商标使用管理办法
一、允许使用合同商标的产品名称及型号见《__________________》附件之《__________________清单》。
二、甲方允许乙方在本合同有效期限内，在上述指定商品上使用合同商标。
三、本合同为甲、乙双方签订的业务主合同附件之一，有效时间与业务主合同有效期一致。
四、乙方应严格遵守《中华人民共和国商标法》、美的集团《商标管理办法》的规定，依法正确使用合同商标。
五、合同商标标识由甲方指定的厂家负责印刷或者由乙方指定厂家并经过甲方认可后开始印刷，款项由乙方支付。甲方应提供乙方正确的合同商标标识，并负责确认乙方制作之印刷样板是否符合甲方要求。
六、乙方制作之合同商标印刷样板得到甲方确认合格并开始生产后，因甲方原因，对所确认的合同商标标识再作改动，因此而产生的增加费用和损失由甲方负责。
七、乙方必须依据《中华人民共和国商标法》、美的集团《商标管理办法》建立商标使用管理制度，设立专门机构或专人管理合同商标标识。
八、合同商标标识、印有合同商标的包装、产品铭牌的入库和领用，残次废旧合同商标标识和带有合同商标标识的旧产品必须在甲方代表监督下即时进行处理，登记在案，以备核查。
九、乙方对使用合同商标的产品，只有生产权，未经甲方书面允许不得销售。甲方保证所授权乙方生产使用之商标如有侵害第三方权益时，概有甲方自行负责。
十、因产品特殊工艺的需要而由乙方选定的协作企业，乙方应事先告知甲方并征得其同意，提供对协作方审厂的有关资料，建立相应的监控管理制度，派出专人进行管理，对带有合同商标标识的模具，其所有权归美的集团所有。
十一、乙方使用合同商标后，应确保产品质量和商品的信誉，每批产品的生产型号、数量均需甲方代表签名确认，乙方不能擅自生产或超额生产，甲方负责对每批产品的品种、型号、质量、数量、合同商标使用状况进行督查，以维护合同商标的信誉。
十二、甲方及甲方管理部门有权在任何时候到乙方生产所在地对合同商标使用管理情况进行检查，乙方不得以任何借口或理由拒绝甲方及甲方管理部门对“合同商标使用情况的检查。
十三、乙方应确保使用合同商标产品的质量，要以良好的信誉来维护合同商标的高度声誉。
十四、乙方使用合同商标的产品出现质量问题或造成合同商标标识流失等不良后果，甲方依法追究乙方责任。
十五、乙方不得许可他人以任何方式使用合同商标，不得将合同商标标识提供他人使用，不得任意扩大合同商标的使用范围。
十六、未经甲方事先书面授权和甲方对转包人予以确认，乙方不得将任何带合同商标产品的制造转包给第三方。
十七、合同注册商标如被他人假冒侵权，乙方有义务提供线索并配合甲方进行调查取证，协助工商、司法机关严厉查处侵权行为。
十八、如合同商标专用权期满而甲方未办理延展注册，致使与第三方发生任何诉讼或非诉讼之纠纷时，甲方应负责解决。
商标的使用是商标法领域中的一个重要概念。根据我国2002年《商标法实施条例》第3条规定, 所谓商标的使用, 包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上, 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该定义以列举的方式对商标使用的具体情形进行了说明。我国2013年新修订的《商标法》 (以下简称“新《商标法》”) 在前述基础上对商标的使用的内涵作出了更加明确的界定, 即新《商标法》第48条从商标的基本功能出发, 明确规定了商标的使用是用于识别商品来源的行为, 进一步强调了商标在商业活动中的功能和意义。因此, 商标法意义上商标的使用可以界定为商标所有人或使用人在相关商业活动中, 以标识商品或服务来源为目的而在有关载体 (如商品的包装、容器、交易文书、广告等) 上使用商标的行为。
使用是商标发挥其功能的基础。从商标的基本功能上看, 商标的使用最主要的目的是标识某一特定商品或服务的来源, 以防止相关公众在消费过程中产生误认或混淆, 既保护了生产、经营者的商业利益, 也保护了消费者的合法权益。尽管存在多种方式可以将相同或类似的商品或服务的来源区别开来, 例如, 直接以文字说明的方式在有关载体上对商品或服务的生产、经营者或提供者进行披露, 以表明商品或服务的具体来源, 但商标作为一种商业上的标记, 它更容易被相关公众所感知和接触, 也更有利于节约交易成本。随着商标的影响力不断扩大、知名度不断提升, 商标在使用中除了可以发挥其标识或区别功能外, 还可以发挥广告宣传和凝聚商誉的功能。
二、商标使用的一般特征
商标法意义上商标的使用有其特定的内涵, 也具有自身的一些特征。商标在具体使用中的一般特征主要有:
1. 商标的使用主要发生在相关商业活动中。
商标的产生和使用, 与商业活动的兴起和繁荣具有密切联系。一般而言, 商标的使用主要是指商标在相关商业活动 (如商品的销售、广告宣传、展览等) 中的使用, 因为在商业活动中进行使用, 商标才最有可能向公众消费者展示其与某一特定商品或服务的对应关系, 才最有可能充分发挥其标识或区别功能以及广告宣传和凝聚商誉的功能;相反, 如果是在非商业活动中使用, 生产、经营者难以借助于商标向公众消费者传递与商品或服务有关的信息, 在此情形下, 商标的功能自然也难以发挥。
2. 商标的使用一般须借助于相应载体。
一般来说, 商标的使用载体包括商品本身、商品的包装或容器、与商品有关的交易文书或广告等。值得关注的是, 随着互联网技术的快速发展, 商标在网络环境下的使用也越来越普遍, 尽管这些变化影响着人们对商标使用的定义和认识, 但互联网作为商标使用的重要载体应当予以认可。我国台湾地区2011年修正后的“商标法”第5条在对“商标之使用”进行定义时, 明确规定了商标的使用载体也包括数位影音、电子媒体、网路或其他媒介物。 (1) 相对于传统使用方式, 商标在网络环境下的使用问题更加复杂, 诸多新问题值得持续关注和研究。
3. 商标的使用应以标识商品或服务来源为目的。
在商标的多种功能中, 标识或区别功能是商标的基本功能, 只有在商标充分发挥其基本功能的基础上, 商标的其他功能才能更好地发挥作用。实践中, 如果商标的使用不能发挥区别商品或服务来源的功能, 则该使用不宜认定为商标法意义上商标的使用。
三、商标使用的基本要求
商标的使用只有在符合相关要求的情况下, 才能构成商标法意义上商标的使用。一般来说, 商标的使用应符合以下要求:
1. 合法使用。
所谓合法使用, 是指商标的使用不得违反商标法和其他有关法律法规的规定。有观点指出, “任何权利的获得都必须基于合法行为, 非法行为无法获得法律上的肯定性后果, 所以即便这种对标记的使用行为确实起到了区分商品或服务来源的作用, 也因其欠缺合法性使得使用人无法主张在先权。” (2) 例如, 尽管现实社会中存在大量未注册商标, 且在通常情况下使用未注册商标并不为法律所禁止, 但根据我国新《商标法》第6条规定, 如果是在法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品上使用商标, 则该商标必须申请商标注册, 并只有在该商标获得核准注册后才能在市场销售有关商品。
2. 实质使用。
