款。
四、与员工间的劳动法律问题等
餐饮企业属于劳动密集型企业，而相当多台商设立的餐饮企业都会任用外来劳动力以降低成本。对于外来劳动力的使用，上海市劳动和社会保障局制定了一系列规范措施，如使用外来劳动力应办理务工登记手续、必须缴纳相关费用等。如台商餐饮企业因不了解这方面的政策而疏于执行，则可能因此受到行政处罚而蒙受不必要的经济损失。
行业主要法律法规及政策
本行业需要遵守的法律法规及政策主要包括《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国产品质量法》、《餐饮企业经营规范》、《餐饮业开业的专业条件和技术要求》、《餐饮企业连锁经营管理规范》、《商业特许经营管理办法》、《商业特许经营管理条例》、《食品卫生许可证管理办法》、《食品生产加工企业质量安全
监督管理办法》、《食(饮)具消毒卫生标准》、《饭馆(餐厅)卫生标准》、《一次性可降解餐饮具通用技术条件》、《商业、服务业经营场所传染性疾病预防措施》、《饮食业油烟排放标准》(GB18483-2001)等。其中，由商务部颁布并于2007年12 月1 日正式实施的《餐饮企业经营规范》(SB/T10426-2007)是对餐饮企业
经营管理的最基本要求，是餐饮行业标准体系中的基础性标准。
1、什么是法律援助?
法律援助，是指政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或者特殊案件的当事人提供免收费用的法律服务。
2、法律援助提供哪些服务?
1)法律咨询、代理法律文书、提供法律意见;
2)刑事辩护或者刑事代理;
3)民事、请求国家赔偿代理;
4)非诉讼法律事务代理。
3、如何获得法律援助?
目前有两种途径获得法律援助：一是公安、检察院或是法院根据法律法规，认为有必要为犯罪嫌疑人/被告人提供法律援助时，向所在地的法律援助机构 发出提供法律援助通知书或是指定辩护通知书，由该法律援助机构统一受理后指派律师提供法律援助;二是当事人通过向法律援助机构申请获得法律援助。
4、法律援助是一助到底吗?
《法律援助条例》第六条对监督律师为受援人提供法律援助作了明确规定，“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合 标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”并且《条例》第二十八条规定，“无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助 案件的，给予警告、责令改正;情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。”但是，这并不表明法律援助中途不能停止。
《条例》第二十三条规定，有下列情况之一的，法律援助机构经审查核实的，应当终止该项法律援助：
(一)受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的;
(二)案件终止审理或者已被撤销的;
(三)受援人又自行委托律师或者其他代理人的;
(四)受援人要求终止法律援助的。
5、律师提供法律援助可以收费吗?
《法律援助条例》第二十八条规定："律师办理法律援助案件收取财物的，由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的，给予1个月以上3个月以 下停止执业的处罚。”《条例》第二十四条规定，"法律援助机构收到结案材料后，应当向指派办理法律援助案件的律师支付法律援助办案补贴，补贴的标准由省、 自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门，根据当地经济发展水平，参与法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需 要调整。按照该规定，律师虽然不能向受援人收费，但可以享有法律援助机构提供的补贴。
6、咨询服务需要申请吗?
如果您仅就相关问题进行法律咨询，可以登门、电话、书信等方式向法律援助机构提出，而无须提出专门的申请。
7、法律援助是政府的责任吗?
法律援助是政府的责任，源于《法律援助条例》第三条："法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。"
但法律援助又不仅仅是政府的责任，更是社会的责任，大家的责任。《条例》第七条规定，国家鼓励社会对法律援助活动提供捐助。第八条规定，国家支 持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。第九条规定，对在法律援助工作中做出突出贡献的组织和个人，有关的人民 政府、司法行政部门应当给予表彰、奖励。《条例》连用三条规定来鼓励组织和个人伸出援助之手，可见国家是大力提倡法律援助的。
可以这样说，法律援助，人人有责。
8、如何申请法律援助?
公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料：
(一)身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明;
(二)经济困难的证明;
(三)与所申请法律援助事项有关的案件材料。
申请应当采用书面形式，填写申请表;以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。
9、申请人应向哪个法律援助机构提出申请?
