划拨土地使用权研究论文

近些年人们一直在努力寻求存量划拨土地使用权改制的各种方案，无疑出让、年租和国家投资作价入股是三种可供选择的方案，许多同志认为年租是一种较为现实可行的方案，理由是：对于大多数经营困难无力补交巨额土地出让金的企业来说按年支付土地租金更符合其承受能力，而政府也可据此获取持续、稳定的收入，然而笔者认为以土地年租改制存量划拨土地使用权尚有一些问题需要深入分析研究。今天小编为大家推荐《划拨土地使用权研究论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

划拨土地使用权研究论文 篇1：

国有划拨土地使用权强制执行问题研究

摘 要：关于国有划拨土地使用权的强制执行，当前相关法律法规存在诸多不合理及矛盾之处。这也导致了各地法院的实践情况错综复杂。本文根据相关法律及司法解释，说明了经营性划拨土地使用权在特定条件下可强制执行，同时梳理出法院执行划拨土地使用权的执行前置程序、执行协调程序和执行后续程序。

关键词：国有划拨土地使用权；强制执行；执行标的；执行程序

各人民法院与土地管理部门对国有划拨土地能否成为强制执行的标的、现行规则下国有划拨土地使用权强制执行的程序如何尚未形成统一的认识。现有法律及其司法解释的相关规定也尚未统一且存在不合理之处。

一、国有划拨土地使用权概述

（一）法律定位

国有划拨土地使用权是指土地所有权人通过行政划拨，赋予土地使用者，“在缴纳补贴安置等费用后取得的或无偿取得的”①土地使用权，划拨应出于公益目的。[1]目前我国法律对国有划拨土地使用权定义的界定②，并没有指出其公益目的性。

（二）实际现状

我国国有划拨土地使用权的实际现状错综复杂，与其法律上应有的定位相去甚远。[2]改革开放前，我国实行土地无偿使用制度，出让土地与划拨土地并存的局面在改革开放后才出现。同时，由于现行法律没有强调划拨土地使用权的公益目的且采概括性定义，新的划拨土地中充斥着大量经营性土地。[3]因此，现存划拨土地使用权包含了经营性划拨土地使用权和公益性划拨土地使用权。

二、国有划拨土地使用权强制执行的实践情况

“强制执行是指国家机关依债权人的申请，以生效法律文书为依据，强制债务人履行义务的活动”。[4]纵观我国当前的执行实践，我国法院对国有划拨土地使用权的执行情况，大致有以下四种：

第一种是有些法院认为国有划拨土地使用权不属于当事人责任财产或属于执行豁免的范围，对国有划拨土地使用权不予执行或土地管理部门以此为由拒绝协助执行。

第二种是法院对划拨土地使用权既未被设定抵押，也不是因为执行地上建筑物、附着物而涉及执行划拨土地使用权的，在经人民政府批准或土地管理部门同意后，依法对其强制执行。或着土地管理部门以未经其同意或未经人民政府审批为由拒绝协助执行。

第三种是国有划拨土地使用权已被抵押的，或其地上房屋已被抵押的，且抵押权人申请执行的，法院直接强制执行，土地管理部门予以协助执行。

第四种是法院经人民政府批准或土地管理部门同意，执行地上建筑物、附属物占用土地上的划拨土地使用权。

执行情况不同是因法院、人民政府、土地管理部门之间在两个基本问题的看法上存在争议：一个是国有划拨土地使用权强制执行范围如何划定；另一个是现有规则下如何执行国有划拨土地使用权。下文笔者将重点围绕这两个争议焦点问题展开探讨。

三、国有划拨土地使用权强制执行的范围划定

（一）划拨土地使用权属于当事人责任财产

执行实践中，有些土地管理部门常根据《国家土地管理局关于法院裁定转移土地使用权问题对最高法院[1997]18号函的复函》第四条（简称国土复函）以及《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条（简称破产批复）为由拒绝协助执行。

