2016年初, 历经三年之久的著名相亲类节目与金某的商标争议案件 (1) 终于尘埃落定, 原告作为一个自然人个体经历一审的败诉后奇迹般的在二审中战胜了比自己强大很多的电视台, 获得了最终的胜利。在双方的辩论中, 反向混淆这个概念被多次提及, 走进了大众的视野。遗憾的是, 无论是在一审还是二审的判决词中, 都没有对是否达到反向混淆给出定论, 法官似乎有意忽略了这一点。近年来, 反向侵权的案件逐渐增多, 司法实践中对于反向混淆的概念和构成还是模糊不熟悉的, 对司法实践带来了极大的不便, 迫切需要法律的支持, 其中最直接的就是对反向混淆的认定, 即构成要件问题的研究。这不仅是关系到个案的定型问题, 同时也关系着商标专有权人及后商标使用人的切身利益。因此, 我们对商标反向混淆的各要素进行深入的研究, 以达到真正维护商标争议的双方当时人的利益。
霍尔姆斯法官最先提出商标反向混淆。他指出, 商标盗用会造成市场的严重不公平竞争, 同时他也指出:“通常商标侵权案件是被告仿冒原告的产品, 与此相反, 使消费者误认为原告产品来源于被告的行为也存在同样的罪过。只不过, 后一种情况极为微妙, 造成的损害结果也非常隐蔽。” (2) 美国法院在1977年轮胎公司商标案件中以存在混淆可能性为依据第一次采取反向混淆保护弱势被侵权人利益, 对反向混淆及其侵权作出了规定, 奠定了反向混淆作为商标侵权案件诉讼的法律基础。 (3) 目前, 美国的反向混淆的法律依据主要来源于联邦反不正当竞争法即“兰哈姆法”第43条第1款提起诉讼, 使得反向混淆得到美国其他巡回法院的认可。在法院看来, 反向混淆不仅会使消费者误解, 而且会损害在先商标所有人的商誉和商标权, 因此在后使用人应承担相应的侵权责任。
基本上只有美国对于商标法中反向混淆关注较多, 其他国家很少关注反向混淆。在欧洲的商标立法中, 《欧共体商标条例》根本未涉及“反向混淆”的问题。欧洲学者认为混淆不需要区分正向反向, 他们注重的是混淆的事实, 而不是混淆的方向。因此, 美国反向混淆的理论和实践最具有研究价值和参考价值。
混淆行为, 一般情况下指的是正向混淆行为, 是指在后的商标去模仿抄袭在先的商标, 及小公司搭大公司的商标便车。然而, 根据前面关于案例的分析可以看出, 在实践中都是大公司故意去使用一些不知名的小公司的商标, 然后借助自身雄厚的市场上的人财物力, 将已经设计好的商标直接拿来使用, 对该商标进行大肆宣传, 使得该商标具有了一定的影响力, 以促使消费者在接触了大量的广告促销后产生一种误解, 觉得大公司原先就拥有该商标。这样做的话, 小公司就再也不能自主地使用自己设计的商标, 因为市场和消费者不承认小公司对该商标有使用权。由此可得出, 反向混淆是指消费者在购买在先使用商标者的商品时, 会一般性的误认为自己购买的是在后使用商标的公司的商品。反向混淆仅出现于在后使用者所作的广告和促销会覆盖在先使用者的市场声誉, 致使消费者混淆误解其购买的商品是在后使用的公司的商品, 使在先使用的小公司失去其商标特性, 所拥有的商标失去价值。根据前面的美国的1977的案件并且通过同正向混淆的比较, 可以从主观目的、当事人地位和损害结果上总结出以下特点:
与正向混淆中利用商标知名度赚取高额收益为目的不同, 在反向混淆案件中, 在后商标使用者不是单纯地想使用在先商标来获取利益, 因为因为在先商标的影响力很小, 单纯地模仿根本不会得到巨额的利润。所以在后使用者只是试图将在先商标据为己有。在这类案件中, 被告往往以一个相同或相似的商标在市场上进行大力的推广, 在商品中大规模使用, 或进行覆盖面很大的广告宣传, 以期最终消灭在先商标对市场的影响力和公众对其的认知度来使其商品与商标直接相连从而占有该商标。如果长期这样下去不加以规制, 那么在先商标所有人必将失去其商标的价值, 丧失其产品和公司的特性以及商誉和开发新市场的能力, 使企业失去竞争力。至于, 在后商标使用者也就是被告为何要侵犯一个不知名的商标, 是否像正向混淆一样一定要主观上存在恶意, 笔者认为这不重要, 只要被告存在非法占有原告商标的故意就可以了。
