对司法独立的反思

第1篇：对司法独立的反思

英美司法独立模式对我国司法改革的反思

摘 要:司法改革的目的是最终实现司法独立,我国司法改革的方向应该是树立司法的权威,实现我国的司法独立。

关键词:司法改革 司法权威 法官独立 权力制约

一、司法独立的两种误解

对于我国司法改革的最终目的是实现司法独立是没有争议的,然而,大家对“司法独立”却有两种误解。一是“司法独立万能论”。认为司法腐败和司法不公正的主要原因就是司法缺乏独立性,没有一个独立的环境,自然不能抵御来自各个环节的干扰,所以出现司法恶性事件就是情理之中的事。这似乎在告诉大家,目前司法体系的主要问题是司法独立问题,解决了司法独立的问题,全部的司法弊病都迎刃而解。二是司法独立应该是严格意义上的法官独立,其依据是联合国的一系列国际性条约和文件,认为司法独立的核心问题是法院系统和法官的彻底独立,排除包括政党、行政机关、立法机关、社会团体、个人等任何形式的干涉,而要做到这一点,必然需要对中国宪法确定的权力分配机制进行调整,使司法权首先在宪法上找到能够支持其独立性的最原始的法理依据。

二、英美司法独立模式

在英国其实并不存在我们想象中的绝对的司法独立,在英国的司法体系中司法大臣集司法权、行政权和立法权于一身,他既是国家的最高法官,又是政府内阁的重要成员,同时还是一位有发言权的立法者,是上议院的当然成员。然而,这样的权力集中并没有妨碍司法独立和司法公正,而且事实上,英国公众对法官和整个司法体系的信任并没有因此而降低。也就是说,即便不存在绝对的司法独立,英国仍旧是一个司法运转良好,人民对司法普遍抱有信心的国家。

与英国相比,美国法官的选举制和司法审查权使得三权分立的权力制约机制发展的最为纯粹。司法审查权使法官享有了一种凌驾于政府和议会之上的否决权。在三权分立的构架中,司法和行政、立法之间的关系已经突破了单纯的制约和平衡关系,已经发展为“司法最终决定”的权力分配模式,这三种权力中司法权最为突出。“司法至上”使司法独立在美国最为彻底最为严格,如果我们把美国归入样板性的成熟法治国家的话,那美国式的司法独立也应顺理成章地被视为造就美国法治社会的基石。

三、实现我国司法独立改革

中国的司法改革由来已久,这里需要引进“司法权威”这一概念来诠释我国的司法改革。

司法权威是指司法机关通过公正司法活动严格执行宪法和法律,形成命令和服从关系,具有使人信服的力量和威望。一个国家的司法应该达到什么状态才算权威呢?笔者认为,应该包涵以下三个方面的要求:第一,作为纠纷裁决者的法院和法官是否具有独立的地位并保持中立。只有当法院和法官能够独立自主地裁判纠纷,只服从法律,不受任何干涉,才能说是得到了真正意义上的独立地位。第二,法官群体的品格操守、职业素养得到公众的普遍崇敬和信任,法官由一批德高望重、清正廉明、精通法律、经验丰富的专业人士组成,有着超然的形象和独立的品格,得到公众的信任与依赖。第三,司法裁判被认为是公正的,为人们所信服,司法裁判普遍得到当事人的自愿履行,强制执行裁判的现象较少,对司法裁判结果的普遍遵从是司法权威的基本精神。美国靠司法独立构筑了自己有权威的法治社会,德国和法国没有依靠绝对的司法独立依旧构筑自己有权威的法治社会。不同的法律文化和传统都强调了司法权威的重要性,虽然获得权威的手段不同。因此,如何构建我国的司法权威就成为司法改革的关键。法官是行使司法权的主体,司法权威在很大程度上涉及到法官权威,在司法权威的树立中,法官地位权威的树立是核心。在我国如何树立法官的权威就显得更为关键。本文认为:从法官的任职资格、内部管理及法官保障等方面保证法官的独立,形成对法官的信任和尊重。

首先,法官必须具备较强的法律专业知识和丰富的法律职业经验。法官独立需要法官具有做出独立判断的经验和智慧,必须是精通法学理论和司法审判业务的理论家和实践家。司法精英化是我国司法改革的方向。

其次,法官的内部管理体制。完整的法官独立制度,必须保障法官不受法院内部的非法干涉。目前我国法院内部管理的行政化,即案件的决定权按照行政机关的科层制结构,按照行政职务的高低来分配,形成了一种等级裁判体系。从审判权的运行规律来看,审判权是一种判断权,法官的判断活动需要一个能够保证避免法外因素干扰与影响成为判断优势需要的外部环境。因此,法院内部的行政管理与审判管理应该完全区分。

最后,法官的身份保障。实行法官高薪制和终身制,有利于实现法官独立审判。物质可以指使人的意志,当法官的薪酬较低时,法官就容易运用自己手中的权力为自己谋利益,进行权力寻租,在这种情况下做出的判决不仅显失公正,同时造成司法腐败的严重后果。实行法官终身制,法官一经任命可以工作到退休,中间无须重新履行任命手续,保障法官高度的职业安全感。

(作者:江西财经大学宪法与行政法专业2008级硕士研究生,研究方向:行政基础理论)

参考文献:

[1]秦玉彬、庞敏英.从独立到权威——对司法独立的一种反思.河北法学.2007年1月.

[2]周道鸾. 外国法院组织与法官制度.人民法院出版社,2000.

[3]刘书祥.法律权威的构成与树立.法学论坛.河北法学.1997年第2期.

[4]贺卫方教授访谈.司法改革的难点和突破口.同舟共济.月刊2008年第7期.

[5]孙万胜著.司法制度的理性之径.人民法院出版社,2004年第1版

作者：周欢秀

第2篇：对我国司法赔偿中精神损害赔偿的反思

摘要：为了充分抚慰受害人的精神创伤，并促使司法机关增强工作责任感，依法行使职权。应用案例分析方法，分析现阶段立法中精神损害司法赔偿缺失给当事人造成的权利缺失，论证中国构建精神损害司法赔偿制度的必要性。认为作为司法赔偿范围中的重要组成部分，精神损害赔偿是保障公民宪法权利的基本内容，精神损害赔偿的缺失使得受害人获得的司法赔偿不足以抚慰其精神创伤，中国应当从其范围和标准等方面构建并进一步完善有关制度。

关键词：司法赔偿;精神损害;法律责任

司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的、国家应当承担的赔偿责任。司法赔偿包括刑事赔偿、民事司法赔偿和行政司法赔偿三部分，是我国国家赔偿中一个重要的组成部分。

但是，我国现行立法中规定的司法赔偿的范围较窄、标准较低，并且不涉及精神损害的赔偿问题，难以充分弥补受害人的损失。本文从个案的角度出发对我国精神损害的司法赔偿问题进行探讨，以期为此问题的解决提供些许思路。

一、个案引起的反思

我们首先来看一下湖北省佘祥林冤案。

佘祥林，京山县雁门口镇人。1994年1月20日，余祥林的妻子张在玉失踪，怀疑是被佘祥林杀害。4月28日，佘祥林因涉嫌故意杀人被捕。1994年10月13日，京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，荆门市中院二审维持此判决。2005年3月28日，在佘祥林被关押11年后，被害人张在玉突然现身京山县。4月13日上午，湖北省京山县人民法院刑事审判庭重审佘祥林“杀妻”一案，当庭宣判佘祥林无罪。5月11日，佘祥林提出申请，要求国家赔偿近437万元，包括精神损害赔偿金385万元。2005年9月2日，赔偿义务机关荆门市中级人民法院支付赔偿佘祥林限制人身自由金255894.47元(4009天×63.83元/天)。佘祥林提出的精神损害赔偿的申请，由于依法无据，不予支持。

在该案件中，佘祥林所受到的精神损害可能更甚于肉体的伤害，佘祥林本人身陷囹圄11年;其母为伸冤曾被关押9个月，后来含恨离世;其兄为伸冤曾被拘留;其女被迫辍学。这起案件带给佘祥林的精神损害可想而知，国家侵权行为给受害人造成的精神上的痛苦和损害，往往比一般的民事侵权造成的精神损害更为严重。但是我国《国家赔偿法》中却没有关于精神损害赔偿的规定，此乃《国家赔偿法》的一大缺憾。

对受害人来说，错判给其带来的精神损害或许比其所遭受的物质损害更为严重，退一步讲，受害人在司法赔偿中的物质损失虽然获赔困难，但尚可依据国家赔偿法寻求法律的救济，而司法赔偿中的精神损害赔偿问题在国家赔偿法中并未作任何规定。我国宪法规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这一规定并未排除精神损害的财产赔偿形式。而国家赔偿法只是在其中第30条中规定，赔偿义务机关造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但是，这些措施都是非财产性的，并不涉及精神损害的财产救济形式。

精神损害不予赔偿一方面使得受害人面对国家机关侵权行为造成的精神损失无法得到满意的救济，另一方面更反映出我国司法赔偿立法中的缺陷。佘祥林案给我们带来的思考是：国家机关在司法过程中，由于过错给无辜受害人造成的精神损害到底应不应该赔偿?如果应该赔偿，那么又该如何赔偿?

二、我国确立精神损害司法赔偿制度的必然性

我国的《国家赔偿法》缺失精神损害赔偿的规定，致使有些受害人的合法权益难以得到完全保障，精神损害的司法赔偿问题已成为我国司法赔偿制度中亟待解决的一个问题。

(一)精神损害司法赔偿是各国司法赔偿范围中的重要组成部分

目前，国际上大多数国家在对国家赔偿范围的确定上，已经涵盖了精神损害的赔偿，即精神损害已成为不容争辩的可诉对象和法律救济对象。俄罗斯联邦民法典和国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿，而在法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法则主要是金钱赔偿。《韩国国家赔偿法》第3条第5款规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶、以及因身体等受伤害之其他被害者，应在总统令所定之标准内，参照被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。”除此之外，瑞士、英国、德国等国家在其国家赔偿的范围中都涉及精神损害赔偿方面的内容。

我国《国家赔偿法》规定的司法赔偿范围包括侵犯受害人人身权和财产权两个方面，而人身权中的名誉权和荣誉权受到损害的，不适用金钱赔偿的方式，只为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。虽然精神损害是无法用金钱来衡量的，但是这并不意味着金钱赔偿的方式应该被排除在精神损害赔偿方式之外，别国在此方面的法律规定和理论研究的确可以为我国精神损害司法赔偿制度的完善提供可借鉴的经验。

(二)精神损害司法赔偿是保障公民宪法权利的基本内容

我国《宪法》第37条第1、2款和第38条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”同时第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《宪法》从根本法的角度肯定了公民的人身自由权和取得赔偿权，其中当然包括对公民司法赔偿请求权的保障，这种保障对尊重公民的人格尊严是至关重要的。当公民的物质权益受到国家机关和国家机关工作人员侵犯时，公民有权要求赔偿，那么精神权益受到侵害时，基于对公民基本权利保障的宪法理念，公民同样可以要求赔偿。在日益增强的公民权利意识中，精神损害作为法律救济对象已较为广泛地为我国公民所接受，所以法律将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围已具备了实践基础和社会基础。

(三)充分抚慰受害人的精神创伤。并与民事赔偿制度的精神相一致

司法机关的侵权行为给受害人带来的精神创伤往往要大于其所受到的物质损失。但因我国《国家赔偿法》中没有规定精神损害的司法赔偿，所以受害人往往获得了国家的司法赔偿，但并未得到精神损害赔偿。在司法赔偿中增加精神损害赔偿，可以使受害人在物质损失得到赔偿的同时，尽最大可能地减少其精神痛苦。

另外，自1986年《民法通则》颁布以后，我国的

精神损害赔偿已在司法实践中逐步肯定，2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对我国民事关系领域中精神损害的保护更加广泛。这样，对民事侵权中侵犯人格尊严的行为，受害人可以要求加害人承担精神损害赔偿。那么，依据平等原则，司法赔偿中的赔偿义务机关当然应该对其加害行为给受害人人格尊严造成的侵犯进行赔偿，即便这里的赔偿义务机关是国家机关。可以想象，当公民的权益一旦受到源自国家机关及其工作人员的侵害时，对其心理上、精神上造成的打击就是巨大的了，因为国家机关工作人员的职务活动是以国家名义进行的，代表了国家对个人的评价，其对相对人的态度往往会影响到社会对该相对人的态度，并决定他人对该相对人的评价。这时受害人所遭受到的精神损害比民事领域中受到的精神创伤还要严重，因而如果司法赔偿中不涉及精神损害赔偿显然是有失公平的。所以，精神损害国家赔偿问题作为一个既传统又新生的课题，不仅需要从理论上进行深入论证，而且也应从法律规定本身的协调、合理与体系化运作高度进行思考，做到与民事赔偿制度的精神相一致。

(四)促使司法机关增强责任感。依法行使职权

司法赔偿中不涉及精神损害赔偿问题，使对司法机关的惩戒作用有时很难发挥。有些地方规定，司法赔偿费用可由赔偿义务机关向同级财政申请核拨，但在实践中，经常遇到的是司法机关用其自己的钱一赔了事，因为我国司法赔偿的标准太低，各司法机关能够自行负担得起，同时还可以避免“家丑外扬”。因而仅仅要求司法机关对其因职务行为造成的受害人人身权和财产权的损害进行赔偿，而不包括精神损害赔偿，往往不足以达到对司法机关的惩罚作用。增加精神损害的司法赔偿，一方面可以对司法机关的侵权行为进行有效的制裁;另一方面可以增强司法机关的工作责任意识，促使其依法行使职权，以保障当事人的合法权益。