笔者认为，《国土复函》认定对划拨土地使用权的定性不正确。一方面，复函认为其“不属于当事人的自有财产”，不符合我国的物权理论。划拨土地使用权与出让土地使用权都是用益物权[5]，仅是取得方式不同，我们不能因为划拨土地使用权取得的非完全对价性，就认为其不是当事人的责任财产。这在理论逻辑上是不严谨的。另一方面，其与《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权的法律保护相冲突。法院强制执行划拨土地使用权的，当事人须“补交”“土地出让金”，表明《土地管理法》与《暂行条例》对划拨土地使用权认定为使用权人财产的态度。根据法律效力位阶，《土地管理法》与《暂行条例》的效力远高于《国土复函》的效力，应采上位法。另外，还需说明的是，不同的司法程序有不同的适用规则，未经合理论证，是不能直接运用其他司法程序中的规则的。《破产批复》虽然指出了划拨土地使用权是破产财产，但这是破产程序中适用的规则，批复在未经合理解释的情况下，不能强行将其扩大适用到強制执行程序中。因此，把划拨土地所有权全部排除在强制执行范围外，也是不合法、不合理的。

（二）经营性划拨土地使用权是强制执行的标的

“执行标的是指执行行为所指向的、用以实现债权人实体请求权及法院收取相关费用的物、权益或行为”。[6]责任财产属于执行标的一种。[7]债务人所有的财产，除依法律规定不得对其执行或在性质上不适于强制执行的以外。通常情况下，公有物、公用物、禁止物、专属性权利等财产不能强制执行。[8]划拨土地使用权是当事人责任财产，但其公益性部分依其性质不适于强制执行，因为该部分属于我国法律规定的限制流转物，所以说只有经营性划拨土地使用权可强制执行。

经营性的判断，依笔者看来，根据是否以营利为目的，是否具有资本积累效果来把握。[9]我国现行《划拨土地目录》并未完全限定划拨土地使用权的公益性目的，不能作为完全的参照标准。

四、现有规则下国有划拨土地使用权的执行程序

（一）执行前置程序

1.财产审查工作

法院强制执行划拨土地适用权需要做好执行前的财产审查工作，审查其是否属于经营性划拨土地使用权，审查土地使用用权和房屋的相关财产状况，以明晰其进入强制执行的前置条件：

（1）经营性划拨土地使用权已被有效抵押的，或其对应土地上的房屋已被有效抵押的，法院可依据抵押权人的申请直接强制执行。一方面，最高法院和国土资源部在此问题上已经达成共识。最高法《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》规定办理了抵押登记的国有土地划拨使用权的，法院可直接强制执行。国土资源部下发的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》对此持赞同态度。另一方面，根据《担保法》和《暂行条例》的规定，“已依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。

（2）经营性划拨土地上的建筑物、附着物已纳入法院强制执行标的范围的，人民法院经土地管理部门同意后，可强制执行该划拨土地使用权。其主要法律依据有二：其一是《国土复函》第四条的规定；其二是最高法院对安徽省高级人民法院的复函（[2005]执他字第15号）可知，最高法认为，法院强制执行地上建筑物的，经土地管理部门同意后，可强制执行相应的划拨土地使用权。③

（3）对于经营性划拨土地使用权未设立抵押的，也不是因为地上建筑物附着物的抵押、处分导致法院执行国有划拨土地使用权的，须经土地管理部门同意。

曾有部分学者和法院的执行人员提出，法院对经营性国有划拨土地使用权可直接强制执行，无须经土地管理部门同意或人民政府批准。[10]这种观点并不妥当，在现行法律框架下来看，太过于激进，不够审慎，且有扩大法院职权的嫌疑。因为我国法律法规赋予了土地管理部门对土地的利用类型进行规划的职权，人民法院在强制执行中不可突破土地利用规划。另外，划拨土地使用权的流转依据我国法律受到限制，并非自由流通，法院在执行时更应该小心审慎。若法院可不经土地管理部门同意直接强制执行划拨土地使用权，将会导致土地利用规划的絮乱。另外，由最高法[2005]执他字第十五号和《国土复函》等相关法律文件也可以推知，一般情况下，人民法院须与国土管理部门协商一致后，才可强制执行划拨土地使用权。

