行政程序法治化探究论文

摘要：突破公众参与有效性瓶颈依赖于对公众参与权的依法确认、不断充实及有效保护。鉴于我国对公众参与权的研究比较迟缓、参与权制度发展仍然非常缓慢的现实困境，应当在准确界定公众参与权的性质、明确公众参与权的内容构成基础上，尽快构建起一系列具体的、可操作的法律制度，真正实现公众参与权的民主价值。下面小编整理了一些《行政程序法治化探究论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

行政程序法治化探究论文 篇1：

食品安全行政约谈制度探析

〔摘要〕食品安全行政约谈制度为食品安全的管理带来了柔性监管方式，有效缓解约谈主体与食品生产经营者之间的矛盾，对提升我国食品安全监管效能发挥了重要作用。但是食品安全行政约谈在实践中仍然存在相关立法还不完善、约谈主体范围狭窄、约谈程序规定不具体、约谈效力不足、救济机制缺失等问题。为此，要通过健全食品安全行政约谈法律体系、扩大食品安全行政约谈主体范围、规范食品安全行政约谈程序、增强食品安全行政约谈结果效力、完善食品安全行政约谈救济机制等措施，实现食品安全行政约谈行政目标与法治目标的良性互动，推进我国社会主义法制建设和经济建设的良性发展。

〔关键词〕食品安全；行政约谈；柔性执法

〔

“民以食为天”，为了保障人民群众舌尖上的安全，食品安全监管部门不断探索行政执法方式，行政约谈作为一种新型的柔性执法方式逐渐被认可，并在食品安全领域普遍应用。2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）首次将食品安全行政约谈上升到法律层面，为食品安全监管注入了一股柔性执法的暖流。随后，各地市场监管部门也相继出台食品安全领域的行政约谈规定，食品安全行政约谈制度化建设遍地开花。但由于食品安全行政约谈制度设计相对模糊、异化现象较为突出等问题给执法实践带来了诸多困惑，造成食品安全行政约谈实施效果不佳。因此，有必要顺应服务型政府的转型要求，增进食品安全监管部门与行政相对人之间的交流，从立法与执法的角度探究完善食品安全行政约谈的路径，以期为食品安全监管柔性执法提供理论指导，降低行政执法成本，更好地为人民的食品健康问题提供保障。

一、食品安全行政约谈的制度沿袭及要素构成

（一）食品安全行政约谈的制度沿袭

在现代行政法学“服务行政”理念与行政民主化逐渐深入的背景下，食品安全行政约谈作为一种新型的、非强制性的、独立的外部行政行为广泛运用于食品安全监管领域，一般指食品安全监管部门根据相关规定，对发现存在食品安全问题的食品生产经营者，采取约谈沟通方式对存在的食品安全问题予以纠正并规范的准具体行政行为。食品安全行政约谈制度的建立最早可追溯至2010年，原国家食品药品监督管理局发布的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（以下简称《餐饮约谈通知》），以部门规范性文件的形式率先在国家层面初步确立了食品安全行政约谈制度。2011年原国家食品药品监督管理局又发布了《食品药品安全责任约谈办法（征求意见稿）》（以下简称《食品约谈办法》），进一步完善了约谈的程序内容。2015年修订通过的《食品安全法》首次将食品安全行政约谈上升到法律层面，其第一百一十四条对食品生产经营者的行政约谈适用条件、适用结果进行了较为概括性的规定。随后各地方陆续出台有关食品安全行政约谈的地方性法规及文件，一时间我国的食品安全行政约谈制度性规定如雨后春笋般涌现，如2016年西安市食品药品监管局出台的《西安市食品药品安全责任约谈办法（试行）》，2017年河南省食品安全委员会出台的《食品安全工作责任约谈办法》，2020年蚌埠市食品药品安全委员会出台的《蚌埠市食品安全工作责任约谈办法》，等等。

（二）食品安全行政约谈的要素构成

食品安全行政约谈要素构成主要包括以下四个方面：一是食品安全行政约谈主体及对象。根据《食品安全法》第一百一十四条之规定，约谈主体为县级以上人民政府食品药品监督管理部门；约谈对象为存在食品安全隱患未及时采取措施消除隐患或存在其他违法违规行为的食品生产经营者。二是食品安全行政约谈内容。食品安全行政约谈内容直接关系约谈法律效果。根据《餐饮约谈通知》对约谈内容的表述可知，食品安全行政约谈内容主要包含认定约谈对象违法违规事实、分析约谈对象发生违法违规行为的原因、约谈主体责令整改措施及期限等。三是食品安全行政约谈程序。关于食品安全行政约谈的程序，《食品安全法》和《餐饮约谈通知》只做了简单概括，而《食品约谈办法》作出了相对较为清晰的规定，包括在约谈开始之前的通知，约谈过程中的诸如告知权利与义务、听取陈述，约谈结果的送达及整改反馈等内容。虽然，我国食品安全行政约谈程序并不完善，但对于没有统一《行政程序法》的中国来说，已经是很大的进步。四是食品安全行政约谈结果。食品安全行政约谈结果是判断行政约谈效力的重要依据。根据《食品安全法》《餐饮约谈通知》等规定，食品安全行政约谈的结果主要是与“诚信档案”相联系，涉及企业的信誉、等级，等等。有学者认为，行政约谈的结果是约谈主体与约谈对象达成的行政协议；也有学者认为行政约谈的结果属于行政命令，是约谈主体强制约谈对象进行整改的指示。由此可知，对于约谈后果，法律规范上的“行政管理”色彩重，不易判断行政约谈的法律属性。