(一)请求国家赔偿的，向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
(二)请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的，向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的，向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
(四)请求支付劳动报酬的，向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
(五)主张因见义勇为行为产生的民事权益的，向被请求人住所地的法律援助机构提出申请。
(六)两个或两个以上法律援助中心对同一案件均有管辖权的，由最初收到法律援助申请的援助中心审查、决定。
10、律师和律师事务所可以拒绝办理法律援助案件吗?
不可以。律师无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业 的处罚。律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的，给予1个月以上3个月以 下停业整顿的处罚。
11、对法律援助案件在交纳诉讼费上有何规定?
根据最高人民法院、司法部关于印发《关于民事诉讼法律援助工作的规定》的通知，人民法院依据法律援助机构给予法律援助的决定，应当根据《司法救 助规定》第五条的规定，先行对当事人做出缓交诉讼费用的决定。符合《司法救助规定》第六条第二款规定对方当事人胜诉的，可视申请司法救助当事人的经济状况 决定其减交、免交诉讼费用。决定减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。对当事人追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿;起诉行政机关违法要求公民履行义 务的案件，应免交诉讼费用。
12、法律援助案件的办理流程是怎样?
法律援助案件的办理流程是：申请(申请人向受理窗口提出书面申请，填写申请表)—初审(窗口工作人员对申请人提供的材料进行初步审查，提出受理 或不受理的意见)—审批(法律援助处副主任和主任审批，决定是否同意给予法律援助)—指派(法律援助处工作人员根据案件性质指派法律援助机构办理案件)。
13、可以优先获得法律援助的条件是什么?
在申请法律援助的服务对象中，有下列情形之一的，可以优先获得法律援助：
(1)持有民政部门颁发的伤残军人证、抚恤优待金领取登记证或其他有效救济证明的;
(2)追索赡养费、抚养费、扶养费、劳动报酬及抚恤金的;
(3)申请人是残疾人、老年人、妇女和儿童的。
14、哪些情况下，法律援助机构可以决定终止法律援助。
法律援助人员发现有下列情形之一的，应当及时向法律援助机构报告：
(一)受援人以欺骗手段获得法律援助的;
(二)受援人隐瞒与案件有关的重要事实的;
(三)受援人无正当理由拒绝法律援助人员为其提供法律援助的;
(四)受援人经济收入状况发生变化，可能不再符合法律援助条件的;
(五)受援人另行委托代理人或者辩护人的;
(六)受援人失去联系导致无法继续为其提供法律援助的;
(七)按本条例第十五条规定先行受理的法律援助，经审查受援人不符合法律条件的援助;
(八)其他影响法律援助工作办理的情形。
发生前款规定情形或者受援人要求更换法律援助人员未获批准、无正当理由和事实证明仍坚持更换的，法律援助机构可以决定终止提供法律援助，并书面通知受援人、法律援助人员和案件办理机关。但法律、法规另有规定的除外。
15、申请必须以书面形式提出吗?
一般情况下，您申请法律援助应当采用书面形式，并填写申请表;如果以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，有关人员会为您作书面记录。我们建议您以书面形式提出申请，并填写相应表格，这样有助于您快速、便捷地获得法律援助。
16、.如果法律援助申请不被批准，还有什么补救途径呢?
首先，您可以要求受理申请的法律援助机构书面告知是因为哪一方面不符合法律援助的条件而被拒绝援助。
如果您对法律援助机构做出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出。司法行政部门应当在收到异议之日 起5个工作日内进行审查，经审查认为您符合法律援助条件的，将会以书面形式责令法律援助机构及时提供法律援助。如果司法行政机关仍然认为您不符合法律援助 条件的，您可以要求其书面告知理由。
湖北省工商局刘孝虎佘振义
3月，全国工商系统开展的严厉打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动进入总结验收阶段，各地在专项行动中立案查办的一批侵犯注册商标专用权的案件也将依法结案。现整理归纳查办商标侵权案件常见的几个法律问题，供各地学习参考。
一、侵犯注册商标专用权违法行为的主要表现形式有哪些?
答：根据《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，侵犯注册商标专用权违法行为主要有下列表现形式：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;
(六)故意为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;
(七)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;
(八)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
(九)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
(十)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
二、查办侵犯注册商标专用权案件一般应当收集哪些定案证据?