（4）执行人与被执行人达成以经营性国有划拨土地使用权抵债的合意时，其性质是转让土地使用权的行为。因此，法院执行前应审查其是否经过土地管理部门同意或人民政府批准，不能仅仅因为双方当事人已达成合意就予以执行。

2.沟通工作

法院要做好与土地管理部门执行前的沟通工作。一方面，就特定執行案件所涉及的特定土地使用权能否强制执行的问题需要进行协商；另一方面，就土地利用规划的相关问题需要进行配合，即因法院强制执行而处分划拨土地所有权的，法院应要求受让人遵守土地利用规划。

（二）执行协调程序

特定划拨土地使用权被法院强制执行后，在性质上转变为出让土地使用权。这就要求法院做好与人民政府或土地管理部门的协调工作。另外，对于必须通过招标、拍卖、挂牌等方式出让的土地使用权的，人民法院在强制执行中应严格根据《土地管理法条例》处理其使用权的转移。[11]笔者认为，法院可与土地管理部门协商相互分工负责，由土地管理部门组织拍卖，法院则负责对拍卖款的强制执行。土地管理部门可自行承办，也可授权下属单位承办或委托中介机构承办。

（三）执行后续程序

人民法院强制执行划拨土地使用权的，应保障土地收益或土地出让金的补交，也就是对受让人附加《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的限制性规定。

五、结语

关于国有划拨土地使用权的强制执行，当前相关法律法规存在诸多不合理及矛盾之处。这也导致了各地法院的实践情况错综复杂。为破解该执行难题，人民法院首先需要明确经营性国有划拨土地的执行条件；其次需要做好执行前财产审查工作及与人民政府、土地管理部门的沟通工作；再次需要在执行中做好与人民政府、土地管理部门的分工协调工作，最后还需保障执行后的案款先用于补交土地收益或土地出让金。

注释：

①《城市房地产管理法》第22条作了相关规定。

②《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”

③参见武锋：《关于划拨土地使用权评估的几点思考》，载《房地产评估》，2004年第2期。

参考文献：

[1]梁慧星.陈华斌.物权法[M].北京：法律出版社，2010：267.

[2]刘俊.划拨土地使用权的法律问题研究[J].江西社会科学，2007（01）：147.

[3]杨沛川.论我国划拨土地使用权制度的弊端及其完善[J].重庆大学学报，2004（06）：19.

[4]周建华.浅谈司法强制执行申请实务与工作流程[J].浙江国土资源，2013（04）：11.

[5]刘诚.论划拨土地使用权[D].厦门：厦门大学，2008：18.

[6]谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京：中国法制出版社，2010：211.

[7]肖建国.民事执行法[M].北京：中国人民大学出版社，2014：97.

[8]卫芷言.划拨土地使用权制度之规整[D].上海：华东政法大学，2013：79.

[9]李岩，周姣娇.划拨土地使用权强制执行问题研究[J].辽宁经济职业技术学院学报，2014（05）：52.

[10]范向阳，尹宏伟.国有划拨土地使用权的可执行性分析[N].人民法院报，2009-11-27（006）.

[11]王志.对划拨土地使用权执行问题的探讨[J].才智，2011，19：11.