实质使用要求商标必须与某一具体的商品或服务联系起来, 并在使用过程中能真正起到区别商品或服务来源的作用。如果相关公众能在有关载体上长期看到某一商标, 而在市场上却接触不到与之对应的具体的商品或服务时, 则该商标的使用就可能不符合实质使用的要求。在美国, 规定商标注册与保护的联邦制定法是1946年的《兰哈姆法》 (Lanham Act) 。商标获得联邦保护的条件是: (1) 具有显著性; (2) 与市场上实际销售的某一产品相联系; (3) 已在联邦专利与商标局[U.S.Patent and Trademark Office]注册。 (3) 其中第 (2) 项条件即体现了商标实质使用的要求。
3. 善意使用。
善意在民法中仅指主观善意。 (4) 在对商标使用行为进行法律评价时, 不可忽略的一个因素就是商标使用人的主观状态, 即该使用是出于善意还是恶意。在商标法领域, 商标使用人以不正当竞争为目的而进行的商标使用行为, 或是恶意抢注他人已在先使用商标的行为, 均为法律所禁止。我国新《商标法》第15条第2款对恶意抢注普通未注册商标以及第32条对恶意抢注有一定影响未注册商标的禁止性规定, 都体现了法律对恶意行为的否定性评价;而如果他人善意地注册了某一商标, 且该商标与已经在先使用并有一定影响的未注册商标相同或近似, 法律并不完全禁止善意使用人对商标的继续使用, 如符合新《商标法》第59条第3款规定的相关要件, 则善意使用人享有商标先用权, 注册商标专用权人无权禁止该善意使用人在原使用范围内继续使用其商标。对商标的使用应是善意使用, 这是诚实信用原则的应有之义。
4. 连续使用。
在我国法上申请商标注册并不以商标已实际投入使用或意图使用为前提, 所以, 对拟申请注册的商标并无连续使用的要求。例如, 商标注册人申请商标注册前, 某一商标从来没有被使用过———自然也不存在连续使用, 这一事实并不构成阻碍该商标获得核准注册的事由。但如果某一商标已经获得核准注册, 为维持注册商标专用权的有效存续, 法律则会对该注册商标在连续使用方面提出一定要求。根据我国新《商标法》第49条第2款规定, 注册商标没有正当理由连续三年不使用的, 任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。因为注册商标不投入使用或无正当理由长期不使用无疑会影响正常的商标秩序, 这种状态的持续存在也是对商标资源的一种浪费。王迁教授认为, “为维持商标注册所需要的‘使用’应当是真实的、善意的和具有一定商业规模的使用, 仅仅为了应付使用的义务而进行的象征性使用不能满足法律的要求。” (5) 正是在这种意义上, 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定:“没有实际使用注册商标, 仅有转让或许可行为, 或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的, 不宜认定为商标使用。”
四、结语
综上所述, 商标的使用状况直接影响着某一商标能否获得法律保护以及获得保护的方式和力度。我国新《商标法》对商标的使用的定义, 为认定商标使用行为提供了法律依据, 也为进一步研究商标使用中的新问题提供了论证基础。
摘要：商标的使用是商标法领域中的一个重要概念。商标法意义上商标的使用是指商标所有人或使用人在相关商业活动中, 以标识商品或服务来源为目的而在有关载体上使用商标的行为。实践中, 应结合商标使用中的新问题进一步加强对商标的使用的研究。
关键词：商标法,商标,使用
注释
11 我国台湾地区2011年修正后的“商标法”第5条规定:“商标之使用, 指为行销之目的, 而有下列情形之一, 并足以使相关消费者认识其为商标:一、将商标用于商品或其包装容器。二、持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品。三、将商标用于与提供服务有关之物品。四、将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形, 以数位影音、电子媒体、网路或其他媒介物方式为之者, 亦同。”
22 李阁霞.论商标与商誉[M].北京:知识产权出版社, 2014:88.
33 薛波主编.元照英美法词典 (缩印版) [K].北京:北京大学出版社, 2013:1351.
44 甄增水, 刘志远.民法中的善意[M].北京:光明日报出版社, 2013:35.
1月8日，霍金路伟（Hogan Lovells）国际律师事务所（以下简称“霍金路伟（Hogan Lovells）”）与《中国知识产权》杂志联合举办了“中国、美国及欧盟商标在先使用权及知识产权侵权赔偿责任”研讨会。本次研讨会邀请到国内知名知识产权法官、商标局官员、学者以及来自霍金路伟（Hogan Lovells）德国、美国、北京、上海及香港等地域的资深合伙人、高级律师，各方围绕商标在先使用权制度、商标侵权赔偿责任问题进行了主题演讲并展开了比较法上的讨论。
商标在先使用权
国家工商总局商标审查协作中心的原琪副主任和中国政法大学民商经济法学院的张今教授分别对中国的商标在先使用权问题进行了演讲。原琪副主任表示，我国商标法实行注册制，2001年《商标法》对未注册商标仅在特定情况下予以保护，如对未注册驰名商标禁止恶意抢注等，这些规定在一定程度上抑制和打击了不断增加的“抢注”行为，但对于商标注册成功后注册人能否要求该商标在先使用人停止使用或者损害赔偿却未置可否。新《商标法》确立的商标在先使用权制度是商标注册原则的一种例外，是不侵权的抗辩事由而不等同于注册商标权，其立法目的和意义在于弥补申请在先和注册制的不足，保护因在先使用而产生识别作用的商标，平衡在后商标注册人和在先商标使用人之间的利益冲突，保护公平竞争的市场秩序和消费者利益。关于在先使用的商标必须“有一定影响”，原琪副主任表示，商标在先使用权产生的基础为在先使用并具有一定影响后产生了商标的识别作用，如果仅仅要求使用在先但不具有一定影响，将会对注册制度造成根本冲击；张今教授认为，“有一定影响”是商标先用权成立的核心要件，对其认定可参考驰名商标的认定因素，但应低于驰名商标的知名度认定标准。关于目前争议颇多的在“原使用范围内”使用的问题，根据二位嘉宾的理解，可以从使用人、使用的商标、商品或服务的范围以及地域范围进行考虑和界定。其中商品或服务的范围应仅仅局限于在先使用的商品或服务，不得擅自扩大至其他类似商品或服务上；而关于地域范围，鉴于现实中的情况纷繁复杂，在相关司法解释出台前，应在个案中对商品商标和服务商标区别对待。二位嘉宾还认为，根据《商标法》的立法目的和精神，第五十九条第三款保护的在先使用应当是善意的使用。
霍金路伟（Hogan Lovells）美国北维州合伙人Timothy J. Lyden先生介绍了美国商标法的商标使用问题。在美国，使用是商标权的基础。一个尚未获得联邦注册的商标可以仅仅通过使用获得普通法（Common law）上的商标权，但该权利局限于该商标使用地域以及所使用的相关商品或服务范围，该权利可用以禁止其他注册人使用该商标、对他人的申请提出异议以及撤销他人对该商标的联邦注册。使用人可以对其已经使用的商标进行联邦注册，以进一步在全美国范围内获得联邦商标法保护。美国联邦商标法（the Lanham Act）对“使用”的定义是“use in commerce”（商业上的使用），其意为基于诚实信用原则的善意的在正常的交易活动中的实际使用，且非仅仅为了保留一项商标权利而进行的使用。而对于尚未使用的商标，所有人可以“意图使用”（intent to use）为基础进行申请和注册，以获得自申请日起对该商标的优先权，但商标注册证仅仅是注册人商标权的初步证据。Timothy J. Lyden先生指出，鉴于“使用”在美国商标申请中非常关键，在申请中应当谨慎签署“使用声明”，不实的“使用声明”对商标申请和注册是致命的。并且，Timothy J. Lyden先生建议企业在美国进行商标申请前进行尽可能全面的商标检索，包括该商标在美国的州注册和联邦注册情况，以及普通法上的使用情况。
