浅析海上旅客运输合同中的强制保险制度
[摘 要]海上旅客运输合同与其他种类旅客运输合同相比，既具有共性，也具有自身的特殊性。海上旅客运输合同具有诺成、双务、有偿等特性，海上旅客运输合同的承运人一方具有强制缔约义务，其合同的内容受到较为严格的约束。结合我国旅客运输的实际情况，对承运人应当实施更加严格的责任提高承运人对海上旅客运输安全的注意，保证海上旅客运输的安全性，并给予受害人更加积极、妥善的保护。
[关键词]旅客运输;强制保险;运输合同
在海上旅客运输中，旅客对运输最基本的需求就是：受到尊重、保证安全，这是从事海上客运的企业所必须满足的。但是，海上客运的安全状况却不容乐观。因为海上旅客运输的运输环境复杂，自然条件、船舶的技术状况以及船公司的管理水平等都可能成为影响海上客运安全的不良因素，从而使得选择海上客运的旅客的安全得不到保障。在人身权益日益受到重视的今天，为了更好地维护旅客的利益，在海上旅客运输中建立承运人强制保险制度是最为可靠和行之有效的措施。
一、 海上强制责任保险概念辨析
强制保险又称法定保险，是指国家以法律法规的形式规定保险对象、保险责任和保险险种。保险合同的签订不管投保人和保险人是否愿意，必须按照国家规定投保的保险。①保险人有接受投保的义务，投保人有投保的义务，强制保险只能基于法律的规定而开办。经投保发生效力的强制保险和自动发生效力的强制保险是强制保险的两种形式。
(一)自动发生效力的强制保险
只要符合法律规定的条件，不论投保人是否履行投保手续、或交纳保险费或者履行续保手续，保险的效力在投保人和保险人之间依法当然发生。我国现行的铁路、轮船旅客意外伤害强制保险均属此类保险。这种类型的强制保险现在适用的范围愈来愈小，不具有普遍意义或者代表性。
(二)经投保发生效力的强制保险
法律规定投保人必须投保而与保险人之间订立保险合同，保险的效力在投保人和保险人订立保险合同之后发生。经投保发生效力的强制保险，若投保人不依法投保，保险的效力并不当然发生，但法律对投保人不投保的行为将给予相应的制裁。法律制裁不投保的投保人之目的，在于迫使符合强制保险条件的投保人投保法定的强制保险。②
目前，在海上旅客运输中，因为以自愿为基础的保险制度难以最大限度地实现保护受害人利益的政策目标，承运人即投保人(被保险人)如果不就其对旅客的人身伤亡所造成的损害赔偿责任进行投保，那么对受害人(旅客)而言，其利益即得不到充分保障。③所以，在海上旅客运输领域，国家为贯彻保险的基本目标，应推行对受害人(旅客)的法律保护措施，以强制性为本质特征，要求承运人必须就其营运中对旅客所造成的人身伤亡的赔偿责任进行投保。适度推行强制保险，具有广泛和重要的适用的价值，有利于保险的基本政策目标的实现，也符合强化保护受害人利益的需求。
二、 海上旅客运输承运人强制保险的性质
依据《雅典公约》和国内法律的规定，一旦发生海上客运事故，承运人将对事故所造成的损失承担损害赔偿责任，所以海上旅客运输承运人强制保险的性质是责任保险。《保险法》中规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。”责任保险的意义在于：第一，具有分散责任的功效，将集中在一个船东或一个航运企业的责任，分散于社会大众，做到损害赔偿社会化。第二，实现民事责任的基本目标——保护受害人的利益。民事责任的首要功能在于填补受害人的损害。海上旅客运输强制承运人投保责任险，可以使旅客获得及时的赔偿，特别是在承运人清盘或破产不能对旅客承担赔偿责任时。第三，应付索赔的便利。在责任保险中，旅客可以直接诉讼，这使得旅客对保险人有直接请求赔偿的权利，减少了索赔的烦琐。④
长期以来，在责任保险领域中，仅将侵权损害赔偿责任作为责任保险的标的。一般认为，责任保险的标的仅限于非故意的侵权损害赔偿责任，因为合同义务的不履行而导致的赔偿责任不得作为责任保险标的。美国作为责任保险最发达的国家之一，法院的判例绝大多数将合同责任排除于责任保险的承保范围。但我们认为海上旅客运输承运人强制责任险的标的)损害赔偿责任，既包含侵权损害赔偿责任，又包含违约损害赔偿责任。根据《合同法》规定，违约责任的形式应包括赔偿损失、继续履行、支付违约金、定金责任以及违约补救等内容。⑤
在现行的海商法中，虽然《1969年国际油污损害民事责任公约》(69CLC)及《国际海上运输有毒有害物质损害责任及赔偿公约》(简称HNS公约)及建立了承运人强制保险的制度，但其强制保险的标的只是船东侵权所造成的损害赔偿责任。对于有毒有害物质的损害赔偿责任和油污损害赔偿责任而言，因为公约规定损害为“运油船舶之外”的损害，所以，承运人的责任通常仅是由单一的侵权责任而造成的损害赔偿责任，这与传统理论上的责任保险的标的不相抵触。
承运人如依公约规定(如《69CLC》的规定)，强制投保了船东责任险，就可将所造成的损害赔偿责任转嫁给保险，因而分散了承运人的责任，也可以使受害人的利益得到有效的保障。但在海上旅客运输中，旅客与承运人之间签订有旅客运输合同，一旦发生事故，造成旅客人身伤亡，那么承运人即违反了与旅客所订立的海上旅客运输合同中所规定的“保证旅客运送安全的义务”，而构成违约;同时，承运人不但侵害了旅客的生命、健康权，还构成了侵害人身权的侵权。这样，承运人应承担的民事责任就构成了侵权责任和违约责任的竞合。
三、我国对海上旅客运输进行强制责任保险的必要性分析
目前， 我国虽没有加入2002年国际海事组织通过的《雅典公约议定书》， 但在借鉴海上旅客运输强制保险制度意见上分歧不大， 只是在借鉴时间上存在分歧。如， 一种观点认为， 我国的海上运输制度现在没必要进行修改， 而且该公约目前尚未生效， 许多国家均对之采取观望态度， 在此种形势下提出与新公约接轨， 未免过于草率。待公约在我国生效之后， 再为履行国际公约的义务而修正海商法亦为时不晚。⑥我们认为， 应该借鉴公约的合理内容， 依据我国的国情， 同时适当超前立法， 建立起我国的海上旅客运输强制责任保险制度。
我国有关海上旅客运输的法律规定主要是《海商法》第五章“海上旅客运输合同”，基本参照了《1974 年雅典公约》，仅规定有承运人对事故承担责任的赔偿原则和责任限额，没有涉及强制责任保险和直接诉讼制度。除了责任限额的规定外，第五章的规定适用于国际旅客运输合同和中国港口间的旅客运输合同——承运人承担过错责任与过错推定责任，国际海上旅客运输中人身伤亡的赔偿责任限额为46，666SDR。而最高人民法院1992年发布的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》(以下简称《规定》)中规定：“涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，是指案件的主体、客体和法律事实具有涉外因素的，在海上(含通海水域)和港口作业过程中因受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事赔偿案件”，并规定涉外海上人身伤亡案件的赔偿责任限额为80万元人民币。显然，这与我国《海商法》第五章的规定是矛盾的，因为根据《规定》关于“涉外海上人身伤亡损害赔偿案件”的定义，国际海上旅客运输合同无疑也是涉外的，46，666SDR约合47万人民币，与80万人民币的差距不可忽略。⑦当发生此类人身伤亡案件时，如何适用法律并没有统一的标准。
近些年来，作为海商保险立法的重要问题之一的责任保险，呈现强化并强制化的立法趋势。目前，国际上大多数国家越来越倾向于海上旅客运输伤亡的索赔方既可以直接向事故船的船东索赔，也可以向责任保险人索赔。日本政府已经立法给予国内海上旅客这种权利，及日本国内海上旅客可以选择向事故船的船主或责任人索赔。而且，《华沙公约》有关航空旅客运输的部分也作出了修改，这些修改给予了旅客所有的前述权利，目前在海上保险中建立第三方强制责任保险制度问题已逐渐提上日程，该制度的核心是通过强制保险使海上事故受到损害的第三方可以选择向事故船舶的船东或者责任保险人索赔。
四、我国海上旅客运输强制责任保险的制度建构
航运业本身的特殊性决定了我们对海上旅客运输进行强制保险时要注意到航运业、海上保险业和旅客之间的利益平衡，既要考虑到航运业的国际化需求，又要结合我国的实际情况。
为了更好地推进海上旅客运输强制保险，应该解决以下问题。
(一)保险条件和形式
由于经济发展水平的制约，我国尚不能承受《雅典公约》所规定的责任限额(将在下文详细论述)，制定合理的国内立法成为建立海上强制责任保险制度立法模式的最佳选择。⑧目前，交通部正在起草《水路货物运输管理规则》(以下简称《管理规则草案》)，拟针对从事沿海旅客运输和沿海液货危险品运输的船舶引入强制责任保险制度。根据《管理规则草案》第6条的规定，没有进行强制责任保险或取得财务保证的船舶将没有资格从事沿海旅客运输。然而此草案针对的仅是沿海旅客和液货危险品运输，对于国际线路运输并无效力。
应选择在我国《海商法》中补充强制保险制度的内容， 要求相应的海上旅客运输船舶的承运人对旅客在运输过程中可能出现的人身伤亡必须进行责任保险或取得相应的财务保证。
可以采纳《雅典公约》议定书的相应规定， 对于已有效实施保险或取得财务证明的承运人， 由我国港务监督机关签发或核发《雅典公约》第四条拟规定的“证书”。⑨对国有船舶， 如果没有进行保险或取得财务担保， 则应备有一份我国港务监督机关签发的证书， 声明该船为国有， 并在相关条款规定的限度内承担责任。
(二)投保主体
因为发生的旅客人身伤亡的赔偿责任可能会是巨额的，风险极大的，影响通常是多方面的，所以有观点认为应当对保险人的资格加以限定，明确投保的主体。可以仿效《1969年国际油污损害民事责任公约》的做法，立法要求承运人投保强制责任险，具体的保险人则由那些具有实力的保险人或保赔协会担任。
在海上航运实践中，经营者与船舶的所有者两者的身份一般是分开的，船舶所有人将船舶以期租或光租方式交给承租人来经营，光船承租人可以将光租的船舶再进行转租，承租人与乘客形成运输合同，在运输合同中成为承运人。⑩承运人在整个过程中不是一个稳定的连接。如果将强制保险的投保人规定为承运人，就无法达到强制的效果。在与油污有关的国际公约中，都把船船所有人规定为强制保险的投保人。相对于承租人来说，所有人具有相对的稳定性。且一般情况下都具有更强的财务实力，当船舶所有人违反规定，没有投保强制险时，法律或行政法规可更好地采取惩罚的措施。
(三)合理限额问题
合理的限额，关系到保险人、投保人和旅客三者之间利益平衡问题。我们采纳海上旅客运输强制责任保险制度，，立足点应以我国的理论与实践发展为基础，海商法的法律移植要以是否有利于我国海事法制目标的实现，以及能否确保我国海事法律体系内部的逻辑自洽性为前提，不能仅仅以同国际接轨为目标，应该坚持本土化原则。责任限额制定，要从对受害方的救济程度、航运企业的承受能力以及我国的经济发展水平出发。
依据《1969年国际油污损害民事责任公约》中的规定，财务保证的数额或保险金额应依照船舶所有人的责任限额确定。秉承这一理论，在确定海上旅客运输中承运人的强制责任保险的财务担保的数额或保险金额时，也应按照海上旅客运输中承运人对旅客人身伤亡、财产损失的赔偿责任限额办理，即46，666个计算单位乘以该船舶的证书所注明的载客定额11。承运人投保的金额能否超过这一数额，目前还没有明确的规定，但应该制定合理的限额。责任限额是保障保险人得利益的工具。许多国家都规定即使船舶所有人或者经营人丧失了责任限额，保险人还可以继续享受限额，所以制定合理的限额标准是十分必要的。
结合我国旅客运输实际，对承运人应当施加更为严格的责任，对于因航运事故和船舶自身缺陷所导致的旅客人身伤亡和财产损失，适用无过失责任原则;对于其他旅客人身伤亡和财产损失的情况，则改变我国现行法律的规定，适用过错推定原则，从而提高承运人对航运安全的注意，保证旅客运输的安全性，并给予受害人更为妥善、积极的保护。
注释
①覃有土.保险法概论[M].北京;北京大学出版社，2001：390页.