(五)精神损害司法赔偿是完善我国《国家赔偿法》的必不可少的内容之一

《国家赔偿法》自1994年颁布以来，经过十几年的实践，其缺陷逐渐暴露出来，如赔偿范围过窄、赔偿标准过低、赔偿程序不健全、赔偿决定难以执行等，其中的不包括精神损害赔偿已成为国家赔偿法的重要缺陷之一。这样的规定使公民在面对国家机关的严重侵权行为时对自己受到的严重精神创伤无能为力。正因如此，在讨论修改《国家赔偿法》的过程中，绝大多数人主张应将精神损害纳入国家赔偿的范围。国家侵权损害的可赔偿范围有一个逐步发展的过程。从只赔偿物质损害，且局限于直接损失，后来扩展到直接可得利益的损失等。随着经济的发展，还应扩大到精神损害的赔偿。我国国家赔偿法规定的司法赔偿范围仅限于赔偿直接损失，这与民事赔偿范围相比较显然难以令人满意。增加可以确定的可得利益损失赔偿，尤其是精神损害的赔偿，一方面弥补了司法赔偿中没有规定精神损害赔偿的缺陷;另一方面可以提高司法赔偿的标准，这是完善《国家赔偿法》的必须内容。

三、建立我国精神损害司法赔偿制度的构想

司法赔偿中的精神损害无时不在，但由于其特殊性，这种损害往往被忽略在财产损害或人身损害之外，即便是考虑到了精神损害，又由于其难以计算而使受害人很难得到应有的保障。因而，明确精神损害司法赔偿的范围和赔偿标准，对受害人由于国家侵权而造成的损害可以起到与其他性质损害相同等的赔偿保障。

(一)应在司法赔偿中明确规定精神损害赔偿

如前所述，首先应当在我国的司法赔偿中增加精神损害赔偿的规定。对公民人身权受损后应获精神赔偿是对之的尊重，这是二战以来法治发展进步的标志。对精神损害予以赔偿系“借物质之手段达精神之目的”，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而逐渐遗忘其痛苦，从而平复受害人的精神创伤。在行政赔偿责任发达的法国，对精神损害给予赔偿。1961年11月24日法国最高行政法院在工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，但儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。而我国的司法赔偿中没有明确规定精神损害赔偿的内容，显然无法起到对遭受国家侵权的受害人的保障作用。

(二)精神损害司法赔偿的范围

对精神损害进行司法赔偿是通过金钱赔偿的方式来抚慰受害人的精神创伤，金钱的获得可以使受害人在物质上得到补偿，从而减轻其精神上的痛苦。我国《国家赔偿法》第30条规定，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。虽然其中并未涉及精神损害的物质赔偿，但关于精神损害的范围却是有界定，即仅限于名誉权和荣誉权的损害。笔者认为司法赔偿中精神损害的赔偿范围不应仅局限于该条所规定的这两种情形，应扩大其赔偿范围。

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，公民在民事领域可以提起精神损害赔偿的范围非常广泛，包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，并且对于违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。然而对于国家侵权造成的精神损害，仅仅因为侵权主体与民事侵权主体不同，所以在精神损害赔偿范围上就大受限制，这显然有悖法理。建议在精神损害司法赔偿的范围设定上，应与民事赔偿的法律规定相一致，除考虑名誉权和荣誉权的损害赔偿外，还应考虑到生命健康权、姓名权、肖像权以及人格尊严权、人身自由权等的损害赔偿。

(三)精神损害司法赔偿的标准

在确定精神损害司法赔偿的标准时，要遵循三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用;第二要考虑对加害人是否起到制裁的作用;第三是对社会是否有一般的警示作用。关于精神损害司法赔偿的具体标准，可以参照民事侵权中精神损害赔偿的标准执行，主要应以能通过物质赔偿达到抚慰其精神痛苦的目的为原则。在法定标准方面，根据最高人民法院2001年3月发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：第一，侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;第二，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;第三，侵权行为所造成的后果;第四，侵权人的获利情况;第五，侵权人承担责任的经济能力;第六，受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。除此之外，还可以酌情考虑以下因素：一是案发后侵权人的认错态度以及受害人对其过错的谅解程度;二是可以影响到精神损害程度的有关受害人的身份、地位、职业等;三是当事人双方的经济状况。

结论：司法机关及其工作人员在行使职权过程中给受害人造成的损害既有物质损害也有精神损害，物质损害应依法予以赔偿，精神损害当然也不例外。精神损害司法赔偿制度的确立在我国已是当务之急，只有规定了这一制度，司法赔偿的范围才更全面，受害人的权益才能够真正得到维护，而司法机关在其工作中才能更加依法办事，才能减少因违法行使职权给当事人带来的损害。

作者：卞　辉

第3篇：民法总则对司法解释的吸纳：实证分析与法理反思

摘要：《民法总则》的制定以及后续的民法典编纂承担着对现有民事法源进行体系性整合的重要作用，其中如何对待数量庞大的民事司法解释是一个具有重要实践意义的问题。对于《民法总则》吸纳民事司法解释的实证分析表明，其中有相当数量的法律条文源于司法解释，吸纳的具体方式包括直接沿袭型、补充完善型、重新创设型和实质改动型。在吸纳过程中存在着吸纳标准不够明确、吸纳方式过于简单、缺乏足够的反思与审查等问题。司法解释在我国的立法实践中发挥着“试行立法”功能，应当采取包容性的参与者立场，肯定此种功能的积极作用，同时回应其中存在的问题，切实地理顺立法与司法解释的关系。

关键词：民法总则

司法解释法源整合试行立法合作反馈结构

一、引言

《民法总则》已经于2017年3月15日由十二届全国人大五次会议表决通过，它标志着我国的民法典编纂工作迈出重要的第一步。关于民法典编纂的意义和功能，学界已经多有论述。其中非常重要，可能也是最为务实的一点，是实现现有民事法源的体系性整合。

从本质上而言，民法典的编纂是重塑一个国家民事领域的法源体系的工作，立法者应当系统整理既有的民事立法、司法解释、指导性案例、判例以及习惯中的良好作法，对现行的所有“实质民法”进行体系性的重述。在我国诸多的民事法源中，司法解释是一个相当特殊的存在。受制于“宜粗不宜细”的立法指导思想和立法机关的立法供给能力，我国的民事立法具有浓厚的经验主义色彩，由此产出的民事法律也存在着粗疏和简陋的问题。立法层面的供给不足迫使最高人民法院通过发布民事司法解释的方式来纾解法律与现实之间的紧张关系。从条文数量上来看，司法解释俨然将成为我国民事法源中最为庞大的一个支系；从实质内容上来看，司法解释也在法律适用过程中发挥了巨大的作用。既然民法典编纂担负着体系性整合民事法源的重任，那么其应当如何对待这些数量庞大的司法解释，就成为了一个具有重要实践意义的问题。

另一方面，从司法解释的角度来看，尽管从1955年一届全国人大常委会第十七次会议所通过的《关于解释法律问题的决议》，直至最近的于2015年3月15日修正的《立法法》，都将司法解释定性为“审判、检察工作中具体应用法律的解释”，但是由于前述的客观的立法现状，我国的司法解释仅有少数明确指出了被解释的法律条文，绝大多数司法解释都是以抽象条款的形式表现出来的，甚至于有不少的司法解释对于民事法律的规定作出了突破。学者们将这一现象称为司法解释的“立法化”，认为最高人民法院的此种作为已经超越了宪法和法律赋予其的基本职能，应当改革这种“立法”色彩极其浓厚的司法解释体制。面对这一局面，也有一些学者为司法解释的现实合理性进行辩护，除了立法供给不足以外，他们还提出另外一个观点，即司法解释为立法机关的立法活动提供了必要的经验和有力的条件，许多重要法律的重要条款都是大量司法解释的结晶。易言之，司法解释在某种程度上发挥了所谓的“试行立法”功能。对于司法解释的这一潜在功能，学者们间或举出了一些零星的例子，却鲜有人對其进行系统的整理和研究。而此次《民法总则》的出台，恰恰为我们观察和分析司法解释的条文转化为正式法律的过程提供了一个良好的契机。

基于以上两方面的考虑，本文将对此次出台的《民法总则》吸纳已有民事司法解释的实践进行一个系统的研究。从结构安排上来看，本文首先将交代如何确认《民法总则》中的某一条文是源于最高人民法院所制定的民事司法解释，其次将对《民法总则》吸纳民事司法解释的实际情况进行类型化整理，再次将对其中所呈现出的一些具体问题进行分析，最后将以此次《民法总则》的制定过程为例对于立法和司法解释的关系进行法理上的反思。

二、“吸纳司法解释”的确认方法

在交代本文有关“吸纳司法解释”的确认方法之前，有必要先对另外一个问题作出回应，即在《民法总则》的立法过程中，最高人民法院与立法机关之间是否存在着互动？前者是否提出了基于已有民事司法解释的立法建议？后者又是否确实在立法过程中吸纳了这些司法解释中的内容？从现有的公开材料来看，对于上述问题的回答是肯定的。2015年3月，最高人民法院就作为起草单位之一参加到由全国人大常委会法工委牵头的民法典编纂工作协调小组之中，并专门成立了本单位的民法典编纂工作研究小组，围绕着《民法总则》的主要制度对相关司法解释进行了认真梳理，作为素材提供给了立法机关。全国人大常委会法工委的有关领导也表示立法机关在本次起草过程中充分吸纳了相关司法解释条款，使得整个《民法总则》有着很好的司法实践基础。

当然对于吸纳情况的确认与判断而言，法条最终所呈现出来的客观状态比起相关主体的主观意图是更为重要的。对于法官等法律适用者来说，其面对的首先是客观的法律条文，然后才是存在于法条背后的立法意图，而且由于这种主观的意图很难为其他人准确地把握，因此其在法律适用过程中所发挥的实际作用是很有限的。由于民法典编纂天然承担着对现有民事法源进行体系性整合的功能，因此只要最终制定出来的法条在客观状态上与司法解释存在着存续、补充、替代等关系，那么法官就必须要考虑这两者之间的内在关联，借以确定法律适用的结果。

因此，本文对于“吸纳司法解释”的确认所采取的是客观标准，至于立法机关或者最高人民法院的主观意图，仅仅起到了辅助性的作用。在具体的操作过程中，笔者对《民法总则》的所有条文进行了逐一的比对，以确认该条文是否源于最高人民法院所制定的民事司法解释。针对比对过程中所遇到的各种情况，兹说明如下：

第一，如果《民法总则》中的某一条文无法在民事单行法律、行政法律中的民法规范、行政法规中的民法规范等民法法源中找到对应的条文，而能够直接在最高人民法院的民事司法解释中找到对应的条文，即确认该条文是立法机关吸纳自司法解释。例如《民法总则》第51条有关被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系的规定，直接源于《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题意见》（以下简称《民通意见》）第37条的规定，而无法在其他民法法源中找到对应的条文。这是最为简单的一种确认情形。

第二，如果《民法总则》中的某一条文由其他民法法源中的民法规范和民事司法解释中的民法规范共同组成，则同样确认该条文是立法机关吸纳自司法解释。如《民法总则》第31条第1款有关担任监护人争议的解决方法的规定，就是由《民法通则》第16条第3款、第17条第2款和《民通意见》第16条共同组成的。这种情形是比较常见的，因为《民法总则》中的条文往往并不能够和《民法通则》等民法法源中的对应条文完全一致，在很多情况下是对后者的几个条文进行了重新的组合。

第三，如果《民法总则》中的某一条文既无法在其他民法法源中找到直接对应的条文，也无法在司法解释中找到直接对应的条文，但是通过考究规范意旨，能够确认《民法总则》中的条文系基于特定司法解释所独立蕴含的规范意旨而创设所成，则仍然确认该条文是立法机关吸纳自司法解释。例如《民法总则》第10条后半句规定：“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在既有的各种民法法源中都无法找到与之直接相对应的条文，但是《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第7条第1款对于何为《合同法》中所称的“交易习惯”进行了界定，事实上使得“交易习惯”获得了相当于习惯法的地位。因此，应当确认《民法总则》第10条后半句的规定是基于《合同法解释二》所独立蕴含的肯定“交易习惯”法源地位的规范意旨所创设的。当然，这是一种非常特殊的确认情形，必须根据具体情况进行细致的辨析。

第四，如果在《民法总则》之前已经有其他民事法律从司法解释中吸纳了相应的条文，而《民法总则》中的某一条文又是源于该民事法律的规定，则不再确认该条文是吸纳自司法解释。例如《民法总则》第110条规定自然人享有隐私权，该条规定显然源于《侵权责任法》第2条第2款的规定，而《侵权责任法》的相应规定又是源于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《侵权精神损害赔偿解释》）第1条第2款。虽然《民法总则》第100条的规定最终能够追溯至这一司法解释，但是其创设过程实际上体现为立法机关的自我延续，因此在本文中就不再确认其是对司法解释的吸纳。

以上四种情形大致能够说明笔者确认《民法总则》条文来源的过程，具体到某一个条文之时有可能综合了多种情形，也有可能存在一些更为特殊的情况，对此笔者将在下文的具体分析中予以详尽的交代。

三、吸纳司法解释的类型化分析

（一）分析结果概述

《民法总则》一共206条，其中有的条文整体吸纳自司法解释，有的条文中某一款或某一项吸纳自司法解释。为了统计的方便，以上几种情形均视为该条文的规定吸纳自司法解释。在206个条文中，共有29个条文源于司法解释，占比14.1%。

《民法总则》所吸纳的民事司法解释包括《民通意见》《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《四部门监护侵害意见》）《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）《合同法解释二》和《侵权精神损害赔偿解释》。由于《民法总则》中的某一条文可能同时源于两个或以上的司法解释，因此上述司法解释被立法机关吸纳的次数总和超过了29次，其中《民通意见》为21次，《诉讼时效规定》为6次，《四部门监护侵害意见》为5次，《公司法解释二》为3次，《公司法解释三》为5次，《合同法解释二》为1次，《侵权精神损害赔偿解释》为1次，合计为42次。