商标侵权赔偿责任
霍金路伟（Hogan Lovells）德国汉堡合伙人Morten Petersenn博士介绍了德国商标法关于侵权赔偿责任的规定并分享了相关案例。据他介绍，在德国现行商标法上，侵权赔偿责任应满足以下前提条件（举证责任归于原告）：一是商标保护尚有效；二是侵权人的使用未经商标权利人授权；三是权利人所受到的损害系由侵权人的使用造成，此外还要求侵权人的主观故意或过失，而法律支持的赔偿金额一般不超过侵权人从侵权商品中所获得的利润。关于被侵权商标的实际使用情况，德国商标法规定权利人享有五年的宽限期，在该期间，即使权利人未实际使用其注册商标，亦享有请求侵权赔偿的权利，而五年宽限期满后，权利人应当在侵权诉讼中提供商标使用证据，若未能提供，其请求将不会被支持。而赔偿金额的计算与中国的情况相似。
关于美国商标侵权赔偿责任，据Timothy J. Lyden先生介绍，美国商标法的侵权赔偿责任规定旨在，以公平原则为基础，补偿商标所有人因侵权所遭受的损害或失去的利益，法院在确定赔偿责任时会考虑的因素包括被告的获利、原告因侵权的实际商业损失、原告自身的利益损失、原告支出的律师费用，以及侵权人的主观意识情况等。关于“惩罚性赔偿”（punitive damages），就商标侵权案件而言，联邦商标法（the Lanham Act）并无直接规定，不过法院在裁判时可根据案情适当提高或减低赔偿额，而在一些仅涉及地方（州）的商标侵权案件中惩罚性赔偿可能适用；而针对故意的商标假冒，联邦商标法（the Lanham Act）规定法院应当判决三倍于被告的获利或原告的损失两者中较高的金额，并支持合理的律师费。法定赔偿仅适用于假冒案件，在假冒行为系故意的情形下可主张的法定赔偿金额高达USD 2，000，000。此外，美国商标法一方面要求权利人应主动标示自己的商标已注册（如标记?）以便让他人知晓，另一方面亦给予侵权人较高程度的注意义务而不应以不知为由进行抗辩。
本次研讨会对我国新《商标法》中关于侵权赔偿责任的规定进行了讨论。嘉宾们认为，与美国、德国商标法的规定相似，填平原则仍是我国商标侵权赔偿责任的基础，新《商标法》的规定加大了对商标的保护力度和对侵权行为的惩处力度。有人强调，在确定侵权成立以及赔偿责任范围时要把握好“因果关系”，同时有必要考虑商标注册人是否是善意的权利人。关于一些规定的具体适用，业界仍期待司法解释予以明确以及更多的案例。
霍金路伟（Hogan Lovells）是一家世界性法律事务所，就涉及国内外复杂的法律和商业问题的广泛业务向公司、金融机构和政府实体提供高质量的法律服务。目前该所在亚洲、美国、欧洲、非洲、拉丁美洲和中东拥有40多家分所或办事处，2800多名律师。霍金路伟（Hogan Lovells）是大中华区最大的国际律师事务所之一，在香港、北京和上海设有代表处，共有30余名合伙人和140余名律师，提供广泛的法律服务，其是首批获得在北京及北京以外地区执业许可的外国律师事务所之一。霍金路伟（Hogan Lovells）在亚洲、欧洲及美国等地共拥有近400位致力于知识产权业务的专业人士，其在全球范围内的服务领域包括商标及域名、品牌保护、专利、著作权、不正当竞争、商业秘密及保密技术诀窍、知识产权诉讼及仲裁、战略咨询及组合管理、知识产权交易、技术合同及外包、数据保护及隐私等。
第一条 为促进“长白山人参”的规范化种植、加工、经营，加快人参产业的发展，维护和提高“长白山人参”在国内外市场上的信誉，保护使用者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》和国家工商行政管理总局《集体商标、证明商标和管理办法》制定本规则。
第二条 “长白山人参”是经国家工商行政管理总局商标局注册的证明商标，用于证明“长白山人参”的特定品质。
第三条 吉林省参业协会是“长白山人参”商标的注册人，对该商标享有专用权。
第四条 申请使用“长白山人参”证明商标，应当按照本规则的规定，经吉林省参业协会审核批准。
第二章 “长白山人参”证明商标的使用条件
第五条 “长白山人参”证明商标产品的生产地域范围：北纬40°51′55″—44°30′02″，东经125°16′57″—131°19′12″之间。分布在吉林省境内的抚松县、靖宇县、长白县、临江市、江源县、集安市、通化县、辉南县、安图县、敦化市、汪清县、珲春市、蛟河市、桦甸市，共4个地区、14个主产县（市）。
该区域属北温带大陆季节气候，四季分明，雨量充沛，日照充足。该地域海拔400m—1000m，平均海拔600米左右，年平均气温6.3℃，年平均降水量为900mm左右，无霜期在140—150d，≥10℃的活动积温年均为2600—2700℃。土壤全部为森林原始土，大都为白浆土和灰棕壤土，土层较厚，土质肥沃。土壤有机质含量平均达到6%，全氮0.156%，全磷0.105%，全钾2.287%，水量丰富。
第六条 使用“长白山人参”证明商标的产品品质特征是：
由于长白山人参生长的环境优越，其主根肉质肥大，呈圆柱形，表面淡黄色，上面有断续的横纹，根状茎（芦头）长2-6厘米，直径0.5-1.5厘米，有稀疏的碗状茎痕（芦碗）及1—数条不定根，支根2-6条，末端多分支，有许多细小的须状根。长白山人参气微香，味微苦且甘及有效成份含量较高闻名遐尔。具体量化技术指标：
（以下指标均以干燥品计算；Rb1、Re、Rg1薄层鉴别应符合《中华人民共和国药典》2005年版一部的规定。）
一、生晒野山参：
水分%≤12.00；总灰分%≤4.00；酸不溶灰分%≤0.90；人参皂苷Rb1%≥0.60；人参皂苷（Re+Rg1）%≥0.40；人参总皂苷%≥4.40。
二、生晒移山参：
水分%≤12.00；总灰分%≤4.00；酸不溶灰分%≤0.90；人参皂苷Rb1%≥0.40；人参皂苷（Re+Rg1）%≥0.30；人参总皂苷%≥3.50。
三、鲜园参：
人参皂苷Rb1%≥0.20；人参皂苷（Re+Rg1）%≥0.30；
人参总皂苷%≥2.50。
四、红参： 水分%≤12.00；总灰分%≤5.00；酸不溶灰分%≤0.50；
人参皂苷Rb1%≥0.20；人参皂苷（Re+Rg1）%≥0.25； 人参总皂苷%≥2.50。
五、生晒参：
水分%≤12.00；总灰分%≤5.00；酸不溶灰分%≤0.50；
人参皂苷Rb1%≥0.20；人参皂苷（Re+Rg1）%≥0.30； 人参总皂苷%≥2.50。
第七条 同时符合上述使用条件的生产、经营者和企业，可以申请使用“长白山人参”证明商标。
第三章 “长白山人参”证明商标的使用申请程序