②初北平.海上强制责任保险研究[J].中国海商法年刊， 2005，(1).
③刘海燕.海上旅客运输承运人强制保险问题研究[D].大连海事大学.
④刘海燕.海上旅客运输承运人强制保险问题研究[J].水运管理，2004.7.
⑤刘定华.屈茂辉.民法学[M].武汉：湖南人民出版社.2002：497页.
⑥傅廷中.论我国《海商法》修改的基本原则与思路[J]. 现代法学， 2006， (5).
⑦姚爽.论海上旅客运输强制责任保险制度[J].中国商界，2010.12.
⑧张湘兰.海上保险法[M].中国政法大学出版社， 1997，5，1.
⑨叶红军.雅典公约的新变化及其对我国的影响[J].中国远洋航务公告， 2003， (7).
⑩李凤宁.海上责任保险的立法趋势与展望[ J].保险研究，2007， (4).
{11}苏如飞.论海上旅客运输强制责任保险制度[J].河北科技大学学报.2009.3.
参考文献
[1]覃有土.保险法概论[M].北京;北京大学出版社，2001：390页.
[2]初北平. 海上强制责任保险研究[J]. 中国海商法年刊， 2005，(1).
[3]刘海燕.海上旅客运输承运人强制保险问题研究[D].大连海事大学.
[4]刘海燕.海上旅客运输承运人强制保险问题研究[J].水运管理，2004.7.
[5]刘定华.屈茂辉.民法学[M].武汉：湖南人民出版社.2002：497.
[6]傅廷中.论我国《海商法》修改的基本原则与思路[J].现代法学，2006，(5).
[7]姚爽.论海上旅客运输强制责任保险制度[J].中国商界，2010.12.
[8]张湘兰.海上保险法[M].中国政法大学出版社， 1997，5，1.
[9]叶红军.雅典公约的新变化及其对我国的影响[J].中国远洋航务公告， 2003， (7).
[10]李凤宁.海上责任保险的立法趋势与展望[J].保险研究，2007，(4).
[11]苏如飞.论海上旅客运输强制责任保险制度[J].河北科技大学学报.2009.3.
韩晋，山西阳泉人，哈尔滨工程大学人文社会科学学院讲师，博士研究生，从事法学教育;张春叶，黑龙江大庆人，哈尔滨工程大学人文社会科学学院法学专业硕士研究生。
[基金项目]：1.黑龙江省教育厅2010年度人文社会科学(指导)项目计划，“黑龙江水系内河船舶管理法规体系构建研究”(项目编号：11554075);2.中央高校基本科研业务费专项资金自由探索计划项目，“国际海上运输中船舶侵权相关法律制度研究”(项目编号：HEUCF20121308)
作者：韩晋 张春叶
摘 要："仓至仓"条款是海上货物运输保险人规定其保险责任起讫的一个条款。从条款名称上看，简单明了，为大家所熟知。但是，实践中人们对其内容的理解产生过不少的争议。本文为了正确理解"仓至仓"条款，一从条款本身出发，从两个角度：横向空间与纵向时间分析了对条款的理解；二结合国际贸易中具体问题，阐述了自己的观点。
关键词：海上货物运输 "仓至仓"条款
一、解读条款
"仓至仓"条款指的是；"被保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所开始运输时生效，包括正常运输过程中的海上、陆上、内河和驳船运输在内，直至该项货物到达保险单所载明目的地收货人的最后仓库或储存处所或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。如未抵达上述仓库或储存处所，则以被保险货物在最后卸载港全部卸离海轮后满六十天为止。如在上述六十天内被保险货物需转运到非保险单所载明的目的地时，则以该项货物开始转运时终止。"
（一）横向起始之"仓"
有关保险责任开始的这一段文字，文义上十分简单明了，是一个地点的规定。但笔者认为不能只是单纯的理解为发货人的仓库或者工厂，条款中的"起"是为了"开始运输"这一目的。所以需要注意以下三个问题。
1、关于保险单载明地点的仓库或储存处所
那按字面解释，首要问题当然就是文义所体现出来的地点是什么。保险责任是从货物运离"保险单载明地点"的仓库或储存处所开始。如果在保险单中仅仅注明启运港，那么，保险责任无疑是从货物从该启运港仓库运离并开始运送时开始，而绝不会自动将保险责任延至货物运到该仓库以前的运输途中。如果被保险人同时希望对货物从内陆运往装船港口途中的风险也一并受到保险人的保险保障，那么就必须在保险单中载明这个内陆地点的名称，这个地点就是保险单的载明地点。
2、货物是否已"离开"仓库或储存处所并"开始运送"
条款中强调保险责任的开始一定是以货物已经离开仓库或储存处所并开始运送为准。意味着货物未离开仓库或储存处所时，保险责任就未开始；货物已经离开仓库或储存处所但若并未开始运送，保险责任也不开始。如果在起运地装车过程中的货物损失、已装上卡车的货物又随车退回到仓库中过夜期间遭受的损失，或者运离起运地仓库或储存处所前往打包车间途中或打包过程中货物遭受的损失，均不是保险人的承保责任。因为它们没有"开始运输"。但是如果货物运离发货人在起运港的仓库，不是直接装船，而是先放在承运人机构的仓库里等候装船，此期间发生的保险标的的承保损失，视为货物已运离保险单载明的仓库或储存处所，保险公司应该予以负责。
3、航程是否开始
海运货物保险是航程保险，保险单中载明了本航次的起运港和目的港，保险人承保的是发生在本航次中各项承保风险给保险标的造成的损失。如果在订立航程开始前起运港或目的港发生变化，即载货的船舶没有从订立的起运港而从其他地点启航或被保险人改变了航程的目的港，造成实际航程与保险单订明的航程不一样，保险人可以以"风险从未开始"为由，拒绝赔偿。
（二）横向终止之"仓"
对于第二个"仓"的理解，根据条文要分两种情况考虑。
1、保险责任终止的第一种情况
只要货物在载明的目的地被交付到收货人的仓库或被交付到载明目的地的其他最后仓库或储存处所，保险责任就终止。这又可以分为两个理解为：
（1）载明目的地如果是收货人的自己的仓库，那么保险责任就以货物运人该仓库为准而终止。
（2）载明的目的地如果仅仅是卸货港，那么就有可能因收货人在卸货港口有或没有自己的仓库而出现两种情况。当收货人在卸货港口有自己的仓库或储存处所时，保险责任以货物运入该仓库或储存处所为准而终止。当收货人在该港口没有自己的仓库或储存处所时，保险责任以货物被运人其他的最后仓库或储存处所为准而终止。
这个"最后仓库或储存处所"是按照正常的港口作业程序货物被最终运入的仓库或储存处所，它应该有两个特点：第一，按照港口正常作业程序它不是临时储存货物的地方，货物不会在这个地方短暂停留后又被运入港口其他仓库。第二，这个仓库或储存处所之所以被称为"最后的"，除了上述第一点的特征外，还应理解为货物被运入这个仓库后的下一步骤就应该是货主前来提货。
2、保险责任终止的第二种情况
当在载明的目的地或之前货物交付到任何其他仓库或储存处所，而该仓库或储存处所由被保险人用作"通常运输过程以外的储存"或"分配、分派"，保险责任亦就此终止。例如，驳运本来属于正常运输过程，但如果收货人将驳船用作临时仓库，在此等候出售，那么保险责任自货物卸到驳船上时终止。另外，如果收货人在任何一个仓库或储存处所对货物进行了分配或分派，那么这个仓库或储存处所就是保险责任终止的地方。概括来说，就是最后的地点已经为下一步的物流行动的起始点，那么这个地点就应该是保险人责任终止的地点。
（三）纵向时间的确定
如果货物运到收货人的仓库，收货人进行了一部分分配、分派，那么余下的部分发生了货损，需不需要保险人赔付呢？90年代天津最高人民法院判的一个案子就体现了上述问题。中国轻工业品进出口总公司诉中国平安保险公司一案中，雙方争议的另一个焦点之一就是货物在码头的仓库储存期间收货人对货物进行了分配和分派，发生特大海潮时已有8000多吨货物被分配分派至河南、河北、山东等地，而还有12000多吨货物仍在仓库中，被海水浸泡，遭受不同程度损失。原告被保险人称保险人的责任只对那些已经分配分派的货物终止，而对未被分配分派的货物根据保险合同仓至仓条款规定，保险人保险责任在货物出险时尚未终止，海潮属一切险范围之内，被告应承担赔偿责任。保险人的责任并未终止。在法院判决中，一审和二审都支持了原告的这一说法。但笔者在此，对此判决看法有所保留。
另有一个条款时间上的限制，我们不能忽略。"被保险货物在最后卸货港全部卸离海轮满60天，保险责任终止。"此条规定不仅限制了貨物运人仓库的期限，而且在货物需要转运时，也要受到这60天的限制。当保险单载明的目的地不是最后卸载港，货物从海轮上卸下后，还要被运往原定目的地，保险责任虽然是在载明目的地的仓库终止，但货物必须在从海轮全部卸下后60天内运抵目的地仓库，若超过60天，保险责任也会终止。