二、当前食品安全行政约谈制度存在的问题

食品安全行政约谈以其灵活性、柔性执法的优势被行政主体与行政相对人信赖。食品安全行政约谈制度虽已建立，但由于制度的不健全、执法者的变相执法等因素导致其运行过程中存在诸多问题。

（一）食品安全行政约谈相关立法还不完善

一方面，食品安全行政约谈立法位阶低。立法位阶越高，意味着该领域有“顶层设计”作为指导。立法位阶越低，法制统一的障碍越大。笔者通过“北大法宝”法规库以“食品安全行政约谈”为关键词进行全文检索，发现关于食品安全行政约谈较高位阶的法律数量较少，仅仅有《食品安全法》作了概括的规定，部门规章仅有三部，剩下的都是位阶较低的地方规范性文件和地方工作文件，可见食品安全行政约谈的制度构建法治化程度还较低。另一方面，食品安全行政约谈存在立法冲突情况。如前所述，大多数关于食品安全行政约谈的规定都是以红头文件、工作报告、工作要求等方式来表现的，由于制定时间和立法水平的不一致，使得每个地方的食品安全行政约谈规定都不尽相同，甚至其中的个别规定还违反了行政法上的法律保留原则。比如，在《餐饮约谈通知》中规定了“吊销餐饮服务许可证并向社会通报”，这事实上已经是行政处罚措施了，而法律明确规定，行政处罚只能够在法律、行政法规设定的权限内作出，不能自己随意增加处罚的种类，可是《餐饮约谈通知》的上位法（《食品安全法》）并没有相关规定。

（二）食品安全行政约谈主体范围狭窄

根据《食品安全法》等规定，食品安全行政约谈主体主要是县级以上人民政府食品药品监督管理部门，其他事业单位和社会团体尚不在列。但实践中，类似消费者协会这样与食品安全领域接触更为密切的社会团体，能够对食品安全问题有更全面直观地了解，并能够提出更有效的解决措施。但由于消费者协会不是行政主体，不具有实际的行政和执法权利，针对消费者投诉的食品安全问题，只能去联系食品生产经营者，开展一些消费调解工作，而消费调解的履约率偏低，使得食品安全问题得不到有效解决。

（三）食品安全行政约谈程序规定模糊

在《食品安全法》《餐饮约谈通知》等规定中，虽对行政约谈程序有所设计，但都较为抽象，关于约谈的适用情形、约谈程序的启动、约谈程序的运行、约谈程序的结束等都没有进行详细规定，不利于实际操作。没有规范的程序，极易导致行政机关在约谈过程中忽略被约谈人的陈述或申辩等权利，从而滥用行政权力，使行政约谈变成了“行政命令”，约谈变质为强制，背离了行政约谈的柔性执法本质。

（四）食品安全行政约谈结果效力不足

此处谈及的食品安全行政约谈效力不足，主要是针对食品安全行政约谈结果的执行力而言的。食品安全行政约谈一般通过约谈程序形成约谈纪要或约谈协议，内容主要涉及食品安全整改时限、整改措施等要求。但由于纪要或协议不具有强制力，其所体现的内容主要依靠约谈对象的自觉，或者行政约谈与行政处罚的衔接，才能对约谈对象起到震慑作用。如果约谈对象不履行或不执行约谈结果，容易导致行政约谈效力不足，效果甚微。比如，“美团”“饿了么”等平台仅在2021年就多次被国家市场监管总局约谈，足见单次约谈的效力有限，难以对约谈对象形成震慑力，使得约谈流于形式。

（五）食品安全行政约谈救济机制缺失

沒有救济的权利不能称之为权利。由于食品安全行政约谈属性的不确定性，加之约谈在程序规则上缺乏明确规定，导致约谈对象的合法权利在约谈过程中容易受到侵害。一方面，食品安全行政约谈过程中，约谈主体以告诫、惩戒的角色代入时，容易忽略约谈对象的程序性权利，尤其是陈述权和申辩权。另一方面，食品安全行政约谈运用于现实行政执法时，可能会出现向行政命令的异化或处罚的强制性倾向，极易给约谈对象合法权益造成侵害。而约谈对象的合法权益被侵害后，由于食品安全行政约谈制度并不对约谈对象产生法律效力，作为一种行政事实行为，约谈对象不能通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿等行政救济制度来维护自己的合法权利。