第八条 申请使用“长白山人参”证明商标的使用者应向吉林省参业协会递交《“长白山人参”证明商标使用申请书》，同时提交产品样品。第九条 吉林省参业协会自收到申请人提交的申请书后，在20个工作日内完成下列审核工作：
（一）吉林省参业协会派人对申请人的产品产地进行实地考察，并对产品进行检测；
（二）检测和综合审查后，做出书面审核意见。
第十条 符合“长白山人参”证明商标使用条件的，应办理如下事项：
（一）双方签订《“长白山人参”证明商标使用许可合同》；
（二）申请人领取《“长白山人参”证明商标准用证》；
（三）申请人领取“长白山人参”证明商标标识；
（四）申请人交纳管理费。
第十一条 申请人未获准使用“长白山人参”证明商标的，可以自收到审核意见通知60天内，向省工商行政管理部门申诉，吉林省参业协会将尊重省工商行政管理部门的裁定意见。
第十二条 “长白山人参”证明商标使用许可合同有效期为2年，到期继续使用者，须在合同有效期届满前60天内向吉林省参业协会提出续签合同的申请，逾期不申请者，合同有效期届满后不得使用该商标。
第四章 “长白山人参”证明商标被许可使用者的权利、义务 第十三条 “长白山人参”证明商标被许可使用者的权利：
（一）在其产品或包装上使用“长白山人参”证明商标和地理标志产品专用标志；
（二）用“长白山人参”证明商标进行产品广告宣传；
（三）优先参加吉林省参业协会组织或协办的技术培训、贸易洽谈、信息交流活动等；
（四）对“长白山人参”证明商标管理使用进行监督。第十四条 “长白山人参”证明商标被许可使用者的义务：
（一）维护“长白山人参”证明商标产品的特有品质和市场声誉，保证产品质量稳定；
（二）接受吉林省参业协会对产品品质的不定期检测和商标使用的监督，支持质量检测、监督人员的工作；
（三）“长白山人参”证明商标的使用者，应有专人负责该证明商标标识的管理和使用工作，确保“长白山人参”证明商标标识不失控、不挪用、不流失。不得向他人转让、出售、馈赠“长白山人参”证明商标标识；
（四）产品在生产和销售过程中，如发生重大异议或问题，须立即向吉林省参业协会报告，并立即采取有效措施予以补救。第五章 “长白山人参”证明商标的管理
第十五条 吉林省参业协会是“长白山人参”证明商标的管理机构，负责《证明商标使用管理规则》的制订和实施，负责对使用该证明商标产品进行全方位的跟踪管理，做好产品质量的监督检测工作，并协助工商行政管理部门调查处理侵权、假冒案件。
第十六条 吉林省参业协会是“长白山人参”证明商标的所有人和许可人，与“长白山人参”证明商标被许可使用人签订的许可使用合同，送交吉林省工商行政管理局存查，并报送国家工商行政管理总局商标局备案。
第十七条 吉林省参业协会为保证“长白山人参”证明商标许可使用工作的科学性、严肃性、公正性、权威性，诚请各有关部门和社会团体进行监督，同时也接受和处理使用“长白山人参”证明商标产品的消费者的投诉。
第六章 “长白山人参”证明商标的保护
第十八条 “长白山人参”证明商标受有关法律保护，未经吉林省参业协会许可，擅自在人参产品及其包装上使用与“长白山人参”证明商标相同或近似商标的，吉林省参业协会将依法提请工商行政管理部门查处或向人民法院起诉；对情节严重、构成犯罪的，报请司法机关依法追究侵权者的刑事责任。第十九条 “长白山人参“证明商标的使用者如违反本规则，吉林省参业协会有权收回其《证明商标准用证》和已领取的证明商标标识，终止与使用者的商标使用许可证合同。必要时将提请工商行政管理机关调查处理或寻求司法途径解决。第七章 附 则
第二十条 “长白山人参”证明商标的管理费专款专用，主要用于技术服务、质量监控、印制商标标识，检测产品，受理商标投诉、进行证明商标宣传等工作，以保障“长白山人参”证明商标产品的信誉，维护使用者和消费者的合法权益。
第二十一条 本规则自国家工商行政管理总局商标局核准注册该证明商标之日起生效。
第二十二条 本规则由吉林省参业协会负责解释。
关于开展打造“长白山人参”品牌工作的通知
吉农园字[2010]201号
各市(州)、县(市、区)农委(特产局、人参办)，人参生产、加工、经营企业，有关科研、教学单位：
打造中国·吉林“长白山人参”品牌，是我省人参产业二次创业工作的一项重要内容。省政府已连续四年在北京、广州、长春、韩国、日本等地，举办新闻发布会、品牌推介会、“长白山参王”拍卖会、参加国际展会等活动，对“长白山人参”品牌进行了广泛宣传。目前，“长白山人参”品牌在国内外人参市场上均有了一定的知名度。
为了加快打造“长白山人参”品牌的进程，按照省政府的要求，2010年要重点组织品牌产品的生产与营销，全面筛选品牌生产、加工、经营企业，现将有关事宜通知如下。
一、运作方式
“长白山人参”是经过国家工商行政管理总局批准的证明商标，用于证明“长白山人参”的特定品质。吉林省参业协会是“长白山人参”商标的所有人，对该商标享有专用权。申请使用“长白山人参”证明商标，应当按照《“长白山人参”证明商标使用管理规则》(见长白山人参网，网址：http://)的规定，经吉林省参业协会审核批准。
根据“长白山人参”证明商标使用管理规则，由省参业协会授权对符合条件的参业企业及品牌产品种类，统一采取“长白山人参”品牌标准，生产、加工和经营“长白山人参”品牌产品。准许他人使用“长白山人参”品牌商标的，省参业协会在一年内报省商标局备案，由省商标局公告。
根据国家工商行政管理总局批准的《“长白山人参”证明商标使用管理规则》的规定，省参业协会收取一定的品牌使用管理费，作为技术服务、质量监控、印制商标标识，检测产品，受理商标投诉、进行证明商标宣传等经费。
二、品牌加盟
“长白山人参”品牌的使用按照《“长白山人参”证明商标使用管理规则》执行。
在符合国家人参相关标准的基础上，省参业协会制定“长白山人参”品牌产品地方标准。暂时无品牌产品地方标准可由生产企业制定品牌产品标准，并经过“长白山人参”品牌产品标准审定专家组审定，报省质监局备案。“长白山人参”品牌产品标准作为强制性标准执行。
品牌产品生产、加工和营销企业必须具有一定规模、良好信誉和合法的生产、经营手续。
三、品牌产品生产
建立“长白山人参”品牌原料生产基地，统一生产标准，确保从源头上保证品牌产品质量。
生产、加工“长白山人参”品牌产品的原料必须产自“长白山人参”品牌原料生产基地，产品质量和质量安全必须达到或超过相应的国家标准，确保品牌产品的质量和质量安全。
四、品牌产品宣传及营销
省人参推进组和省参业协会将积极筹措资金，采取多种方式加大品牌的宣传力度。人参产区市(州)、县(市、区)政府，参业企业等共同承担打造“长白山人参”品牌的任务，统一进行“长白山人参”品牌宣传。
“长白山人参”品牌产品必须采取设立专卖店(专柜)的形式销售。品牌生产企业可单独建立或同品牌特许经营企业采取自愿联合等方式建立“长白山人参”品牌产品专卖店(专柜)，形成品牌专卖网络，统一“长白山人参”品牌同类产品价格。
五、商标品牌管理及使用
成立“长白山人参”品牌管理委员会，由省农委牵头，省人参推进组有关成员单位、省参业协会、有关专家、法律顾问、特许经营企业等共同组成。委员会下设“长白山人参”品牌管理办公室，办公室设在省参业协会，组织《“长白山人参”证明商标使用管理规则》的实施。办公室采取例会制度负责“长白山人参”品牌企业的确定和退出，品牌产品标准的审定，品牌产品的原料、生产、营销、宣传监管等事宜。