二、国际贸易中具体适用的问题
在国贸中，常常会被讨论的一个问题就是，如果贸易合同选择FOB交易价格，如果货物在装船前发生货损，买方向保险人索赔就会被以没有保险利益而拒绝。这似乎出现了"仓至仓"条款和保险利益原则的冲突。在笔者看来，其实不然。
"仓至仓"条款是针对保险期间的，是针对保险人的。而保险利益是从被保险人出发的一个角度。保险责任和索赔主体是两个概念的问题。所以在实践中，就会出现貌似"仓至仓"变成了"船至仓"。为了避免这个问题，买卖双方在签订保险合同时可以将名字一起写进被保险人。即使没有写进，其实也不影响买方索赔。买方可以向承运人索赔违约之诉，或者向卖方索赔违约之诉。而卖方可以向内陆运输的承运人索赔违约之诉。换个角度看，清洁提单下的货物在收到时有短缺或者不符质量，且发生在装船前的话就不是一个风险的问题，而是一个合同违约的问题。
综上所述，语言文字有其局限性，并不能穷尽所有情况，在面对复杂的实务问题时，怎样正确理解海上货物运输保险条款中"仓至仓"条款，最主要的准确定位空间的"两仓"，也要注意时间上的效力。在发生保险事故，不能单纯从文义出发，只要在"仓至仓"的运输中发生了承保风险，保险人就无一例额外全部赔偿，在实务中还是要具体问题具体分析。
参考文献：
[1]杨良宜 汪鹏南，《英国海上保险条款详论》（第二版），大连海事出版社
[2]曾立新，《谈谈对海运货物保险"仓至仓"条款的正确理解》，《国际贸易问题》2002年第二期
[3]《中国轻工业品进出口总公司诉中国平安保险公司》判决文书：http：//www.110.com/falv/falvanli/haishianli/2010/0724/178338.html
作者简介：季梦云，23岁，上海海事大学，法律硕士。
作者：季梦云
在现代法学中,国际货物贸易合同的相关法律问题与国际海上货物运输合同的相关法律问题分属不同领域,被不同的部门法所制约。在通常情况下,学者和实务操作者亦将二者割裂对待,分别研究。然而,一个不可忽视的事实是:国际货物贸易与国际海上货物运输之间具有紧密的相关性。在实践中,正是由于国际贸易业务的操作对跨境交付货物产生需求,海上货物运输业务才应运而生。因此,国际海上货物运输实际上是国际贸易合同履行过程的某个部分或某个步骤。正因为如此,国际贸易合同的主体必须使这两者良好地契合,否则难以保证其自身在国际贸易中利益与风险的平衡。
1 关注两合同之间对接问题的必要性
1.1 经济原因
自19世纪中期以来,经济全球化的脚步从未停止过,国际贸易更是日益繁荣。2007年,我国进出口总额达亿美元,比上年增长23.5%。作为经济全球一体化的重要参与者,唯有熟悉国际贸易与国际海上货物运输的游戏规则,并熟练运用其规避风险,才有可能成为国际贸易中的赢家。尤其是2008年全球金融危机以来,在全球经济环境不佳的状况下,我国进出口贸易商必须正确理解贸易双方法律关系并加以灵活运用,才能有效规避风险,降低损失,保护自身权益。
目前,大部分的国际贸易合同选择用海上运输来完成货物的交付,其主要原因是海运方式与其他运输方式相比具有性价比、安全性较高的特点。因此,探讨国际货物贸易合同与国际海运合同对接的问题十分必要。
1.2 现实原因
将国际货物贸易合同与国际海上货物运输合同结合起来进行探讨是实践的需要。任何国际贸易的过程必然涉及货物的跨境交付,因此不可避免地需要选择某种运输方式来完成这一交付过程。海上货物运输合同就是国际贸易商在订立、履行国际贸易合同后,为完成其自身义务而订立的辅助性合同。一方面,运输合同必须符合贸易合同的要求;另一方面,其作为一个独立的合同,涉及运输、交货等重要环节,对于贸易合同中当事人的利益有着非同小可的影响。由于这两份合同的衔接不佳而导致各种问题发生的情形在实践中不在少数。在这种“3方当事人、2个合同关系”的情况下,当事人只有使这两份合同保持良好的对接,才能真正保护自身的权益。
2 两合同之间的对接环节
根据《2000年国际贸易术语解释通则》(Incoterms 2000)的规定,在国际贸易合同中,卖方主要的义务是供货、交货、通知买方等,买方主要的义务则是支付价款、受领货物、检验货物等。除此以外,其他的合同义务(如办理许可证,订立运输合同和保险合同,划分费用,提供交货凭证、运输单据或有同等作用的电子信息等)由买卖双方通过合同的具体约定予以分配。
国际货物贸易合同与国际海上货物运输合同的连接点有二:一是主体身份,贸易合同中的一方当事人在很多情况下亦是运输合同的主体;二是贸易术语,贸易术语构成连接贸易合同和运输合同履行的桥梁。合同中贸易术语的具体内容决定国际货物贸易中的运输、费用、风险等由哪一方控制和承担,而这些环节在实践中又是需要通过国际海上货物运输合同来实现的。换言之,这些环节既受到国际货物贸易合同的制约,也受到国际海上货物运输合同的制约。
3 两合同之间的具体对接问题
3.1 FOB条款下货物的控制权问题
FOB条款一直是国际贸易实践中欺诈案件的“多发地带”。一般在订立国际货物贸易合同FOB价格条款时,由进口商负责与承运人订立运输合同,进而享有要求承运人签发提单的权利。这意味着出口商可能过早地失去对货物的控制权。例如天津海事法院曾处理以下案例:发货人虽持有提单,但因为提单上的托运人一栏记载为收货人,故发货人与承运人之间不存在权利、义务的关系,出口商对承运人不享有诉权,法院据此驳回发货人的起诉。
作为发货人的出口商面临的这一风险,在2009年最高人民法院出台《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》之后有了一定程度的降低。该规定第12条明确:“向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人,虽然在正本提单上没有载明其托运人身份,因承运人无正本提单交付货物,要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的,人民法院应予支持。”但该条的适用范围存在一定的限制(即原告应当是向承运人实际交付货物的托运人,涉案提单应为记名提单),故此类风险并不能完全被排除。
简言之,在FOB条款下,卖方在交易伊始就丧失对货物的控制权,其至少面临两方面的风险:其一,买方不支付货款时,除了对买方提起诉讼这一方式外,几乎没有其他救济途径;其二,在卖方向承运人(或无船承运人)索赔时,其面临证明其与承运人(或无船承运人)之间存在货物运输合同关系的困难。
以上种种问题即由实务中因海上货物运输合同与国际货物贸易合同之间不能很好对接所致。换言之,货物卖方若要避免此类风险,必须对这两个合同的内容进行必要的调整。卖方可以要求将跟单信用证下对单据的要求修改为“货运代理人收讫货物证明”(Forwarder's Certificate of Receipt,FCR)。这样,无论提单如何签发,签发给谁,卖方都以FCR方式完成结汇和交易。但由于在这种方式下卖方只需向承运人交货即可结汇,故对买方而言风险甚大,买方一般不会同意对信用证作如此修改。事实上,此种方式是否可行,完全取决于买卖双方在谈判中的地位。
基于我国现行法律的规定,FOB条款下的货物卖方可以从以下几方面尽量控制风险。
(1)买卖双方在国际贸易合同中明确:采用FOB条款,运输由卖方进行,运费由买方承担。即卖方在安排运输时一定要明确其应当被记载为提单上的“托运人”,并要求承运人将提单签发给卖方,以保证卖方对货物的控制权。国际贸易沿用的国际惯例一般并非法律强制性规定,因此如果国际货物贸易双方当事人均同意对贸易合同中的权利、义务作如上更改,则在法律上并无任何障碍。