（二）分章的类型化分析

《民法总则》共有11章，分别是：基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。这11章基本上涵盖了民法总论的全部内容，对各章条文吸纳司法解释的情况进行分别的统计和分析，有助于我们更好地把握《民法总则》中不同类型的制度内容与司法解释之间的不同关联。

具体地来看，第一章“基本规定”共12条，其中有1条吸纳自司法解释；第二章“自然人”共44条，其中有13条吸纳自司法解释；第三章“法人”共45条，其中有3条吸纳自司法解释；第四章“非法人组织”共8条，没有条文吸纳自司法解释；第五章“民事权利”共24条，其中有1条吸纳自司法解释；第六章“民事法律行为”共28条，其中有3条吸纳自司法解释；第七章“代理”共15条，其中有2条吸纳自司法解释；第八章“民事责任”共11条，没有条文吸纳自司法解释；第九章“诉讼时效”共12条，其中有6条吸纳自司法解释；第十章“期间计算”共5条；第十一章“附则”共2条，这两章没有条文吸纳自司法解释。

从条文的绝对数量来看，第二章“自然人”和第九章“诉讼时效”分别有13个和6个条文吸纳自司法解释，居于各章之首。从具体比例来看，这两章吸纳自司法解释的条文占全部条文的比例也分别达到了29.5%和50.0%，同样远远超出其他各章。究其原因，一方面是由于这两章在《民法通则》中的规定较为粗疏，如“诉讼时效”一章在《民法通则》中仅有7个条文，已经难以满足当下实践的需要，这就使得立法机关必须在原有立法的基础上予以扩充，或者是创设新条文，或者是从其他法源中进行吸纳；另一方面是由于相关司法解释已经对这两章的内容进行了较为详尽的补充和完善，例如《民通意见》一共200个条文，其中涉及“自然人”一章的就有57条，占到了1/4的比例，至于“诉讼时效”一章更是有《诉讼时效规定》这一专门的司法解释予以补全，这在客观上为立法机关从司法解释中吸取司法经验素材提供了条件。

其余各章中吸纳自司法解释的条文均较为稀少，占各章条文总数的比例也偏低，但究其原因却各有不同。在没有任何条文吸纳自司法解释的四章之中，“期间计算”和“附则”两章内容对于法律适用而言仅仅起到前导性或辅助性作业的作用，所涉的法律规范基本都是说明性或解释性规范，直接沿袭自《民法通则》的规定即已足夠。第四章“非法人组织”是《民法总则》所采取的新型民事主体制度的产物，该制度确立了自然人、法人、非法人组织三者并列的格局，改变了《民法通则》的公民（自然人）和法人的两分法，这就决定了此章所涉的法律规范并无旧的法源可以借鉴或吸收，基本上都是立法者新创设的，自然也就不会吸纳司法解释。第八章“民事责任”中的条文来源则较为多元化，既有沿袭白《民法通则》的，也有吸纳自《合同法》《侵权责任法》等其他民事单行法律的，还有立法者新创设的，唯独与《民通意见》中涉及民事责任的23个司法解释条文无关。在笔者看来，这是由于作为潘德克顿体系产物的《民法总则》内容被认为应当是从各式各样的构成事实中抽象出来的共同要件，具备所谓“公因式”的功能，而《民通意见》中涉及民事责任的司法解释条文都是着眼于极其具体的问题，并不具备公因式的能力，其内容由《侵权责任法》等属于民法分论的民事单行法律吸纳尚有一定道理（事实上也确实如此），由《民法总则》来吸纳显然是站不住脚的。

剩下各章所面临的情况也大同小异。第1章“基本规定”是我国立法者独创的“双重公因式”体例之产物，所涉及的法律规范高度抽象，鲜有能从司法解释中吸收者。第三章“法人”的情况与第四章“非法人组织”比较类似，两章同样面临着基础制度重构的局面，因此其中有大量的条文是新创设的，另一方面，由于该章中有关营利法人的规定大体上是以公司为原型，因此其中有相当数量的条文是吸纳自《公司法》（共计15条）。相比较而言，《民通意见》中涉及法人的规定本就只有寥寥7条，无怪乎作为条文增加数量最多的一章（由《民法通则》的18条增至《民法总则》的45条），源于司法解释的条文却仅有3条。第五章“民事权利”的内容主要是有关权利客体的规定，这显然是受到了“提取公因式”之影响，因此尽管《民通意见》中涉及民事权利的条文多达58条，却同样由于其着眼于具体的问题而无法进入总则之中，唯一为立法者所吸收的是同样在抽象层面上确认人身自由和人格尊严为权利客体的《侵权精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项。第六章“民事法律行为”和第七章“代理”在《民法通则》中的对应内容尽管稀少，但是由于《合同法》中有大量的条文对其进行了补充完善，因此这两章中源于司法解释的条文也并不多。

从中我们可以看出，《民法总则》对于司法解释的吸纳大体上受到了以下几方面因素的综合影响：司法解释对具体制度内容规定的详细程度、既有民事法律对具体制度内容规定的详细程度、立法定位（总则的“公因式”功能）对具体制度内容抽象程度的要求、具体制度内容被重构的程度。其中司法解释和既有民事法律对于具体制度内容规定的详细程度属于一阶影响因素，如果某一制度内容在既有法律中规定得较为粗疏，而在相应的司法解释中规定得较为详尽，则立法者有较大的可能将司法解释中的规定吸纳进新的立法之中。立法定位的要求和制度重构的程度则属于二阶影响因素，如果这类因素以反对的姿态存在，那么立法者会明显地倾向于无视既有法源对具体制度内容规定的详尽程度，而直接依据自身的决断进行自主立法。

（三）吸纳方式的类型化分析

前一节对于《民法总则》各章吸纳司法解释的情况进行了类型化分析，其中也讨论了立法者从司法解释中吸纳条文的标准，也就是“是否吸纳”的问题。本节则以吸纳自司法解释的29个条文为分析对象，讨论立法者“如何吸纳”的问题。

通过对于这29个条文的分析，本文将立法者从司法解释中吸纳条文的方式归纳为以下四种类型。第一种是“直接沿袭型”，也就是保持原有司法解释条文的规范含义不变，仅基于立法技术的考虑对条文的具体表述进行不触及内涵的修改，直接转换为法律中的条文。最为典型者如《民法总则》第189条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”该条规定完全照搬自《诉讼时效规定》第5条，连条文表述都一字不差。稍有变动者如《民法总则》第51条：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”该条规定直接沿袭白《民通意见》第37条，仅对具体表述有所修改，两者的规范含义完全一致。

第二种是“补充完善型”，也就是在沿袭和吸纳原有司法解释条文的主体部分的基础之上，对于条文中的构成要件或者法律效果进行部分的补充、完善，但是并未改变原有条文的规范含义。例如《民法总则》第140条第2款：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”该条规定源于《民通意见》第66条后句：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”相较于《民通意见》的规定而言，《民法总则》的规定增加了“符合当事人之间的交易习惯”这一构成要件，但是并未改变原有司法解释条文的规范含义。

第三种是“重新创设型”，也就是立法者基于原有司法解释条文所独立蕴含的规范含义，在充分吸收其核心内涵的基础上，重新创设了另外的法律条文。此种类型与“补充完善型”的区别在于后者在相当程度上仍然沿袭了司法解释条文的主体内容，而前者只是在核心内涵上吸收了司法解释条文，就条文规范本身来看是一个新的法律规范。例如《民法总则》第166条：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”该条规定确立了共同代理权应当共同行使的规则。与此相关的是《民通意见》第79条第1款：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”该条司法解释事实上包含了共同代理权应共同行使的核心内涵，但是其规范重心又在于明确违反共同行使的法律效果，因此可以将《民法总则》第166条视为在《民通意见》第79条第1款基础上的重新创设。

第四种是“实质改动型”，这种类型在结构上与“补充完善型”有些类似，都是基本上沿袭了原有司法解释条文的主体部分，区别在于这种类型对于原有司法解释条文的规范含义进行了实质性的改动。例如《民法总则》第31条第1款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部門指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”该款规定源于《民通意见》第16条，但是对后者“未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理”的规定进行了实质改动，规定“可以直接向人民法院申请指定监护人”，使得条文的规范含义与先前完全相反。

由于在《民法总则》吸纳自司法解释的29个条文中，有部分条文的不同款或者项是分别吸纳自不同的司法解释条文，因此在统计时将以具体的款或者项作为基数。根据分析和统计，属于“直接沿袭型”的共有13处，属于“补充完善型”的共有5处，属于“重新创设型”的共有11处，属于“实质改动型”的共有2处。这也表明司法解释的条文转化为正式法律的过程并非仅仅是简单的改动条文，而是有着一整套复杂的制度逻辑。

1.直接沿袭型

在四种“吸纳方式”之中，“直接沿袭型”所占的比例最高，接近了半数。从逻辑上而言，立法者采取“直接沿袭型”的原因可能有两个方面：第一是司法解释之外的其他法源均没有就某一项制度内容作出规定，第二是司法解释的规定经过学理和实践的检验被证明是足够成熟的。以这两项标准来比照分析属于“直接沿袭型”的13处条文，可以发现它们基本上都满足第一个方面，最为典型的例子是“诉讼时效”一章，该章对于司法解释的吸纳几乎都属于“直接沿袭型”，因为《民法通则》中有关诉讼时效的规定相当粗疏，许多重要的内容都被规定在《诉讼时效规定》这一司法解释之中。

关于第二个方面，值得关注的是“效力性强制性规定”这一概念被《民法总则》历次草案所吸纳的情况。“效力性强制性规定”的概念源于《合同法解释二》第14条，该条司法解释旨在适用《合同法》第52条第5项，将后者所规定的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。在全国人大常委会于2016年7月5日公开征求意见的《民法总则（草案）》（即所谓的一审稿）中，共有3个条文（第77条、第121条、第132条）直接吸纳了这一概念。就此而言，一审稿中的这三个条文也属于“直接沿袭型”，随后的二审稿和三审稿也延续了这一局面。但是在全国人大常委会提请全国人大审议的《民法总则（草案）》中，这一概念却被删除，恢复至原来的“强制性规定”，甚至于三审稿第155条整条都被删除。在部分代表和学者的呼吁之下，全国人大法律委员会研究决定增加一条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条即为现在的《民法总则》第153条，而规定了民事法律行为生效要件的《民法总则》第143条仍然使用了“强制性规定”的概念。

从学理上而言，《合同法解释二》第14条所创设的“效力性强制性规定”概念其实是同义反复，其自身并没有提供一个明确的判别标准。最高人民法院为了明晰其概念内涵，又在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同案件指导意见》）中创设了“管理型强制性规定”作为其对立概念。然而根据《民商事合同案件指导意见》第15条的规定，违反效力性强制性规定的合同当然无效，而违反管理型强制性规定的合同的效力则需要根据具体情形认定——换言之，同样存在无效的可能。因此“管理型强制性规定”的概念创设非但没有能够明晰“效力性强制性规定”的概念内涵，反而进一步造成了逻辑上的混乱。在司法实践中，大多数的相关司法裁判也在这一二分格局的“误导”之下陷入了混乱局面。可以看出，《合同法解释二》有关“效力性强制性规定”的规定并没有满足笔者前文所称的“司法解释的规定经过学理和实践的检验被证明是足够成熟的”之标准。就此而言，一审稿直至三审稿直接吸纳这一概念的作法是有欠妥当的，而提请全国人大审议的草案稿删除这一概念的作法则有值得肯定的一面。而在最终出台的《民法总则》中，立法者则采取了一种令人颇为费解的处理方式：一方面，其增加了第135条，并通过“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”这一但书在事实上恢复了“效力性强制性规定”的概念；另一方面，其在第143条第3项中仍然使用了“强制性规定”的概念。这种隐含了内在矛盾的吸纳方式无疑会对后续的法律适用造成进一步的困扰。

另外一个值得关注的问题是《民法总则》中“诉讼时效”一章对于司法解释的吸纳。在《诉讼时效规定》这一司法解释中，存在着相当数量的具有相同性质、在学理和实践上均被普遍认可的条文，如果按照笔者在前文所提出的标准，那么这些司法解释条文都应该被吸纳进《民法总则》的“诉讼时效”一章中。但实际情况并非如此，例如《民法总则》第189条有关债务分期履行诉讼时效起算期日的规定直接照搬自《诉讼时效规定》第5条，而《诉讼时效规定》的第6条至第9条还规定了其他类型请求权的诉讼时效起算期日，但是这些规定并没有被吸纳进立法之中。这是否意味着日后在司法实践中面临这些问题之时仍然要继续适用《诉讼时效规定》的相关条文？如果回答是肯定的，那么单独将《诉讼时效规定》第5条吸纳进《民法总则》的意义何在？将其留在司法解释之中也不会对法律适用产生什么影响；如果回答是否定的，那么立法者还要通过别的方式来重新确立相关的规则。无论是哪一种回答，立法者显然都没有很好地完成对现有民事法源进行体系性整合的工作。

2.补充完善型和重新创设型

“补充完善型”和“重新创设型”在维持原有司法解释条文规范含义的基本立场上具有一致性，在这两种情形中立法者都认为原有的司法解释条文具有一定的合理性，其所规定的内容又确实是法律需要加以规范的，因此有必要吸纳进新的法律条文之中。两者的区别在于，“补充完善型”所吸纳的司法解释条文在规范结构上基本能够满足新立法的需要，仅需对构成要件或法律效果稍加补充完善即可；而“重新创设型”所吸纳的司法解释条文在规范结构上无法满足新的立法需求，需要对其构成要件和法律效果进行重新的设计。对于不同的司法解释条文而言，重新创设的程度是有所不同的。重新创设程度较高的例子如《民通意见》第79条第1款，该款原本的规范重心在于法律效果，其旨在确立数个委托代理人中私自實施代理行为并侵害被代理人权益者应当承担民事责任的规则，但是在其构成要件之中间接地体现出了“共同代理权应当共同行使”的立场。立法者吸纳了司法解释的这一立场，重新创设了《民法总则》第166条，并将其规范重心转移至明确前述的立场。重新创设程度较低的例子则如《民通意见》第14条，该条原本规定在人民法院指定监护人之时，如果被监护人有识别能力，应视情况征求被监护人的意见。立法者吸收了该条规定中“尊重被监护人意愿”的核心内涵，并将其扩展至协议确定监护人的情形，从而创设了《民法总则》第30条。从整体上而言，虽然“补充完善型”和“重新创设型”对于司法解释的沿袭和吸纳程度存在一定的差异，但是两者都代表着立法者对于司法解释的认可和肯定。同时相较于“直接沿袭型”而言，这两种类型又在一定程度上体现出立法者的自主性。