“长白山人参”证明商标的使用，不影响原产品的名称、生产单位、普通商标等的使用，但必须在包装上印制“长白山人参”证明商标标识。
申请使用“长白山人参”证明商标的使用者应向吉林省参业协会递交《“长白山人参”证明商标使用申请书》(在长白山人参网http:///下载)，同时提交产品样品。省参业协会按照《“长白山人参”证明商标使用管理规则》进行审核，与通过审核的商标被许可使用人签订《许可使用合同》，并发给被许可使用人《证明商标准用证》，对该商标的使用进行有效管理。商标使用者如违反《“长白山人参”证明商标使用管理规则》，吉林省参业协会有权收回其《证明商标准用证》，终止与使用者的商标使用许可证合同。必要时将提请工商行政管理机关调查处理或寻求司法途径解决。
附件：1.“长白山人参”品牌管理委员会名单
2.“长白山人参”品牌管理办公室名单
3.“长白山人参”品牌产品标准审定专家组名单
二〇一〇年四月二十九日
主题词：农业 长白山人参 品牌 实施意见 通知
抄送：省工商局、省质监局、省科技厅、北京东易律师事务所长春分
所。
吉林省农业委员会办公室 2010年4月29日印发
(共印120份)附件1：
“长白山人参”品牌管理委员会名单
主 任：任克军 省农业委员会 主 任
副主任：刘丰艳 省农业委员会 副主任
于畅洋 省农业委员会 巡视员
李 彦 省工商行政管理局 副局长
杜士军 省质监局 副局长
陈维友 省科技厅 副厅长
成 员：张 辉 省参茸办公室 主 任
张大明 省园艺特产局 局 长
孙振天 省园艺特产管理站 站 长
王雅君 省参茸办公室 副主任
苏晓勇 省园艺特产局 副局长
修荆昌 省园艺特产管理站 副站长
田增强 省工商行政管理局 处 长
谢 明 省质监局 处 长
陈长宝 省科技厅中药办 主 任
附件2：
“长白山人参”品牌管理办公室成员名单
主 任：于畅洋 省农业委员会 巡视员
副主任：张 辉 省参茸办公室 主 任
张大明 省园艺特产局 局 长
孙振天 省园艺特产站 站 长
成 员：王雅君 省参茸办公室 副主任
苏晓勇 省园艺特产局 副局长
修荆昌 省园艺特产站 副站长
冯 家 省参茸办公室 研究员
李双臻 白山市农委 副主任
李世敏 通化市农委 副主任
王庆春 延边州农委 副主任
朱文彬 吉林市农委 副主任
张连学 吉林农业大学 教 授
王英平中国农科院特产所 研究员
李平亚 吉林大学 教 授
杨利民 吉林农业大学 教 授
王春雷 北京东易律师事务所长春分所 律 师
附件3：
“长白山人参”品牌产品标准审定
专 家 组 名 单
组 长：冯 家 省参茸办公室 研究员
成 员：张连学 吉林农业大学 教 授
王英平中国农科院特产所 研究员
李平亚 吉林大学 教 授
许可方（以下简称甲方）： ___________________ 被许可方（以下简称乙方）： ___________________ 风险提示一：
被许可的商标必须是合法注册的商标，且许可方拥有该商标的专用权或使用权，即许可他人使用的权利。否则本合同无效。
甲乙双方本着自愿平等、诚实信用原则，根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》等相关法律法规的规定，经过友好协商，就甲方许可乙方使用其注册商标事宜，于______年____月____日在______市______区签订本合同，以资双方共同遵守。
商标权使用许可主要分为一般使用许可、排他使用许可和独占使用许可三种类型，不同类型的许可使用中，合同双方所享有的权利义务不同。双方应对许可形式进行明确约定，以防产生商标许可使用纠纷。
对于一般使用许可，许可方自身可以使用该注册商标，也可以许可
金在合同期满或者终止后____日内结算。
风险提示六：
本条款应使用“结算”，而非“返还”。质量保证金并不一定会原款返还，比如在乙方违约的情况下，可能会被甲方没收或直接扣除部分作为违约金。
4.乙方签署本合同或履行其在本合同项下的义务并不违反其订立的任何其他协议或其公司章程，亦不违反任何法律、法规或规定。
风险提示七：
双方应对商标权属、签约权利、商标使用情况等进行承诺保证，以免出现无效许可合同等纠纷。
6.本合同终止时，乙方应该立即终止使用该注册商标，剩余的商标标识应该在合同终止后____日内退回甲方，并办理该类商标标识制作成本费的结算手续，市场上流通的带有该注册商标的商品应该在合同终止后____日内退出市场。在此期间内，甲方允许乙方以下列方式处理库存商品：经甲方检验后，乙方合格商品允许在合同终止后180日内继续销售（凡合同终止后擅自生产或合同终止180日后继续销售的，乙方应承担相应的法律责任）。
4.如果乙方使用所许可使用的注册商标生产的商品出现严重质量问题或者市场管理混乱（含超区域销售），影响本合同所许可使用的商标品牌形象时，甲方有权没收乙方的质量保证金、和/或单方面终止本合同，并无需承担任何责任。
5.乙方应于本合同终止后____日内返还甲方出具的各种授权或者证明资料，并保证不留有任何复制文件，否则，应由乙方赔偿由此给甲方造成的一切损失。
6.若乙方违反本合同中约定的其他义务，乙方应向甲方支付违约金____元，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。
7.甲方若违反本合同
甲方（盖章）：_____________
乙方（盖章）：_____________ 法定代表人（签字）：_______
法定代表人（签字）：_______ 日期：
****年**月**日
日期：
****年**月**日
合同编号：______________
国家工商行政管理总局商标局：
_______厂(公司)注册的第_________号码________商标(注册证的影印件/复印件附后)，根据《中华人民共和国商标法》第26条规定，许可_________厂(公司)使用。经双方协议，签订商标使用许可合同，请予备案。
许可使用的商标：(贴商标图样，并由注册人骑缝盖章)
许可使用的商品：____________________
许可使用期限：______________________
具体使用许可条件，见所附的许可合同副本。
许可方(盖章)：____________________
代表人(签);____________________ _______年______月______日
被许可方(盖章)：__________________
代表人(签)：____________________ _______年______月______日
专利实施许可合同
项目名称：__________________________
许可方(甲方)：____________________
法定代表人：________ 职务：____________________
地址：___________ 邮码：________ 电话：___________
被许可方(乙方)：__________________
法定代表人：_________ 职务：___________________
地址：___________ 邮码：________ 电话：___________
填写说明：
一、“合同登记编号”的填写方式：