答：根据案件类别，除主体资格证明外，对不同的行政相对人收集下列相关证据：
(一)对被侵权人：
1、属被侵权人投诉的，要求其提供营业执照复印件、商标注册证复印件、相同或类似产品使用的注册商标标识和包装、证明被侵权产品销售价格的相关证据等;
2、属他人举报或工商部门检查发现的，应将涉嫌侵权产品包装和标识送达注册商标所有权人，要求其对是否相同或近似进行认定。如果许可他人使用的，应出具许可他人使用其注册商标的证明文件;没有许可他人使用的，要求其提供上述1所要求提供的材料。
(二)对销售侵权商品的经销商：
1、购货发票及证明进货来源、数量、价格的相关合同、运输单据等材料;
2、销货发票及证明货物去向、数量、价格的相关合同、运输单据等材料;
3、现场提取侵权产品及包装物、标识、标签等材料，并制作现场检查笔录;
4、对库存的侵权商品可以根据情况采取先行登记保存措施或者查封扣押措施;
5、与侵权产品相关的广告宣传证据材料;
6、相关科目的财务记录;
7、询问调查笔录等。
(三)对侵权产品的生产商：首先对其包装车间、成品仓库、原材料仓库实施现场检查。
1、在包装车间调取正在实施侵权行为的影像证据;
2、在产品仓库查清待售的侵权产品数量;
3、在原材料仓库调取侵权标识及包装物，查清未使用的侵权标识及包装物数量;
4、对现场检查的
1、
2、3制作现场检查笔录;
5、对生产工具、设备、原材料、产品均可根据情况采取先行登记保存或者查封扣押措施。其次要求企业提供：
1、商标标识和含商标标识的包装物的印制合同及付款凭证;
2、商标标识和含商标标识的包装物的入库单和领用单具;
3、侵权商品的销售凭证及相关证据;
4、相关科目的财务记录;
5、询问调查笔录。
(四)对商标标识和含商标标识的包装物印制企业：
1、印制合同;
2、委托方提供的商标标识和包装物稿样及其他材料;
3、涉案商标标识和包装物的出库单据;
4、收款凭证及对应的财务记录;
5、实施现场检查的应制作现场检查笔录;
6、对侵权商标标识和包装物可以根据情况采取先行登记保存措施或者查封扣押措施;
7、询问调查笔录等。
三、外观设计专利与他人注册商标标识构成相同或者近似，是否影响侵权案件的定性?
答：商标专用权和外观设计专利权都是受我国法律保护的知识产权，当两种权利发生冲突时，应保护他人在先合法权利。
《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”;《专利法》第23条规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。上述规定表明其中一种权利的申请和取得都不得损害他人已合法取得的另外一种权利，这种权利既包括商标专用权，也包括外观设计专利权。
国家工商总局在《关于如何处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的批复》(工商标函字[2009]291号)中，对如何处理两种权利冲突作了两点答复：
(一)商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得与行使，应当遵循诚实信用原则，不得以不正当手段侵害他人的在先权利。
(二)外观设计专利对他人在先商标专用权构成侵害的，工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施条例的有关
规定，及时作出处理。
根据上述规定，如果注册商标与外观设计相同或近似且商标专用权取得在先，外观设计专利权人在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的外观设计使用在其商品或者包装上，则构成《商标法实施条例》第五十条第
(一)项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为，属于《商标法》第五十二条第
(五)项所指的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。
四、查办商标侵权案件时如何计算“非法经营额”?
答：我们认为，在目前缺乏相应的立法解释和行政解释的情况下，可以参照司法解释执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算;制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算;多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
五、“非法经营额无法计算”如何把握?
答：“非法经营额无法计算”是指侵权人不提供或未如实提供可据以查证其非法经营额的信息包括单据、记录、供货人等，执法机关又无法查明其非法经营额的情况。这里要注意两点：一是在取证过程中就要向当事人制发《询问通知书》，对当事人提交证据作出具体的要求，当事人不按要求提供相关证据即证明当事人确有不提供或未如实提供证据的行为存在。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。二是要从产品的上位供货商、下位销售商或代理商等外围取得证明其有生产、销售侵权商品的事实及非法经营额的证据，如果仍然无法取得说明从外围也无法了解情况。当事人拒绝提供、工商机关穷尽所有办案手段也无法获知侵权商品的经营额，可以认定为“非法经营额无法计算”。
六、当商标侵权行为同时构成侵犯知名商品特有的包装、装潢行为时，如何选择适用法律?