三、食品安全行政约谈制度完善路径

（一）健全食品安全行政约谈法律体系

目前，我国的食品安全行政约谈制度虽然已经初步建立，但高位阶立法少而抽象、低位阶规范滥而粗放的现状不利于食品安全行政约谈执法工作的顺利开展。应构建以法律为基础、行政法规配套、部门规章与规范性文件补充的食品安全行政约谈法律体系，为食品安全行政约谈制度的发展提供法律保障。一是加快完善《食品安全法》，增加有关食品安全行政约谈的启动主体、启动原因、程序以及救济程序等方面内容，使我国有关下位法的规定标准趋近统一，切实提高食品安全行政约谈制度的立法位阶。二是以行政法规的方式明确行政约谈的概念与属性、行政约谈主体、行政约谈适用情形、行政约谈程序、行政约谈监督与责任、行政约谈权利救济途径等内容。三是清理和修改现有规定。针对目前存在的制度性规定，尤其是大量的地方规范性文件进行统一梳理，清理与食品安全行政约谈本质不符合的规定，并对其进行统一归纳整理。

（二）扩大食品安全行政约谈主体范围

《食品安全法》将食品安全行政约谈的约谈主体局限在食品安全监管部门，然而在实践中一些与食品安全密切相关的事业单位、社会团体在食品安全的监管上也发挥着重要作用，应回应执法实践需求，对这些事业单位、社会团体通过授权或委托的方式给予行政约谈权力，成为有效的约谈主体，这样有助于进一步完善食品安全监管体系。比如，可以考虑在完善法律法规时将消费者协会纳入到食品安全行政约谈主体的范围。一方面，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十七条第三款之规定，消费者协会有参与行政部门对商品和服务监督检查的权力，也就是说当食品药品监督管理部门对食品生产经营者进行食品安全行政约谈时消费者协会有权参与。另一方面，消费者协会因其对食品安全接触更加密切，对食品安全领域是否存在问题、存在何种问题有更加准确清楚的判断，从行政效率的角度出发，将消费者协会作为食品安全行政约谈主体，可以更好地履行其对食品安全的社会监督职责。

（三）规范食品安全行政约谈程序

关于食品安全行政约谈程序，虽然《食品约谈办法》中有相对具体的表述，但仍然不够完善，不利于约谈的实际操作。笔者认为，可以将食品安全行政约谈划分为简易程序和普通程序。其中食品安全事故较小、损害结果较轻、食品产品被检测不合格次数较少、食品生产经营者被投诉次数较少的情形，可以使用信件、口头传话等简单快捷方式处置。而除了上述几种情况外，都应采用普通程序进行约谈。普通程序则包括评估、告知、实施、监督、监察五个环节。一是约谈评估。食药监管部门要对食品生产经营者的情况进行评估，确定是否需要约谈。二是约谈告知。确定需要约谈的，要制作《约谈通知书》，送达被约谈人，告知约谈原因、时间、地点和所需要材料。三是约谈实施。在约谈过程中核实约谈对象身份，听取生产经营者的陈述，并提出整改的意见；同时做好约谈记录，并由约谈主体和约谈对象签字存档。四是回访督查。约谈主体要对约谈对象在约定时间里的整改情况进行检查，监督约谈对象完成整改。五是约谈监察。由监察部门对约谈过程进行全程监察、审查，对在约谈过程中不符合程序或者法律规定行为进行严格处理。

（四）增强食品安全行政约谈结果效力

基于行政约谈带有非强制性的属性，极易导致约谈结果效力得不到有效保障。为了给后续的整改落实提供保障，切实增强约谈结果的效力，应从以下几个方面着手：一是立法上明确食品安全行政约谈的结果属于行政协议，食品生产经营者如果不履行协议，就要承担相应的法律责任；二是在制度设计上明确食品安全监管主体在食品安全行政约谈程序中依然享有行政优益权，食品安全监管部门可以以更加灵活多样的方式督促食品生产经营者整改，实现行政约谈目的；三是建立整改回访机制，对约谈对象限时整改，并对整改情况进行跟踪回访；四是建立惩戒机制，加强行政约谈与行政调查、诉转案有序衔接，通过强化约谈后监督和惩戒，形成约谈结果震慑力。

（五）完善食品安全行政约谈救济机制

一是建立食品安全行政约谈投诉机制。设立专门受理约谈对象投诉的部门，同时赋予约谈对象进行投诉的权利，规定投诉受理部门在接到投诉后应及时审查、处理。二是将行政救济覆盖食品安全行政约谈。要明确行政约谈的可救济性，将食品安全行政约谈纳入行政救济制度范围，以便在约谈对象合法权益受到侵害时，可以有行之有效的行政救济途径维护自己的合法权益。三是要在内部监督和外部监督同时发力，构建约谈主体监督机制。一方面，要加强食药监管部门行政执法监督，预防、发现和纠正本级和下级食药监管部门在行政约谈中可能出现的违法或失当行为；另一方面，要加强社会舆论、新闻媒体和人民群众对食药监管部门规范使用行政约谈的监督。

〔参考文献〕

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〔11〕杨杰，庞鹏.形式理性视角下的行政约谈机制研究———以食品安全领域为例〔J〕.探索，2016（01）：122-126.

〔12〕马迅.行政约谈的法律属性及其规制〔D〕.济南：山东大学，2016.

