商标侵权论文（推荐8篇）
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商标侵权行为的种类有哪些_怎样认定商标侵权行为
在实践中商标侵权经常发生，但是很多被侵权人都没办法维护自己的权益。这是因为很多人不知道商标侵权行为的种类有哪些，怎样认定商标侵权行为？本文会详细解答这两个问题。
一、商标侵权行为的种类有哪些
《中华人民共和国商标法》第五十二条，规定了五种侵犯注册商标专用权：
1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。该条又可分成四种商标侵权的形式：
a、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与
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该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。
b、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。
c、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。
d、被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。
2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这种行为又称之为“反向假冒”。
5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解
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释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
二、怎样认定商标侵权行为
对侵犯注册商标权行为认定的过程，有以下三个基本步骤：
1、确定注册商标专用权的权利范围。注册商标专用权的权利范围是认定商标侵权的基本依据。判断商标侵权行为能否认定或称是否构成所考虑的一切因素都是围绕注册商标专用权的权利范围来进行的。
根据我国商标法第五十一条的规定：“注册商标的专用权，以核准注
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册的商标和核定使用的商品为限。”显然，从这条规定看，注册商标专用权的权利范围只限于核准注册的商标和该注册商标所核定使用的商品。该范围由两个方面因素来确定，一是核准注册的商标；二是该注册商标所核定使用的商品。二者的结合，构成注册商标专用权的权利范围，也就为认定商标权侵权行为确定了与被控侵权对象进行比较的标准，以便得出是否构成侵权的结论。
2、确定被控侵权的具体对象。被控侵权对象的确定由两个方面的因素所决定，一是被控侵权的商标，二是被控侵权的商标所使用的商品。确定被控侵权具体对象的意义，在于确定和固化被控侵权行为的载体，为下一步与商标权的保护范围的比对打下坚实基础。它与确定注册商标专用权的权利范围同样重要，它是认定商标侵权行为的另一比较对象。
3、将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。
通过认定侵权行为的三个基本步骤，特别是经过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，就能认定是否构成商标侵权。
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以上内容就是商标侵权行为的种类，认定商标侵权行为的基本步骤，希望在您商标侵权的过程中能起到作用。如果您对商标法律确定不熟悉，可以委托专业律师进行维权。因为商标不仅仅是一个标志，商标还是品牌、信誉的保证，还能为商标权人带来直接的经济利益。
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受
伤
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育
保
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补
办
《
劳
动
手
册
》
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在利莱森玛公司、利莱森玛电机科技 ( 福州) 有限公司与利玛森玛 ( 福建) 电机有限公司侵害商标权、擅自使用他人企业名称纠纷案中, 涉案的的商标均为合法注册商标。因此, 有这样一个疑问: 合法注册的商标是否也会造成对其他商标的侵权? 而该案例最后判决说明合法注册的商标会侵权。于是, 笔者疑惑: 为何这样侵权的商标也可以得到注册? 在哪些情况下, 合法注册的商标也会对其他商标造成侵权? 如果仅仅是注册而不使用这样的商标会否发生法律上的纠纷呢? 这样的商标是否仍应存续? 在下文中, 笔者将对这些问题进行探讨。
二、合法注册的商标侵权的几种情况