从统计结果来看，“补充完善型”和“重新创设型”合计的比例达到了58.0%，已经超出了半数，可以说立法者也相当偏好通过这两种方式来吸纳司法解释。但是其背后也存在着一定的问题，即如何处理“补充完善”或“重新创设”后的法律条文与原先司法解释之间的关系。应当说这一问题普遍地存在于吸纳了司法解释的法律条文与原先司法解释之间，但是对于“直接沿袭型”而言，由于其并未改变原先司法解释的规范含义，因此简单地采取适用《民法总则》规定的规则即可；对于后文将要讨论的“实质改动型”而言，同样由于其中已经明显地体现了立法者的新意志，因此也可以采取直接适用《民法总则》规定的方法；但是对于“补充完善型”和“重新创设型”而言，原先司法解释的规范构成或者规范重心都受到了或多或少的改变，因此适用对象的不同会造成适用结果的不同，而这一问题恐怕并不能简单地通过适用“新法”来解决。例如《民法总则》第52条：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。”该条规定吸纳自《民通意见》第38条，但是删去了后者“但收养人和被收养人同意的除外”的但书规定。如果今后的司法实践中出现收养人和被收养人同意的情况，那么法院是应当适用《民法总则》第52条的规定，还是继续沿袭《民通意见》第38条但书的精神？类似这样的问题恐怕并不会少见。

3.实质改动型

“实质改动型”是值得重点关注的一种吸纳类型，因为它明确地表达了立法者对于原先司法解释规定的否定性评价。《民法总则》中一共有两处条文属于“实质改动型”。首先是有关出生时间证明的第15条，该条确立的证明规则是首先以出生证明为准，没有出生证明的则以户籍证明为准。而《民通意见》第1条所确立的证明规则恰好与之相反——首先以户籍证明为准，没有户籍证明的才以出生证明为准。其次是有关担任监护人争议解决的第31条第1款，该条规定对担任监护人有争议的，有关当事人可以不经有关组织指定，直接向人民法院提起诉讼。而《民通意见》第16条则规定若当事人未经指定而向人民法院起诉，人民法院不予受理。

但是如果我们稍加分析，就会发现这两处“实质改动”的意义其实相当有限。一方面，这两处条文所涉及的内容在民法总论的知识体系中并没有很大的争议，就出生时间证明而言，不同类型的证据都只能够起到“确定”真正的出生时间的作用，不管是何种证据，其效力都不可能强到可以“决定”自然人的出生时间的程度。因此在证据规则上究竟以何种证据为初步优先，其实并不会产生过多的争议。就担任监护人的争议解决而言，究竟是应当先指定后起诉，还是可以直接起诉，所涉及的也只是便利当事人程度高低的问题。立法者仅选取了这两处没有过多争议的规定进行实质改动，不免给人以“杀鸡焉用牛刀”的感觉。另一方面，立法者所进行的“实质改动”并没有触及司法解释的深层次弊病。我国的司法解释长期以来为学界所诟病者在于以解释之名行立法之实——或者是创设一般规范，或者是对法律规范进行不当的扩张、限缩解释等。立法者若是想对司法解释进行真正意义上的监督和审查，就应当把“实质改动”的重点放在前述对象之上，通过纠正司法解释的“越界”之处来明确立法权和司法解释权之间的界限。但是至少在《民法总则》中，我们并没有看到这样的例子，这就导致立法者所作出的“实质改动”的意义被大大稀释了。

四、吸纳司法解释所存在的问题

前文在对《民法总则》吸纳司法解释的具体情况进行类型化分析之时其实已经部分地讨论了其中所存在的问题，归纳起来，笔者认为问题主要表现在以下几个方面。

第一，立法者对于司法解释的吸纳标准不够明确。在前文的分析中，笔者初步总结了立法者在吸纳司法解释时所考虑的几方面因素，并尝试将其区分为所谓的“一阶影响因素”和“二阶影响因素”。但是如果仔细地加以辨析，就会发现不同影响因素之间的位阶关系其实并不明确。例如在《民法总则》的“民事权利”和“民事责任”两章中，尽管相对应的《民通意见》司法解释条文多达81条，但是后者无一能够进入法律文本之中，唯一被立法者所吸纳的是《侵权精神损害赔偿解释》中的一个抽象规范。这显然是由于立法者考虑到民法总则的“公因式”定位，不宜将过于具体的、不具备公因式能力的司法解释条文吸納进来。但是在“自然人”“诉讼时效”等章中，立法者却又吸收了相当数量的并不具备公因式能力的司法解释条文进入法律文本之中。又例如那些具有相同性质的、已经被学理和实践证明是足够成熟的司法解释条文，有些被立法者吸纳进《民法总则》之中，有些却被排除在外，其中也难以提炼出进一步的判断标准。这些现象表明，立法者在将司法解释中的司法经验素材再系统化为法律文本之时，缺乏一套位阶有序、逻辑自洽的吸纳标准，导致司法解释向立法的转化存在一定的随意性，这显然会有损于法律和立法的权威性。

第二，立法者对于司法解释的吸纳方式过于简单。在《民法总则》吸纳自司法解释的条文中，“直接沿袭型”的比例接近了半数。这样一种过于简单化、初级化的吸纳方式使得司法解释向正式立法的转化过程仅仅具有形式上的确认意义，而缺乏对司法解释规范内涵的足够反思。另一方面，虽然“直接沿袭型”的对象主要是“抽象型司法解释”或者“立法型司法解释”，但是其中仍有部分是旨在适用具体法律条文的“应用型司法解释”，将后者与其所依附的具体法条相剥离直接转化成新的法律文本，无疑会带来法律适用上的诸多难题。典型例子如《合同法解释二》第14条所创设的“效力性强制性规定”，这一概念是为了适用《合同法》第52条第5项的规定而被引入的，如果脱离了合同法条文的适用，那么这一概念也就成为了“无源之水”。而《民法总则》从草案阶段的直接将这一概念简单地引入有关民事法律行为效力的规定，到提交全国人大审议阶段直接删除这一概念，再到最后在事实上又恢复了这一概念，似乎自始至终都没有认真地考虑附着在“效力性强制性规定”这一概念之上的司法经验是否能够伴随概念的迁移而实现无缝的衔接。这些现象表明，立法者在将司法解释中的司法经验素材再系统化为法律文本之时，存在一定程度的只注重“吸收解释条文”、不注重“吸收司法经验”的弊病。

第三，立法者对于司法解释的吸纳缺乏足够的反思与审查。在吸纳司法解释这一过程中，立法者理应占据主导地位，享有确定法律规范的终局权。这一吸纳的过程在本质上是一个谨慎的、有选择的系统化过程，立法者应当对司法解释中的司法经验素材进行深入的审查，在深入反思的基础上对需要吸纳进法律文本的司法解释条文进行合乎法律逻辑、满足立法需求的改动。然而在《民法总则》中，一方面立法者对于司法解释的实质改动极其稀少，另一方面立法者也没有触及创设一般性规范、不当地扩张或限缩解释法律条文等司法解释中突出的弊病。这样一种缺乏反思的吸纳和改动，实质上是在助长“立法者有意沉默”的局面，加大了其与“禁止司法沉默”之间的张力，最终为司法机关进一步自我扩权、强化权威提供了便利条件。

第四个方面的问题严格地来说其实并不仅仅针对吸纳司法解释这一过程，而是在更为一般的意义上触及到立法与司法解释之间的关系。从时间的维度上来看，立法与司法解释之间的关系有两个面向：一个是立法与以往的司法解释之间的关系——哪些司法解释可以被吸纳进立法之中，哪些司法解释应当在新的立法出台之后被废止；另一个是立法与未来的司法解释之间的关系——在新的立法出台之后，是否还可以针对其制定新的司法解释，应当如何制定新的司法解释。令人遗憾的是，本次《民法总则》的制定对于这两个面向的关系都没有给出很好的处理方案。对于《民法总则》与以往司法解释之间的关系，立法者在吸纳了部分司法解释的同时并没有明确哪些司法解释应当被废止。当然，从以往的实践情况来看，这一工作都是由最高人民法院自己进行的。但是纵览最高人民法院迄今为止所废止的十一批司法解释，可以发现有很多是几十年前颁布、司法实践中早已不适用的规定；在剩下的少数较为晚近的司法解释中，民事司法解释的数量也极其稀少，更多的都是刑事或者诉讼领域的司法解释。可以看出，最高人民法院对于民事司法解释的清理工作并不是特别积极。面对这样一种局面，由立法者在《民法总则》出台的同时宣告废止有关的司法解释，进而明确界定两者之间的关系，是否是一种更为妥当的选择？

对于《民法总则》与新的司法解释之间的关系，既然《民法总则》的制定以及整个民法典的编纂旨在实现现有民事法源的体系性整合，那么从理论上而言，在《民法总则》出台之后，最高人民法院就不宜再制定新的司法解释，以免消解《民法总则》的体系化功能。但是最高人民法院的选择其实也不完全取决于其自身的意志，还要看法律规定的完备性程度。而同样令人遗憾的是，本次的《民法总则》在规则的完备性上仍然存在着诸多不足，例如关于债的规定只是零星地散见于“民事权利”和“民事责任”两章，又例如有关人格权的规定只是单纯地罗列了一些权利名称，却没有界定相应的权利范围等。根据全国人大及其常委会的现有设计，民法典的分编中将不会包括债编和人格权编，如果后续的立法维持这一体例，那也就意味着相应的具体规定仍然要有待于新的司法解释来形成。事实上，最高人民法院的相关负责人也已经表示《民法总则》中“有一些条款可能还要做一些司法解释，以更好地体现民法总则的精神”。如此一来，我国的民事法源恐怕还将继续维持“分散”的局面。

五、立法与司法解释关系的法理反思

面对前文所总结的若干问题，我们应当如何从更为一般的意义上来反思立法与司法解释之间的关系？笔者认为，可以将这一问题分解为三个前后递进的子问题：第一，如何准确地界定司法解释在整个立法过程中的功能？第二，如何看待司法解释的这种功能？第三，如何通过这种功能的完善来进一步理顺立法与司法解释之间的关系？

（一）“准立法”抑或“试行立法”

传统上学界倾向于将实践中的司法解释描述为一种“准立法”，进而对此种现象采取批判的立场，认为司法机关无权以抽象条款的方式制定一般规范，应当改革此种立法色彩极其浓厚的司法解释体制；主张立法机关应当积极承担立法解释的职能，同时提升立法的精细化水平，避免司法机关对于立法权的僭越。

可以看出，“准立法”的界定主要是在规范效力的角度上而言的，同时也在某种意义上将司法解释视为其所置身的制度实践过程的一个“终点”。但是通过前文的分析我们可以清晰地看到，这样一种制度实践过程并非就此简单地终结。司法解释可以被视为是司法机关对于审判和检察工作中零散的司法经验素材的一次系统化，而这些经过初步系统化的司法经验素材有可能在后续的法律制定或修订过程中被立法机关加以吸纳，通过再次的系统化成为正式法律文本的一部分。这也就意味着从法律规范生成的角度来看，我国司法解释所置身的制度实践过程的完整形态应当如下图所示：

因此，如果从客观描述的立场上对于司法解释在我国立法过程中的功能定位进行分析，“试行立法”可能是一个相较于“准立法”而言更为恰当的用语。司法解释的“试行立法”功能所描述的是存在于立法机关和司法机关之间的这样一种结构性关系：立法机关的“简约型”立法在客观上形成了授权的事实，司法机关由此承担起经验性的立法实验任务，并在一段时间的实验之后将分散的司法经验素材进行系统化。立法机关在新一轮的法律制定或修订过程中对司法经验素材进行再次的、有選择性的系统化，形成新的法律规范。新的法律规范形成之后又开启了下一轮的立法实验任务。这样一种往返反馈的合作机制可能构成了我国真实立法的制度性实践，司法解释的“试行立法”功能很可能已经成为了我国立法权运作机制的一个有机组成部分。

（二）对待“试行立法”功能的立场

我们应当秉持怎样的立场来对待司法解释的这种“试行立法”功能？这也代表着我们应当怎样来反思立法与司法解释之间的法理关系。

第一种可能的立场是坚持传统意义上立法权与司法权之间的严格界分，将立法活动视为一项由立法者独享的排他性事业，断然否定司法机关介入其中的正当性。例如，有的学者虽然也注意到司法解释在实践中发挥了为正式立法进行探索、积累经验的功能，但是主张此种功能并无法证成司法解释的合理性和正当性，相反正是由于司法解释的频繁越权使得“立法懈怠”的现象愈发严重，立法者越来越习惯于将具体化的工作交由两高来处理。笔者认为对于这一现象需要进行更为深入的分析，无法否认司法解释的频繁化与正式立法的简约化、原则化之间具有一定的联系，但是一方面我们应当注意到这两者之间是互为因果的关系，正是由于立法的过于简约化和原则化，司法机关才会面临“立法的有意沉默”和“禁止司法沉默”之间所形成的巨大张力，进而在这一张力之下扩张了司法解释的解释权限，并非只是单向的司法解释的频繁化导致了正式立法的简约化；另一方面我们也应当注意到，立法简约化的成因也不是单一的，不能够将其简单地归结于“立法宜粗不宜细”的指导思想，更不能将责任简单地推卸给司法解释的过分越权，而需要去探究其背后的深层因素。例如黄文艺教授就指出立法具有高度的信息依赖性，而我国的急剧社会转型和本身的幅员辽阔造成了立法信息的巨大匮乏，在信息不充分的约束条件之下，包括“立法宜粗不宜细”在内的诸多立法政策事实上是立法者所作出的最接近理性的选择。而在这样一种立法政策的影响之下，包括制定司法解释在内的多种与立法相关的实践活动事实上承担着将多元化、分散化的立法信息予以汇总和集中的功能。在这个意义上，我们就不能简单地将正式立法的简约化和原则化归因于司法解释的频繁化或者越权，恰恰相反，司法解释是立法者借以克服和超越这种状态的一项重要工具。