(2)《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第42条第3款借鉴《汉堡规则》的规定,对“托运人”定义作出扩充,使《海商法》中的“托运人”既包括缔约托运人又包括实际托运人(发货人)。因此,在我国,倘若出口商能够证明自己是实际将货物交给承运人的当事人,则其“托运人”的地位就可以得到证明,故出口商通常会留意对大副收据等交货凭证的签收和保留。但仅有这些凭证不足以保护其自身利益,因为《海商法》没有针对“发货人”的权利作出任何规定,只是简单地将其放入“托运人”的定义中。《海商法》规定:应托运人的要求,承运人应当签发提单。但根据该条规定,并不能明确“发货人”是否有权要求承运人向其签发提单。在实务中,承运人仅依据向其委托订舱的托运人的指示签发提单,而拒绝依据发货人的指示将提单签发给发货人,或拒绝将提单上的“托运人”显示为“发货人”的情况时有发生。因此,出口商最好能在贸易合同中明确约定,货物买方在安排运输时必须保证提单上的“托运人”一栏记载为货物卖方,并且货物卖方享有优先要求向其签发提单的权利。此外,FOB卖方不仅要在货物实际交付时要求承运人将其托运人的身份记入提单,且要以《海商法》下“实际托运人”的身份,要求承运人将提单签发给FOB卖方,以避免自身过早地丧失对货物的控制权。
综上,在目前的国际贸易实务中,FOB方式下贸易合同与海上货物运输合同之间不能较好衔接的问题比较突出。出口商应当充分意识到这一点。在对贸易对象信誉度不甚了解的情况下,建议出口商选择以CIF方式出口货物。
3.2 贸易方式的灵活选择
事实上,贸易方式的选择非常灵活,若简单地认为“出口宜采用CIF术语,进口宜采用FOB术语”是不可取的。贸易商应当从自身的实际要求出发作出选择。
一些散货(如石油等)交易通常签订年度合同,而每一票具体货物的价格却以货物装船(或提单签发)当天的市场价格为准。在这种情形下,谁掌握运输的控制权,谁就掌握货价的决定权。例如,在市场波动、货价下跌时,FOB买方可以通过拖延时间、暂缓装货的方式来谋取货价下跌带来的利益。在英国曾发生这样的案例:某艘油船被程租去尼日利亚装运12万t原油。在船舶已经到港的情况下,由于FOB买方(承租人)了解到当年2月份的油价可能比1月份下降0.617美元/桶,故想拖延至1月31日以后装船(贸易合同约定,货价以提单签发日期为准),遂要求船舶所有人延后装船。然因种种原因,船舶所有人仍签发1月31日提单,致使FOB买方(承租人)蒙受60万美元的损失。FOB买方(承租人)因此向船舶所有人提起索赔。实务中不乏贸易商抓住诸如税率变化等可乘之机,先以FOB买入货物,而后在船舶尚在海上运输途中,甚至在货物抵达目的港后,再寻找合适的买方的事例。
在国际货物交易中,买卖双方应当从自身的需求和便利性出发来选择是否掌握运输的主动权,并且不必受制于传统的FOB或CIF方式。如果国际贸易双方订立的是长期合同,且买方可根据自己的库存、销售情况来决定具体交易时间,则其可要求以FOB价格进行交易,以便掌握主动权。
3.3 滞期费的衔接
有观点认为,滞期费仅在运输合同项下值得注意,而在贸易合同项下不应当关注。事实并非如此。在目前港口拥堵频繁发生、国际贸易利润日趋下降的背景下,动则几万、几十万美元的滞期费有可能成为决定国际贸易是否盈利,或者盈利多少的关键。无论货物的运输由贸易中的哪方控制,均无法回避滞期费的问题。
倘若港口拥堵或者装卸效率低下,则发生滞期费的可能性就较高。因此,船舶所有人通常在租约中约定由承租人承担滞期费。在CIF方式下,承租人(卖方)可以控制装货时间,但无法控制卸货时间。因此,作为承租人的卖方会尽量将卸货港可能发生的滞期费风险转移给买方。同理,FOB方式下的承租人(买方),亦会尽量将装货港可能发生的滞期费风险转移给卖方。所以,在订立货物买卖合同时,负责安排运输的一方应当在贸易合同中增加条款,约定合同另一方须在多长时间内完成装(卸)货,否则由此发生的滞期费将由另一方承担。
在订立贸易合同时无法预估租船合同下的滞期费数额,因此通常的做法是在贸易合同中加上“滞期费按照租约约定”(as per charter-party),即将租约中的滞期费条款并入贸易合同。如此,订立运输合同的一方即可通过贸易合同与运输合同的对接,将其无法控制的装(卸)货滞期费转移至贸易合同的另一方。有学者质疑滞期费条款并入的有效性,认为非承租人的贸易合同一方当事人是无法了解租约内容的,因此,将租约中的滞期费条款并入贸易合同并让其承担租约下的滞期费并无依据。英国法则认为,既然贸易合同中明确约定作为非承租人的贸易合同的一方当事人应当在一定时间内完成装卸义务,且明确滞期费数额按照租约确定,这就意味其能够预见一旦装(卸)货发生延误,即应当承担滞期费损失的后果,因此滞期费条款的并入合法有效。当然,贸易合同中不负有安排运输义务的一方(非承租人)亦可通过在贸易合同的滞期费条款中设置费用上限来保护自身利益。鉴于英国目前仍是世界海事审判的中心,故英国法对该问题的判例对实务操作具有很强的指导意义。
滞期费问题较为复杂,在国际海上货物运输实务中一直是热点问题,国际贸易商应该对其有所了解。若要保证贸易合同中滞期费的约定能够完全保障自己的利益,则务必对海上货物运输合同中滞期费条款有所了解。例如,对于装卸的开始时间,不同的措辞即产生不一样的结果。倘若贸易合同中约定“自船舶抵达指定泊位时起算滞期费”,则港口拥挤所致的滞期费就不能转嫁给非租船方,因为在这种情况下,只有在船舶抵达指定的码头(泊位)后方能开始计算装(卸)货时间;但是倘若在“自船舶抵达指定泊位时开始起算滞期费”之后加上“无论靠泊与否”,则即使船舶没有进泊,也允许船长在进港后递交装卸货准备就绪通知书,装货时间也从此起算。
综上,国际贸易商需要掌握海上货物运输中的滞期费的概念和内容,否则,倘若贸易合同与运输合同中的滞期费条款不能很好地衔接,就可能给贸易合同中安排运输的一方带来巨大的经济损失。
3.4 风险的分配和转移
由于国际货物运输合同的履行即是对国际贸易合同项下运输部分的履行,故两合同之间必然存在诸多关联。又由于运输合同项下的风险与贸易合同项下的风险常常发生转移,因此贸易合同商应当对此予以足够关注。●
(作者系中国石化集团联合石化公司风险控制(法律事务)部副总经理、高级经济师)
作者：邵士君
问题提示：投保一切险和战争险后，受益人是否有权追偿因司法扣押引起的货物损失?
【要点提示】
被保险人因涉案船舶被司法扣押而遭受货物损失后，若被保险人在保险事故发生后不向保险人提交委付通知，亦不采取必要措施去减少损失，保险人对由此产生的损失不负赔偿责任。
【案例索引】
一审：上海海事法院(2003)沪海法商重字第2号(2004年6月25日)
二审：上海市高级人民法院(2004)沪高民四(海)终字第151号(2005年5月12日)
【案情】
原告：A单位。
被告：B单位。
2000年5月26日，案外人Sino Trade Company Limited(以下简称“S公司”)与案外人康地企业有限公司(Continental Enterprises Limited，以下简称“康地公司”)签订鱼粉买卖合同，约定后者向前者购买700吨秘鲁鱼粉，每吨单价430美元，CIF上海，同年7月装船。同年5月29日、7月28日，康地公司将665吨秘鲁鱼粉以相同价格转卖给本案原告A单位(以下简称“武汉康地”)，总价285950美元，CIF上海，结算方式为见单即付，8月30日前交货，康地公司承担货物到武汉的所有费用。武汉康地于2000年7月向康地公司支付了涉案货物的全部货款，取得
一式三份正本提单。提单载明：托运人为秘鲁渔业工会集团股份公司(GRUPO SINDICATO PESQUERO DELPERU S.A，以下简称“G公司”)，收货人为武汉康地，通知人为康地公司，载货船舶为“五月皇后(May Queen)”轮(以下简称“M”轮)，运输起、讫港分别为秘鲁瓦乔(HUACHO)和中国上海，装载货物为665吨秘鲁鱼粉，运费预付，宝荣船务有限公司在秘鲁瓦乔代理“M”轮船长签发，租约并人本提单。
2000年6月22日，被告B单位(以下简称“江西人保”)就涉案665吨秘鲁鱼粉签发了保险单，被保险人为S公司，保险金额为314545美元;承保险别为中国人民保险公司1981年1月1日修订的“海洋运输货物保险条款”一切险和战争险。此后，S公司将该保险单背书转让给康地公司。
2000年9月6日，装载涉案鱼粉的“M”轮，由于案外人提出的预防性扣留申请，被厄瓜多尔当地法庭下令禁止启航。2000年9月12日，山东中粮向s公司发出传真(后转给武汉康地)称：“M”轮一直在厄瓜多尔滞留，货物在船上未发生重大损坏及灭失，正协同有关方面与船东及其相关公司进行谈判，将采取各种可能措施使该船尽快到达卸货港。同年11月17日，该法庭同意“M”轮在扣留期间开往瓜亚基尔市的安全港口，卸下船载鱼粉并存放仓储。同年11月20日，厄瓜多尔海关同业工会第一行政区经理办公室作出决议称：“M”轮上装载的鱼粉卸船后将一直存放在该码头直到从卸船最后一天起算的5天之内办理好转船至其目的地的海关手续为止。另据厄瓜多尔当地媒体报道，至2004年2月9日止，“M”轮一直滞留在厄瓜多尔港口。