( 一) 相似商标间的纠纷
主要表现为注册与其他商标形音义相近的商标, 使消费者误认为是该注册商标标识的品牌或该品牌下的系列产品的行为。而且根据商标分类注册制度, 一些相似商品并不属于一类, 那么即使会误导消费者, 在注册商标时也不会产生冲突。本文案例就是属于这种情况。
( 二) 商标与商号等的纠纷
商标是区别不同商品或服务来源的标志, 同具此功能的还有企业名称、商号、域名等。因而一些经营者借法律漏洞, 以表面看来行使权利的方式抢占市场, 从而产生纠纷:如将非知名商标登记为企业字号; 注册与商标相似网络域名等。这些行为虽形态各异, 但其目的都一样: 混淆产品来源, 蒙骗消费者。
( 三) 注册商标行为引起的纠纷
在我国现今的法律中, 商标侵权纠纷往往是发生在商标使用过程中, 上文提到两种侵权现象也是如此, 仅《商标法实施细则》第25条明确规定恶意抢注也属于商标侵权行为。在这种情况下商标注册人违反诚实信用原则, 故意抢注他人先行使用并具有相当知名度的商标, 在先权利人可以对商标注册人的抢注提出异议, 或申请已注册商标撤销或无效, 以维护自己的合法权益。但对于在相似但并不类商品上仅仅是注册还未实际使用的相同或相似商标这一行为, 却并无相应保护措施。也就是说, 在现行法律体系中, 仅是这样的注册行为不会发生侵权问题。笔者认为对于这类问题需分类处理: 如果商标权人仅仅只是注册商标, 当然不侵权; 如果除了注册行为外, 商标权人还向外界表达了高价出售的意向, 则这一意思表示应当被认为是一种法律意义上使用, 是侵权。
三、探析问题产生的原因
( 一) 社会诚信的缺乏
商标具有良好的信誉后, 往往能在市场上更好销售。因此, 一些不法商人为了谋取利益, 利用各种方式来“搭便车”———注册相似商标或在相似商品上注册相同商标就是方式之一。这种情况的出现当然与社会诚信的缺失存在联系。
( 二) 商标注册审核过程中缺乏近似商标判断标准
在我国, 商标注册实行的是严格的审查标准, 照理说相同或类似的商标在相同或类似的商品上是得不到注册的。但由于我国商标法及《商标法实施条例》没有的对近似性的判断标准, 判断相似商标着实不易, 从而导致大量不应被注册的商标被合法注册。本文案例就是这种情况。
此外, 《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽有相似标准的规定, 但却不适用于行政审查。
( 三) 注册登记制度存在问题
另外, 在我国, 企业名称由各级工商机关在其辖区内核准登记, 无须检查该企业名称是否与他人非知名商标相同;而商标由商标局实行全国统一注册, 而法律又未明确禁止将他人商号作为商标注册的行为。两家各自为政, 也为恶意注册或登记留了可趁之机。
四、此类商标的存续问题
那么, 在上述情况下, 这些合法注册的商标是否应当存续呢? 可分类思考:
( 一) 遇到商标与商标之间的冲突时, 对于注册不当的商标, 商标主管部门应主动撤销注册商标。
( 二) 遇到商标与商号、企业名称或域名发生纠纷时, 权利人可以请求法院要求侵权人停止相关侵权行为并变更商号、企业名称或域名。
( 三) 如果遭遇“恶意抢注”, 上文中笔者提过, 法律对这种情况已有明确的救济规定, 在先权利人可以根据自己的需求, 选择合适的方式来维护合法权益。
( 四) 如遇在相似但不同类商品上仅注册, 并不实际使用的相同或相似商标的情况, 如确实不使用, 那无需动用其他手段来改变这种状态。因为, 如果商标权人连续3年无正当理由不使用商标, 则该商标就依法撤销了。
( 五) 对于第四条中的这种商标, 如果除了注册行为外, 商标权人向外界表达了高价出售的意向, 该意思表示应当是法律意义上使用, 那么该商标应撤销。
参考文献
[1]韩灵丽.论商标侵权行为的认定与处理[J].学术论坛, 1998.
[2]宿迟.商标与商号的权利冲突问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2003.
[3]余喜生.注册商标撤销制度的法律辨析[J].商标知识产权保护, 2012 (5) .
案例一：仿造名牌衣鞋，罚！
2014年7月，某工商局执法人员发现辖区内某体育用品店销售的标有“JEEP”商标的各式上衣和裤子做工粗糙，业主无法提供正规进货票据。执法人员依法提取样品后送往相关单位鉴定。
经“JEEP”品牌服装的授权企业鉴定，当事人所售均为侵犯“JEEP”品牌商标专用权的服装。
经查，当事人高某于2013年12月底，从乌鲁木齐小西门以50元至135元的价格购进各式“JEEP”裤子、上衣等系列服装77件，并以一倍以上的价格在自己店内进行销售。对高某的上述侵权行为，工商局依据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定对其作出罚款20000元及没收侵权服装的行政处罚。
【案件评析】
这起案件是典型的侵犯国际知名品牌商标注册专用权案。被侵权产品市场占有率大，知名度高，个别经营者为赚取利润，铤而走险，知法犯法，扰乱了公平的市场环境。
这些品牌是经国家商标局核准的注册商标，具有排他性权利，任何人未经许可，销售假冒注册商标的商品，均为销售侵犯注册商标专用权商品的行为，理应受到处罚。
案例二：傍名牌黄金首饰，惩！