作者简介：

康依媚（1992～），女，汉族，福建厦门人，法学硕士，中国人民大学法学院诉讼法专业，研究方向：民事诉讼法。

作者：康依媚

划拨土地使用权研究论文 篇2：

论土地年租与存量划拨土地使用权改制

近些年人们一直在努力寻求存量划拨土地使用权改制的各种方案，无疑出让、年租和国家投资作价入股是三种可供选择的方案，许多同志认为年租是一种较为现实可行的方案，理由是：对于大多数经营困难无力补交巨额土地出让金的企业来说按年支付土地租金更符合其承受能力，而政府也可据此获取持续、稳定的收入，然而笔者认为以土地年租改制存量划拨土地使用权尚有一些问题需要深入分析研究。

土地；年租；划拨；使用权

1.土地年租与土地划拨、土地出让的区别

许多同志认为土地年租与土地划拨的区别仅限于：前者系有偿用地方式，后者属无偿用地方式，其实土地年租与土地划拨还有以下三点区别：

第一，土地年租是一种有期限用地方式，所有的租赁关系应该有租期，租期是租赁双方当事人互相之间存在法律上制约关系的时间界线，没有租期的租赁对出租方至为有利，出租方可以随时提出解除租赁关系，但在我国公有住房租赁就没有租期，目前实施的土地年租也没有租期，并且这种没有租期的租赁反而对承租人更为有利。众所周知它是以福利性低租金和不能终止租赁关系为前提条件的。这样看来，土地年租若没有设定租期即表明它仍然沿袭了计划体制的作法或者进一步来说表明它目前还仅是一种权宜之计，与此不同土地划拨原本就是一种无期限用地方式。

第二，土地年租应是一种主要以合同维持政府与用地者之间法律关系的用地方式，因此确定土地年租关系必须签定书面形式的土地年租合同，然而目前实践中实施的土地年租政府根本不考虑与用地者签订合同，而只是采用行政手段单方面确定租金值及其他租赁事宜并要求用地者全盘接受，这是一种不规范不公平的作法，在这种作法中政府与用地者之间能够相安无事是以福利性低租金为基本前提的，一旦日后政府逐步调高土地年租金，用地者必然对政府以行政手段调整土地财产关系的作法大为不满。

第三，由于土地年租是一种主要以合同维系双方当事人关系的用地方式，所以因承租土地所取得的用地权是一种典型的债权，与此同时由于土地划拨是一种无偿无期限用地方式，因此从结果上来看划拨土地使用权的性质更接近于物权。

关于土地年租与土地出让的区别，人们在认识上也有很大差别，一些同志认为：两者在本质上都是“租”，因为土地出让原意即是土地“批租”，批租与年租仅表明土地使用者支付土地使用代价的时间不同，前者在使用土地之前一次性支付，后者于土地使用期内按年支付，这就如同一般的财产租赁可按年、按季或按月支付租金，但没有实质性区别一样，笔者认为从法律角度分析土地年租与土地出让具有以下二方面实质性区别：

第一，土地出让是政府将一段时间的土地使用权让与土地使用者，受让方一次性支付土地使用代价是对一段时间内土地使用权的买断，而土地年租却是一种十分典型的租赁行为，按年支付租金最具租赁的典型特征。

第二，土地出让中的用地者获得了具有物权性质的出让土地使用权，出让土地使用权人可以在相当大的自由度内占有、使用、收益及部分处分土地。我国建立土地出让制度时立法者可能没有顾及到土地出让与土地年租的上述区别，但随着我国《物权法》、《合同法》等相关法的制订，上述区别正逐渐显现。

2.以土地年租改制存量划拨土地使用权的弊端

第一，在划拨的情形下，土地划拨是一种无偿用地方式，因此除由于法定原因国家将划拨土地使用权收回的情形外，政府与用地者之间不易产生土地财产纠纷，在出让的情形下受让方一次性交纳出让金，出受让方的经济利益一次了清，在随后的出让期内，出受让双方不发生直接的利益冲突，法律关系较为稳定，因此政府与用地者之间的纠纷也可最大限度地避免发生，而在年租的情形下政府按年收取土地租金，政府与用地者之间要保持一种经常性的经济联系，因此双方很容易产生纠纷，如政府单方面调高租金会引起纠纷，用地者拖欠或拒付租金会引起纠纷，租期届满政府收回土地时因地上物难以处置会引起纠纷等等。