责任编辑董军

作者：赵莉莉 徐鹏飞 王政午

行政程序法治化探究论文 篇2：

论行政决策中的公众参与权

摘　要：突破公众参与有效性瓶颈依赖于对公众参与权的依法确认、不断充实及有效保护。鉴于我国对公众参与权的研究比较迟缓、参与权制度发展仍然非常缓慢的现实困境，应当在准确界定公众参与权的性质、明确公众参与权的内容构成基础上，尽快构建起一系列具体的、可操作的法律制度，真正实现公众参与权的民主价值。

关键词：行政决策；公众参与权；行政法

行政决策中引入公众参与是现代民主政治的产物，是行政决策民主化的最直接体现。“民主决定于参与——即受政策影响的社会成员的参与决策。”[1]“这种对不同社会力量的开放形式有助于定位冲突的潜在来源、对立的场域以及能够达成妥协的范围，并积极寻求达成共同协议。”[2]近年来，我国兴起的公众参与活动发展很快，听证会、论证会、公民评议等形式的公众参与活动呈现出多样化的生动景象。但是，从参与领域、参与方式和参与效果等方面看，我国公众参与行政决策的状况不容乐观，与制度设计的目标和人们期待的结果相距甚远。究其原因在于，法律对公众参与权的确认与保护存在很大缺陷。“公民参与政府公共决策的最根本的问题是公民的权利问题。”[3]因此，只有依法确认、不断充实和有效保护公众参与权，才能避免或减少行政决策对“公意”的可能偏离，从而实现参与权的民主价值。

一、公众参与权的性质

“权利是贯穿于法的运动全过程的现象，是最核心的法律要素。”[4]夏勇教授认为，要全面、正确地理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素。他认为权利是为道德、法律或习俗所认定的正当的利益、主张、资格、力量和自由。[5]其中“利益是主体所追求的目的，权力和权利则是主体追求目的的手段。”[6]公众参与权，也可称为公共事务参与权，是指“公民自愿民主地参加决定和管理经济、社会和文化发展的公共事务，并分享其利益的权利。”[7]在行政决策中，“参与权”主要是指行政决策过程中，公民享有通过一定的程序或途径参与行政决策并对决策机关有关的行为进行监督的一系列权利的总和。它是行政参与权或公共事务参与权的重要组成部分。

当前，我国对公众参与权的保护还较为滞后，参与权制度的发展仍然非常缓慢，其中一个重要原因就是对公众参与权的性质认识不够清晰。其实，美国也曾因对参与权的性质有不同认识，导致法院和行政机关在不同时期对公众参与的态度也不同。[8]公众参与权的性质较为复杂，涉及到该权利是一般性权利还是特权，是法律授予的还是行政机关授予的权利，是实体性权利还是程序性权利等。目前学界关于公众参与权的性质主要有政治权利、行政权利、程序性权利等观点。笔者以为，行政决策中公众参与权的性质主要有以下特点：

第一，公众参与权是私人公权。公众参与权虽属于私人所有，但却是对公共决策的参与，并需要国家采取积极能动的措施来保障其实现，因而体现出其“公”权的属性。“私人公权，不仅是为了保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的。”[9]公众参与权作为一种私人公权，体现在两个方面：

一是形式意义上，公众参与权不是行政决策权，公众也不具有法律意义上的决策主体资格。因为法治社会中决策主体资格是与其法定权限、相应责任联系在一起的，公众实际上对其参与后果并不直接承担法律责任，因而难以视为合格的决策主体。一般而言，只有行政主体才享有完整的决定权，公民的作用主要体现在智囊和评价中，并不负有决断责任，也没有作出决断的权利，主要具有咨询权、建议权的功能。二是实质意义上，参与权意味着否决权，特别是在选举代议制国家，公众凭借选票使“民意”得到充分尊重和回应，甚至有的国家直接赋予公众与政府分享决策权。“在美国，公共政策的决策者既包括具有合法权威制定公共政策的立法者、行政官员、司法人员，也包括决策过程的参与者，如利益团体、政党以及公民。”[10]现代公共管理理论承认公众有权分享政府决策权力。在“新行政法”的视野之下，行政过程公民权利的价值重心移向积极权利，功能重心移向对行政意志/决定的形成性作用。[11]

第二，公众参与权是混合权。首先其本源上是宪法权利，而宪法权利的保护，在我国主要通过法律化转化为具体程序权利和实体权利，而参与权兼而有之，但主要还是程序权利。具体说来，公民参与权可以划分为两类，即公民参与的实体性权利和公民参与的程序性权利。作为实体性权利，主要是指参与行政决策的权利，如获得信息权、批评建议权、监督权、结社权等；作为程序性权利，是指在行政决策过程中公众享有的权利，如告知权、陈述权、辩论权、要求回避权、参与听证权、救济权等。

第三，公众参与权是由行政法所设定或确认的权利。行政法是以规定行政机关与相对人之间的权利义务的方式来调整行政活动范围的社会关系。因此，凡是行政相对人的权利，都应当是由行政法所规定或确认的权利，而且，公众参与权发生在行政立法、行政决策等行政活动过程中。国家有义务为公民提供参与政府决策的机会，公众参与权带有的国家义务性，决定了它应该属于公法意义上的权利。