2014年9月，某工商局执法人员依法在某超市检查时发现，王某从事珠宝首饰销售的经营场所内摆放的柜台及店面装饰上使用“香港中国黄金”字样及图形，其使用的商品标价牌和质量保证单（销售凭证）上商品名称均标记为“香港中国黄金”，但王某无法提供该品牌的注册商标证书及相关授权手续。
经鉴定，王某所销售的“香港中国黄金”黄金首饰侵犯了中国黄金集团公司的商标专用权，构成商标侵权行为。
工商局依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条的规定，对王某作出责令停止违法行为并处30000元罚款的行政处罚。
【案件评析】
王某所销售的“香港中国黄金”珠宝首饰标志与中国黄金集团公司注册的“中国黄金”注册商标标志近似，并在同一类商品上使用，其行为误导了公众，易使消费者误认为该品牌的黄金首饰为中国黄金集团公司所生产。
《中华人民共和国商标法》对此侵权行为有明确规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，构成侵犯注册商标专用权的违法行为。
案例三：销售假“惠普”，责！
2014年10月，某工商局执法人员检查时发现，某公司对外销售的“惠普”牌5种型号共计230只打印机硒鼓外包装标识不清。为排除质疑，执法人员在抽取各种型号的样品后进行鉴定。
经鉴定，上述惠普硒鼓为假冒商品。经调查获知，该公司从一名推销员手中以每只40元至150元的低廉价格购进5种类型“惠普”硒鼓230只，并以数倍高价对外进行销售，获非法经营额高达131990元。
对该公司的违法行为，工商局作出责令立即停止侵权行为;没收所有侵犯注册商标专用权的“惠普”牌打印机硒鼓，罚款人民币158388元。
【案件评析】
“惠普”牌打印机硒鼓是知名商品，其注册商标属惠普发展公司所有，“惠普”商标在国际、国内均有一定的知名度。本案中的违法行为人受利益驱使，从非正规渠道购进远低于正品价格的打印机硒鼓，在加价数倍后以正品价格销售，谋取暴利，其行为恶劣，违背了商业道德，侵害了消费者的权益，工商局对该公司销售侵权假冒商品作出相应行政处罚。
苹果
苹果“app store”商标申请失败 谁都能用
“app store”在我们的印象中一直是苹果iOS应用商店的专属名称，但是在澳大利亚却不是这样的。
澳大利亚国商标注册机构于今年3月拒绝了苹果的“app store”商标申请，对此苹果在澳提起上诉，现在澳大利亚联邦法院又驳回了苹果的上诉。
澳大利亚国商标注册机构拒绝苹果的“app store”商标申请的原因很简单，它的描述太短。的确，所有的应用程序都叫app，这个名字很容易让人误以为是所有app的商店。
当然，商标申请失败不意味着苹果不再能使用app store”这个名称，但是其他的公司和产品也可以使用这个名称了。（来源：中关村在线）
陌陌疑卷入商标侵权纠纷
日前，有媒体报道称，北京知识产权法院受理了一起普通的注册商标侵权案件，被告方为刚刚提交上市申请的北京陌陌科技有限公司，被告理由是由于其侵犯了原告注册的45类第“11312563”号陌陌商标。
公开资料显示，该商标由杭州尖锐软件有限公司申请，申请日期为2012年8月6日，专用权期限为2014年1月7日至2024年1月6日，其适用的商品/服务列表包括4502社交陪伴、4505交友服务/婚姻介绍/计划和安排婚礼服务，4503服装出租等。
而根据商标局网站的资料显示，北京陌陌科技有限公司已经注册商标超过60个，涵盖科技应用、地理等多个范围，涉及第9类可下载软件、第35类广告、第38类信息传送等，但并没有涉及45类的商标。其中，最早注册的一个商标时间为2011年9月8日，而陌陌上线iOS版本的时间在当年8月。
目前，陌陌方面对此还未作出回应。（来源：雷锋网）
为抵制假货 欧洲电商联合推信赖商标
随着全球电商的进一步发展，越来越多国家的电商涉及海外购物业务，但由于网购市场发展参差不齐，货源供给商不一，给消费者带来了不小困惑。
为了建立电商跨境业务的信任感，欧洲电商组织Ecommerce Europe发布了电商信赖认证标识。这个泛欧非营利性信赖认证标识的标准与认证流程，是由欧洲电商组织所推动，目前已经接近完成阶段，预计2015年第一季度，就能开放网上申请。
本次提议是欧洲电商组织董事会成员与欧盟议会高层商议欧洲电子商务策略与方向时确定的，旨在解决跨境电商经营的各种困难，为欧洲电商及成员国组织提出更好的合作方式。
目前的欧洲电商在进行电商跨境销售时，常常会因为各成员国的不同规范而采取不同的销售模式，这使得整体的电商业务发展滞缓。
新欧盟议会主席Jean-Claude Juncker也认同欧洲电商提出的观点，认为有必要提出欧洲电商统一的合作标准及认证。这不仅仅是让消费者更加信赖跨境电商业务，还为了更高效企业间的合作。（来源：联商网）
被诉恶意模仿国际大牌商标 扬州“三星”赢了韩国“三星”
消费者熟知的“三星”品牌最近引发了一场中韩企业的商标大战。12月18日，北京高院传来消息，韩国三星电子株式会社诉扬州三星电梯公司商标侵权案尘埃落定，法院裁定韩国三星电子诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持，三星电梯不构成商标侵权。