第二，在划拨的情形下划拨土地使用权具有无期限性，表现出较强的物权性，如在其上构筑房屋所有权，权利结构比较牢固，房屋所有权不会因土地权利的丧失而“悬空”，因此我们可以将房屋所有权确权给划拨土地使用权人，在出让的情形下出让土地使用权虽有期限，但期限较长，在法律上又是一项完整独立的物权，在其上构筑房屋所有权权利结构也较为牢固，因此我们也同样可以将房屋所有权确权给出让土地使用权人，很显然无论在划拨还是在出让的情形下地产权（土地使用权）与房产权（房屋所有权）主体上的统一都没有障碍，而在年租的情形下或进一步来说若将划拨土地使用权改变为土地年租权，我们将会发现用地者所获土地权利的类别由原来的准物权演变为债权，而土地债权之上怎么可能设定房屋的所有权这一物权？也就是说原划拨土地使用权人本来享有地上房屋的所有权改制为土地年租后土地承租人将不能成为地上房屋的所有权人，如果违背上述理论硬是将房屋所有权确权给土地承租人，我们就会发现：一种最充分、最完全的物权被建立在一种不充分、不稳定的债权之上，一旦政府与用地者之间就租金、租期等问题产生纠纷且纠纷不能得到妥善解决，房屋所有权就会变成“空中楼阁”。

第三，在划拨的情形下土地只限于划拨土地使用权人自用，土地流转无法实现，在出让的情形下用地者可以较自由处置土地，土地流转得以实现，而在年租的情形下承租人所占有的土地仍然只限于自用，土地流转仍然不能得以实现，在此有两种观点需要进一步加以澄清，一种观点认为不应受土地租赁权不能随意转让、转租、抵押理论的束缚，应让土地租赁权在市场上自由流转，笔者认为这样做有很多弊害，如市场交易的产权效力降低安全保障不足，政府收取土地租金的难度增加（特别是在分割转让的情况下）等，另一种观点认为有许多企业根本不需要将土地作为资产交易，土地对这些企业来说意义在于自用，在于给其生产经营提供必要的场所和基地，因此对这些企业来说土地租赁权不能交易无关紧要，笔者认为的确并不是所有的企业都要将土地作为资产交易，即使在发达的资本主义国家也有许多企业通过租赁房地产（注：主要是租赁已完成开发的房地产，单纯租赁土地在法理上不同于一般的财产租赁）解决生产经营场所问题。但在分析上述观点时我们不能不考虑我国土地使用制度改革的初衷主要是两方面：一是改变土地“无流转”的机制，使企业及其他用地者能自由处置土地资产以建立完善的地产市场；二是改变土地“无偿”使用的机制兑现土地所有人的利益，如果以土地年租对存量划拨土地使用权加以改制后企业仍不能自由处置土地资产，土地流转仍不能实现，就上述改革的第一方面初衷，而易使人相信其意义仅限于部分兑现了政府作为土地所有人的收益，我们应该进一步认识到土地是最基本的市场构成要素，对大多数企业来说其不能对土地不享有充分、稳定的产权就表明一切生产经营活动都缺乏一个稳定、安全的基础，同时对于大多数市场条件下的企业来说绝不是无关紧要的问题，如不动产抵押贷款是一种十分有效的融资手段，即使那些不需要转让土地权利的企业也往往希望将土地权利用以抵押以获取贷款或其他经济利益，而土地年租却不能满足企业这一需求，笔者认为出让仍是改制存量划拨土地使用权各种方案中最理想、适用面最广的方案，但要把握理想变为现实就必须想办法，制定切实可行的措施解决一次性补交出让金的资金来源问题。