由于货物一直未到达目的港，康地公司向江西人保提起另案索赔。后康地公司又将涉案保险合同转让给了武汉康地。武汉康地于2002年8月23日向本院提起本案诉讼，请求判令江西人保赔偿全部货款损失。
江西人保辩称，武汉康地与康地公司之间的保险合同转让无效。涉案船舶因司法扣押而滞留厄瓜多尔港口，属保险合同的免责范围。武汉康地及康地公司均未就货损向承运人提出索赔，致使江西人保赔偿后无法行使代位求偿权，江西人保可拒绝赔偿。
二审庭审时，武汉康地确认其和康地公司均未向承运人提出索赔或提起诉讼
或申请仲裁。
【裁判】
上海海事法院审理认为：原告武汉康地作为被保险人，未能举证证明本案中已发生涉案“一切险”或“战争险”承保范围内的保险事故，依法应承担举证不能的不利后果，江西人保据此不应承担保险赔偿责任。另外，根据本院查明的事实，足以认定涉案船舶在厄瓜多尔被司法扣押，由此引起涉案航程无法完成，依据涉案保险单背面海洋运输货物战争险条款的约定，因司法扣押引起的承保航程的丧失和挫折而提出的任何索赔，属于涉案保险合同的除外责任，即“由于执政者、当权者或者其他武装集团的扣押、拘留引起的承保航程的丧失或挫折而提出的任何索赔”。据此，江西人保亦不应承担保险赔偿责任。一审判决驳回武汉康地的诉讼请求。武汉康地不服一审判决，提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为：原判援用战争险条款的除外责任条款来认定江西人保不负赔偿责任，没有法律依据。战争险除外责任中的“航程丧失和挫折”应是指战争所引起的航程丧失和挫折，而涉案船舶的被扣押，其实质是由于船东与他人之间的经济纠纷而导致的司法扣押，并非因战争而产生的后果，不属于战争险的除外责任，且从该除外责任条款的内容看，亦不能得出法院是“执政者、当权者或者其他武装集团”的结论。但原判认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。理由是，武汉康地与江西人保之间的保险合同合法有效。武汉康地没有证明因船舶被扣押而产生航程丧失或受阻的风险，进而构成货物的推定全损.亦没有证明一切险的承保风险造成货物实际全损，其作为被保险人更未采取任何措施以防止和减少损失，即使江西人保对涉案货损负有赔偿责任，因被保险人没有保护对承运人的追偿时效，损害了江西人保的代位求偿权，也应扣减赔偿金额直至不赔，故武汉康地向江西人保请求全损赔偿依据不足，不能得到支持。据此判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
二审法院关于战争险除外责任条款的理解是正确的。本案是一起比较典型的货物运输保险合同纠纷案，几个在海上保险司法实践中有争议的问题在本案中都有所体现，一是保险利益与保险合同转让关系及其在卖方和买方之间的归属界定;二是被保险人对保险人的代位求偿权的保护义务;三是被保险人未履行法定减损义务的性质认定及其后果;四是判断推定全损是否构成的标准。
(一)保险利益与货物运输保险合同转让的关系及其在卖方和买方之间的界定
1.保险利益与保险合同转让的关系：保险合同及其转让受保险利益的制约，对保险标的有保险利益的人，让与的海上保险合同才是有效的，否则受让人不能取得保险索赔权。
什么是保险利益?保险合同及其转让为什么要受保险利益的制约?主流观点认为：保险利益(又称可保利益)是法律上认可的可确定的经济利益，它独立于保险合同而存在。各国法律一般规定投保人或被保险人对保险标的应具有保险利益，否则保险合同无效。保险利益产生的最初必要性在于区分有社会经济作用的保险和纯投机赌博行为。发展至今，又具有了决定保险事故发生时真正受损害之人的功能以及确定财产利益、损害、赔偿额的功能。只有对保险标的具有某种保险利益的人，才会因保险事故而受损害，并可进行保险索赔。没有保险利益而转让的合同不能因转让而获得保险利益，受让人不能取得保险索赔权。有观点认为这就是保险合同转让的实质要件。在海上保险中，为履行国际买卖合同的海运货物，经常发生不止一次的易手转让，而订立保险合同的人既可能是卖方，也可能是买方，要使海运货物出卖人和买受人都能顺利地受到保险合同的保障，保险合同和保险利益转让的问题就显得更为重要。
保险合同的转让没有形式方面的要求，是一种不要式合同行为，只需要“让与人”(Assignor)与“受让人”(Assignee)之间达成某种合意即可。在货物运输保险合同中，转让甚至无需通知保险人。保险合同的转让既可以包括明示转让，如保险单的背书转让，另行订立的转让协议等，也可以包括默示转让，如CIF合同就隐含着要转让保险单的意思。英国1906年《海上保险法》第51条也规定了转让保险单可以有明示和默示两种形式。
2.在卖方和买方之间如何界定保险利益的归属。
所有权人保险利益大都归于民法上之所有权人兼风险负担之人。但在国际货物买卖中极易发生所有权与风险负担不合一的情况，由风险负担来界定海运货物保险利益的归属的“风险负担说”获得越来越多的支持。笔者认为：“风险负担说”虽符合当今货物所有权与风险相分离的趋势，但也存在一定弊端。首先，买受人如果拒绝对风险转移后的受损货物支付价款，出卖人提起跨国索赔获得胜诉及执行之机会非常之渺茫。“风险负担说”建议出卖人这时可投保卖方利益险、买方信用保险或签订买方保险人扩展保险责任协议来获得保障，但对同一保险利益重复投保并重复支付保险费，在经济上是额外的负担，在手续安排上也造成不必要的困扰和麻烦，对于买卖双方而言，其并不想也没有专业能力在保险安排上考虑得如此复杂。难以理解，风险转移的立法或立约本意难道就是要促成这样一个复杂局面吗?其次还容易产生货物出险但买卖双方均不能索赔的尴尬局面，如一方受到损失，持有提单、保险单，但风险已转移，没有保险利益，而另一方虽有保险利益，但没有提单和保险单，没有损失。
因此笔者赞成一种经修正的“风险负担说”即“实质风险负担说”，其增加了价款支付的条件，主张风险转移后的货物即使损毁灭失，买受人仍需支付价款的义务只是一种义务，买受人也很可能不尽此义务，则直接蒙受损失者仍是出卖人。故只要买受人未完全支付价款，则出卖人仍持有所有权人保险利益。必须于价款完全给付之后，买受人才负担风险，从而享有保险利益。“实质风险负担说”更符合国际贸易的实际，而且更为合理、实用和有效。既为买卖合同项下的货物提供了充分适当的保险保障，又避免了重复保险和保险安排复杂的弊端。最重要的是，这不会带来对任何一方的不公正，因为在价款未付的情况下，提单及保险单均还在出卖人手中，保险人绝对不会遭受卖方和买方双重索赔，真正蒙受损失的一方获得了保险补偿，没有损失的一方也不会不当得利。而且提单持有人一般都是运输合同当事人，保险人赔付了作为运输合同当事人的被保险人后，也能够顺利取得在运输合同项下代位追偿的权利。因此，审判实践中应明确允许风险转移后但未获相应价款从而遭受实际损失的出卖人享有保险利益及保险索赔权。
3.涉案保险合同的效力。
涉案贸易实际上是一次CIF贸易条件下的三方贸易，海运货物经过了两次转让。S公司是第一手卖方，康地公司是中间商，武汉康地是最后买方。提单与保险单的转让并不同一，提单是由第一手卖方S公司直接开给最后买方武汉康地，中间商康地公司在提单中只作为通知人出现。而保险单则经过第一手卖方——康地公司——武汉康地两次转让。这种情况在三方国际贸易中比较常见。康地公司从S公司处受让货物和保险单合法有效。在货物出险时，货物已经越过装货港船舷，且康地公司与武汉康地已经订立了买卖合同，完成了价款支付和提单交付，按照“实质风险负担说”，保险利益由康地公司又转给了武汉康地。同时由于康地公司与武汉康地订立的买卖合同采取了“CIF上海”的贸易条件，CIF贸易条件的特点就是卖方负责办理运输及保险，该合同已含有康地公司须将保险单让与武汉康地的默示约定。其后双方在2002年签订的转让协议，只是对CIF合同的履行和补充。参照英国1906年《海上保险法》第51条规定“如被保险人对保险标的已经没有或者是失掉利益，并在此之前或当时没有明示或默示而转让保险单，则以后转让保险单无效。但本条规定并不影响在发生灭失之后的保险单转让”，可知在货物出险时，真正的被保险人是武汉康地，其持有涉案正本提单，并已向康地公司支付了货款，依法享有保险利益，具有保险索赔权。本案一审判决也认为康地公司向武汉康地转让保险单的行为与履行涉案CIF贸易合同的目的相符，保险合同转让协议合法有效。......