扬州三星电梯是一家以生产电梯产品为主的民营企业，2006年与德国AEC电梯公司合作，向国家工商总局商标评审委员会申请注册“AEC三星”“AEC THREE STARS”商标，其中图形商标采用椭圆形图案。就在该商标公示期间，韩国三星电子分别于2009年和2012年两次向国家商评委提出异议，认为扬州三星电梯商标属恶意模仿，抄袭其椭圆图形要素，所以要求撤销扬州三星的注册商标。
商评委调查后认为，扬州三星电梯公司早在1998年就注册了“三星”“THREE STARTS”及图商标，并沿用至“AEC三星”“AEC THREE STARS”商标。而韩国“三星”虽然很知名，却是1999年才在国家工商总局商标局注册，且两个商标存在明显差异，不会造成混淆误认，所以最终裁定三星电梯商标予以核准注册。
一、商标侵权不能成立
贵行来函中，声称有关行为人使用了来函附件2中的calcium钙尔康?、善维等商标，已经侵犯了“钙尔奇”、“钙尔奇d”、“善存”等注册商标专用权。本律师认为，判断商标侵权行为是否成立，关键视乎于行为人使用的商标与他人的注册商标是否相同或近似。
1、关于“钙尔奇”、“钙尔奇d”注册商标
calcium钙尔康?与注册商标“钙尔奇” 、“钙尔奇d”均系由三个或者三个以上汉字或外文构成，但“钙尔奇”与钙尔康有一个汉字不同，钙尔康商标中文与calcium外文同时使用，二者在形式上明显不同，且在整体上含义有显著区别，不会使相关公众对商品的来源产生误认，故calcium钙尔康?商标与“钙尔奇” 、“钙尔奇d”注册商标不构成相同或近似。
2、关于“善存”注册商标
根据我国商标相同或近似的审查判断标准与实践，在商标仅由二个汉字构成的情况下，如果仅有一个汉字相同，则一般不判定为近似商标。善维商标与“善存”注册商标均由二个汉字构成，但有一个汉字不同，且二者字音、形、义均有显著区别，故善维商标与“善存”注册商标不相同或近似。
3、关于“善存彩色柱条图案”注册商标
本律师留意到，“善存彩色柱条图案” 的商标专用权期限为2007年1月14日至2017年1月13日，故在2007年1月14日之前，该商标专用权不受法律保护。而现今时间是2006年12月，“善存彩色柱条图案”商标尚未开始受法律保护，故无须再作商标相同或近似的审查判断。
综上所述，本律师认为，由于calcium钙尔康?、善维等商标与“钙尔奇” 、“钙尔奇d”、“善存”等注册商标不构成相同或近似，有关行为人使用calcium钙尔康、善维等商标不构成侵犯注册商标专用权。
二、公司并未实施商标侵权行为
公司所提供的情况是，该公司是在中国注册成立的合法营业机构，在经营过程中，一直注重遵守《商标法》及有关法律之规定，从未有侵犯他人注册商标专用权的行为。贵行来函附件中所提及的文件，均系传真件或复制件，文件中并无辉瑞公司工作人员的签名或公司印章，无法辨别这些文件的真实性，故根据中国大陆法律，这些文件不能证明辉瑞公司有宣传、销售附有calcium钙尔康、善维等商标的钙片或维他命保健商品的行为。如有其他公司或个人冒用辉瑞公司的名义从事经营活动，一经查实，公司将保留追究其法律责任的权利。
但公司作为一个负责任的营业机构，深明侵犯知识产权的危害性及后果的严重性，公司之前没有实施商标侵权行为，也保证将来不会有宣传、销售附有calcium钙尔康、善维这些争议性商标的保健商品的行为。辉瑞公司认同贵行及贵行委托人的举动，但建议贵行向真正的商标侵权行为人主张权利，如贵行愿意，公司愿就贵行打击商标侵权行为的行动提供线索。
某某律师
被答辩人：广东欧珀移动通信有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇Xx号，法定代表人：XX。
因被答辩人诉答辩人商标侵权纠纷一案【案号(20xx)东一法民五初字第XX号】，现就被答辩人提出的诉讼请求作如下答辩，请法院予以采纳。
答辩人不同意被答辩人的所有诉讼请求，被答辩人的诉讼请求没有任何依据，请法院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。
一、“OPPO”手机商标并非知名品牌商标。
根据被答辩人提交的材料可知，“OPPO”商标最初是由蓝天投资股份有限公司在开曼群岛注册所拥有，注册有效期限从4月28日至4月27日。
东莞欧珀移动通信有限公司是于月28日受让蓝天投资股份有限公司的“OPPO”注册商标，并于同年12月29日变更为广东欧珀移动通信有限公司。
至8月份，被答辩人广东欧珀移动通信有限公司对注册商标“OPPO” 的使用时间不到一年，相关公众对此商标不甚了解。
因此，从被答辩人对“OPPO”手机商标的使用时间即可推知其在还构不成品牌商标。
二、答辩人所被诉请的涉案手机销售有合法来源，答辩人没有侵权故意，无需承担侵权责任。
答辩人被起诉的涉案手机有合法来源，答辩人是通过正规合法的途径从XX太平电子城购进，对此事实，有被答辩人提交的东莞市工商行政管理局【东工商长处字第9XX号】行政处罚决定书予以反证。
根据商标法第五十六条规定 “……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此可知，答辩人没有侵犯被答辩人“OPPO”商标专用权的故意，无需承担任何侵权责任。