与此同时，有的学者虽然认可司法解释在我国的立法实践中所发挥的积极作用，但是主张司法解释是一种历史性的产物，随着我国立法体制的逐渐完善，其应当淡出历史舞台。笔者认为恐怕不能简单地下此断言。如前所述，司法解释的产生虽然源于全国人大常委会的授权，但是其随后的发展以及对于立法实践的深度参与，从根本上来说是源于两高安置和发挥自身形成实体性规则的能力的强大需求，换言之司法解释只是两高的此种需求在特定历史时期所产生的一个“果”。就此而言，司法解释本身确实可能是临时性、过渡性的，但是两高的此种需求却是长期性、稳定性的，这是由两高在我国法治体系中的深层结构所决定的，而这一深层结构也就决定了两高在我国立法程序中的“试行立法者”的结构地位同样也会是长期性、稳定性的。实践中我们也可以看到，在司法解释之后两高又推出了指导性案例。有学者已经敏锐地意识到，指导性案例中的裁判要点作为分散的司法经验素材，同样有可能被立法者吸纳进法律之中，发挥与司法解释同样的“试行立法”功能。我们固然可以在批判的立场上视其为两高自我扩权的又一个表现，但是更应当去正视此种制度性实践不断生成背后的实践需求。

从更深层次的法理论角度来看，如何看待两高通过司法解释在立法实践中所发挥的作用，其实也涉及到如何看待司法在法律体系中的作用。我们可以注意到，德国法学家卡纳里斯（Canaris）区分了两种类型的体系：第一种是认知的体系，在这一层面上法律体系被认为是对法律现象进行学术上的建构性阐释的产物；第二种是认知的对象的体系，在这一层面上法律体系被认为是由立法者所创设的一套客观存在，是具有一致性的实证法之整体。“认知的对象的体系”所采取的是一种排他性的立法者立场，基于这一立场，法律体系的建立与完善是立法者独享的智识性事业，司法的职能仅限于在个案中适用法律体系的具体规则和内容，不应染指规范建构的作业。而“认知的体系”所采取的则是一种包容性的参与者立场，基于此种立场，法律体系的建立和完善应当是一项多种主体共同参与的合作性事业，立法者并不享有独断的特权，司法完全可以通过解释、适用等司法活动来完善法律体系。

笔者认为基于以下几方面的理由，应当将法律体系视为一种“认知的体系”，采取包容性的参与者立场，肯定司法解释所具有的此种“试行立法”功能的积极作用。

第一，虽然在传统的法学理论中，立法在一国的法秩序中占据中心地位。但是立法者的理性毕竟是有限的，因此法律不可能也不应当以一种完全决定的姿态出现，而只能是基于一种开放的多元理念，建构出一种确保未来的决定能够完整兼顾各种社会利益的“基础秩序”。这也正是凯尔森（Kelsen）的规范理论所始终强调的上位规范与下位规范之间的落差，上位规范（例如法律）所构筑的框架必须预留让下位规范（例如司法解释）自行创造决定的空间。既然法律和立法不可能呈现出“完全决定”的姿态，那么法律体系也不可能是完全由实证法组成的“认知的对象的体系”，而必然需要开放给对实证法进行认知之后的产物。

第二，在对于实证法的认知活动中，司法无疑发挥着核心作用。司法活动对于法律体系的完善具有独特作用：立法与用法之间的隔阂需要司法予以消解，守法与变法之间的抵牾需要司法予以化除，法规范与法品格之间的融通需要司法予以勾连，规则因素与人的因素之间的结合需要司法予以成就。同时，司法的机动性和灵活性也使得其相较于立法而言具有低成本、低风险的比较优势，能够以一种较为稳妥的方式来发展和完善法律体系。固司法解释作为司法活动的重要组成部分，其通过从“一般到一般”的进路所发挥的“试行立法”功能是具有不可忽视的积极作用的。

第三，肯定司法解释的“试行立法”功能并不必然会减损立法机关的权威。从理论上来看，“认知的体系”并非拒斥“认知的对象”的存在，其不仅认为两者之间存在密切的关联，还主张“认知的体系”应当尽可能忠实于“认知的对象的体系”，如果认知活动不能够准确地展示出作为客体的对象体系，那么认知体系就是无意义的。在这一理论观点反映在实践之中，也就意味着作为认知活动的“试行立法”必须依附于立法本身，司法机关由此所享有的制度性权威事实上是以实证法为媒介，附属于立法机关的更高权威的。立法机关通过控制对于司法经验素材的再系统化过程，牢牢把握着立法的终局性权力。因此肯定司法解释的“试行立法”功能并不会必然导致立法机关的权威受损。

第四，即使在规范层面否定司法解释的“试行立法”功能，也很难在实践层面彻底阻绝类似的制度性实践。我们当然可以在规范层面严守排他性的立法者立场，坚持法律体系只能够是“认知的对象的体系”，否定司法解释的“试行立法”功能和存在于司法机关与立法机关之间的合作结构关系。但是在实践中由多重因素综合影响所形成的“立法的有意沉默”与“禁止司法沉默”之间的张力是始终存在的，这一张力为类似的制度性实践提供了源源不断的生成需求，最为典型的例子就是最高人民法院推出的指导性案例。指导性案例中的裁判要点作为司法经验素材，同样有可能被立法者吸纳进法律之中，发挥与司法解释同样的“试行立法”功能，我们固然可以在批判的立场上视其为最高人民法院自我扩权的又一个表现，但更应当去正视此种制度性实践不断生成背后的实践需求。在这种需求仍将持续存在的现阶段，与其在规范层面一味地拒斥，还不如通过完善制度架构，在保证现有的权力结构不被根本性重构的前提下，充分發挥此种合作反馈机制对我国立法的积极作用。

（三）立法与司法解释关系的完善

肯定司法解释“试行立法”功能的积极作用并不意味着无视其中所存在的问题，恰恰相反，为了保证这种功能不会从根本上造成整个权力结构的变形乃至解体，就必须清楚地认识到其中所存在的问题和隐患，通过完善相应的制度架构，切实地理顺立法与司法解释之间的关系。

前文已经以《民法总则》为例，从多个方面分析了立法者在吸纳司法解释过程中存在的问题。面对这些问题，立法机关应当及时总结实践经验，针对不同部门法的实际情况，建立起一套逻辑自洽、位阶清晰的判别标准，明确在何种情形下司法解释可以被吸纳进法律之中；对于拟吸纳进法律的司法解释，应当区分其具体类型，充分考虑到未来法律适用过程中可能面临的问题，注重对于附着在司法解释条文之上的司法经验素材的实质吸收，尽量减少简单的直接沿袭；对于确实存在与法律相抵触等问题的司法解释条文，应当充分利用再次系统化的机会，对其进行切实的修改，解决法律体系融贯性的问题。

对于司法机关而言，应当准确认识自身在这一制度实践过程中的结构性地位，更加审慎地行使司法解释权，积极开展应用型司法解释，严格控制抽象型司法解释。为了更好地发挥司法解释的“试行立法”功能，两高还应当改革目前与全国人大的联系机制，根据现有的相关工作规定，两高应当将起草完毕的司法解释送审稿报送全国人大及其常委会的有关工作部门征求意见，但是在起草的过程中并没有与全国人大建立起充分的联系，应当将这一联系机制前置到司法解释的立项与起草过程中，使得全国人大能够对司法解释的起草享有充分的控制权。同时，还应当建立起一个完善的司法解释退出机制，从而避免后续的司法解释继续“架空”立法的可能性。

理顺立法与司法解释关系的关键在于明确立法机关在这种合作反馈结构关系中的主导地位，如果立法机关对于这一法律创制结构的主导和控制产生了问题，那么无论两高怎样地去完善和改进自身的职能，都会由于其制度性权威的附属性导致合作结构的失效。通过坚持立法机关的主导地位，确保“试行立法”功能的附属性和过渡性，能够在现有的各种刚性约束条件下有效地弥补法律规范供给不足、难以及时回应社会需求的问题，同时又能够确保制定法保持相对完整的规范整体，不被司法解释所架空。

作者：赵一单

第4篇：对社会环境责任司法的反思

发展与经济增长之间的关系，以及可持续发展概念，都不足以超越发展的垄断性概念：自由主义和资本主义。本研究支持发展的需要，试图调和可持续性的社会维度。因此，我们必须承认和保护所谓的社会环境商品，如卡洛斯马利斯定义的那样：“对维护所有物种生命(生物多样性)和所有人类文化(社会多元性)所必需的一切。这样，环境商品可能是自然的或文化的，或者我们可以更好地说，保护的理由主要是自然的或文化的，目标是生物或社会多样性，或者二者皆有，是人类和所生活的环境之间的必要互动”。

在此语境下，本文介绍社会环境责任司法，并基于发展的新范式，这一范式不仅鼓励严格的环境可持续性，而且鼓励社会可持续性，并以其不同维度进行：社会的、文化的、空间的、政治的和环境的。

这些都是巴西司法改革中应该考虑的问题。不幸的是，目前进行的改革不足以使司法力量面对新千年的挑战。社会环境责任型社会要求，改革的完成建立在关注社会问题的计划，在下列这些行动的某些方面是明显的：考量正义之不同概念以及追求社会正义、环保和自然资源保护;人权的有效性;承认和保护某些易受没有经济价值影响的财产;重点保护集体和不可分割的权利;承认和宣扬法律多元主义、加强民主、维护积极审判，以及优先反对腐败，因为这些对民主和法律规则的基础构成威胁。

第5篇：美国司法制度对我国司法制度改革的影响

一、 美国司法制度

美国属于普通法法系国家，普通法法系是指英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础发展起来的法律的总称，普通法又称判例法，法官在法律创制中发挥着主要作用。19世纪中叶普通法在美国得以确立，美国法的成文宪法、联邦法律和各州法律并存等独创性制度对世界各国法律产生了重要影响。

(一) 美国的陪审团制度

陪审团制度是美国诉讼程序中的代表制度，表达了美国司法制度的特征。美国陪审团制度是指国家审判机关依据法律或者民间惯例，吸收非职业法官的普通民众作为陪审团成员，与职业法官共同行使审判权的一种司法民主制度。1《美国宪法》第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判。”当事人有权要求法院使用陪审团审判。在庭审调查和法官指示结束之后，由陪审团成员对案件进行评议，陪审团评议后投票作出裁决。如果达成了一致意见或符合制定法所规定的不一致意见则作出裁决并告知法官，由法官审查裁决书的形式要件后交由陪审团长或由法官本人在庭上公开宣读。诉讼双方有权要求法官在公开的法庭上询问每一位陪审团的成员，让他们各自回答裁决结果。2

在美国的司法发展史中，陪审团制度因其独特的功能和价值而意义重大，对美国诉讼制度的建构和运行起到了塑造性和支柱性的作用。这个制度不但作为程序的一部分而且有其自身的重要性，它影响了法庭程序的很多方面，美国法律的许多特点都是与陪审团制度环环相扣的，他们相辅相成、共同促进。现代美国陪审团的责任是从证据中找出并认定事实、证据和事实裁决案件，具有明显的自我保护功能、教育功能和增强民众民主意识的作用。

(二) 美国的法院系统设置

美国法院系统分为联邦和各州两大系统。名称和审级不尽相同，管辖权限错综复杂。法院一般是民事刑事兼理，均采取陪审制。检察官受司法部领导，配属 12 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社，2004：93 《联邦诉讼程序规制》第31条(C)规定，“宣告裁决时，在裁决记录到案之前，如经一方当事人要求或法庭仔细决定，可以逐一询问陪审员” 于各级法院。联邦系统法院管辖的案件主要为涉及联邦宪法、法律或国际条约的案件、一方当事人为联邦政府的案件、涉及外国政府代理人的案件、公海上或国境内供对外贸易和州际贸易之用的通航水域案件，不同州之间，不同州公民之间的争议以及州政府向它州公民提起诉讼。联邦系统法院包括联邦地方法院、联邦上诉法院、美国最高法院和专门法院。州系统法院包括基层法院、州上诉法院和州最高法院。美国的法院系统具有多层次多层级各司其职的特征，保障了美国司法系统的有效运行。

二、 我国现行司法制度存在的问题

我国现行司法制度是在新中国成立后逐步建立和发展起来的，由于受到各种因素的影响，我国现行司法制度因其自身的缺陷已难以适应我国法律的有效实施和建设社会主义法治国家的需要。

(一)司法权的地方化

从司法机关与其他国家机关或组织的关系上看，司法机关在人、财、物等方面受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党委，由此导致了司法权的地方化。我国是单一制国家，各级司法机关应是完整统一地行使国家司法权，只有这样才能维护国家法制和司法权的统一。然而在现行体制下，统一的司法权被地方党委、地方权力机关、地方行政区域所分割，各级地方司法机关已演变成“地方的”司法机关。在现行体制下，地方司法机关人、财、物都依赖于地方政府，要求司法机关独立、公正的行使司法权具有障碍