作者：刘英 张晶 李柯

划拨土地使用权研究论文 篇3：

划拨国有土地使用权应谨慎使用

现实生活中，由划拨国有土地使用权引发的诉讼案件较为常见。本期“法规开讲”梳理了划拨国有土地使用权的概念、特征和适用范围，重点以两个典型案例解析在实际工作中如何依法依规正确使用划拨国有土地使用权。

案例一：行政机关对外使用公章须慎重

案情简介

1998年，市政府为D公司颁发301060号国有土地使用权证，土地性质划拨。D公司以该宗土地抵押给工商银行贷款50万元人民币。市国土局在工商银行提供的格式化抵押申请书上盖章。1999年，市工商局公告吊销D公司营业执照。2001年，市国土局公告声明301060号土地证作废。2002年，区法院就工商银行诉D公司借款纠纷作出生效民事判决书，判决D公司偿还工商银行50万元借款及相应利息。随后，D公司与工商银行达成执行和解协议，自愿将301060号土地使用权抵债给工商银行。区法院作出以地抵债的民事裁定书及协助执行通知书，要求市国土局将D公司名下的该宗土地过户给工商银行所有。2005年，工商银行与C公司签订债权转让协议。2007年，C公司委托拍卖公司对D公司债权公开拍卖，Y公司竞得。2008年，区法院作出恢复执行民事裁定书，要求将301060号土地证转户给Y公司。市国土局以该宗土地为划拨土地不能由法院直接裁定过户为由向区法院提出协助执行异议。2009年，Y公司向法院起诉，要求确认市政府为D公司颁发301060号土地使用证违法、市国土局抵押登记行为违法、擅自公告声明土地证作废行为违法并赔偿各项损失共计60余萬元。

案例分析

本案主要的争议焦点有以下四点，我们来一一分析：

第一，市国土局是否为D公司办理抵押登记？该笔50万元的债权是否为担保债权？

市国土局在工商银行提供的格式化抵押申请书上的盖章不符合《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》国土〔籍〕字〔1997〕第2号文第一条、《土地登记规则》第二十九条的规定，因此应当不能视为对301060号国有土地使用权抵押登记办理，即该50万债权不属于担保债权。

第二，D公司是否具备签订执行和解协议的主体资格，执行和解协议是否有效？

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，D公司具备签订执行和解协议的主体资格，但其无权处分301060号证下的国有土地使用权，该和解协议无效。

第三，市政府的颁证行为及市国土局公告声明土地证作废行为与Y公司的损失是否有直接的因果关系？

无因果关系。Y公司的损失归根究底是由于D公司擅自处分国有划拨土地使用权导致。1999年，市工商局公告吊销D公司营业执照。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定精神，企业以划拨方式取得国有土地使用权，在企业不再持续经营时，政府有权收回其国有划拨土地使用权。因此市国土局于2001年公告301060号国有土地使用权证失效。Y公司2007年参与竞拍获得该土地使用权，其自身也有过错，但其此时可依据合同法的相关规定向C公司主张相应权利。

第四，区法院是否可以直接将划拨土地裁定过户？

根据〔1997〕国土函字第96号国家土地管理局对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函第4条、《关于对涉及国有划拨土地使用权处置有关问题紧急请示的批复》国土资函〔2001〕407号文件精神可知，国有划拨土地使用权属于国家财产，区法院不能直接对国有划拨土地使用权裁定过户，即不能擅自处分国家财产。

思考与探索

市国土局盖章的行为虽不能确认为使用权抵押登记手续已办理妥善，但本案Y公司起诉市国土局并要求赔偿的原因皆是由此而起，且本案若是从行政机关社会公信力及信赖利益保护原则出发的话，则工商银行对D公司享有的担保债权将成立，和解协议将被认定为合法有效，区法院亦可以直接将划拨土地裁定过户。因此，各市州国土资源局都应当引起高度重视，国土部门属于行使国家公权力的行政机关，所进行的行政行为是具有社会公信力的，因此要求我们在对外加盖行政章时必须慎重稳妥，在作出相应的行政行为时必须严格依法依规依程序，以免引起不必要的矛盾争议。