至于被答辩人提交的东莞市工商行政管理局行政处罚决定书，其并不能当然作为认定答辩人商标侵权故意的依据。
行政处罚是不以当事人的主观故意取向如何而作出，而民事商标侵权则需要有当事人的主观故意为前提。
因答辩人的涉案手机有合法来源，答辩人没有商标侵权故意，因此无需承担商标侵权责任。
三、被答辩人诉请答辩人赔偿人民币50000元损失没有任何依据，依法不应得到法院的支持。
一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定“ 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”。
被答辩人开口即要求答辩人赔偿50000元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，50000元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。
另一方面，根据《商标法》第五十六条规定，被答辩人不能证明其自称的因答辩人商标侵权所遭受到的损失，那么，商标侵权赔偿数额就应带按照被答辩人所认为的因答辩人侵权所得利益进行赔偿。
根据被答辩人提交的东莞市工商行政管理局【东工商长处字(2009)第XX号】行政处罚决定书显示的内容可知，涉案21台手机进货价均为450元/台，而售价仅为520元/台，售出的.涉案手机仅为三台，销售收入只有1560元，利润也仅有210元。
因此，即使答辩人真若构成被答辩人认为的销售侵犯其商标专用权的手机，答辩人的侵权所得利益只有210元，根据商标法的规定，答辩人的侵权赔偿数额也只有210元。
但被答辩人却信口开河，没有任何根据的漫天要价50000元的侵权赔偿额完全是借诉讼之手段谋取暴利之目的。
被答辩人为达到谋取暴利的目的，甚至通过不正当关系，将一年前的自称是东莞市工商行政管理局的行政处罚资料复印出来当作起诉商标侵权的证据材料，并在珠三角及其它地区大范围地起诉手机零售商，非常明显，被答辩人所谓维权只是幌子，伙同他人恶意维权，借以谋取高额暴利才是其真正目的。
所以，请求法院依法驳回被答辩人的无理要求。
四、被答辩人要求答辩人在《东莞日报》和《南方都市报》上刊登所谓的包含承诺不会再次侵权的道歉声明于法无据。
如上所述，答辩人根本未对被答辩人的商标构成侵权，故无需承担任何侵权责任。
假若构成侵权，侵权情节也非常轻微，未对被答辩人的声誉构成任何影响，赔礼道歉属人身侵权的范围，而本案根本没有构成人身损失。
答辩人无需在《东莞日报》和《南方都市报》上刊登所谓的包含承诺不会再次侵权的道歉声明。
综上所述，被答辩人的诉讼请求也是没有任何依据。
答辩人只是一个小个体工商户，现在生意已非常惨淡，几乎面临关闭状态，整个店铺价值甚至也不过区区几万元，根本就再经不起任何轻微的经济冲击。
所以，请求法院综合考虑上述事实以及构建社会和谐大局的基础上，依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。
此致
东莞市第一人民法院
答辩人：广东尚智和律师事务所：田发园律师
答辩人因与上海红双喜股份有限公司注册商标专用权纠纷一案，提出如下答辩意见:
一、答辩人并无侵犯原告注册商标专用权的故意，原告诉称的假冒商品是答辩人从正规渠道进货的商品。
原告诉称在20xx年2月29日在答辩人经营的文具店购买以16元的价格购买了标有“红双喜”、“DHS”标识的208羽毛球拍一副，并现场取得收据一张，后经原告技术人员鉴别后发现答辩人所销售的羽毛球拍为假冒原告注册商标的商品。
此商品确属答辩人文具店所销售，但此商品是答辩人从正规的供货商处取得，因间隔时间过于久远进货凭证已经找不到，但是商品确属答辩人从市场的供货商处取得。
在进货时答辩人确实不知道此商品为假冒商品，只是以为商家促销故价格低廉，主观上没有侵犯原告商标专用权的故意。
二、答辩人早已停止侵犯原告注册商标专用权的行为。
答辩人一共购进了 副球拍，已经于 年 月 日(有销售台账为证)全部销售完毕，并没有再进此类商品，故答辩人已经于 年 月 日停止了侵犯原告注册商标专用权的行为。
三、原告要求答辩人赔偿的经济损失并没有按照法律规定的标准计算，计算数额错误。
原告诉称经济损失达3万元，这是明显不符合法律规定的，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，被侵权人的损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，答辩人一共进了十五副球拍，同类型球拍售价是五十元左右，按照上述法律规定的标准计算，原告的损失一共是不到一千元，但是原告诉称损失竟然有3万元，跟法律规定的标准差了30多倍，数额实属错误。
四、原告诉称因制止侵权行为而支付的合理费用明显偏高。
原告诉称因制止侵权行为而支出的合理费用由5016元，但是根据长沙公证收费标准的规定，办理证人、证言及书证保全，每件收费200元;抽(开)签、评奖及相关现场公证，非营利性的每件800元，营利性的每件1800元。
原告聘请的是长沙的公证机关，收费应按照长沙公证收费标准的规定，但是原告诉求的因制止侵权行为而支出的合理费用明显偏高，不符合实际情况。
五、答辩人的行为并没有达到需要登报消除影响的程度，要求答辩人承担本案的全部诉讼费用也不合理。