合同登记编号为14位，左起第1、2为公历年代号，第3、4位为省、自治区、直辖市编码，第5、6位为地、市编码，第7、8位为合同登记点编号，第9至14位为合同登记诒，以上编号不足位的补零，各区域编码按gb2260-84规定填写。
二、计划内项目应填写国务院部委、省、自治区、直辖市、计划单列市、地市(县)级计划，不属于上述计划的项目此栏划(/)表示。
三、专利技术内容是指专利说明书和权项保护范围中所涉及的全部技术内容。
四、技术秘密的范围是指各方承担技术保密的义务的内容，保密的地域范围和保密的起止时间，泄漏技术秘密应承担的责任。
五、其他
合同如果是通过中介机构介绍签订的，应将中介合同作为本合同的附件。如果双方当事人约定入门费、财产抵押及担保的，应将给付定金、财产抵押及担保手续的复印件作为合同的附件。
六、委托代理人签订本合同书时，应出具委托书。
七、本合同书中，凡是当事人约定无需填写的条款，在该条款填写的空白处划(/)表示。
八、填写时请参照《专利实施许可合同签订指南》的对应条款。(“签订指南”由中国专利局编制)依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国专利法》的规定，合同中的甲方就________专利项目(申请日______ 、申请号：________、授权日〈公开日、公告日〉__________、专利法定有效期限：__________ )，许可乙方实施。(该项目属_________计划，本发明属于：职务发明〈非职务发明〉)经协商一致签订本合同。
第一条 专利技术内容(包括实施该专利有关的一般技术秘密)，要求和工业化开发程序：___________________________________________
第二条 技术资料及其提交期限、地点和方式：_______________________
甲方自合同生效之日起________天内在_________(地点)以__________方式，向乙方提供下列资料：_____________________________________________
第三条 项目技术秘密的范围和保密期限：_________________________________
第四条 专利实施许可的种类：___________________________________________
第五条 验收标准和方法
乙方使用该项技术，试生产后达到了本合同规定的技术性能指标(_____________)。采取________方法验收，由双方签署合同技术验收合格协议书。如产品验收不合格时双方协商各派代表调查原因并确定双方的责任。
第六条 使用费及支付方法
1.一次支付方式
总金额______元 ______年______月_______日
(1)一次性支付：_______元_______年_______月______日
(2)分期支付：________元 _______年_______月______日;______元_______年_______月_______日
2.入门费加提成费方式
入门费_______元 _________支付日期_________
(1)按销售额________%提成____________支付日期_____________
(2)按纯利润________%提成____________支付日期_____________
第七条 技术服务(地点、方式及费用)
(参照《专利实施许可合同签订指南》第五条)
第八条 后续改进的提供和分享：
(参照《专利实施许可合同签订指南》第八条)
第九条 专利权无效和侵权的处理办法：__________________________________________________
第十条 违约金或者损失赔偿额的计算方法：
违反本合同约定，违约方应当按《中华人民共和国合同法》规定承担违约责任。
1.违反本合同第_______条约定，方应当承担违约责任，承担方式和违约金额如下：____________________
2.违反本合同第_______条约定，方应当承担违约责任，承担方式和违约金额如下：____________________
3.其他：__________________________________________________________
第十一条 合同的变更和终止：_____________________________________________________
第十二条 争议的解决办法：
在合同履行过程中发生争议当事人双方应当协商解决，也可以请求专利管理机关进行调解。双方不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，双方商定，采用以下第( )种方式解决。
1.申请仲裁委员会仲裁;
2.向人民法院起诉。
第十三条 名词和术语的解释：(略)
第十四条 其他：_______________________________________________
含中介方的权利、义务、服务费及其支付方式，入门费、财产抵押、担保等上述条款未尽事宜。
许可方
名称(或姓名)
(签章)
法定代表人
(签章)
委托代理人
(签章)
联系人
(签章)
住所
(通讯地址)
电话
电挂
开户银行
账号
邮政编码
被许可方
名称(或姓名)
(签章)
法定代表人
(签章)
委托代理人
(签章)
联系人
(签章)
住所
(通讯地址)
电话
电挂
开户银行
账号
邮政编码
中介方
单位名称
(签章)
年 月 日
法定代表人
(签章)
委托代理人
(签章)
联系人
(签章)
住所
(通讯地址)
电话
电挂
开户银行
账号
一、描述性商标的注册限制
商标的本质在于其具有显著特征, 该显著特征的存在使得公众可以将该商标与特定的权利人产生联系, 从而起到标识商品/服务来源的作用。根据商标的显著特征的强弱程度, 一般可将其划分为四种类型:臆造性商标, 任意词商标, 暗示性商标和描述性商标。本文仅对其中显著特征最弱的描述性商标展开论述。
何谓“描述性商标”, 我国《商标法》第十一条规定“下列标识不得作为商标注册: (一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二) 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三) 其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册。”其中的第 (二) 种情形“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”, 就是通常所说的描述性商标。
在实际生活中, 描述性商标是很多企业在商标选择时的首要考虑, 因为这种商标容易通过词意本身引起消费者的共鸣, 使消费者快速的识别该商标及对应的产品, 极易认知、记忆和传播, 因此可以大量节约企业的宣传成本。例如, 将“清润白皙”用在化妆品上, 或将“美丽动人”用在服装上, 都可以直接抓到消费者的心理关注点, 引起消费者的关注。但是, 在我国, 描述性商标通常很难获得商标注册, 原因在于描述性商标所对应的描述性词汇多为特定商品的普遍特点或共性, 缺乏作为商标使用的显著特征。