法眼链接

一、《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》国土〔籍〕字〔1997〕2号文第一条规定“土地使用权抵押登记的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。”

《土地登记规则》第二十九条规定“依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后十五日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。”

二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”

三、《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权……（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的……”

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让……“

四、国土函字〔1997〕96号国家土地管理局对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函第4条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人的财产进行裁定。”

《关于对涉及国有划拨土地使用权处置有关问题紧急请示的批复》（2001年9月12日国土资源部国土资函〔2001〕407号）

山西省国土资源厅：

你省《关于法院委托拍卖公司强行拍卖民事案件涉及单位的划拨土地使用权问题的紧急请示》（晋国土资发〔2001〕148号）收悉。经研究，答复如下?：

1.根据《城市房地产管理法》第二十二条的规定，经有批准权的人民政府批准，单位和个人支付土地补偿、安置费用后取得的土地使用权，属于划拨国有土地使用权，不同于依法有偿取得的土地使用权，不属于使用单位的财产。

2.划拨国有土地使用权是国家财产，单位和个人使用的划拨国有土地使用权转让，必须按照《城市房地产管理法》第三十九条的规定，经有批准权的人民政府批准，依法签订国有土地使用权出让合同，向人民政府支付出让金，或者缴纳有关土地收益。

（点评嘉宾：张强 湖南省国土资源厅政策法规处副处长）

什么是划拨国有土地使用权

概 念

划拨国有土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无偿取得的或者缴纳补偿安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

这里所指的补偿、安置费用是指用地单位在征用集体土地或者通过行政划拨取得其他单位已经使用的划拨土地的基础上取得国有土地使用权时支付给农民或原用地单位的，不是付给国家的。

特 征

划拨国有土地使用权是国有土地使用权的一种，其特殊之处主要有兩个方面：一是权利取得的方式，因为没有向国家支付土地使用费，属于无偿取得国有土地使用权；二是权利的期限，除有法定期限的情形外，划拨国有土地使用权一般没有使用期限。在此基础上，还有一个特点，那就是权利的交易限制，划拨国有土地使用权不得单独转让、出租、抵押，如果土地使用者需要将划拨土地用于交易，一是要经过国家土地管理部门批准，二是要取得出让国有土地使用权。划拨国有土地使用权随地上建筑物、附着物转让或以其他方式交易的，其土地收益应当上交国家。

适用范围

《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）明确，下列用地使用权可采取划拨方式取得：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，以及法律法规规定的其他用地。

案例二：划拨土地使用权必须经行政审批方可租赁或转让

案件简介

原告（被上诉人）：白某，男。

被告（上诉人）：A公司。

第三人：C公司。

1995年，A公司投资成立清洗剂厂，以划拨方式取得某宗土地的《国有土地使用证》。2006年11月，A公司与白某签订了《租赁协议》，将厂房租给白某，租期为3年，年租金25000元。2007年3月，A公司以131万元的价格将清洗剂厂土地使用权及地上建筑物转让给C公司，《转让协议》约定：C公司于协议签订后15日内将131万元转让费付给A公司，A公司应在接到转让费60日内将厂区完整移交给C公司。之后双方在当地人民政府办理了转让土地使用权申请，并通过了人民政府批准手续。随后，A公司通知白某有关转让事宜，并要求白某于2007年6月30日前搬走。但白某不服，拒绝搬迁，同时向法院提起诉讼，请求法院判决A公司继续履行《租赁协议》，同时判决A公司与C公司签订的《转让协议》无效。