答：当商标侵权行为同时构成侵犯知名商品特有的包装、装潢行为时，要根据具体案情选择适用法律。常见的是侵权人既使用了与他人注册商标相同或者近似的商标，又使用了知名商品特有的包装、装潢，同时违反了《商标法》和《反不正当竞争法》的规定。但当事人实施这两类违法行为的目的和客观后果相同，应认定当事人只实施了生产经营假冒他人商品这一个行为，只是在实施这一行为的过程中同时采取了两种方式，其行为符合想象竞合的违法行为的两个基本特征：一是行为人只实施了一个行为，二是这个行为同时触犯了数个法条。
对于想象竞合的违法行为的处理，可以一并认定、择一重处。在办案实际中，由于商标侵权行为的处罚较重且易于操作，我们倾向于适用《商标法》处理。
七、依法没收的侵权物品如何处理?
答：根据《行政处罚法》第五十三条之规定，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按国家有关规定处理。当前有效的相关依据还有财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法((86)财预字228号)和《湖北省罚没收入管理办法》(89年出台，98年修订)，但因上述依据中关于没收物资处理的规定均很抽象，执法实践中对没收物资的处理成为疑难。具体到商标侵权案件，没收的物品多数属于有使用价值(不宜销毁)的侵权商品，在确保安全和质量合格的前提下，处理时应把握以下几点：
1、选择处理方式。一般应当公开拍卖，但是公开拍卖的费用与拟拍卖的物品价值相比，不值得的，可以变卖;
2、分离侵权标识。在处理前必须采取剪裁、撕毁、粘贴或者其他手段将侵权商标标识与商品分离，防止侵权商品再次原样流入市场;
3、签署买卖协议。无论是拍卖还是变卖，无论买受人是被侵权人还是其他人，办案机关应当与买受人签署书面协议，载明“没收物品处理”字样，并约定买受人对物品的处理方法;
4、后续监督。买受人按照约定的方法处理物品，办案机关应当派人跟踪监督或者查验处理后的检验结论，防止买受人简单更换商标标识，将侵权商品改头换面为“正品”出售。
毕业生就业，除了涉及就业政策本身的问题外，还有很多涉及就业中的法律问题，其中最多的就是三方就业协议和劳动合同方面的问题。
1，签订三方就业协议中的法律问题。三方就业协议是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式， 是由学校作为见证、毕业生与用人单位签订的意向性协议， 它具有法律效力，但不能替代劳动合同。三方就业协议具有以下特性：第一，每个毕业生只能签订一份三方协议，如果签订了多份三方协议，一旦出现冲突以第一份协议为准;第二， 三方就业协议的法律效力在毕业生到用人单位报到之后即告终止;第三，三方就业协议中的违约金须经由毕业生与用人单位协商后约定，数额须符合用人单位所在地的相关规定;第四， 备注栏不能空白，毕业生应该尽量将单位的承诺，如休假、住房补贴、解决户口、保险等各项承诺明确写入备注栏。由于当前宏观就业形势严峻， 毕业生在求职中通常处于弱势地位， 很多人缺乏维权意识， 对三方就业协议书中的不平等条款，要么不知，要么不敢提出异议。使就业协议在某种程度上成为“ 霸王协议”。但有8 0 % 以上的三方就业协议书缺乏对用人单位违约的约束。如果毕业生违反就业协议，不仅要缴付违约金， 而且在再次就业时，对就业地域等方面将有所限制， 如北京市就业政策规定， 在学校上报就业方案之前解除协议的。京外生源毕业生原则上不得进京就业：在学校上报就业方案之后解除协议的，原则上回生源地就业。因此，毕业生一定要审慎地签订三方就业协议。三思而后签，在协议中尽量关照到个人的正当权益。
2，签订劳动合同中的法律问题毕业生到用人单位报到后，三方就业协议即告终止，此时用人单位会与其签订一份正式的劳动合同。合同签订之后，双方即正式确定了劳动关系。在签订劳动合同过程中常存在以下问题：