但是, 显著特征是一个变化的过程, 如果一个描述性商标经过长期使用和/或广泛宣传, 已经具备了区别于其本身含义的“第二含义”, 在一定情况下也是可以获得注册的。《商标法》第十一条二款中的但书“前款所列标志经过使用取得显著特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册。”明确规定了描述性商标获得注册的前提条件, 那就是经过使用取得显著特征。在这个过程中, 经营者需要付出艰辛的劳动, 既包括资金、技术、劳动力等方面的投入, 也要在商品促销、质量管理、售后服务等方面做大量的工作, 才有可能使描述性商标获得区别于本身含义的“第二含义”。从本质上说, “第二含义”商标就是特定经营者创造的能带来可观经济利益的无形资产。
二、描述性商标的合理使用
随着商标权利保护意识的增强, 描述性商标的权利人会希望通过利用其商标专用权尽可能多地限制甚至是完全限制他人对该描述性词汇的使用。但是, 描述性商标在成为一个商标之前首先是一个社会通用的描述性词汇, 对于特定的商品或服务, 该领域内描述性词汇是有限的, 是经过长期的市场经济发展才形成的。而这样的描述性词汇又是商业活动所必需的, 如果由少数企业通过商标注册的方式将这些描述性词汇据为己有从而完全排除公众使用, 其他人在进行描述时就不得不寻找替换性的词汇, 而这些替代性的词汇在信息传递方面显然比大家熟知的描述性词汇略逊一筹, 这就在无形中增加了竞争者的成本, 使描述性商标权利所有人在竞争中处于优势地位。再者, 描述性商标除因其“第二含义”成为一个商标外, 本身的第一含义并未消亡, 如果限制了公众对于其第一含义的合理使用, 势必扩大商标的保护范围, 而不合理的限制了社会公众对于描述性词汇本身固有含义的使用。因此, 为了减少描述性商标对公平竞争的影响、维护公平合理的市场经济秩序, 法律和司法实践通常会赋予其他竞争者合理使用该描述性商标的一定权利。例如, 《商标法》第五十九条第一款规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号, 或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点, 或者含有的地名, 注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该法条中的“正当使用”也就是商标司法实践中经常出现的“合理使用”。
何为合理使用, 通常而言, 可以从以下方面进行认定: (1) 第三人使用已注册的描述性商标是出于善意; (2) 第三人对已注册的描述性商标的使用是非商标性的使用, 使用目的是表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点, 而非为了区分商品来源; (3) 第三人对已注册的描述性商标的使用不会引起相关公众的混淆或误认。具体分析以上要件, 可以得出:从主观态度上, 要求第三人在主观上持善意的态度, 而第三人的态度是善意还是恶意, 还需最终从其行为上推断;在使用方式上, 对描述性商标合理使用的方式限于用来描述商品特点, 而非用于标明商品来源的商标使用, 如果该第三人在使用中对该描述性商标使用“TM”“R”或其他手段明示或暗示这是一个商标, 即使该商标同样有描述商品特点的作用, 也不属于合理使用;在最终的效果上, 合理使用要求在客观上不会引起相关公众的混淆或误认, 一旦权利人有证据证明其正常的商业活动受到了第三人使用行为的影响而引起了业绩下降、声誉受损, 第三人的使用行为将难以构成合理使用。
在2014年北京市第三中级人民法院关于云南教育出版社诉王竹确认不侵害商标权纠纷一案中作出的 (2014) 三种民 (知) 字第10605号民事判决书中, 法院认为, 尽管王竹对“小小孩”商标享有注册商标专用权, 但“小小孩”在社会上是具有本身含义的, 即用来指代低龄幼儿, 如果允许权利人专享“小小孩”这种具有本身固有含义的商标而排除他人合理使用, 将不合理的限制社会公众对文字固有含义的使用;而云南教育出版社使用“小小孩”文字作为图书书名的一部分, 目的是标记图书内容针对的读者群体是年龄较小的儿童, 而非作为商标使用, 故而不侵犯王竹“小小孩”的注册商标专用权。相类似的, 在2015年陕西省西安市中级人民法院关于北京北部体育文化有限公司与西安沣东城建开发有限公司、陕西省足球协会等侵害商标权纠纷一案作出的 (2014) 西中民四初字第00455号民事判决书中, 陕西省西安市中级人民法院更是明确写明“判断被控侵权人是否构成正当使用, 不仅应根据被控侵权人的主观意图, 而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用, 不能因为权利人具有注册商标专用权, 而无视其权利的实际和本质, 否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。”, 鉴于“泥浆”是广泛存在于自然界的泥土和水的混合物, 被告使用“泥浆足球”“泥浆足球宝贝”目的是客观描述其举办的足球宝贝选秀比赛是在泥浆中举行的, 被告对“泥浆”的使用仅是描述性的表达, 因此不构成对原告“泥浆”商标专用权的侵权。
从上面的案件中可以发现, 法律和司法实践对于描述性商标的保护只及于其“第二含义”而不会因其“第二含义”限制他人对该描述性词汇的本身固有含义进行使用。如果他人的使用行为仅仅是利用该描述性词汇的本身固有含义来描述商品/服务的特征, 这样的使用行为一般不会引起相关公众的混淆或误认。司法实践中, 这样的使用通常不被认定为商标法意义上的商标的使用, 而且也不会因此侵犯权利人对该描述性商标的注册商标专用权。
三、总结
虽然以上案件已经尘埃落定, 留给公众的思考空间却很大, 其中最值得我们思考和关注的就是描述性商标的合理使用, 或者说描述性商标的权利保护范围。通常而言, 在获得商标注册专用权后, 未经权利人许可, 任何他人都不能在相同/类似商品/服务上使用与其注册商标相同/近似的商标。但对于描述性商标而言, 为了保护社会公众利益, 其权利保护范围必需受到一定的限制, 即必需允许他人合理使用该描述性词汇。
究其根本, 还是在于描述性商标本身显著特征的不足。对于臆造商标来说, 由于其大多是权利人根据其产品特点、定位等, 从市场营销、心理学研究等多角度出发创作出来的新词汇, 这些商标的产生凝聚了权利人的大量心血, 他人除非恶意攀附, 一般很难直接创作出完全相同或近似的商标, 因此其权利保护范围也最大。而描述性商标则不同, 虽然权利人为该商标的“第二含义”付出了大量的劳动和心血, 该商标作为通用描述性词汇的第一含义也不能被抹灭, 权利人并不能垄断该描述性词汇, 他人仍有权对该词汇的本身含义进行合理的使用, 因此描述性商标的权利保护范围较之臆造商标较小。我们甚至可以得出结论, 商标的显著特征越强, 其权利保护范围越大;反之, 商标的显著特征越弱, 其权利保护范围越小。从商标的保护价值出发, 企业还是应该发挥创造力, 创造出只属于其企业的、具有极强显著特征和最大保护范围的独一无二的商标。
参考文献
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[2]江淑莹.论“第二含义”商标[D].宁波大学, 2010.