当事人诉辩主张

白某诉讼请求

1.要求判决A公司继续履行《租赁协议》。

2.判决A公司与C公司签订的《转让协议》无效。

A公司答辩理由

1.租赁合同未经有关部门审批，系无效合同。

2.A公司与C公司签订的《转让协议》系双方真实意思表示，且经过相关政府部门批准，是合法有效的。

A公司上诉请求

1.一审法院判决继续履行《租赁合同》适用法律错误。

2.请求二审法院撤销原审判决，依法改判《租赁合同》无效；一、二审诉讼费用由白某承担。

白某答辩理由

1.《租赁合同》系双方真实意思表示，且已实际履行，是合法有效的合同。A公司违反合同约定提前收回是违反合同的，应承担违约责任，《租赁合同》继续履行。

2.《租赁合同》签订在前，《转让协议》签订在后，《转让协议》影响了《租赁合同》履行，根据合同的先后性原则，A公司与C公司签订的《转让协议》应为无效。请求二审法院维持原判。

法院裁判

一审法院观点：

原审法院认为：依照《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同系有效；A公司在租赁期内违反合同约定，依法应承担相应的赔偿责任。《租赁合同》签订在前，《转让协议》签订在后，《转让协议》影响了《租赁合同》履行，根据合同的先后性原则，A公司与C公司签订的《转让协议》应为无效。

综上，一审法院判决：1.《租赁合同》合法有效，A公司和白某的租赁合同继续履行。2.驳回原告的其他诉讼请求。

二审法院观点：

二审法院经审理后认为：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”可见，法律将行政审批作为划拨建设用地使用权转让、出租、抵押的前置条件。因此A公司与白某签订的《租赁协议》未经过有关土地管理部门审批，系无效合同。造成双方签订的《租赁协议》无效双方均有过错，法院判决：1.撤销一审判决，依法改判《租赁协议》无效，A公司给予白某4万元经济补偿。2.A公司与C公司签订的《转让协议》系双方真实意思表示，且经过相关政府部门批准，是合法有效的。限期白某腾退场地及房屋。

法院裁判

本案中涉及的法律问题是：划拨建设用地使用权出租以及转让合同的效力问题。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条对划拨土地使用权的取得途径进行了规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用權的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定：“下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”由上可知，划拨用地是无偿的，一般用于城市基础设施及公益事业用地。划拨用地的无偿性与公益性决定了其审批程序的严格性。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”可见，对于划拨国有建设用地而言，其出租行为受到法律限制，为保证国家土地所有权者利益不受损，法律法规将行政审批作为划拨建设用地使用权转让、出租、抵押的前置条件。违反此规定，签订的划拨国有建设用地使用权出租合同应为无效。二审法院的裁决是合法的。

在此，我们探讨一下本案中A公司与C公司签订的土地使用权转让合同的效力问题。

《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”同时依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”由此可知，司法实践中对未经审批签订的划拨国有建设用地转让合同无效的观点已经得到认可。本案中A公司与C公司签订的土地使用权转让合同经过有关政府部门的批准，应属合法有效。

实践中因计划经济时期对国有划拨土地使用权管理的不规范，历史原因造成享有国有划拨土地使用权的主体已经远远超出了《土地管理法》限定的范围，如很多生产流通领域中经营性企业也享有国有划拨土地使用权。这种使用权已经成为企业的一种财产权利，它的流转有利于企业盘活资产，促进企业提高效益；有利于提高国有土地的利用价值，促进城市的综合改造。对于划拨建设土地使用权人是国家机关以及学校、医院等具有社会公益性质的单位，其享有的国有划拨土地使用权及地上建筑，属于市政公用设施，带有社会公益性质，未经批准擅自出让转租，实质上改变了土地用途，损害了国家和社会公共利益，这是违反我国法律的。因此对于划拨建设用地使用权人是公司、企业、其他组织的，应依法严格进行审批，防止国家利益受损。

（本文由上海建纬（长沙）律师事务所提供， 熊煜、聂慧琴撰写）

作者：熊煜 聂慧琴