第一章 总则
第一条 为使保险物在水路、铁路运输过程中，因遭受保险责任范围内的自然灾害或意外事故所造成的损失能够得到经济补偿，并加强货物运输的安全防防损工作，以利商品生产和商品流通，特举办本保险。
第二章 保险责任
第二条 本保险分为基本险和综合险两种。 保险货物遭受损失时，保险人按承保险别的责任范围负赔偿责任。
(一)基本险：
1.因火灾、爆炸、雷电、冰雹、暴风、暴雨、洪水、地震、 海啸、地陷、崖崩 、滑坡、泥石流所造成的损失;
2.由于运输工具发生碰撞、搁浅、触礁、倾覆、沉没、出轨或隧道、码头坍塌所造成的损失;
3.在装货、卸货或转载时，因遭受不属于包装质量不善或装卸人员违反操作规程所造成的损失;
4.按国家规定或一般惯例应分摊的共同海损的费用;
5.在发生上述灾害、事故时，因纷乱而造成货物的散失以及因施救或保护货物所支付的直接、合理的费用;
(二)综合险：本保险除包括基本险责任外，保险人还负责赔偿：
1.因受震动、碰撞、挤压而造成破碎、弯曲、凹瘪、折断、开裂或包装破裂使货物的散失的损失;
2.液体货物因受震动、碰撞或挤压致使所用容器(包括封口)损失坏而渗漏的损失，或用液体保藏的货物因液体渗漏而造成保藏货物腐烂变质的损失;
3.遭受盗窃或整件提货不着的损失;
4.符合安全运输规定而遭受雨淋所致的损失。
第三条 保险责任的起讫期是，自签发保险凭证和保险货物运离起运地发货人的最后一个仓库或储存处所时起，至该保险凭证上注明的目的地的收货人在当地的第一个仓库或储存处所时终止。但保险货物运抵目的地后，如果收货人未及时提货，则保险责任的终止期最多延长至以收货人接到《到货通知单》后的15天为限(以邮戳日期为准)。
第三章 除外责任
第四条 由于下列原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任：
1.战争或军事行动;
2.核事件或核爆炸;
3.保险货物本身的缺陷或自然损耗，以及由于包装不善;
4.被保险人的故意行为或过失;
5.其他不属于保险责任范围内的损失。
第四章 保险金额
第五条 保险金额按货价或货价加运杂费计算。
第五章 被保险人的义务
第六条 被保险人在保险人签发保险凭证的同时，应按照保险费率，一次缴清应付的保险费。
第七条 被保险人应当严格遵守国家及交通运输部门关于安全运输的各项规定，还应当接受并协助保险人对保险货物进行的查验防损工作，货物包装必须符合国家和主管部门规定的标准。
第八条 货物如果发生保险责任范围内的损失时，被保险人获悉后，应立即通知当地保险机构并应迅速采取施救和保护措施，防止或减少货物损失。
第九条 被保险人如果不履行上述各条规定的义务，保险人有权终止保险责任或拒绝赔偿一部分或全部经济损失。
第六章 货物检验及赔偿处理
第十条 货物运抵保险凭证所载明的目。的地的收货人在当地的第一个仓库或储存处所时起，收货人应在10天内向当地保险机构申请并会同检验受损的货物，否则保险人不予受。
第十一条 被保险人向保险人申请索赔时，必须提供下列有关单证：
1.保险凭证、运单(货票)、提货单、发货票;
2.承运部门签发的货运记录、普通记录、交接验收记录、鉴定书;
3.收货单位的入库记录、检验报告、损失清单及救护货物所支付的直接费用的单据。
保险人在接到上述索赔单证报告后，应当根据保险责任范围，迅速核定应否赔偿。赔偿金额一经保险人与被保险人达成协议后，应在10天内赔。
第十二条 货物发生保险责任范围内的损失时，按货价确定保险金额的，保险人根据实际损失按起运地货价计算赔偿;按货价加运杂费确定保险金额的，保险人根据实际损失按起运地货价加运杂费计算。但最高赔偿金额保险金额为限。
第十三条 如果被保险人投保不足，保险金额低于货价时，保险人对其损失金额及支付的施救保护费用按保险金额与货价的比例计算赔偿。保险人对货物损失的赔偿金额，以及因施救或保护货物所支付的直接、合理的费用，应分别计算，并各以不超过保险金额为限。
第十四条 货物发生保险责任范围内的损失，如果根据法律规定或者有关约定，应当由承运人或其他第三者负责赔偿一部或全部的，被保险人应首先向承运人或其他第三者索赔，如被保险人提出要求，保险人也可以先予赔偿，但被保险人应签发权益转让书给保险人，并协助保险人向责任方追偿。
第十五条 保险货物遭受损失后的残值，应充分利用，经双方协商可作价折归被保险人，并在赔款中扣除。
第十六条 被保险人从获悉或应当获悉货物遭受损失的次日起，如果经过180天不向保险人申请赔偿，不提出必要的单证，或者不领取应得的赔款，则视为自愿放弃权益。
第十七条 被保险人与保险人发生争议时，应当实事求是，协商解决，双方不能达成协议时，按下列第_________种方式解决：
1.提交_________仲裁委员会仲裁;
2.依法向人民法院起诉。
_________保险公司(盖章)：_________被保险人(签字)：_________
保险代理人(签字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
签订地点：_________签订地点：_________
在上海货运公司进行过货物托运的人，应该都接触过货物运输保险。有些人碍于熟人的情面，或者过分听信了有关保险好处的描述，购买了一些货物运输保险，但却并没有认真阅读保险条款，一些重要的保险责任和免责条款也从不知晓。
货物运输保险是一种特殊商品，只能根据需要购买，不能碍于情面购买根本不需要的保险，或者为了照顾情面而只买象征性的一点，却远不能满足真正出险后的需要，成为事实上的“鸡肋”保险。
买过运输保险的人，或多或少都有这样的感受：难以在短时间内看完冗长的货物运输保险条款，一些表述太过专业的条款更是让人难以理解。其实，我们在看保险合同时，主要看以下几方面内容，一般就能把握住保单的要点：
首先，必须核实保险合同上可填写的内容。如合同中的投保人、被保人和受益人的姓名等是否有误;险种与保险金额、每期保费是否与你的要求相一致等。
其次，阅读货物运输保险条款中的保险责任条款。该条款主要描述保险的保障范围与内容，即保险公司在哪些情况下须理赔或如何给付保险金。
第三，阅读除外责任条款。该条款列举了保险公司不理赔的几种事故状况，消费者购买保险后要小心回避这些状况的出现。
第四，看合同中的名词注释。此项内容是保险专用名称的正式的、统一的、具有法律效力的解释。第五，看合同解除或终止情况的规定或列举。即投保人或保险公司在何种情况下可行使合同解除权。从目前情况来看，消费者往往对此条款最不满意。如在医疗险中，有些保险公司一旦发生赔付，即依据该条款开出“除外责任书”。
货物运输保险分为基本险和附加险两种，所谓基本险是指可以单独投保和承保的险别;所谓附加险是指不能单独投保和承保的险别,投保人只能在投保基本险的基础上,根据自己的需要选择加以投保。如果附加险的条款和基本险条款发生抵触,对抵触之处的解释以附加险条款为准:如果附加险条款未作规定,则以基本险条款为准。
消费者在投保货运险之前一定要认真阅读货物运输保险条款。首先是看清楚保险公司都能保什么，如果事前不认真阅读，等到进行理赔时才发现货物运输保险条款有问题就已经迟了。其次是要搞清楚保险公司不保什么。对保险公司列明的责任免除部分，更要看明白。以往的经验表明，消费者在理赔时与保险公司发生纠纷，往往就在这一部分。
海上货物运输合同
海上货物运输合同
作者
倪学伟 陈益文
摘要
“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”[1]按运输方式的不同，海上货物运输合同可分为件杂货运输合同和租船运输合同两种。
在这两种情况下，或是承运人为了自我保护，或是托运人(租船人)为了尽快结汇，都常常要由承运人、船长或承运人的代理人签发提单，作为货物收据和所运货物的物权凭证。由于提单上载有承运人与托运人的权利、义 务条款，从而引发了提单和海上运输合同的关系问题。
在件杂货运输的情况下，由于承运人和托运人一般都没有签订书面的海上运输合同，承托双方权利义务的重要依据甚至是唯一依据就是承运人或其代理人签发的提单，因此，提单与运输合同的关系就特别令人费解。
表面上看，提单是承托双方据以确定权利义务的书面材料，似乎是运输合同。但仔细考察后，就可以清楚地看出，在这个时候，提单不是运输合同，而只是运输合同的一种证明文件。
订立合同是一种法律行为。在这种法律行为发生之前，有可能订立合同的当事人之间只存在绝对权利，相互间没有作为的义务。
只有发生了合同行为这个因，才会有相对权利这个果。《海牙规则》第3条第3款规定：“在将货物收归其照管后，承运人、船长或承运人的代理人，应依照托运人的请求，发给托运人提单。”
从这条规定可以看出，承运人有义务按托运人的请求为一定的行为——签发提单，亦即在提单签发之前，承托双方已经有了相对权利存在。由此可知，签发提单是由另外一个事实引起的。
这个事实不是别的，正是托运人或其代理人向承运人或其代理人的订舱行为。订舱以前，双方互不相干，订舱以后就产生了请求权。
因此，订舱行为就是合同行为，这一行为发生时，承托双方的海上运输合同就成立了。提单是以运输合同的合法成立，并在此基础上收受货物这一原因为必要前提的。
任何合同，不管如何复杂，其成立都要遵循要约和承诺这一基本程序，同时还可以根据承诺生效的时间来判断合同成立的时间。
从《海牙规则》的规定来看，提单是承运人、船长或承运人的代理人单方面签发的，并且签发提单的依据大副收据也是一种单方面的货物收据。
从托运人将货物交付承运，承运人接管货物装船并签发大副收据，托运人再以大副收据换取提单这一过程看，并无一方提出要约，另一方作出承诺的现象。
相反，在订舱阶段，双方都有建立法律关系的意思表示：托运人或其代理人向承运人或其代理人发出愿意按船运公司的提单条款将货物交其承运的要约，承运人表示愿意承运，从而开始了一次海上运输。
既然提单不是海上运输合同，那么二者的关系究竟是怎样的呢? 《汉堡规则》第1条第7款规定：“提单是指一种用以证明海上运输合同„„的单据。”
事实上，虽然承托双方没有签订书面的海上运输合同，但当我们在“双方的法律行为”这个意义上使用合同这个词时，就可以看到在提单签发之前，运输合同确实已经成立。这一合同的内容可能只包括提单条款，也可能还包括双方的其他约定。提单的作用是证明存在着这样一个合同，并且双方已经开始履行这个合同。
当提单条款与运输合同相冲突时，应以运输合同为准，提单只是运输合同的初步证明。
在国际航运实践中，也是把提单作为证明海上运输合同的初步证据来对待的。最具有代表性的是“阿登尼斯”案。在该案中“阿登尼斯”轮的代理对一批桔子的托运人保证：该轮在西班牙的卡塔黑纳港装上这批桔子后，将直接驶往英国伦敦并卸货。
但船舶在开航后不久，船东却指示该轮先驶往比利时的安特卫普，然后再驶往伦敦。由于该轮绕航后抵达伦敦为时过晚，使货主失去了在市场销售的良机，蒙受了损失。此外，由于桔子推迟抵港，货主还支付了额外的进口税。货主向法院起诉后，船东以提单条款规定承运人“有使船舶直接或间接驶往目的港的自由”为由，拒绝承担责任。
本案由法官高特•达德爵士审理。
他认为，提单本身并不是船东和货物托运人之间的运输合同，尽管它确实证明了存在这种合同。既然船东代理业已对托运人作出该轮从卡塔黑纳港直驶伦敦的承诺，船东就不能借用提单条款为绕航安特卫普辩护。船东应赔偿船舶推迟抵达伦敦而使桔子收货人所蒙受的损失。[2]
从本案可以看出，有人认为一味强调提单只是运输合同的证明会造成概念上的混淆是没有道理的。就运输合同而言，承托双方是否建立法律关系的意思表示远比这种意思表示是否以书面形式出现重要。因为“在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质”[3]
同样是海上运输合同的租船合同有两种形式，即定期租船合同和航次租船合同。前者是指船舶所有人在一定期限内租出船舶进行运输的合同，后者是指船舶所有人或者“二船东”就一个或数个航次出租或转租船舶进行运输的合同。
在航次租船合同中，租船人从船舶所有人或“二船东”处租来船舶，是为了运输自己的货物，这时出租人与租船人之间的关系就是承运人与托运人的关系。航次租船合同就是它们之间的海上运输合同，双方据以确定彼此的权利与义务。
在这种情况下，如果租船人出于国际贸易单证买卖的需要，要求承运人、船长或承运人的代理人签发提单，尽管提单上也有承托双方的权利义务条款，但真正约束双方的不是提单，而是租船合同。
提单既不是运输合同，也不证明运输合同，而是主要起物权凭证的作用，谁持有提单，谁就可以凭提单提货。 定期租船合同的情况比较复杂。如果定期租船人用租来的船舶运送自己的货物，这和航次租船合同的情况基本相同。
但在很多情况下，租船人是把租来的船舶进行转租或从事件杂货物运输，自己作为承运人承运第三人即托运
人的货物。据此，就有人认为，定期租船合同的法律性质是船舶租赁合同，定期租船人与第三人之间的合同才是运输合同。
我们主张，定期租船人与第三人之间的合同固然是运输合同，但这并不能成为定期租船合同不是运输合同的理由。
相反，尽管定期租船人处于承运人的位置上，但海上企业的主体仍然是船舶所有人，它必须自己选任并监督船长和船员，支付工资和船舶费用。定期租船人只是行使因使用船舶而必须的指挥权，并承担使用船舶而产生的一切费用。
因此，“定期租船只是作为一种手段包租船舶的一部或全部，只不过是运输契约的一种形态。”[4]比较而言，我们把定期租船合同称为主运输合同，定期租船人与第三人的合同建立在主运输合同基础上，其权利义务的规定不能大于主运输合同的规定，因此我们称之为再运输合同。
如果定期租船人将船舶转租，通常是采取航次租船的形式转租，则定期租船人处于“二船东”的地位，转租合同就是海上运输合同，托运人(第三人)要求承运人(定期租船人)签发的提单，主要是一种物权凭证。
如果定期租船人将船舶用于件杂货运输，则提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据。无论哪种情况，由于船舶所有人和第三人没有法律关系，提单不直接和主运输合同发生联系。