[3]邵伊晴.美国商标法中关于描述性商标的合理使用原则[J].中华商标, 2007.41.
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[5]北京市第三中级人民法院民事判决书 (2014) 三种民 (知) 字第10605号.
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[7]王瀚.论商标的合理使用制度[J].法制与社会, 2009, 2 (中) :68
我是上海一家民营企业的总经理，我们公司主要生产电吹风机等小家电产品，公司自2011年成立开始便一直使用“爱威”（化名）作为自己的产品品牌，至今已在行业内小有名气。近日，我们收到一封来源于行业内某企业的律师函，称“爱威”为他们合法注册的商标，要求我们立即停止使用“爱威”标识，并联系他们协调侵权赔偿事宜，否则将以侵害注册商标专用权为由将我们诉至法院。“爱威”是我们使用了多年的品牌，已经建立一定的知名度和市场声誉，停止使用对我们来说损失非常大。经核查，对方申请注册的日期为2014年年初，远远晚于我们使用商标的日期。如果对方提出诉讼，我们该如何应对？
求助人：王先生
A：王总，您好！
我们企业实际上是将“爱威”标识作为未注册商标在使用，该问题是目前国内诸多处于初创或发展阶段的企业经常遭遇的问题。对该问题的应对不可一概而论，需要针对我们企业的具体案情具体分析，但建议可以按照如下原则进行考虑：
首先，我们需要对对方申请注册“爱威”商标的行为进行核实与考察，对方注册“爱威”商标一般可分为两种情况：第一是恶意抢注，即明知或应知我方使用该标识并具有一定影响力而抢先注册该商标；第二种情况是善意注册，即注册时并不知我方使用该标识；第三种情况为非恶意的在先注册，即注册时知悉我方使用该标识，但彼时“爱威”品牌尚不具有任何的知名度和影响力。对对方是善意或恶意注册，需结合对方申请注册时间、申请注册时我方商标知名度、两家企业的产品竞争情况、两家企业经营地域、双方对该标识的实际使用情况、有无合作或接触等因素及证据进行具体判定。
其次，针对如上所述的三种情况，一般可以采取如下策略进行应对：
如为第一种情况，则我方在法律应对上可考虑“釜底抽薪”，对对方注册的“爱威”注册商标提出无效宣告请求。我国的《商标法》及相关法律法规以保护注册商标为基本原则，但如果该商标注册行为本身是侵害第三方在先权利的，比如侵害他人的未注册商标权益、企业字号、著作权、专利权、姓名权等，则在先权利人或利害关系人可以向国家工商行政管理总局国家商标评审委员会对该不当注册商标提出无效宣告的请求。如理由成立，该注册商标将被宣告无效。
如为第二种情况，则涉及商标的先用权问题，可以主张我方在先使用该商标进行抗辩。我国《商标法》的基本原則是保护注册商标，即一般遵循“注册才受保护”的原则，但同时作为例外也对未注册商标进行了适当的保护，尤其是对未注册驰名商标或具有一定知名度的未注册商标。本案中如果我们主张商标在先使用需满足法律规定的三个基本要件：第一，时间在先。即我们公司使用“爱威”未注册商标的时间应于对方申请注册“爱威”商标之前；第二，商品相同或类似。如果对方注册商标核定使用的商品与我们生产经营的“电吹风机”等小家电不相同或不类似，则不存在侵权问题；第三，具有一定的知名度和影响力。即在对方申请注册之日前，我们使用“爱威”商标标识就已经在相关市场具有一定的市场声誉，这在诉讼案件中往往需要通过大量的各种知名度证据予以证明。满足如上三个基本要件的基础上，法院一般会考虑我们在先使用“爱威”商标的事实，不会轻易认定我们构成商标侵权。但同时，作为对未注册商标使用的限制，根据法律规定，对方可以请求我方在今后的使用过程中附加一定的区别标识，以与对方使用“爱威”商标的相同或类似产品相区别。
如为第三种情况，则我方具有较大的商标侵权风险。此种情况下，尽管我方同样使用“爱威”商标在先，但鉴于对方申请注册时我方尚不具有一定的知名度，所以法律在此作出了优先保护注册商标的取舍。因此，若我方继续使用“爱威”商标，一旦对方起诉，极可能被判定构成商标侵权，并进行相关经济赔偿。这种情况的应对，建议首先选择更换商标，此时换标成本应不大；如有必要也可以选择与对方积极协商，如以商标许可为条件达成合作进行和解等。
Q2：“爱威”不仅是我们产品的品牌，也是我们公司名称中的字号，同时“aiwei.com”、“aiwei.cn”也是我们公司官网及在第三方电商网站中使用的网络域名。如果我们必须停止使用“爱威”品牌，那么我们是否还可以继续使用原公司名称以及网络域名？
A：我国相关法律法规在处理注册商标权与企业名称权等权利冲突的问题上，基本采取的是保护在先权利或权益的原则。本案中，基于我方企业名称注册在先，早于对方的商标申请注册日期，并且在企业名称注册过程中并无恶意，因此无论我方是否应当停止在产品及宣传中使用“爱威”商标，我方均可以继续使用包含“爱威”字号的企业名称。但需注意的是，在法院判令我方停止使用“爱威”商标的情况下，尽管我方仍然可以在商品及商业活动中标记包含“爱威”的企业名称全称，但不可以对“爱威”两个字进行突出使用，包括单独使用、标注全称时对“爱威”字样作突出、字体放大、标注颜色等醒目的方式进行使用，否则同样涉嫌构成商标侵权。
关于我方使用“aiwei.com”、“aiwei.cn”等计算机网络域名的问题，基本也适用保护在先权利的原则。由于我方注册该两域名在先，并且我方是基于合法的企业名称作为民事权利基础使用该域名，因此对方仅凭借其在后的“爱威”注册商标无法使法院对我方作出停止使用上述域名的判决。另外，对于计算机网络域名的权属争议一般主要通过仲裁或调解程序解决，针对“.com”和“.cn”域名，分别可由亚洲域名争议解决中心与中国国际经济贸易仲裁委员会域名调解中心等机构作出裁决，决定被投诉人是否停止使用或向投诉人转移域名。
综观该起案件，凸显出的还是我国中小企业尤其是初创企业的知识产权意识不强所带来的知识产权风险。企业刚刚起步时，往往因知识产权意识不足而不去关注商标布局、专利布局等知识产权问题，等到企业或产品具有一定的知名度或影响力时则此前埋下的“定时炸弹”往往会主动或被动引爆，给企业的经营管理带来重大危机。实际上，对于品牌依赖型企业或技术依赖型企业，商标布局、专利布局应该是伴随着产品设计、技术研发同步进行的，预先作好适度的知识产权规划及战略，更能保障企业在市场经济的浪潮中稳步前行。
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