总之，作为权利意味着公众不得被强迫参与，而是出于自愿。任何一项权利都意味着是一种自由行为，即指权利主体在一定范围内自由地选择。政府指定或强迫公众参与并不能达到公众参与决策的目的，只有出于自愿才能获取真实信息，并达到有意义参与的效果。

二、公众参与权的构成

公众权利清晰方能得以有效保护。在我国这样一个成文法国家，为了避免产生分歧，就更有必要通过立法来明确公众享有参与权。公众参与权是由若干个具体权利构成的。按照权利行使的范围和领域，以及应用法律的性质和地位的不同，公民参与权可做不同划分。目前对公众参与权体系的探讨，我国行政法学者多从行政程序权利的角度认识，并将其概括为获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权四项内容。[12]“真正的参与权必然包括知情权、表达和集会自由、选举自由和平等权等等。”[13]公共管理学者则根据行政决策流程将其归纳为公共决策动议权、公共决策创制权与复决权、公共决策表决权、公共决策听证权、公共决策监督权等五种。[3](198)基于对当代中国国情和政治生态环境的考量，还有学者从广义上把握公众参与权，认为政府公共决策中的公民参与权包括公民的知情权、公民的参与权、公民的监督权等三种基本表现形态。[14]综合上述学者观点，笔者认为，如从广义上理解，公众参与权利体系应当将知情权纳入进来，从而包括知情权、发起权、表达权、听证权、监督权、救济权；从权利内容上，关涉到公众的财产权和人身权以及政治权利、社会权利、文化权利甚至生存权等。

第一，知情权。知情权或称信息权，一般理解为对公共机构所持有信息的获取权。[15]知情权被国际性法律文件确认为公民的一项基本人权，并在许多国家上升为一项宪法权利。知情权同样是我国宪法和法律保障的公民的一项基本权利，是公民实现其他民主权利的前提和基础。行政决策法治化应该是一个开放的、互动的行政决策过程组成的体系，开放的关键是行政决策信息对普通公众的公开，充分满足公众对涉及自身利益的公共事务和其他重大决策事项的知情权，从而促进公众在知情的基础上作出理性的分析和判断，保证公众与行政决策之间保持一种良性互动关系。[16]行政知情权主要表现为：行政信息获悉权、获得通知权、查阅卷宗权、要求行政主体说明理由的权利等。但是，我国知情权保护尚不到位，“到目前为止，在立法层面，知情权尚不是法律术语；在司法实践中，知情权的诉讼请求常被法院以各种理由驳回。”[17]

第二，发起权或动议权。发起权，是指行政相对人通过自己的行为促使行政法律关系发生的权利。发起权的主要表现形式是申请权、建议权，请求权等。发起权是行政相对人享有的行政创意权的一种表现形式，是行政创意权在行政法律关系形成事项上的具体表现。在行政决策中，发起权最重要的表现是动议发起权。“动议权是指政府决策过程中，公民可以以适当的人数和组织提出政府政策动议，通过与政府的谈判和协商机制来达到表达意愿的目的。”[3]因此，应赋予公众，特别是让那些受决策影响的直接利害关系人有依程序启动决策的权利，包括启动决策调整的权利。

目前我国法律在这方面的规定几近空白，而反观国外则较为健全。比如，美国《联邦行政程序法》中第553条第5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请发布或者废除某项法规的权利。”葡萄牙《行政程序法》第115条规定：“一、利害关系人可向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”我国台湾地区的“行政程序法”第152条规定：“法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。”[18]

第三，听证权。听证权就是参加听证会，陈述、举证、质证和申辩意见的权利。重大行政决策应当举行听证会；重大行政决策的各个环节也应举行听证会，甚至只要公众有听证需要，就应当予以考虑。尽管我国多部法律规定了公众听证权，但因制度设计欠缺等方面原因，听证权还没有得到充分保障，听证会的形式意义较为明显。

第四，表达权。表达权包括独立意见表达权和团体意见表达权。在行政决策中，公众有权参与行政决策并享有独立表达意见的权利，除非违反法律规定，表达权不受限制。公众还可以通过行使结社权，组建社团组织，增强意见表达的理性化和影响力。公众真实表达利益诉求和意愿，对于形成高质量行政决策至关重要，也有助于政府与民众之间形成合意。

第五，得到尊重权。行政决策中，公众参与应当得到政府尊重，这不仅包括人格尊严得到尊重，更为重要的是公众有权获得政府回应。“公众参与常常表现出理性缺失的重要原因在于行政决策机关对公众意见冷漠而缺乏足够回应，导致公众以更激烈的表达方式或行动引起行政机关的关注或回应。”[19]

第六，监督权和救济权。被参与权所深深嵌入的行政决策活动，必然受到有效的制约和公众监督。此外，“有权利必有救济”。获得救济权是指当公众参与权受到侵害时有权获得国家救济的权利。救济权也是一种申诉权、监督权，它在权利结构体系中应当起安全通道和反馈调节作用。