在件杂货运输和租船运输中，当提单被托运人或租船人转让给善意的第三人后，提单与海上运输合同的关系问题，《海牙规则》第3条第4款规定：“这种提单应作为承运人依照第3款第(1)、(2)、(3)项所载内容收到该提单中所载货物的初步证据。”
《维斯比规则》第1条第1款在《海牙规则》第3条第4款后面增加了“但是，当该提单已被转与诚实行事的第三方时，使不能接受与此相反的证据。”在《汉堡规则》中，这一原则得到了进一步的发展。从这些规定可以看出，法律承认承运人与善意第三人之间的权利义务完全由提单确定，“提单的转让应该被作为发货人向收货人或提单持有人转让了运输合同来对待。”[5]也就是说，提单在承运人与善意的第三人之间起着运输合同的作用。
综上所述，合同，首先表现为一种法律行为，只有当法律规定这种法律行为为要式时，才以书面的形式表现
出来。
在国际海上货物运输中，海上运输合同并不是要式合同。
因此，海上运输合同的成立以订舱为特征，在件杂货运输的情况下，提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据，如果租船人用租来的船舶运输自己的货物，则提单主要是一种物权凭证，当提单由托运人转让给善意的第三人后，提单在承运人与善意第三人之间起着运输合同的作用。
注释：
[1]《中华人民共和国海商法》第41条。
[2]张梅生、丁健中编著：《国际海商与海事案例》第
13、l4页，航海杂志社1989年版。
[3](英)P.S阿蒂亚：《合同法概论》第27页，法律出版社，1992年版，第134页。
[4](日)产田修三著《海商法》，转引自西南政法学院海商法参考资料之三《海商法.海运营运业务》第39页。
[5](英)Roberot P.Grime：《简明海商法》英文版第101页，Sweet of Maxwell Iod.1980。
一、案例简介
2004年，某人寿保险公司(以下简称保险公司)个人保险代理人L某向劳动仲裁委员会申诉自己所执业的保险公司。诉称：在该保险公司工作多年，双方之间已经形成劳动合同关系。保险公司单方面辞退自己，解除劳动合同关系侵犯了自己的劳动权益，诉请保险公司补发工资，补办养老保险等。劳动仲裁委员会经审查以“L某不能提供与保险公司存在劳动关系的相关证明”为由，对L某的仲裁请求做出不予受理决定。L某不服，在法定时效内又向人民法院提起诉讼，诉请保险公司补发其养老金，补办养老保险，并按照《劳动法》的规定向其支付经济补偿金。人民法院以劳动争议为案由受理并开庭审理了本案。
二、争议焦点
在庭审中，双方针锋相对，据理力争。L某认为：与保险公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但双之间形成劳动合同关系，并且保险公司对自己为公司做出的贡献予以了充分肯定，曾向其授予“先进工作者”荣誉称号。保险公司单方解除劳动关系，依照《劳动法》的相关规定，保险公司应当对自己进行经济补偿，并补发工资、补办养老保险。保险公司辩称：
1、双方之间系保险代理合同关系，而非劳动合同关系。1999年，双方签订了“个人代理人代理合同书”，合同约定，保险公司授权L某在授权范围内，以保险公司的名义代办理人寿保险业务，L某在合同有效期内，按照约定范围从事代理行为所产生的保险责任由保险公司承担。保险公司按合同约定支付L某代理手续费(佣金)。由此可见，双方系典型的代理合同法律关系。
2、相关法规完全排除了双方存在劳动合同关系的可能性。1997年11月30日中国人民银行公布了《保险代理人管理规定(试行)》(说明：国务院1998年11月14日发布《关于成立中国保险监督管理委员会的通知》之前，负责对保险行业监管的是中国人民银行)第五十三条规定“任何个人不得兼职从事个人保险代理业务。”，即禁止个人兼职从事个人保险代理业务，其目的在于防止扰乱保险管理和保险市场。就本案而言，既然L某与保险公司签订了保险代理合同，依照该规定，从法律上完全排除了L某再与包括保险公司在内的其他单位形成劳动关系的可能性，因此，L某既以代理人的身份从保险公司处获得了佣金，同时又想以劳动合同关系获取劳动报酬工资以及《劳动法》规定的其他各种保障，显然与我国法律、法规相悖。故本案只能是代理合同纠纷，而非劳动争议纠纷，因此，原告建立在劳动纠纷基础上的诉讼请求应被依法驳回。
三、法院审理情况
法院经审理认为：从双方签订的代理合同书约定的条款项目以及条款内容看，都明确显示了L某是保险公司委托的个人保险代理人，双方之间存在的是委托代理关系，而非劳动关系。该代理合同中对L某的劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同必备条款均无显示，L某以此证明双方签订的该合同是劳动合同，证据不充分。况且，现实中个人保险代理人工作上没有定量的目标和工作时限，其收入高低完全取决于保险费的高低，若未为保险人联系成一单业务，
其就得不到任何报酬，而作为劳动合同的劳动者，只要按规定完成一定的工作量，都应当享受规定的劳动报酬。本案中，L某只获取保险公司依据其代理的保费收入支付其的代理手续费，该费用并非工资的表现形式。综上，因L某不能提供更充分的能证明其与保险公司之间存在事实劳动关系的有力证据，故对L某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，人民法院不予支持。最终驳回了L某的诉讼请求。一审法院宣判后L某未提起上诉。
四、由本案引发的思考
虽然，本案的结果无疑是保险公司胜诉，但从案件的发生，至案件的审理，不难看出人们对保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰，对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同仁商榷。
从法律关系的角度看，保险代理合同与劳动合同是两个不同的法律关系。
(一)二者所依据的法律关系不同。保险代理合同系代理合同中的一种，其所依据的是《保险法》、《保险代理人管理规定》等，劳动合同关系主要依据的是《劳动法》。保险代理合同内容的核心在于对经济利益和经济责任;劳动合同的权利义务主要内容集中在工资、福利待遇等方面，两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异。
(二)就工作性质而言，“保险代理人”不等同于“劳动者”。就合同主体而言，《个人代理人保险代理合同》中的“保险代理人”与《劳动合同》中的“劳动者”是分别归属两个不同合同关系中的不同主体。依照《保险法》第125条规定“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”同时，《保险代理人管理规定》明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人。在保险实务中，保险代理人没有定量的工作目标，流动性极强，保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱离原来所服务的保险公司，保险实务称之为“离司”;而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位签订《劳动合同》，一旦劳动合同关系成立，即隶属于用人单位成为单位雇员，相对于保险代理人的工作性质不同。
(三)“佣金”还是“工资”——保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点。
依照《保险法》第125条的规定，保险代理人有权向保险人收取代理手续费，这里的手续费即“佣金”， 在保险实务中，保险代理人接受保险公司的委托，持有保险公司出具的对外展业凭证及展业资料，向投保人收取保险费后交给保险公司，保险公司按照保险代理人收取保险费的数额向保险代理人支付一定比例的手续费(佣金)，保险代理人收入的高低完全取决于自己对外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额，“多收多提，不收不提”。保险公司向保险代理人支付佣金时，除合法扣税外，不再扣除任何费用。而劳动者的收入称之为“工资”，只要劳动者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量，用人单位就应当向劳动者支付报酬(工资)，但“工资”的标准及分配方式以及支付形式与“佣金”相比较要复杂得多，如工资的分配方式、水平，按照《劳动法》第47条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平”，用人单位对工资的分配处于主导地位;再如《劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”，即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入，这体现的是国家制度对劳动者劳动权益的保护，是国家意志的体现。《劳动法》此类规定还有很多，这里不再一一列举。因此，笔者认为，
保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的，然而有时也有交叉，但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是“佣金”还是“工资”，就找到了划分两类合同关系的切入点。
承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求，以自己的技术、设备和劳力以自己的名义独立完成一定的工作并将工作成果交付定作人，定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价款的合同。承揽合同与劳动合同有某些共性，但二者存在本质区别。其一，劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳务本身;承揽合同则在于一定的工作的完成，虽然也涉及劳务，但其目的不在于劳务本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果的手段而已。其二，劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬;而承揽合同如无工作成果时，不能获得报酬。其三，劳动合同中，劳动者提供劳务，须服从用人单位的安排，其工作具有某种从属性;而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。因此，在劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常先由用人单位先行承担;而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常田承揽人承担。此外，劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间的，以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系;而承揽合同反映的是平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。
一)、双方协商解除劳动合同
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。
若是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
二)、劳动者单方解除劳动合同
即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。具体又可以分为预告解除和即时解除。
1、预告解除
概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。
两种情形：(1)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。(2)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、即时解除：
即劳动合同法第38条规定的情形。对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。
注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。注意：对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形，劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
王某于2004年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续2年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。2006年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。2006年和2007年度综合考评中王某均处于最末5位，2007年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。2008年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。
|裁|判|结|果|
劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律，裁决支持王某的请求。该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。
|案|例|评|析|
本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何?