如前所述，答辩人并没有侵犯原告商标专用权的故意，而且答辩人只进了十五副球拍，虽然涉嫌侵犯原告的商标专用权，但是造成的影响确实没有达到需要登报消除的程度，故原告要求答辩人登报消除影响的诉求显然不合理。
原告要求答辩人承担本案所有的诉讼费用，但是由于原告并没有实事求是的计算损失，故答辩人只需承担法院最后判决赔偿的损失部分相应的诉讼费，其余部分则需由原告自行承担。
综上，为维护答辩人的合法权益，请合议庭慎重考虑，根据真实情况作出公正判决。
答辩人:
一、近似商标侵权的认定
广义的商标侵权包括直接侵权和间接侵权, 直接侵权是指侵权人为了达到商业目的, 在没有经过权利人许可的情况下, 在形同或者相似的商品或服务、域名或商号上 (如果是驰名商标, 则非近似) 使用与他人注册商标相同或近似商标的行为;间接侵权主要是指, 在明知某种行为构成商标侵权的情况下, 仍然教唆、引诱他人去实施这种行为, 或者对他人的侵权行为提供实质性帮助的行为。在直接侵权中, 主观过错并不是构成侵权的必要条件, 只影响责任的承担。本文研究的只涉及近似商标侵权, 属于狭义的商标侵权, 因此只研究直接侵权。
近似商标侵权侵犯的是商标的消极全能, 即商标的排他权。商标权为依商标法注册取得的专有使用权, 其主体为注册人、继承人、受让人或合法被授权使用的人, 由于商标权具有排他的专有使用权, 故无法律上的权源而使用相同或近似于他人注册商标的图样于同一类商品或类似商品者即构成商标侵权。狭义的商标侵权是指侵权人在未经权利人许可的情况下在商品有效地域和有效期内, 在相同或类似商品上使用与其他相同或近似商标的行为。因此, 狭义的商标侵权与近似商标的侵权具有相同的表现形式, 是同一概念。笔者认为, 构成近似商标侵权有五大构成要件:
1.侵权人实施了侵权行为。商业标识类知识产权的保护是非穷尽式的, 除专门的《商标法》保护外, 还可以受《反不正当竞争法》等的补充性保护。我国《商标法》《反不正当竞争法》《商标法实施条例》以列举的方式对侵权行为的种类和表现形式进行了规定, 包括“使用”“销售”“伪造”“擅自制造”“假冒”等, 只有在法律规定的侵权行为范围内, 才能够被认定为侵权。
2.侵权行为与损害事实之间有因果关系。这种因果关系是指被侵权的权利主体的财产或名誉损失是由于侵权人的不正当行为导致的。
3.侵权商标与被侵权商标使用于相同或类似商品或服务上。除了驰名商标以外, 近似商标的侵权必须是侵权商标与被侵权商标使用于相同或类似商品或服务上, 否则属于合法范围内的正当使用。
4.近似商标的使用足以使消费者产生消费混淆的可能性。商标的识别性受到侵害即宣告商标侵权的产生。只有当两个商标构成混淆性近似才可以构成近似商标侵权。
5.符合商标侵权的归责原则。在我国, 商标权的归责原则并没有一个定论, 《商标法》也没有明确作出规定, 只能参考某些条文:“有下列行为之一的, 均属侵犯注册商标专用权:……销售侵犯注册商标专用权的商品的……”“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品, 能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的, 不承担赔偿责任”“有下列行为之一的, 属于商标法第五十二条第 (五) 项所称侵犯注册商标专用权的行为: (一) 在同一种或者类似商品上, 将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用, 误导公众的……”, 从这些条文可以推断出归责原则采用的是无过错责任原则, 即归责原则不考虑侵权人的主观状态。
二、近似商标侵权保护的限制
任何权利的自由都是相对的, “自由就是做法律许可范围内的事情的权利”, 为了使私权利与公共利益达到一定的平衡, 对商标权的行使和保护进行部分限制很有必要。在我国法律上能够成立的商标权限制有以下三种:
1.商标的合理使用。合理使用是指权利人以外的人在进行经营活动时对描述性商标进行善意、正当使用, 则不构成对商标专用权的侵权。合理使用包括了叙述性使用和指示性使用。“当以一种不欺骗公众的方式使用商标时, 我们并不认为商标足以神圣到禁止使用它以告知真相的程度, 商标不是禁忌”, 否则就无法向社会公众尤其是消费者传达销售或维修等信息, 但必须以商标所有人的同意为前提。商标的合理使用本质上是为了达到将权利人的利益与他人利益或公共利益平衡的目的。
2.商标权用尽。商标权用尽, 是指在取得商标权利人的许可将已经附有商标的产品首次投入市场以后, 即使再有人生产、销售、使用该产品, 商标权人都不能再以其拥有商标权进行对抗。商标权用尽这一制度的设计是基于保障商品交易安全, 促进商品正常流通, 避免商标权利人利用商标分割市场、加大垄断、提高物价的目的, 这已经超越商标现有的功能价值, 但是很符合市场规律的要求。
3.商标的非商业性使用。非商业性使用包括两类, 一类是新闻报道及评论中对注册商标的引用, 另一类是滑稽模仿, 是指在某些舞台作品中使用与注册商标相同或近似的文字或图形符号, 这两种情况都是私权利向公权利的妥协, 也是对近似商标侵权的限制。
三、注册商标与外观专利冲突的情形和建议