当然，在明确公众参与权的同时，也意味着明确其遵守国家法律、保守国家机密的义务等。

三、公众参与权的保护

为了使公众经由“参与”而获得的权益得到更有效的保护，而不仅仅流于形式，必须保障公众参与权，因为缺乏有效法律保障的公众参与权必然无法实现有效参与。但是目前我国公众参与权的保障尚不到位，表现在：一是在观念上忽视民众参与权利。实践中有一种错误认识倾向，即把公众参与作为政府决策过程中的“恩赐”，而不能真正尊重和保障公众参与权。公众参与权不应是依附于决策权，而是与决策权平等的权利。二是立法保障不足。“在现代国家里，公民权不能被认为是一种理所当然的东西，相反，它需要通过良好的政策设计过程来得到培育。”[20]显然，当前在我国政府公共决策体制内公众参与权的制度化和规范化还远远不够。“法律已经赋予了的某些公民参与权，由于制度化和程序化程度较低，多是任意性的规定而非强制性的规定，政府依然掌握了相当大的自由裁量权，使得政府公共决策中公民参与权的行使往往流于形式。”[14](145)三是作为公民参与权的重要内容的知情权仍然没有在作为国家根本大法的宪法以及基本法律层面予以明确规定。因此，我们可以借鉴国外的成功经验，完善我国行政决策中的公众参与权的规定，使其得到根本法治保障。

（一）应当以民主姿态予以平等保护

“凡属法律上的人，就对法律规则的公正适用享有权利并因此有权获得为一切遵从法律的人提供的平等保护。”[21]季卫东在《罗伯特议事规则》序言中指出，议事规则中涉及三大权利，即多数者的权利（多数者的意志可以约束少数者）、少数者的权利（尊重少数意见，只要有一名动议、一名附议即可成立动议）以及缺席者的权利（必须满足法定人数，提供事先告知）。需要注意的是，这些都属于群体性权利。在公共选择过程中，作为行动前提的个人权利以及受到行动影响的整体权利也不可忽视，应该纳入议事规则的视野之中进行适当的考量。[22]总之，“所有参与者拥有平等的对话权且任何一方都不具有控制另一方的特权就成为真正公民参与的核心要素。”[23]例如，根据美国国会1990年颁布的《协商制定规则法》，“每一方的参与者都拥有与委员会其他成员相同的权利与责任”。[24]

（二）宪法应明确规定公民参与权和知情权

公民参与权作为公民的一项基本权利写入宪法，将有助于提高主体的参与意识，使包括公众参与行政决策在内的行政活动获得直接的宪法保护依据，使参与权获得充分救济。而且，世界上许多国家都在宪法中明确规定了公民参与权。2004年我国对宪法进行修正时增加了保护公民人权的内容，因此公民参与权应当纳入公民所享有的基本权利，并得到基本法和其他综合性法律的确认和体现。知情权是公民参与的一项先决性权利，仅仅依靠《政府信息公开条例》是不能得到全面保护的，因此，我国宪法同样应当明确规定知情权。

（三）完善参与权保护的制度体系

健全我国行政决策中的公众参与权利体系，并加强其制度化和规范化，是促进公众参与行政决策并发挥有效作用的重要前提性条件。当前，亟待完善以下权利保护制度：

第一，结社权与社团登记制度。公众参与行政决策有两种方式：以个体方式的参与和以社团组织方式的参与。社会组织参与行政决策是基于宪法中结社权和公民参与权而派生出来的。“令人满意的公民参与结构会随着相关公众中参与团体数目不同和组织化程度不同而呈现明显差异。”[25]由此可见，要实现参与主体多元化，尽可能地扩大公众参与的主体范围，无疑需要有足够数量的组织体的存在。针对现行社团登记制度已经成为社团组织发展的桎梏，应当改双重审批制度为登记制度，并加快社会团体立法步伐，加大对社会团体的扶持，保障公民的结社自由。

第二，表达权与公开讨论制度。公民通过报纸、广播电视以及网络媒体发表看法、意见，展开公开性的讨论，是公众参与的重要途径和形式。一方面，要保障公民言论自由，鼓励公众积极参与对政务的讨论，可以探索建立鼓励公众主动参与行政决策的利益激励机制；另一方面，健全相关法律，对各种舆论工具和运作加以规范，防止个别人利用媒体造谣惑众、侵犯他人合法权益的行为。

第三，知情权与信息公开制度。在我国现行决策机制中，决策的“暗箱操作”及信息垄断使得社会公众对决策的过程、内容知之甚少，信息动力机制的作用受到极大抑制。鉴于缺乏透明度已成为制约我国公众有效参与的主要障碍，必须尽快建立和完善公众参与信息公开制度，消除信息不对称对公众参与的不良影响。公开主体上，除了政府之外，其他拥有公共信息的社会组织也应当公开具有决策意义的信息；公开范围上，不仅包括法律依据公开，也包括具有实际意义的规范性文件和行政指示等行政文件公开；不仅要求决策结果公开，也要求决策过程公开，从而让公众全面、清楚地了解相关议题、形成过程及其依据，使其利益和意见能及时表达，使决策结果更能体现民意。公开方式上，可以借鉴法国经验，鼓励政府制定“服务章程”，承诺及时通报各类公共服务管理信息，倾听用户所需，并明确规定接受群众监督的规范和程序。[26]此外，“只有单方面的简单信息披露，而没有相关的互动程序，许多重要的信息仍然会云遮雾罩。要有真正的信息透明，必须建立现代社会中已经被广泛使用的质询制度。”[27]