排名末位=不能胜任工作?
不能胜任工作，通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，而在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。举例而言，一组员工有50人，如果做绩效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能这50人均不能胜任工作，也可能只有前25名才可以胜任工作而后25名不能胜任工作，但是也有一种可能，那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。
因此，在本案中，王某只是排名靠后，但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工作。《劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)
(三)
劳动者在订立劳动合同时，未履行如实说明义务，是否即因构成欺诈而致劳动合同无效，笔者认为应区别情况予以确认： 1 、如劳动者不具有履行劳动合同的资格，却未如实告知用人单位，则劳动合同应确认无效。比如，某些从事特种作业的劳动者必须具有特种作业资格，应聘的劳动者没有取得该资格，而向用人单位提供假的资格证书。又比如，某些行业对劳动者的身体情况有一定要求，应聘的劳动者明知自己患病不能从事该行业的工作，却故意隐瞒或提供假的健康证明。 2 、劳动者不具有履行劳动合同的能力，但在订立劳动合同时却故意隐瞒或提供虚假情况，在此后亦无法胜任工作，则双方所签劳动合同应确认无效。 3 、
劳动者在订立劳动合同时虽未向用人单位如实说明情况，但在履行合同期间能够胜任工作，且并未使用人单位的利益受损，则劳动合同不宜确认无效。但由于劳动者在订立劳动合同时违反了诚实信用的原则，因此用人单位可以要求解除劳动合同。但该解除权的行使应在用人单位知道或应当知道解除事由之日起六十日内。 4 、根据《劳动合同法》第三十九条第 ( 五 ) 项的规定：“因本法第二十六条第一款第 ( 一 ) 项规定的情形致使劳动合同无效的”用人单位可以解除劳动合同。
保险合同纠纷案例
案情简介
上诉人(原审原告)：胡晓红
被上诉人(原审被告)：中国平安保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安保险公司”)1997年9月3日，案外人上海亿嘉亿化妆品有限公司(以下简称“亿嘉亿公司”)与被上诉人平安保险公司签订了一份机动车辆保险单，约定：亿嘉亿公司作为投保人将车牌号为沪A-S4463的凌志牌UCF10轿车投保，保险金额人民币78万元。投保人除投保车损险、第三者责任险外，还投保了盗、抢险等附加险，保险期限自1997年9月3日中午12时起至1998年9月3日中午12时止。亿嘉亿公司于当日付清了保险费。同日，胡晓红另与亿嘉亿公司签订了一份车辆挂靠协议，约定：胡晓红购入的凌志牌UCF10轿车挂靠于亿嘉亿公司，若发生交通事故，保险公司赔偿款到亿嘉亿公司帐户后，亿嘉亿公司应即时退还给胡晓红等。同年9月28日，该车辆遭窃。1998年3月30日，亿嘉亿公司向平安保险公司书面提出索赔。同年9月20日，亿嘉亿公司向上诉人胡晓红出具一份权益转让证明书，言明：所投保凌志车的索赔权、受益权及诉讼权在亿嘉亿公司主体消亡后由胡晓红承担等。同年11月15日，亿嘉亿公司因未办理1997工商年检而被上海市工商行政管理局吊销营业执照。1999年6月3日，平安保险公司出具一份拒赔通知书，载明：被保险人亿嘉亿公司提供的索赔单证中购车发票系伪造，平安公司据此予以拒赔。胡晓红遂诉至法院。1
原告胡晓红诉称：其系凌志车的实际所有权人，其以亿嘉亿公司名义与被告签订一份机动车辆保险单，并缴付了保险费。该车失窃后，原告以亿嘉亿公司名义向被告索赔，因被告以原告购车发票系伪造为由拒赔，故请求法院判令被告给付车辆保险金78万元。
被告平安保险公司辩称：原告不是其与亿嘉亿公司所订车辆保险合同的当事人，故原、被告之间无保险法律关系。
法院审判
一审法院认为：亿嘉亿公司与平安保险公司签订的机动车辆保险单依法成立，具有法律效力。鉴于胡晓红不是上述保险合同的一方当事人，故其持亿嘉亿公司出具的权益转让证明书等向平安保险公司主张保险利益没有法律根据。据此，依照民法通则第九十一条规定判决：对胡晓红要求平安保险公司给付车辆保险金78万元的诉讼请求不予支持。
一审判决后，胡晓红不服，上诉称，亿嘉亿公司将其对投保车辆的权益转让给自己，言明在亿嘉亿公司主体消亡后由自己行使失窃车辆索赔权，且上诉人又是该车辆的实际所有权人，其在本案财产保险关系中的地位可参照人身保险合同有关受益人的规定，亿嘉亿公司与上诉人间的权益转让不同于民法通则第九十一条合同权利义务的转让，故请求二审法院依法改判。
被上诉人平安保险公司辩称，本案所涉车辆车主系亿嘉亿公司，上诉人不是合同项下的被保险人，且索赔单证中的购车发票系伪造，上诉人违反了保险法有关规定，已构成故意隐瞒事实，不履行如实告知义务。
二审法院经审理认为：亿嘉亿公司和平安保险公司的保险合同依法有效，应受法律保护。从亿嘉亿公司出具的数份证明及市公安局有关资料，可以认定胡晓红为涉案车辆的实际所有人。胡晓红作为具有保险利益的车辆实际所有人可以直接投保成为被保险人，亦可以经平安保险公司批单后变
更为被保险人，且亿嘉亿公司已向胡晓红出具权益转让证明书，故胡晓红在亿嘉亿公司被吊销营业执照后，有权依据保险合同及相关事实向平安保险公司主张车辆保险金，且保险法对此种情况亦未有禁止性规定。至于平安保险公司认为胡晓红故意隐瞒事实，不履行如实告知义务一节，因涉案购车发票并非购车人伪造，且在上牌照时已经市公安局车管所审核，不存在故意隐瞒事实不履行如实告知义务的行为，更不存在保险欺诈行为，故平安保险公司拒赔理由不成立。二审判决撤销原判，由平安保险公司支付胡晓红车辆保险金人民币78万元。
一、二审案件受理费均由平安保险公司负担。
专家评析
本案系一起比较特殊的保险赔偿案例，其中涉及车辆挂靠、被保险人在索赔过程中被吊销营业执照、转让保险权益等法律事实，其所涉及的争议焦点有：
一、胡晓红是否享有涉案车辆的索赔权。
首先，根据民法债权理论，债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。亿嘉亿公司与平安保险公司之间因订立机动车辆保险单而形成了债权债务关系，因此，发生盗窃事故后，平安保险公司对亿嘉亿公司即负有给付赔偿金的义务，也即对亿嘉亿公司负有一笔金额等同于赔偿金的债务。亿嘉亿公司在享有该笔债权请求权的同时，也当然享有债权的让与权，其可以把对平安保险公司享有的权利转让给他人，当然也包括胡晓红在内。这种债权让与不损害国家利益和社会公共利益，也无损于平安保险公司的利益，因此是符合法律规定的。而胡晓红取得受让债权后即成为新的债权人，自然享有债权人的权利，拥有了车辆的索赔权(即保险金请求权)。
其次，从保险法角度讲，胡晓红是投保车辆的实际所有人，其车辆挂靠于亿嘉亿公司并不影响其成为保险投保人。保险法明确规定，在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以由
保险人在保险单或其他保险凭证上批注或附贴批单后变更保险合同内容，也即在目前投保人和被保险人均为亿嘉亿公司的情况下，只需经亿嘉亿公司和平安保险公司协商一致，由平安保险公司在保险单上办个手续即可将胡晓红变更为投保人和被保险人，胡晓红据此也能享有对涉案车辆的索赔权。
二、平安保险公司是否可以购车发票系假发票，胡晓红未履行如实告知义务为由拒绝赔偿。保险法第十六条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”此即所谓投保人负有的如实告知义务条款。但是，本案事实表明，胡晓红或亿嘉亿公司对平安保险公司并不存在未履行如实告知义务，更不构成保险欺诈。其理由如下：车主胡晓红系在汽车交易市场购得该车，一应上牌等手续均由销售方代为办理。此间上海市公安局车辆管理所在对购车发票予以审核后核发了车辆牌照。由此可见，胡晓红即使主观上有理由怀疑购车发票的真伪，客观上也不具备辨识发票真伪的能力。退一步讲，即便胡晓红知道购车发票系伪造而未尽如实告知义务，平安保险公司也不必然可据此拒赔，因为保险法第十六条规定保险公司可以拒赔的条件是投保人故意隐瞒事实不履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，本案事实显然还未够此条件。综前所述，平安保险公司不能以发票系假发票，上诉人未履行如实告知义务为由拒绝赔偿。
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