商标强调的是识别性功能, 而外观专利则强调的是设计的新颖性、创造性、实用性和美感, 当二者图形或者其他文字存在重叠或交叉且分属不同权利主体的时候, 侵权纠纷随之产生。我国的法律法规没有直接作出具体处理规定, 笔者认为, 可以参照以下情形和建议:
1.将他人的注册商标申请为外观专利。根据我国《专利法》的规定, 取得外观设计专利的实质条件有:新颖性、创造性、实用性、富有美感, 且不得与他人在先取得的合法权利相冲突。同时, 我国《商标法》也规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。由此可见两部知识产权法都有意保护“在先权利”, 使“智慧财产权”具有相当的独创性。外观专利的申请很容易给心怀坏心的人留下空子, 因为申请不做实质审查, 能够比较建议就将外观设计专利申请下来, 因此外观专利并不能当然的对抗商标权, 即使享有外观设计, 也不能在商标侵权的事实发生以后被减轻责任甚至免除责任。
2.将他人的外观专利注册为商标。这里要分为两种情况:一种是将他人专利权效力期间的外观专利注册为商标, 这类情形显然违反了《商标法》规定的不得损害他人在先权利的条款, “法律不保护权利上的睡眠者”, 此时外观专利权人可以在商标公告期内向国家商标局提出异议, 已经注册的商标, 可以向国家商标局申请注销, 造成损失的要承担相应的民事责任;另外一种是将他人过期的外观专利注册为商标, 《商标法》规定的外观专利保护期为10年且不能续展, 超过十年的将转化为公用财产, 此时将他人的外观专利注册为商标将不视为侵权。
3.权利主体的相互协商转让作为注册商标与外观专利冲突的救济。注册商标专用权与外观设计专利权本质上都是一种智慧财产性权利, 属于民法上的流通物, 不管哪边是在先权利者, 都可以依照法律自由协商转让。外观专利的保护期限是10年, 自申请日起计算且期满不可续展, 注册商标的保护期限同样是10年, 但是从核准日起计算且期满后可以无限制续展。因此, 注册商标所有人与外观专利所有人可以相互协商转让, 将不同权利主体变为一个主体, 避免侵权纠纷的产生。协商转让是侵权纠纷产生后的一种私力救济, 是比法院、商标局和专利局等公力救济较为容易变通的权利处置方式, 能够把商标侵权纠纷转化成互利共赢的商业合作。
四、结语
知识产权的发展与保护是创新型经济的主要表现形式, 也是人类思想得以发展和燃烧的动力。彼得·德鲁克认为, 知识经济将占据后资本主义时期的经济主导。商标权作为知识经济的主要表现形式之一, 是无形财产权的重要组成部分, 加深对相同或近似商标侵权的研究, 有助于推动司法实务中对商标的常规管理和法律保护。
本文针对在司法实务中怎样认定近似商标构成侵犯注册商标专用权, 着重强调了近似商标的认定标准、近似商标侵权构成及其归责原则, 为有效地限制近似商标的侵权提出了部分可行性建议, 希望对以后的相同或近似商标侵权案件纠纷能够产生实际指导价值的借鉴意义。
摘要：识别商品或服务来源是商标的最基本功能, 商标近似作为商标侵权的常见形态之一, 其侵犯的是商标的识别性功能, 使消费者产生视觉混淆, 扰乱市场竞争秩序。注册商标产生的权利通常用“专用权”来表达, 权利人具有排斥他人使用相同或近似商标的权利, 申请注册的商标与取得外观设计专利而未注册的商标撞车能否构成侵犯注册商标专用权, 需要借助于近似商标的认定标准、侵权构成要件、归责原则等进行认定。
关键词：商标侵权；正向混淆； 反向混淆
一、 反向混淆的概述
商标反向混淆侵权的案例在1968 年由西部汽车制造公司诉福特汽车公司案——“野马（Mustang）”商标侵权案拉开序幕，“反向混淆”自此登上商标侵权的讨论的历史舞台，但在该案中美国联邦第七巡回法院并没有支持原告西部汽车制造公司的诉讼请求，“反向混淆”并没有得到当地法院的认同。但该案为商标反向混淆理论的提出提供了案例支持，为该理论的发展奠定了基础。1981年霍姆斯也曾提出：通常情况下是侵权人假冒被侵权人产品，而方向相反的错误认识也会导致同样的恶果，即通过某种表述或暗示，使人们误认为被侵权人的产品源于侵权人。其实，至今为止，各国尚没有明确的将“反向混淆”的侵权形式纳入相关法律规范，但对反向混淆的认识正在逐步加强。
反向混淆是指：在后的商标使用人通过对商标的使用使之具有了较高的知名度，得到了广大消费者的认可，以至于广大消费者会误认为使用在先的商标所有人在盗用、模仿在后的商标使用人的商品，或认为在先的商标所有人的商品源自于在后的商标使用人。
反向混淆侵权的构成要件：
（一）在后商标使用人的市场地位要优于在先的商标所有人
在目前发生的反向混淆的商标侵权案件的共同特征在于，在后的商标使用人都在市场上处于相对强势的地位，都对在先的商标所有人进行了不同程度的侵权行为。在后的商标使用人在企业实力、商品特征上得到广大消费者的认可，造成了正在使用的商标由在后商标使用人所有的假象。而在先的商标所有人一般都是小规模的私营企业，其经济实力，对商标的使用宣传情况都远不及在后的商标使用人，随着在后商标使用人对商标的使用，容易造成人们对在先商标权利人的误解，阻隔在先商标权利人对注册商标的正当使用。
（二）在后的商标使用者并不必然要求存在恶意竞争的主观意思