(二)司法机关系统内缺乏监督

我国司法系统内的监督主要有检察机关对审判机关的检察监督和上级审判机关对下级审判机关的审级监督。但在实践中，检察机关的权威性和有效性难以真正实现，主要表现在检察监督的力度疲软、检察监督局限于事后监督和检察机关缺乏监督易造成监督权的滥用。

(三)司法机关不遵守程序现象普遍

与英美法系国家“程序优先”的法律理念不同，我国有重实体、轻程序的法律传统，往往把法律程序视为形式主义。由于我国在立法中轻程序以及程序法中国家本位主义的思想，有些司法机关及司法人员甚至认为程序法只是约束当事人和其他诉讼参与人的，司法机关可以不受法定程序和制度的约束。我国司法错案的发生大多出现在程序法的执行不严格和程序法本身不完善上，程序不严谨必然导致执法不规范、司法不公正。

(四)法官缺乏独立审判权

由于长期受到行政管理方式的影响，我国司法机关基本上是以行政管理的方式管理司法工作。在我国的审判机关中，法官始终作为法院工作人员而不是法官个人身份出现在审判程序中，法官在具体案件审理中无权独立对外做出裁判。目前有相当一部分法院的裁判权由审判委员会垄断，无论案件是否重大疑难，案件裁决均要通过审判委员会讨论决定，合议庭失去了原有的职能作用，形成了“审者不判，判者不审”的局面，导致审理与判决严重脱钩。随着近些年案件数量的大幅增多，法院的工作效率越来越成为法院发展的障碍，法院系统内的现行管理方式又导致了法官责任心的缺乏和审判工作的低效率，导致了整个社会对审判机关的信任危机。

(五)司法人员专业水平低司法腐败现象严重

我国司法系统中司法人员法律专业水平偏低，在全国法院系统25万多名法官中，本科层次的只占5.6%,研究生仅占0.25%，全国检察机关系统中，本科层次的只占4%。我国司法系统中，复转军人、通过社会招考进入司法机关的人数远远超过政法专业的毕业生。近年来我国司法腐败的现象日益严重，出现了违法违纪领域越来越宽，非法所得数额越来越大的现象，严重损害了司法机关的形象，破坏了法制的权威。

三、 从美国司法制度探究我国司法制度改革方向

(一)建立独立的司法系统，确保司法权统一

司法统一原则是现代法制国家所遵守的基本准则，在美国的司法制度中，除了存在一个州司法系统外，还设置了一个统一的联邦司法系统。在联邦司法系统中，将整个国家划分为93个司法区，每个区包含一个联邦区法院它是联邦司法系统内行使一般权限的一审法院。3同时根据美国宪法规定，对于一审法院受理 3 (美)罗伯特`考特等著:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版 的案件，在经过各州最高法院审理后，还可以依法通过上诉和调卷令的形式要求联邦最高法院审理。尽管美国是一个联邦制国家，但其统一的司法系统有效的维护联邦法制的实施和司法权的统一。在我国面临的司法体制改革中，改革目前的人事、财政、领导体制，在全国范围内建立一个统一而又独立的司法系统以确保司法权和国家法制的统一。

(二) 改革监督体制，确保司法独立

美国司法体制中的三权分立体制，将国家权力分为立法、行政、司法权力，权力之间互相监督制约。根据美国宪法规定，司法权由国家司法机关独立行使，司法机关和法官在行使司法权时只服从法律不受行政机关和其他意见的影响，司法权力须受到其他权力的制约。而我国的司法独立是相对于行政机关的行政活动而言的，是在国家权力机关监督之下的司法独立，司法机关依法行使司法权时应完整地置于国家权力机关的监督之下。在司法改革的过程中，首先要建立起一套真正独立于行政机关和各级地方政权的司法系统，建立完善的司法监督机制，有利于我国司法系统的有效发展。

(三)改革司法机关内部管理体制，实现依法裁判

在美国审判制度中，陪审团审判更是体现了美国的民主制度，“遵循先例”是司法程序中一个最为普遍的原则，意味着某个法律要点一经司法裁判所确立，便构成一个日后不能背离的先例。在我国的司法机关内部，出现了审判委员会包揽过多的现象。人民法院组织法明确规定审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他审判工作的问题。但在实践中，一部分法院出现了审判委员会对全部案件加以讨论的现象，造成了审理与裁判的分离。因此必须改变审判委员会包揽过多的现状，加强合议庭的职能做到审理与判决的统一。

第6篇：古代孝对司法的影响

马韶青

(中国社会科学院法学研究所, 北京100720)

摘 要:在中国古代, 作为家庭规范、社会规范、治国方略的“孝”对司法具有重要的影响, 主要体现在:一是对子孙复仇的原宥;二是子孙侵犯父祖的刑罚加重主义;三是父母为了子孙气忿自尽, 子孙也得承担逼死父母的责任。

孝道文化在中国源远流长, 与古代特定的社会经济政治结构紧密相关。它从家庭规范延伸到社会规范, 进而延伸到治国的方略, 把父权和君权联系起来, 成为统治者治理国家的指导方针。“夫孝, 天之经也, 地之义也, 民之行也”, 《孝经》把孝变成了天经地义的最高德行。天子的“德教加于百姓” , 诸侯的“不骄”、“不溢” 、“和其民人”, 卿大夫的“非法不言” 、“非道不行”, 士与民的忠顺事上等统统归之于孝。因此, 孝不仅仅是统治者的道德纲领, 而且也是政治宪章和法律准则。

在我国, 孝很早就同法和刑结下了不解之缘。《尚书·康诰》中记载:“元恶大憨, 矧惟不孝不友„ „乃其速由文王作罚, 刑兹无赦”① , 《孝经》“五刑之属三千, 罪莫大于不孝” ② , 明确把不孝行为作为惩罚的对象。不孝罪在中国古代法律中是一种独立的罪名。北齐律首创“重罪十条”, 把不孝罪列为十恶不赦的罪名之一, 并冠于篇目名例中。刘宋法律规定“子不孝父母为弃市”, 甚至允许母告子不孝, 欲杀者许之③。《唐律疏议· 名例》指出,“不孝”罪包括“告言诅詈祖父母、父母, 及祖父母、父母在,别籍异财, 若供养有缺, 居父母丧, 身自嫁娶, 若作乐释服从吉, 闻祖父母、父母丧, 匿不举哀, 诈称祖父母、父母死。”对于这些“不孝”行为, 在量刑上采取从重主义, 一般都处徒刑以上。例如, “诸告祖父母、父母者绞”, “詈祖父母、父母者绞” ④ , 詈骂祖父母、父母要判绞刑, 充分体现了刑罚的严苛。

不孝罪还是常赦不原之罪, 无论身份高低, 无论是否具有特权, 只要犯此罪, 就会受到惩罚。清代的法律给予父母呈送发遣的权利, 父母呈控子孙忤逆不孝, 司法机构不但受理, 而且不要求呈控人提供证据。忤逆不孝的子孙因父母的呈送,常由内地发配到云贵两广, 这一类的犯人向例是不准援赦的⑤。

祖父母、父母不仅可以运用家庭规范来自由处分子孙,而且还可以运用法律的力量来剥夺子孙的自由。“子孙被排斥于家庭团体之外, 同时也就被排斥于广大的社会之外—包括边境以外的全部中国, 不能立足于社会。这可以说明子孙永远是属于父祖的, 永远是与家庭不能分离的, 这在具有近代意识, 以为脱离家庭可以自由在社会上获得自己生活的见解, 是大相径庭的” [ 1] 13 。因此, 维护孝是司法的基本宗旨之一, 孝也是决定罪与非罪, 轻罪与重罪, 以及是否惩罚和惩罚轻重的重要依据。在具体司法实践中, 孝的影响主要体现在以下几个方面:

一、对子孙复仇的原宥

复仇的观念和习惯, 在古代社会中极为普遍⑥ 。崇尚孝道伦理的中国古代社会, 复仇观念尤深。《周礼》对报仇的事作了种种规定:报仇有法定的手续, 也有专管报仇事务的官吏, 只要事先到朝士处登记仇人的姓名, 将仇人杀死便可无罪⑦。《礼记· 曲礼》记载:“父之仇弗与共戴天, 兄弟之仇不反兵, 交游之仇不同国”。先秦时代国家权力不强大,

收稿日期:2005 -12 -05

作者简介:马韶青(1978— ), 女, 山西太原人, 博士研究生, 研究方向:法理学, 法史学。

①意为:那些罪大恶极者, 亦是不孝不友之人。应当迅速按照我们(周)文王所制订的刑法, 对他们严惩不贷。

②《孝经· 五刑章》, 载于《十三经注疏》, 清阮元校刻本, 中华书局影印, 1980年第一版。

③《何承天传》云:“母告子不孝, 欲杀者许之。”注云:“谓违犯教令, 敬恭有亏, 父母欲杀皆许之” (《宋书》**, 沈约撰, 中华书局, 1974年 校点本)。

④《唐律疏议· 斗讼》, 刘俊文点校, 中华书局, 1983年。 ⑤除非遇到特旨恩赦或减等发落, 询明犯亲, 才有释放的机会。

⑥历史上如希腊人、希伯来人、阿拉伯人、印度人, 都允许复仇。古代日本在法律上许可复仇, 并有若干限制。英国在十世纪时, 意大利一直到十六七世纪时还有此风。

⑦《周礼· 地方司徒》, 调人云:“父兄之仇皆使之远避以和难, 不避则报之。杀人复仇而人又反杀者, 使邦国交仇之。仇人而义者, 不同国, 令弗仇。”

法律机构不发达, 因此报仇之风极盛, 是复仇自由主义时期。法律机构发达后, 生杀予夺之权被国家收回, 杀人便成了犯罪的行为, 受国法的制裁, 复仇由于与国法不相容, 逐渐被禁止了。从东汉起, 除了元代, 各朝的法律都禁止人民私自复仇。除了积极的制止复仇外, 还采取移乡避仇等消极防止复仇事件发生的方法, 可见法律对复仇事件防范之周密。但是, 尽管法律严加制裁, 复仇主义已深入人心。许多人宁可挺身受刑, 也决不因怕死而忘仇不孝, 于是复仇者得到社会的同情和赞扬, 不但一般的舆论①如此, 即使是有司法责任的官吏也持如此的看法, 而且标榜“以孝治天下”的皇帝最终也会 原赦这些复仇者。

赵娥的故事就是一个典型的例子②。她将父仇杀死后, 诣县自首, 福禄长尹嘉很同情她, 解印绶纵之, 自己也预备弃 官逃走。赵娥不肯, 守尉再次示意她自行匿避, 仍不肯, 守尉 于是强行将其遣回家, 乡人皆“为之悲喜慷慨嗟叹”。 这样的例子还有很多: 隋时王子春为从兄长忻及嫂所杀, 子春有女三人, 舜最 长, 时才七岁, 粲五岁, 璠二岁。皆寄食亲戚家, 舜怀有复仇 之心, 姊妹俱长, 亲戚欲嫁之, 拒不从, 密谓二妹:“我无兄弟, 致使父仇不报, 吾辈虽是女子, 何用生为? 我欲共汝报仇, 汝 意如何?”二妹泣从姊命。是夜, 姊妹各持刀跃墙而入, 杀长 忻夫妻以告父墓。诣县请罪, 争为谋首。州县不能决。隋文 帝闻而嘉叹, 特原其罪③。

唐贾氏之父为族人所害, 其弟强仁幼年, 贾抚育之, 不 嫁, 强仁成童, 将仇人杀死, 取其心肝祭父墓。事后贾氏遣强 仁自首, 有司判以极刑。她便请求代弟而死。高祖怜之, 特 赦贾氏及强仁免死, 移其家于洛阳④。

梁悦为父复仇, 投县请罪, 唐宪宗云:“复仇杀人, 固有彝 典, 以其申冤请罪, 视死如归, 自诣公门, 发于天性。志在殉 节, 本无求生之心。宁失不经, 特从减死之法”, 宜决一百, 配 流循州⑤。

后唐时高晖为乡人王感所杀, 晖子宏超杀感, 提仇人头 至大理寺自首, 以故杀论死。尚书刑部员外郎李恩梦说:“今 方明时, 有此孝子, 若使须归极法, 实虑未契鸿慈。”奉敕宜 矜, 减死一等⑥。

明萧山何御史舜实以事谪戍归里, 时御史邹鲁谪为萧山 县令, 何、邹固有隙, 邹逼何往戍所, 中途谋杀之。何子兢避 难于父友家。不多时, 邹改官山西, 兢率亲党数十人守候于 路, 折伤邹肢体。邹诉于官, 兢陈明父冤, 慷慨请死。依律谋 杀本属府县官应判斩罪, 但此案因为原有杀父之仇, 且邹已 迁官, 非亲临之官, 得减死, 仅拟流徙⑦。

像上面这样获赦减死的复仇案, 在中国古代社会举不胜 数。法律明文禁止复仇, 违反该规定就要承担法律责任。但 复仇者实施了复仇行为还能获得减免刑罚, 说明古代执法者 对复仇者是法外施仁。因此, 以“孝”为核心的“礼”与“法” 的冲突使得统治者在执行法律的时候尽量兼顾国法与人情。