第四，救济权与权利救济制度。救济权的实现依赖完备的救济机制，具体包括：行政决策制定并公布之后，除非应急决策等紧急事项之外，应当留有一段准备时间再予以实施，以便为公众留有时间进行救济申请；如有实质变动，应本着信赖利益保护原则赋予相关群体救济权利；对于违反行政决策合法要件和程序要件的行政决策，应当允许公众向制定机关的上级机关以合法方式表达合理诉求，请求申诉救济。亦可借鉴美国经验建立专门的申诉专员制度，确保公众对于行政决策的意见都能得到反映。[28]此外，可参考世界各国普遍建立的公益诉讼制度来保障公众的救济权。通过改造我国传统的诉讼制度，借鉴域外经验，尽早建立公益诉讼制度，扩宽公众参与权的救济渠道，同时完善现有的行政复议制度等。

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作者：李国旗

行政程序法治化探究论文 篇3：

论高校学生管理法治化建设存在的主要问题及对策

摘要：加强高校学生管理法治化建设对于实现高校法治化建设具有非常重要的意义，针对目前高校学生管理法治化建设存在的主要问题，宜从建立健全学生管理法律制度体系、理清高校管理过程中与学生之间的法律关系、完善学生管理工作程序法治化建设、提高学生管理者法治化意识、健全学生权利救济制度等方面予以完善，实现高校学生管理工作的法治化、民主化、规范化和科学化，以切实推动高校法治化建设进程。

关键词：高校学生管理；法治化建设；主要问题；完善措施

高校学生管理工作是通过对学生的日常管理达到育人的目的，其管理理念和模式本身对学生的成长起着至关重要的作用， [1]实现高校学生管理工作的法治化，培养具有法治观念的新时代大学生，以使其毕业后适应时代的发展，是高校学生管理工作法治化建设的努力方向。笔者认为，高校学生管理法治化是一个动态的概念，是依法治国，依法治校的具体体现，是指高校学生管理机构以国家的相关法律法规为基础，建立健全高校学生管理规章制度体系，用以调整学生管理法律关系主体之间的权利义务关系，以法治的观念，构建合理的学生管理工作的权利结构形式和制约机制，在限制和正确运用学生管理权力的基础上，逐步实现高校学生管理工作的法治化、民主化、规范化和科学化的动态实施过程。

一、高校学生管理法治化建设的主要问题

高校学生管理制度法治化程度不够。我国的《教育法》和《高等教育法》比较详细地规定了学生的权利种类，但是保障学生具体权利的法律缺位。目前高校的管理制度至少存在两个方面的问题，一是内容不符合相关法律的规定，比如有些高校的图书馆抓住偷书学生后，便依据该馆的规章制度，对学生进行罚款并张榜公布的处理，这样的规章制度显然违背了《行政处罚法》执法主体的规定[2]；二是对学生权利的规定重视不够，打开高校的学生管理制度，设定学生义务和责任的内容多，关于学生权利的规定较少。近年来不断出现的学生因其权利受到影响和限制而将将学校上诉到法院的现象，从侧面反映出高校管理制度法治化程度的欠缺。

高校学生管理过程中与学生之间的法律关系比较模糊。高校与学生之管理与被管理的关系，一方面表现为教育管理，另一方面表现为日常管理。虽然表面上同是管理与被管理，但二者的法律性质截然不同。[3]高校在实施学生管理过程中与学生之间发生的法律关系如何定位，看法不一，比较模糊，从目前已有的研究来看，主要存在两种法律关系说[4]。一是行政法律关系说。二是民事法律关系说。以上两种法律关系学说虽然自有其理，但是具体说来，笔者认为在法律关系的概念、主体、客体、内容等方面还是缺少明确具体的界定，总体上说还是比较笼统、模糊的。

学生管理工作程序法治化欠佳。按照高校学生管理工作法治化的要求，高校学生管理中管理者与被管理者是双方主体，管理者具有优益权。因此，如果没有制度化的管理程序，就可能导致管理权不受约束，从而造成某些管理者最大限度地扩张自己的权利，这显然有违法治原则。学生管理过程中不遵循合理的程序做出的各种处罚是没有法律效力的。目前，各种法律法规仅对学生权利保护进行原则性的规定，缺乏操作性，高校重实体、轻程序，忽视对运作程序的配套规定，使管理显得过于主观化、随意性。

学生管理者法治化意识欠佳。对大学生权利的侵害和限制，没有引起学生管理工作者的高度重视，究其原因是学校管理工作价值导向和学生管理工作者法治意识比较淡薄的问题。[5]计划经济体制思想的惯性，使高校不少学生管理工作者过分强调有效的规范和维护正常的学校教育秩序，把学生作为管理的客体，视学校规章制度为管理学生的工具，而对如何维护学生的权益重视不够，没有认识到有效的规范和维护正常的学校教育秩序的目的是为了维护和实现人的权益。