1 ) 用人单位滥用试用期劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊阶段，对于帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀人才加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，都有极其重要的意义。但事实上,试用期是最容易出现纠纷的阶段，主要集中在试用期时限、试用期辞退、试用期工资、只签试用期合同不签劳动合同等方面. 甚至有一些比较恶劣的用人单位把试用期变成了低成本雇用劳动力、侵害毕业生就业权益的一种手段。应该明确，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期。试用期应包括在劳动合同期限内，劳动合同是试用期存在的前提条件，不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合周。《劳动法》中对试用期的时限、试用期问用人单位辞退毕业生等也都有明确规定，毕业生应该对此有所知晓. 以免糊里糊涂被用人单位以试用不合格的理由欺骗。 2 ) 合同中包含不平等的格式条款格式条款在劳动合同中屡见不鲜。用人单位在劳动合同的订立中居主导地位，在劳动合同订立时多使用预先拟定好的合同文本，毕业生面对格式条款只有签与不签的选择。很少也很难与用人单位讨价还价，使劳动合同事实上成为格式条款。其不合理多表现在：①用人单位回避提醒义务。使劳动者难以注意限制自身权利的条款;②用人单位免除自身责任;③用人单位注明劳动合同条款的最终解释权归已所有.一旦发生争议， 劳动者往往因已经承认格式条款而处于不利地位。
3 ) 劳动合同内容不规范《劳动合同法》第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和
工作地点; 工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件
和职业危害防护;法律、法规规定应当入的其他事项。很多毕业生对劳动合同的
应有内容不了解，加上对未来工作中可能会发生的纠纷没有更多的概念，只是被
动地签订格式合同，直到发生纠纷后才发现很多内容都没有在劳动合同中约定。
4)未签订劳动合同或未办社会保险目前，特别是在一些灵活就业的毕业生中，
用人单位为了一味地降低人力资源成本，存在以就业协议代替劳动合同、以口头
承诺代替书面合同等现象，有些甚至不为毕业生办理社会保险。这时一旦双方发
生纠纷，受害的大多是毕业生。应该明确，毕业生和用人单位必须订立书面劳动
合同。《劳动法》第七十二条也规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，
缴纳社会保险费。
3，其他方面存在的法律阃题在就业的过程中，毕业生还常会遇到其他诸如
平等就业权问题。当前就业歧视普遍存在，一些本不该属于招聘考核的一容常被
附加。例如对性别、户籍、学校、健康、年龄、经验、身高、相貌的歧视;知情
权问题，虽然目前奉行的是“ 双向选择”， 但实际操作过程中，一些用人单位
因掌握求职者的详细资料能从容选择，而求职若渴的应聘者却常因信息不全而难
以做出正确的选择， 甚至遭遇“ 招聘诈骗”。对于选择自主创业的毕业生，更
应细致、慎重地了解各项政策法规，包括创办企业的注册程序、税务政策。企业
经营中可能需要用到的各种法律知识，如《公司法》、《合伙法》、《个人独资
企业法》、《税法》、《合同法》、《知识产权保护法》等，以免因对法律知识
的缺乏而给企业造成不可弥补的损失， 导致创业失败。市场经济是法制经济. 在
毕业生就业创业的过程中，存在着诸多法律方面的问题。需要引起高度关注。毕
业生作为高素质的现代公民，也理应做一个“ 知法、守法、用法” 的表率，学
会用法律武器保证自己的就业合法权益。
刘志慧 张颖
三板市场全称“代办股份转让系统”，设立之初主要是为了解决原STAQ、NET系统挂牌公司流通股的转让问题。自2002年8月起，退市公司也纳入代办股份转让系统服务范围。所谓“新三板”，特指中关村科技园区非上市股份有限公司进入代办股份系统进行转让试点，因挂牌企业均为高科技企业，为区别于原三板市场，中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让系统通常被称为“新三板”。
新三板作为多层次资本市场的重要组成部分，其市场定位是为非上市高新技术企业提供一个高效、便捷的投融资平台。“新三板”挂牌相对于主板上市，具有门槛低、成本低、程序便捷等特征，企业在新三板市场挂牌后，有利于完善企业的资本结构，促进企业规范发展，提高企业的信用等级，可通过定向增发等方式便利融资，使企业的融资渠道不再局限于银行贷款和政府补助。企业在新三板市场挂牌后也可以实现转板上市的目的，转板机制一旦确定，企业可优先享受上市的“绿色通道”。鉴于以上种种益处，新三板自启动以来受到了证券业、企业界尤其是中小型高科技企业的青睐。现在政府拟准备面向全国各地其他高新区企业打开方便之门的呼声颇高，所以目前，全国各地高新区先后出台相关鼓励政策，积极培育新三板挂牌上市企业，争取成为首批扩大试点地区。