二、子孙侵犯父祖的刑罚加重主义

子孙本以恭谨孝顺为主, 所以对父母有不逊侵犯的行为 皆为社会和法律所不容。詈骂父祖就已属于不孝罪的范围, 要处以绞刑⑧, 詈骂以上的行为, 则加重刑罚。《唐律· 斗 讼》规定:殴打普通人的刑罚仅是笞打四十大板, 而子孙对于 祖父母、父母加以反抗并有格抵自卫行为的, 则属于十恶重 罪中的“恶逆”罪名, 要处以斩刑, “笞四十和斩刑比, 加重了 十六个等级”⑨。中国从汉代起直至明、清, 对殴、伤父祖的 行为都是处以死刑中最重的刑罚。如果导致父祖死亡, 又罪 加一等。唐、宋最重刑已是斩刑, 元、明、清律则加至凌迟处 死。同时, 不分侵犯行为是出于故伤还是误伤, 只要有殴伤 父祖的事实存在, 即一律处斩。 这样的案例有很多: 周三儿用柳条殴责伊妻, 母上前遮护, 误伤左腮颊, 饮食 行动如常, 并未嚷痛。嗣因身体受寒, 下坑出恭, 失跌喘发, 痛剧殒命。刑部以伤甚轻浅, 死由于病, 但业已误伤, 伦纪攸 关, 仍照律拟斩决, 奉旨九卿议奏, 得改斩候 10。 又有一案:白鹏鹤因向嫂白葛氏借灯油不遂, 出街嚷骂, 白葛氏赶出门理论, 白鹏鹤拾起土块向嫂掷击, 适母白王氏 出劝, 误伤殒命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟。奉旨以 遥掷土坯误伤其母, 非其思虑所及, 与斗殴误伤者究属有间, 着改为斩立决 1。 123 马韶青:古代孝对司法的影响 ①②

③④⑤⑥⑦⑧ ⑨ 10 1 包括读书人的见解。

赵娥的故事见于皇甫谧《列女传》和《魏志· 庞淯传》。故事梗概是:赵娥的父亲赵安为李寿所杀, 娥有弟兄三人都想为父报仇, 但是

未得机会弟兄三人都已病死。李寿喜出望外, 认为赵家仅剩一柔弱女子不足为患, 可以高枕无忧了。娥悲愤万分, 矢志报仇。买一利刃, 每夜

磨刀。当时她已出嫁并有幼子, 家人和邻人都知道李寿凶狠, 劝她打消了复仇的念头。娥发誓, 不杀李寿, 决不罢休。她天天坐着鹿车巡游, 等

候复仇机会。一天终于在都亭前与李寿相遇, 她下车扣住李寿的马, 受惊欲逃, 娥以刀奋力砍去, 马惊将寿摔在地下, 娥又去砍, 砍在树上, 用力

过猛被折断。这时李寿已被摔伤, 娥想夺寿的佩刀, 寿猛力跳起, 娥扑上去扼住他的咽喉, 并死力扣住不放, 终于将寿按到在地, 随后抽出李寿 的佩刀将李寿头颅割下。报完父仇, 娥到官府自首。

《隋书》八О, 《烈女传》, 孝女王舜, 中华书局点校本, 1973 年版。 《旧唐书》一九三, 《烈女传》, 濮州孝女贾氏, 中华书局, 1975 年点校本。 《旧唐书》五十, 《刑法志》, 中华书局, 1975年点校本。 《五代会要》九, 《议刑轻重》。

《明史》二九七, 《孝义》六, 《何兢传》, 中华书局, 1974年版。

《唐律疏议》二二, 《斗讼》二, “殴詈祖父母父母” ;《宋刑统》二二, 《斗讼律》, “夫妻妾媵相殴并杀” ;《明律例· 刑律》, 《骂詈》“骂祖 父母父母” ;《清律例· 刑律》, 《骂詈》, “骂祖父母父母” 。

“唐律的刑罚等级是:笞十, 笞二十, 笞三十, 笞四十, 笞五十;杖六十, 杖七十, 杖八十, 杖九十, 杖一百;徒一年, 徒一年半, 徒二年, 徒二

年半, 徒三年;流二千里, 流二千五百里, 流三千里;绞, 斩。共二十个等级。笞四十和斩刑比, 加重了十六个等级” 。史风仪著, 《中国古代的家 族与身份》, 社会科学文献出版社, 1998年版, 第210页。 《刑案会览》44:23b。 《刑案会览》44:25ab。 法律上对子孙完全出于过失杀伤父祖的刑事责任, 也比 普通人犯这种罪的刑事责任要重的多。普通人犯过失杀伤 罪, 法律允许用金钱赔偿, 免除刑事责任①, 而子孙过时杀伤 父祖, 不但不能用金钱赎罪, 而且还要判处较重的刑罚。唐、 宋、明、清律过失伤者徒三年, 过失杀者流三千里②。清乾隆 时期, 又用判例的形式规定, 过失杀祖父母、父母绞立决③, 处刑更重。过失杀伤父母罪所以如此重大, 仍是因为孝道伦 纪的关系, “过失虽出无心, 而子孙„ „ 于祖父母、父母当敬 慎不应至于过失, 故凡人收赎, 而子坐流徒, 即臣子于君父不 得称误之义也” ④。对祖父母父母的过失杀伤, 无论何种情 况之下, 均须依律拟罪, 不得减轻, 除非声明可矜情节, 请旨 核减, 但亦只能由绞决改为绞候[ 1] 32— 33。

三、父母为了子孙而气忿自尽, 子孙也得承担逼死父母 的责任

《明律例》规定, 逼死祖父母、父母的, 比照殴祖父母父 母罪问斩;《清律例》更具体, “凡子孙不孝导致祖父母、父母 自尽之案, 如审有触忤干犯情节, 以致忿激轻生窘迫自尽者, 即拟斩决。若并无触犯情节, 但行为违反教令, 以致抱忿轻 生自尽者, 但拟绞候⑤。父母因子孙而死, 虽非处于子孙的 故意和过失, 子孙也要承担责任。

有一案例:贾松年因妻做饭迟延, 加以殴詈。母李氏出 而喝阻, 不听。李氏欲禀官送究, 松年叩头央求, 不允。随即 赴县呈控, 回家以后才晓得父母首告忤逆, 应问遣戍。李氏 虑无人侍养, 心生追悔, 愁急莫释, 投井自尽。有司以李氏之 死虽非抱忿轻生, 但事由于首告究由违反教令所致, 依律拟 绞候⑥。

法律看重的是父母因子孙而自尽的事实, 所以即使父母 的自尽并非出于子孙的忤逆或违反教令, 子孙也不能推卸刑 事上的责任。

在有些情况下, 纵然父母并非故意寻死, 其死也不是由 于子孙的过失, 子孙也得负同样的刑事责任。清时有一个案 例充分说明这一点:陈汶选令子陈自鄘取茶给饮, 因茶不热 倾泼在地, 当向斥骂, 并取棍向殴。自鄘畏惧, 跑出屋外, 汶 选持棍赶殴, 因地上被茶泼湿, 滑跌在地, 磕伤脑后殒命。刑 部以陈汶选虽自行跌毙, 但陈自鄘不俯首就责, 畏惧逃跑, 以 致伊父追赶滑跌身死, 实数违反教令, 照子违反教令致死自 尽例, 拟绞候⑦。

因此, 只要父母的死伤因子孙而起, 不问谁是谁非, 也不 问有心无心, 或意料所及否, 都逃脱不了杀伤父母的罪名。 虽然司法官吏有时也明知子女情有可原, 然而在高度提倡孝 道的社会中, 子孙应该绝对顺从父母, “天下原无不是的父 母”。刑罚加重、法外用刑也就成了法律执行者不谋而和的 事情了。 参考文献: [ 1] 瞿同祖.中国法律与中国社会[ M] .北京:中华书局, 1981. (责任编辑:梁文杰) TheInfluenceontheJudicatoryofXiaoinAncientChina MAShao-qing (ChineseAcademyofSocialSciences, InstituteofLaw, Beijing100720, China) Abstract:Inancientchina, socialrulesandawayofgoverningthewhole country,

xiaoplayedanimportantroleintheancientjudicatory, whichwasembodiedinthreepoints.Firstofall, xiaomadethewholesocietyaccepttherevengethoughtandcondonerevengeactions. What smore, ifthejunioraggrievedthesenior, judgeswouldpunishthejuniormoreseverelythanordinarycriminals.Inaddition, ifthesenior diedduetoactionsofthejunior, thejuniorshouldtaketherap. Keywords:ancientlaw;xiao;revenge;JuniorAggrievingtheSenior 124 第21卷第2期柳 州 师 专 学 报2006年6月 ① ②

③④⑤⑥⑦

参见《唐律疏议》二三, 《斗讼》三, “过时杀伤人” ;《宋刑统》二三, 《斗讼律》, “过时杀伤” ;《明律例》, “戏杀误杀过失杀伤人” ;《清律 例》, “戏杀误杀过失杀伤人” 。

《唐律疏议》, “殴詈祖父母父母” ;《宋刑统》二二, 《斗讼律》, “夫妻妾媵相殴并杀”;《明律例》, “殴祖父母父母” ;《清律例》, “殴祖父 母父母” ;《清现行刑律》, “殴祖父母父母”。

《清律例》, “殴祖父母父母”条, 乾隆二十八年例, 道光二十五年修改例。

asoneofthefamilyregulations, 同上。

《清律例》二六, 《刑律》, 《人命》, “威逼人至死”条, 乾隆三十七年例。 《刑案会览》44:7a— 8a。 《刑案会览》44:5a— 6a。

第7篇：论我国对知识产权的司法保护

一、我国对知识产权司法保护的起步和发展

我国对知识产权的司法保护起步于20世纪80年代的初，是随着《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国技术合同法》等知识产权法律的颁布施行而逐步发展起来的，至90年初，伴随着《中华人民共和国著作权法》的颁由实施，我国已经初步建立起适合我国国情并行之有效的知识产权保护制度。

进入21世纪以来，我国向世界贸易组织迈进，TRIPS协议对知识产权执法提出了更高的要求和更明确的执法标准，同时人民法院审理的知识产权保护又出现了新的特点和趋势：

(一)受案数量不断增加

受理案件数量持续增长，近几年增长幅度加大。

(二)发达地区专利权，著作权案件比例大

在经济、文化和科技比较发达的地区、知识产权案件日益突出，且专利权、著作权案件所占比例较大。

(三)绝大多数知识产权案件为侵权纠纷

由于知识产权对经济发展、科技进步的作用日显突出，且知识产权的经济价值日显重要，因此，对知识产权的不法侵害成为影响我国市场经济建设和科技发展中的一个突出问题。国际社会特别是先期进入中国投资的各国著名跨国公司对我国专利保护类案件的审判，特别是司法保护力度尤为关注。

(四)新类型案件不断出现

随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，与高新技术发展和应用相关的案件以新类型案件不断出现。近年来，相当一批涉及商业秘密、计算机软件、计算机网络、数据库、域名和技术成果权的案件，包括植物新品种案件进入司法保护范围，使知识产权保护不断面临挑战。知识产权案件“高、新、难”的特点，对我国司法队伍的建设提出了严峻的挑战。

(五)涉外案件占有相当高的比例

据统计，1998年1月至2004年底，上海法院共受理一审涉外、涉港、涉台案件284件，占受理案件总数的9.4%;北京高、中两级法院2004年就受理涉外案件84件，占全部一审案件的10%。这些案件的当事人多来自欧、美、日等西方国家，当事人还多为国际著名的企业，如美国微软公司、美国宝洁公司、法国拉科斯特公司、美国奥多比公司、加拿大索尼娱乐公司、日本电气株式会社等。

二、知识产权司法保护范围

(一)知识产权司法保护的范围

一般认为，对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起民事、刑事诉讼，以追究侵权人的民事、刑事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权(版权)、邻接权以防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。我国知识产

权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的保护范围。

我国对知识产权的司法保护，是在我国进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。

三、加大对知识产权司法保护的力度

针对知识产权领域中的抄袭、非法复制、假冒、违约等故意侵害知识产权、破坏科技市场秩序的侵权行为，我国加大了对知识产权司法保护的力度。

(一)以《中华人民共和国刑法》为武器，对知识产权犯罪施之以刑罚，惩治假冒、盗版，切实保护知识产权

1997年3月，八届人大五次会议修改通过的并于同年10月实施的《中华人民共和国刑法》第七节专节规定了侵犯知识产权罪，该节从第213条至第220条共有8个条文。刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该法第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该法第215条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并年罚金。该法第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该法第217条规定，以营利为目的，有法定侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法定的侵权行为包括：

(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是法定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该法第219条规定，实施法定侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法律规定的侵犯商业秘密行为包括：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或允许他人使用以前2页手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取使用或者披露他人的商业秘密的商业秘密论。刑法第220条规定，单位犯侵犯知识产权罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，对侵害知识产权的犯罪，受害人可以向公安机关控告，公安机关负责立案侦查;受害人也可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。人民法院在审查知识产权民事案件中，如果发现有知识产权犯罪嫌疑的，即移送公安机关侦查;如果受害人提起自诉刑事诉讼的，依法予以受理。

四、当前我国知识产权司法保护工作的主要任务

面临新的形势，知识产权保护工作的任务神圣艰巨。紧紧围绕党和国家的中心工作和“十五”计划纲要确立的科技进步和经济社会发展目标，认真贯彻执行产权法律和其他法律，积极做好入世的司法准备，正确处理各类知识产权纠纷案件，依法保护知识产权人的合法权益，制止假冒、盗版等侵犯知识产权的行为和不正当竞争行为，维护和规范公平竞争的市场经济秩序，为实施“科教兴国”战略，鼓励知识创新和促进科技进步及文化事业发展提供可靠的司法保障。

(一)认真贯彻执行新修改的专利法及其他知识产权法律

去年8月，专利法完成了第二次修改，并于今年7月1日起施行。这次专利法的修改力度很大，专利法总共69条，修改的条文就达35条。此外，商标法、著作权法等知识产权法律也正在加紧修改，将于近期通过。这些法律的修改完善，是我国加入世贸组织在知识产权立法方面的重要司法准备之一，也是中国知识产权制度发展史上又一个重要的里程碑，标志着中国知识产权制度进入了新的历史发展阶段。

特别需要指出的是，《中华人民共和国植物新品种保护条例》的贯彻执行问题。植物新品条例已于1997年10月1日起施行。1999年4月23日，我国正式加入国际植物新品种保护联盟(UPOV)，承诺履行该联盟公约义务。我国农业部、国家林业局也按照各自职责分工，从1999年4月23日开始受理国内外植物新品种申请，并已对符合条件的申请授予了植物新品种权。