学生权利救济缺乏有效的法治化途径。高校学生管理过程中，学生权利受到侵害时，可能的救济途径一般是申诉、行政复议和行政诉讼，但实际上由于制度设计和贯彻问题，申诉和行政复议很难发挥应有的作用，在当前高校管理实践中尤其是高校与学生之间的管理法律关系中，有关对学生进行权利救济的规则较少且模糊不清。[6]因此，多数救济只能向法院提起行政诉讼。由于在受案范围上还存在着争议，大量案件还不能得到司法救济。

二、完善高校学生管理法治化建设的措施构想

1．加强规章制度建设，建立健全学生管理法律制度体系。高校在制定规章时应当遵循合法性、合理性、正当程序、法律本位、民主公开等原则。[7]建章立制应严而有度，多用倡导性条款、少用禁止性条款、慎用惩罚性条款，在规章制度中明确相应的程序和惩罚主体，并规定具体的救济措施。同时要建立健全专家咨询论证、公众参与、合法性评估等制度，完善规章制度等规范性文件的制定程序，建立健全跟踪反馈和责任追究制度。首先，要建立和完善高校法制部门，高校应设立专业法制部门并聘请法律专业人士担任成员或者顾问，积极参与有关学生管理政策的修改和审订工作或批评意见，并进行监督；开展法律服务，为学生提供法律咨询以及规避法律风险。[8]其次，要清理与现行的法律法规相抵触的的规章制度，完善现行规章制度中不符合或者违背法律法规的部分，使之适应法律法规规定。第三，要重点修改与大学生管理有关的教育法规，如《学位条例》、《普通高校学生管理规定》等，在明确高校的立法权限基础上，明确国家对大学生管理的具体要求，以使高校制定的规章制度具有法律赋予的权威性。

2．准确认识高校管理过程中与学生之间的法律关系。高校与大学生之间既有民事法律关系的内容又有行政法律关系的内容，对于高校与大学生之间作为民事法律主体的权利保护，我国《民法通则》及其相关法律法规已经有了比较明确而具体的规定；但是高校与学生之间作为行政法律关系主体的权利保护，还需要制定相应的法律法规予以明确，以形成一个完整的高校与学生之间法律关系的法律体系。目前高校与学生之间的法律关系，法律意义上主要包含两层内容：其一，具有行政法律关系的性质。高校按照国家的相关法律法规，受国家的委托对大学生的有关事项进行管理。其二，大学生与高校之间存在民事法律关系。在确定两种法律关系时要注意不管是行政还是民事法律关系，学生均处于弱者地位，在确定法律关系时，如何保护学生的合法权益，是学生管理法治化要注意的一个关键问题。同时在确定高校管理过程中学校与学生之间的法律关系时，要注意到大学生的身份的双重性，其一是国家公民，其二他们是正在学校接受高等教育的学生。高校一方面有权依法对学生进行管理；另一方面有义务尊重和保护学生的权利。“学生管理必须有利于每个学生的全面发展，必须具有教育性，为此必须做到有管有放，有宽有严，必须体现民主、平等的精神，重在培养与疏导。”[9]

3．加强和完善学生管理工作程序法治化建设。具体说来，高校学生管理程序化法治建设应包含以下内容：首先，重视送达与告知。确保学生的知情权不受侵犯。其次，重视说明理由。高校在对学生作出某项剥夺权利的行为时，必须在执行前向当事学生说明理由。第三，完善听证制度。听政制度制度是行政程序法律制度的核心，其功能是使相对人有权站在利害关系人的立场上，使自己的意见反映到行政主体的决策中去，使权力与权利相制衡[10]。具体操作过程中，高校听证程序应注意处理好听证主持人、参与人的选定及听证结果的效力等问题。第四，推进校务制度。校务公开是加强民主管理和民主监督，保证和维护广大学生合法权益的有效途径，也是保障广大学生最大限度行使知情权的最有效方式之一[11]。

4．努力提高学生管理者法治化意识。首先，高校学生管理者要确立学生权利至上的管理理念。权利至上要求高校管理者尊重被管理者的基本权利。在设定大学生义务时，还必须考虑与该义务相对应的权利是否得到保障，重视用权利至上的理念对一些传统行为方式进行重新审视。其次，高校学生工作管理者要提高法律意识。一是高校要通过举办教育法制讲座、敦促鼓励自学等方式，培养管理者的民主思想、平等观念、公正精神、权利意识、法治理念等法律意识。[12]二是高校学生管理者要养成严格执行法律及依法管理的自觉性。高校学生管理必须遵守行政法治要求，按照权限法定的原则行事，防止权力的滥用和乱用。第三，高校学生管理者应确立以学生为本的服务意识。学校应以学生的利益和成长需求为出发点，以尊重学生的主体选择为前提，按照权利和责任相平衡的原则，为学生提供周全的服务，正确认识和处理服务和被服务的关系。

5．建立健全学生权利救济制度。建立和完善学生权利救济制度是高校学生管理法治化的重要内容，也是推进依法治校，保障学生合法权益，实现高校学生管理法治化的重要举措。具体而言，笔者认为高校应从以下方面着手建立健全学生权利救济制度：建立和完善学生申诉制度；建立健全校内仲裁制度；建立健全教育行政复议制度；建立健全教育行政诉讼制度。

作者单位:长江师范学院

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作者：胡建华