就正向混淆而言, 正好相反。正向混淆往往是弱小的被告使用原来的商标已达到搭顺风车的目的, 借用原告商标的商誉来混淆、误导、欺骗消费者。所以一般是被告商标不知名, 而原告商标知名度远远高于被告。而反向混淆则相反, 被告的商标知名度要远远高于原告, 法庭须查清判断以下事实:一般理性的熟识被告著名商标的消费者会不会在见到原告不知名商标时将前后商标联系在一起。因为消费者只有在被告商标知名度很高的情况下, 才可能发生混淆误认, 认为原告商标来源于被告甚至认为其实是原告抄袭了被告的商标权。依据美国商标法权威麦卡锡教授的说法, “人们在见到不熟悉的标志或文字时极易误将其当作本来熟知的其他标志或文字, 这是再正常不过的心理现象。” (4) 所以, 在司法实践中, 正向混淆的原告的商标影响力越大, 那么原告的胜诉率越高;但是反向混淆恰恰相反, 原告的商标影响力越小, 其胜诉的可能性越高。
通常情况下, 因为侵权者是大公司, 所以产品销量很大, 反向混淆案件牵涉到的赔偿数额一般都非常巨大。与正向混淆不同, 正向混淆中的被告即使侵犯原告的商标权也无法造成什么过于巨额的损失, 因为被告公司与原告相比, 往往能力弱小, 理所当然造成的损失也比较小。而对于反向混淆来说, 因为原告是个小公司, 总是主张后使用人阻截企业的发展未来, 限制原告对商标的使用, 那么这种损失实质上是有点投机性质, 损失的多少在于对未来的猜测。所以, 由于数额巨大但又难以直接计算现实损失, 这就造成了一个新的问题。在实践中, 发生了原告只是象征性的对自己的商标进行使用, 目的是阻止大公司对类似商标的善意使用来获得大笔的赔偿金, 如果不将赔偿金的计算标准合理化, 小公司这种恶意的行为将被助长。所以笔者认为, 由于损害结果的金额过大, 在适用反向混淆时要慎之又慎。
另外, 在笔者整理各学者观点时, 有的学者认为还有一个特点是被告往往心存恶意, (5) 比如在美国1977案中被告一早就看中了原告的商标, 一旦时机成熟就利用自身资源优势, 饱和轰炸原告的商标已达到掠夺其商标的目的, 这里的被告明显心存恶意。但是, 笔者认为在反向混淆中, 原被告的心理状态其实并不重要, 被告很可能心存恶意不假, 但由于巨额的赔偿费, 原告也有可能欺骗不知情的被告, 心存恶意榨取巨额的赔偿金。所以, 笔者认为无需证明他们的主观目的是善意还是恶意, 只要被告存在直接占用原告的商标为目的就足够了。
根据前面的分析可以给反向混淆重新下这样的概念:后商标使用者用自己庞大的市场地位和经济实力以非法占用先商标使用者的商标为目的, 通过“饱和轰炸”使消费者混淆, 认为该商标属于后商标使用者。
就我国目前的立法来看, 对于传统混淆行为规定主要是分布在《商标法》和《反不正当竞争法》当中, 其规定较多, 且相关制度设计也比较完善。然而在反向混淆行为的立法上却始终处于基本空白的阶段。我国的商标法13年刚刚修改过, 但是针对反向混淆并没有完整的立法。近几年发生了很多关于反向混淆的案例, 其中比较著名的有“龙太子”案、“蓝色风暴”案及2014年发生的“冰泉”案 (6) 。尤其是“冰泉”案影响巨大, 是典型的反向混淆商标侵权纠纷, 但是在我国相关的立法体制中, 并没有对相关的情况作出法律规定。
整合以往案例, 我国的法院主要依据《商标法》第五十七条第二款、《商标法实施条例》第五十条第一款及商标民事案件审理司法解释的第一条第一款、第九条、第十条、第十一条、第十二条等对反向混淆的争议进行认定。从这些条文可以看出, 我们国家立法对于混淆的概念就不是非常清晰, 经常使用“误认”来代替, 说明我们国家对于混淆这个概念首先用词就很不准确。其次关于正向和反向混淆也没有分开规定, 而且实践中审理反向混淆的案件也都是参照这些正向混淆的法条来规制。但其实通过前面特点分析可以知道, 正向和反向混淆完全是不同性质的商标侵权方式, 这样下去很容易对主体、客体还有行为认定以及赔偿都产生很大出入, 不利于商标的保护。
笔者根据我国目前各类相似案件的法院判决, 目前法条中针对反向侵权的案件有法可依的构成要件主要有两点:
从前面的构成要件可以看出其实目前反向侵权的认定和正向混淆几乎毫无区别, 认定中似乎也没有发生什么不妥的地方。那为什么笔者还要一直强调要构建单独的反向混淆的构成要件呢?笔者认为区分它们最重要在于要将它们最后的赔偿数额分开立法。因为根据目前商标法第63条规定, 一般混淆情况下根据实际损失都很难计算, 因为涉及未来的可能收益。但是如果算对方的非法收益就很容易计算, 尤其反向混淆涉及如此巨大的赔偿数额的情况下。但是一旦按收益来计算, 那么反向混淆的原告就会获得一大笔巨款, 在某些情况下, 原告反而可能因为消费者混淆而搭上被告商誉的便车, 并从中获得经济利益, 因此, 以被告侵权获利计算损害赔偿并不合理。所以区分正向和反向混淆之后, 就要分别单独设置赔偿标准。当然, 今天我们不需要讨论如何设置赔偿标准的问题, 笔者只是在构建反向混淆构成要件前强调其意义所在。
那么根据反向混淆的特点, 可以设置如下的构成要件:
这点其实是混淆类商标侵权都要满足的一点。因为只有产品产生关联时才有可能造成大众的混淆, 如果仿造可口可乐品牌的拖鞋会不会造成和可口可乐商标的混淆呢, 笔者认为应该不会的, 所以双方一定要是相同或类似商品。
这点法院实践中也是已经具备的构成要件。也是商标混淆侵权的关键, 因为并非两个商标类似就会造成大众的混淆, 有可能即使两个商标及其相似, 消费者也不会误认两个商标。
这就是反向混淆和正向混淆的主要认定上的区别。没有这一点, 就无法区分两种混淆, 这也是目前我国立法混淆认定中不存在的一项, 没有了这个构成要件, 肯定无法区分两种混淆类型。因为正反向混淆最主要的区别就是原被告的市场地位的不同。关于市场地位的认定, 笔者认为从市场份额和消费者认知度等方面进行认定比较合理。
被告是否以一个相同或相似的商标在市场进行大肆宣传, 在该公司的商品中大规模贴牌, 或进行覆盖面很大的广告投入, 以期最终用巨大的影响力覆盖小公司商标的对市场的影响力。从而使公众产生误解, 认为在后使用者才是最初商标的使用权人, 或者认为是在先商标权人违法使用在后使用人的商标, 更有甚者有可能直接认为在先使用的商标本来就是被告所有。这样不仅会致使消费者混淆误解其购买的商品是在后使用的公司的商品, 也使在先使用的小公司失去其商标特性, 所拥有的商标失去价值。但是因为主观的心理是很难知道的, 只能通过其前面的一系列行为来推断。
反向混淆行为在现实生活中并不少见, 大型的公司企业利用自己的资金和市场地位优势明目张胆地非法使用小企业的合法商标, 会造成严重的市场秩序的混乱, 不利于我国商标的保护和利用。所以笔者希望通过分析反向混淆在我国的实际案例情况和审理情况对反向混淆这种行为提出纠正意见, 从而完善我国的相关立法, 保护中小型企业的合法商标。
摘要：笔者通过反向混淆的历史来源指出了反向混淆的概念和特点, 根据目前我国的立法现状和司法实践指出目前我国认定反向混淆的构成要件。针对我国目前的现状, 提出笔者认为应该如何认定我国的反向混淆, 主要需要四个要件, 尤其指出关于原被告双方市场地位的认定和被告的主观意图的了解是反向混淆构成要件的特别之处。
关键词：反向混淆,商标侵权,构成要件
[1] 彭学龙.商标反向混淆探微——以“蓝色风暴”商标侵权案为切入点[J].法商研究, 2007.
[2] J.Thomas Mc Carthy, Mc Carthy on Trademarks and Unfair Competition 23:10, 2006, Thomson/West.
[3] 刘雯.美国商标反向混淆理论及对我国的借鉴[D].华东政法大学, 2008.
[4] 熊永刚.我国商标反向混淆制度的法律研究[J].法治与社, 2016.2 (上) .
[5] 田峰磊.论商标反向混淆的法律规制[D].河北经贸大学硕士论文, 2015.
[6] 吴让军.商标反向混淆侵权问题实证研究[J].中华商标, 2015 (11) .
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