(二)依法正确处理好各类知识产权纠纷案件

知识产权保护工作要按照公正与效率的要求，依法正确审理好各类知识产权纠纷案件。

要处理好假冒、盗版等侵犯知识产权和不正当竞争纠纷案件。近处来，假冒、盗版等侵犯知识产权的行为不正当竞争行为屡禁不止，十分猖獗，严重侵犯了知识产权人的合法权益，扰乱了公平竞争的市场经济秩序，损害了我国改革开放的国际形象，引起了党和国家的高度重视。因此，各级知识产权保护部门要充分发挥其保护知识产权职能作用，按照全国整顿规范市场经济秩序工作会议精神的要求，运用法律赋予的诉前责令停止侵权行为及先予执行、民事制裁等措施，坚决制止假冒、资版等侵犯知识产权和不正当竞争行为，保护知识产权人的合法权益，为整顿规范市场经济秩序提供司法保障。

在加强保护知识产权的同时，也要防止权利人滥用知识产权，进行不正当竞争。

要处理好知识产权权属纠纷案件。鼓励技术和知识作为生产要素参与收益分配已成为我国的一项重要分配制度，并成为鼓励广大科技人员进行科技创新、知识创新，发展高科技的重要激励手段。因此，要按照这一制度的精神，正确处理好涉及专利、商业秘密、著作权、计算机软件、植物新品种等权属纠纷，依法保护知识产权人的智力成果，以调动广大科技人员进行科技创新、知识创新，发展高科技的积极性，推动社会科技进步和文化事业的发展。

要处理好技术合同和其他知识产权合同纠纷案件。技术合同是进行科技成果开发、推广、转让的重要法律形式，贯穿于研究开发、实现产业化的全过程。著作权合同等其他知识产权合同是进行知识产权创造和传播的重要法律形式。因此，要正确处理好技术合同和其他知识产权合同纠纷案件，通过知识产权合同法律制度，调整当事人之间的合同关系，确保知识产权的产生和利用。

要处理好知识产权行政纠纷案件。根据新修改的专利法和即将修改的商标法

以及植物新品种保护条例的规定，专利权(包括发明、实用新型和外观设计专利权)、注册商标专用权和植物新品种权的授予、无效、撤销和维持的行政决定，均被纳入司法审查范围，要通过正确处理知识产权行政纠纷案件，依法保护行政相对人的合法权益，促进依法行政。

此外，还要依法处理好网络环境下新类型知识产权纠纷等其他各类知识产权纠纷案件，依法保护知识产权，促进科技进步和文化事业的发展。

(三)做好入世的司法准备工作

随着我国加入世贸组织的日益临近，知识产权审判工作要做好入世的各项准备。

1、要在思想上入世。加入世贸组织是我国进一步对外开放的伟大决策，也是发展社会主义市场经济的必然选择。中国加入WTO，对我国司法工作包括知识产权审判工作提出了更高的要求。它意味着我们的管理能力和审判水平也要达到更高的水平，否则，我们就会处在被动的位置，也有可能产生不良影响。

2、要尽快熟悉世贸组织规则，特别是TRIPS协议。这是做好知识产权审判入世准备工作的基本要求。在学习世贸组织规则特别是TRIPS协议的时候，一定要注意和我国新修改的专利法等知识产权法律结合起来，做到对国内法律规定和世贸组织规则均“胸中有数”。我们应当做到依法平等保护知识产权人的合法权益，包括既切实保护外国的知识产权，也依法保护我国的自主知识产权产业。

3、要把入世准备同人民法院正在进行的机构改革和法官队伍建设结合起来。要把入世准备同知识产权司法的国际合作交流起来。入世后，我国知识产权审判工作的视野和范围将更为开阔，从事知识产权审判的法官更应具有世界眼光。我们要及时跟踪世界知识产权理论和司法实践的最新发展动态，进一步加强知识产权司法的国际合作与交流，始终把握知识产权审判的发展方向。

五、依照专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法的规定，发挥民事责任惩罚与补偿相结合的特有功能，全面追究侵权人的民事责任，使知识产权得到最终保护。

依照法律规定，知识产权受到侵犯，其民事司法救济的方式主要有：责令停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，恢复名誉，赔偿损失等。上述方式可以单独适用，也可以合并适用。对其它严重侵权行为，除承担民事责任外，人民法院视案情可以采取收缴非法所得、罚款等民事制裁措施。对侵犯知识产权案件的赔偿，不公考虑权利人的经济损失，对侵害知识产权的精神利益的还可以予以精神损害赔偿。

应当注意到，停止侵权和赔偿损失是法律规定的诸项民事责任形式的核心与关健环节，也是受害人提起民事诉讼的根本利益所在。2001年7月1日实施的修改后的《中华人民共和国专利法》，规定了我国专利诉讼的诉前临时“禁令”制度。最离人民法院已经公布了有关司法解释，明确界定诉前责令停止侵犯专利权行为的操作程序。

通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，高度重视“过错推定原则”在确定侵权者民事赔偿责任中的运用。逐步形成以下知识：

1、对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决。

2、对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观不具有过错成立的，

不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。

3、销售者对于不得销售侵权复制、假冒商品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定，负有注意义务，在其实施了销售侵权物品行为后，其主观上具有过失即应承担相应的民事责任。

4、对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任;对于被告知后仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。

5、对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处。

随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，与高新技术发展和应用相关的知识产权案件以及新类型案件不断出现。要充分注意新修改的专利法等知识产权法律，在实施过程中可能会遇到许多意想不到的问题。因此，特别需要加强司法指导。在加强司法指导的同时，要从保护广大科技人员和创作人员创造和创新热情，保障“科教兴国”战略得以实施的政治高度来认识这个问题。展望未来，我们已经跨入新世纪。新世纪的我国。知识产权的司法保护将面临高科技的挑战，为适应需要，知识产权各项法律的修改工作正在逐步展开，拓展知识产权司法保护的范围，加大司法保护的广度、深度和力度。

第8篇：德国行政法院对行政裁量的司法审查

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权(裁量懈怠)。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权(裁量逾越)。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权(裁量错误)。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待;比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。

(作者单位：国家法官学院)

第9篇：对司法行政机关警务督察的思考

一、 警务督察的含义及意义

警务督察是对人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的情况进行监督，是符合警察工作要求的行之有效的监督制度，是保障公安、司法等机关政令、警令畅通，促进严格、公正、文明执法的重要举措，对加强警察队伍廉政建设和规范化建设具有极大的促进作用。1997年6月20日，中华人民共和国国务院第220号令《公安机关督察条例》发布施行，这是共和国警察制度史上的一个路标：它标志着具有中国公安特色督察制度的建立。

监狱警务督察是应司法部警务督察部门应运而生的，是对监狱人民警察履职执法过程及其结果的约束、监督、纠正和保障，是确保监狱执法工作公正、文明、廉洁的有效措施之一，是保证监管安全的有利武器，为保持队伍战斗力提供了有利保障。因此，相关部门分别制定了《公安机关督察条例》、《司法部关于加强警务督察工作的意见》等一系列规范性文件，为保证警务督察的顺利进行提供了依据。湖南省司法厅在《关于进一步加强我省司法行政机关警务督查工作的意见》(以下简称《意见》)指出：要把警务督察作为“一把手工程”，摆上重要议事日程，与监管安全、队伍建设工作一起研究、部署，要建立健全党委(党组)定期研究警务督察工作制度。从而将我省司法行政机关的警务督察工作推向了一个新的高度。

二、 司法行政系统警务督察与公安警务督察的区别

在2011年修订后颁布的《公安机关督察条例》中第四条：督察机构对公安机关及其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的下列事项，进行现场督察：

(一)重要的警务部署、措施、活动的组织实施情况;

(二)重大社会活动的秩序维护和重点地区、场所治安管理的组织实施情况;

(三)治安突发事件的处置情况;

(四)刑事案件、治安案件的受理、立案、侦查、调查、处罚和强制措施的实施情况;

(五)治安、交通、户政、出入境、边防、消防、警卫等公安行政管理法律、法规的执行情况;

(六)使用武器、警械以及警用车辆、警用标志的情况;

(七)处置公民报警、请求救助和控告申诉的情况;

(八)文明执勤、文明执法和遵守警容风纪规定的情况;

(九)组织管理和警务保障的情况;

(十)公安机关及其人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的其他情况。

司法行政机关立足本职工作，也制定了《司法部关于加强警务督察工作的意见》指导各省、自治区、直辖市司法厅(局)，新疆生产建设兵团司法局、监狱管理局的警务督察工作。在此意见中进一步明确了警察督察的任务和工作职责，督察事项主要包括：重要警务部署、措施、活动的组织实施情况;监狱、劳教所突发事件处置情况;监狱、劳教所规范执法情况;警察执勤现场履行岗位职责情况;警察使用武器、警械及警用车辆、警用标志的情况;警察文明执法、执勤和遵守警容风纪情况等，并提出要结合贯彻“双六条禁令”，重点加强对监狱、劳教所落实各项监管安全制度和措施、监狱劳教人民警察遵守工作制度和纪律情况的督察。

三、监狱警务督察的重点

1、重要警务部署、措施、活动的组织实施情况。对监狱来说，重要警务部署诸如武器弹药库、民警值班室等直接关系到监狱监管安全的部门，应建立二十四小时值班制以确保监管安全稳定。这些部门理应成为警务督察的重点，以确保各相关工作人员二十四小时在岗。

2、警容风纪督察。民警警容风纪、文明执法是警务督察的常态化督察重点，督察人员要对民警是否按规定穿着警服、佩戴警用标志，是否存在警便服混穿，警容是否端正，是否佩戴与授予警衔不相符的警衔标志。在我狱存在着警便服混穿的现象主要体现在“上身警服，下身便裤”，其次就是警衔佩戴与实际授予警衔不符。最后就是新入职民警，往往要等上一段时间才能领上警服，因此在监管区内存在着“便衣警察”。其次、对民警素质养成、文明执法、警务礼仪等方面进行督察。对八小时以外着警服问题，应由警务督察部门下发《警务督察通知》向全监民警重申着装要求和纪律，杜绝穿着警服“饮酒，扯皮，打架斗殴”等严重影响警察形象的问题。

3、 罪犯三大现场的管理警察履职情况、罪犯劳动以及生产安全等情况。在罪犯劳动现场，学习现场、生活现场等三大现场必须有民警二十四小时直接管理，重点督查民警能否公正文明执法，避免执法差错，是否存在“警囚不分”现象。其次，在办公、监管区域内发现违禁物品或疑似违禁物品，可责令当事人交出,如手机，牌具等。个别民警为了蝇头小利，给犯人传递违禁物品，此种行为以往都是由纪委来查处，但现在可以先由警务督察部门进行督察处理后再交由纪委调查。再者，随着监狱经济的转型，外协技术人员入监次数逐渐增多，应同时督察民警对外协人员的管理工作。

四、司法行政系统警务督察有待建设完善之处

首先，建立专业的警务督察队伍

《意见》中指出，要建立健全警务督察机构，并指定了人员结构组成，但是我们要看到警务督察应成立专人专门的队伍，配齐配强警务督察人员，而非由其他人员兼任。督察人员首先要有一定的从警经验，要有较好的职业素质，包括政治素质、业务素质、心理素质和身体素质。工作认真负责，吃苦耐劳，有较强的心理压力承受能力、自我控制能力。《意见》要求：警务督察人员行动先于一般干警、标准高于一般干警、要求严于一般干警，定期组织督察人员进行业务培训，提出警务督察是一种信任，是一种责任，是一种管理，是一种监督，更是一种关心和爱护。同时，要对督察人员进行教育学习，并制定相关考核内容，以真正的起到督察的作用，而不能只做“老好人”，表面上指出问题的存在，根本上则不能杜绝类似问题的再次发生。其次，要对警务督察机构提供充足的经费保障，警务督察人员按照执法勤务类进入警察职务序列套改工资，对基层警务督察人员实行“三同”，即警务督察人员的执勤岗位津贴、加班补贴标准和一线警察相同，评优评先比例和一线警察相同，从而充分调动警务督察人员的工作积极性，使警务督察不在流于形式，确保警务督察工作的顺利进行，以取得实质性的成效。

其次，民警集中学习 相对于公安机关来讲，司法行政机关的警务督察一直是薄弱环节，民警普通认为警务督察只是公安机关的事情，而《公安机关督察条例》的对象也是针对公安民警。因此，在全面推行司法行政机关的警务督察时，必须先制定出相关条例内容，对民警进行一次集中教育学习，给大家一个适当的“缓冲期”，以便以更好的姿态来迎接督察。

第三、警务督察结果与考核挂钩。

警务督察结果充分运用与否，是决定督察工作成效的关键所在。在实际工作中，首先将督察结果与监狱民警考核挂钩，与中层领导干部管理考核挂钩，与年终评优评先挂钩，同时作为监狱领导研究决策部署有关问题的重要依据;要求警务督察人员每月汇总督察过程中发现的问题，上报监狱考核领导小组办公室。考核领导小组办公室将以此对所有督察小组进行排名，对排名末尾和督察问题较少的督察小组成员进行调整或谈话教育，连续三次排名末尾的一次性取消督察人员资格;要求主管领导和分管领导对督察出的问题进行追踪关注，督促整改落实。要根据不同情况提出处理意见，要重视、听取、采纳警务督察人员的意见和建议，要针对问题提出合理化建议，防止类似问题的再次发生。

第四、及时巩固督察成果

及时公布警务督察结果，不仅能让当事人敲了警钟，也让广大民警充分认识理解警务督察的重要性，并能以此为鉴，从中反省发现自身所存在的问题，继而杜绝类似问题的再次发生，有利于巩固警务督察成果。