反向混淆侵权行为，实际上阻断了商标在先权利人与商标的实际联系，消除了商标在先权利人对商标发展扩大知名度的可能性，致使在先商标注册人对商标享有的专有权得不到保护，丧失在先注册商标的相关利益。这并不要求在后的商标使用人知情或存在主观的恶意，只要是产生了消费者将注册商标与在后的商标使用人形成唯一对应的联系，反认定在先的商标注册人对商标的使用构成了与在后商标使用人的关联关系就认定为产生了反相混淆，构成了对在后商标使用者的侵权。
（三）存在消费者混淆的可能性
正常情况下的商标侵权是，商标权利人对商标进行宣传使用之后使之具有了一定的知名度，其他企业为了利用该商标的知名度而采取不正当的手段盗用注册商标，使消费者产生与知名商标相混淆的误解。反向混淆则由于在后商标使用人的企业实力相对强大，对商标的宣传规模较大，相关消费者容易认为商标归在后商标使用人所有，而非对在先商标权利人的正当商标权的侵犯，这种反向的误认，同样构成对商标权的侵犯。
二、“XX百伦”商标侵权案的分析
（一）“XX百伦”商标侵权案情简介
“XX百伦”商标争议案件，终于在2015年4月21日由广州中院做出判决：判决被告XX百伦公司向原告周乐伦赔偿9800万。该案的原告周某某分别于1996年8月获准注册“百伦”商标，2008年1月获准注册“XX百伦”商标。我国对商标权的保护，采用注册优先原则：我国商标法第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标；……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。按照该规定，周某某是“百伦”商标、“XX百伦”商标的注册商标所有权人。2012年，原告发现被告未经任何许可，在宣传和销售其鞋类等产品时长期、大量地使用原告的“XX百伦”商标，在相关消费者当中产生了一定的影响，并造成了相关消费者的反向误认，原告以被告侵犯其注册商标专用权为由向法院提起商标侵权诉讼。后经法院审理，应认定被告构成商标侵权向原告赔偿9800万元的损失。
（二）“天价”赔偿金的合理性分析
法院在审判中认为：原告享有商标著作权的第865609号“百伦”商标和第4100879号“XX百伦”商标早已获得注册，被告在中国使用“XX百伦”商标之前能够非常容易地通过网络等渠道查明这一情况。被告XX百伦公司明知“百伦”及“XX百伦”商标已经是原告享有商标专有使用权的商标，但仍坚持使用“XX百伦”商标来标识及宣传自身的产品，使相关消费者误认为“XX百伦”商标与被告有关联关系，产生反向的混淆。在这种情况下，被告对“XX百伦”商标的使用属于恶意使用。从法院所保全的被告财务资料来看，被告XX百伦公司在侵权期间的经营利润高达约1.958亿元，被告通过侵权行为获利巨大。被告应立即停止将“XX百伦”用于标识及宣传商品的侵犯原告商标专有权的行为，赔偿原告人民币9800万元等。
本案的判决也表明，我国部分法官已经承认了反向混淆的侵权形式，并积极采取手段保护商标注册权人的利益，赔偿商标注册权人因商标侵权造成的损失，本案中原告因被告侵权造成的损失难以计算，因此“天价”赔偿金是以被告公司的盈利为标准进行计算的。根据我国《商标法》的相关规定，损害赔偿的计算标准有四种：权利人的损失、侵害者利润、许可费用、法定赔偿。四种赔偿计算标准的适用应该遵循位阶原则，在前一种计算标准无法适用时即采用下一种标准。由此可以得出，“XX百伦”商标侵权案的天价赔偿，也是遵循相关法律得出的结果。
三、我國的反向混淆理论实践
我国在2014年颁布了新的《商标法》，其中第57条明确了以“混淆”作为认定商标侵权的要件，但未对“混淆”本身进行定义，更没有明确规定“反向混淆”。《商标法》中的“混淆”包括：相关公众已经对商品的来源产生误认与混淆的错误判断，同时也包括相关公众对商品的来源产生误认及混淆的可能性。可以理解为：相关公众错误认为在后商标使用人的产品来源于在先获得注册的商标专用权人及相关公众错误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后的商标使用人。其中后一种情况，我们可以称之为：“反向混淆”，这一理论基本来源于美国，我国虽然没有明文规定，但已经有了相关的案例作为判断侵权依据的参考。
我国“反向混淆”认定的司法实践有：某野酒业诉某某可乐的“蓝色风暴”案，深圳某公司诉XX公司“ipad”案，……通过上述案例，法院最终判决结果表明，法院基本上都支持了原告的诉讼请求，认定被告构成商标侵权。对于特殊的个案而言，倘使引用无法律明文规定的“反向混淆”作为判决基础，需要法官极为谨慎并详尽阐述相关的理论依据。但是，在某种程度上司法活动不同于法学学术研究，司法判决要做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的严格标准，适用“反向混淆”一方面严格保障了商标专有权人的合法权利，一方面又是遵循“公平公正”原则，创新的适用了法律。
“XX百伦”与“XX勿扰”的商标侵权大战的硝烟似乎并未停歇，我们期待着法官能够保护弱者利益，创新适用法律，给知识产权界刮起一轮新的“头脑风暴”。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献：
[1]杜颖.商标反向混淆构成要件理论及其适用[J].法学，2008，（10）：56.