新三板的挂牌条件
新三板挂牌对象面向中关村科技园区非上市股份有限公司，具体挂牌条件是：
1、存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算;
2、主营业务突出，具有持续经营能力;
3、公司治理结构健全，运作规范;
4、股份发行和转让行为合法合规;
5、取得北京市人民政府出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函;
6、协会要求的其他条件。
律师在尽职调查过程中发现企业普遍存在的问题
企业是否具备新三板的挂牌条件，是否存在需在改制重组前解决的问题，这都要求主办券商及律师对企业进行全面的尽职调查。结合笔者经办的新三板项目，发现以下几个问题在企业中普遍存在。
1、法人治理结构不完善的问题
进入新三板挂牌的企业多为中小型企业，企业的股东也多为自然人，所以对公司的法人治理结构不够重视。企业在设立时大都会根据工商部门的要求提供相应的公司章程以及董事、监事、高管人员的选举、任职文件，但企业在设立后的运作过程中却容易忽略公司章程所规定的董事、监事、高管人员的任职期限，董事、监事、高管人员的任职期限届满后只有连选才能连任。笔者在尽职调查中发现，企业往往缺少董事、监事、高管人员的连任文件，从法律角度讲企业的法人治理结构是不规范的。针对这一问题，我们往往建议企业及时进行调整。
2、知识产权的存续问题
进入新三板市场挂牌的企业均为高科技型企业，专利技术成为企业的核心竞争力，这就要求企业必须具备发明、实用新型、外观设计等专利技术。虽然发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，但企业必须按规定缴纳年费，否则专利权将被
终止。律师进行尽职调查时企业会提供各项专利证书以证明其所拥有的知识产权，但如果仔细核查专利年费缴纳情况，就会发现企业所提供的专利有部分甚至大部分并未能按规定缴纳年费，对企业而言，未缴纳年费的这些专利已失效，企业的这些专利技术不再受到保护。
3、企业资产缺乏独立性问题中小型企业的股东多为自然人，自然人股东通常掌握着企业的实际控制权，企业的资产也完全由其支配，所以在公司管理不规范的情况下，会存在企业资产被股东占用的现象。比如企业出资购买的机动车辆，车辆所有人却办至股东个人名下，由股东实际占有、使用。这使得企业资产与股东资产相混淆，导致企业资产缺乏独立性。针对此种现象，我们一般会建议企业与股东进行资产界定，以免出现企业资产产权不清晰的问题。
4、劳动用工不规范问题
劳动用工不规范是中小型企业普遍存在的一大问题。由于企业的用工人员流动性较大，缺乏稳定性，加之企业往往出于节约用工成本的目的考虑，很少与员工签订书面劳动合同，且不为员工缴纳社会保险、住房公积金，或存在其他违法违规行为。企业若要进入新三板市场挂牌，必须严格规范劳动用工问题。我们会建议企业在上报材料之前，将劳动用工中存在的上述问题进行解决。
5、同业竞争问题
同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争的存在使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，可能导致控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害公司的利益，因此中国证监会要求上市公司严格禁止同业竞争，为此主办券商、律师也会要求拟挂牌企业避免同业竞争。律师在尽职调查时需从控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业的业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等多方面判断是否与企业构成同业竞争。对存在同业竞争的，我们会建议采取重组、转让等方式避免同业竞争。
当前，“新三板”扩容在即，全国几十家国家级高新技术园区纷纷提出抢跑“新三板”，希望通过笔者对经办新三板项目中遇到的问题的探讨，帮助企业积极做好挂牌“新三板”的准备工作。
【作者刘志慧系集团合伙人、山东德衡(济南)律师事务所副主任;作者张颖系山东德衡律师事务所合伙人】
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