社会秩序建构下法律社会学论文

摘要：随着社会经济的发展，以及人们对休闲的需求，各种娱乐休闲服务业涌入市场，现在娱乐休闲服务业存在“黄赌毒化”的情况，特别是涉毒问题久禁不绝，显然仅仅从立法文本与执法力度上来探讨问题并不利于问题的解决。以下是小编精心整理的《社会秩序建构下法律社会学论文 (精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

社会秩序建构下法律社会学论文 篇1：

法律社会学研究的两种方法启示

摘 要：法律社会学作为一门学科，尤其注重研究方法的选择。不同的方法选择、不同的切入点有可能会导致对同一问题的结论大相径庭。区域比较的视角和生态的视角，前者着眼于比较量化分析，后者注重研究对象整体性及对象内部各要素相互关系。前者可使研究者由浅入深层层递进地研究一个问题;后者则让研究者对研究对象有一个宏观整体的理解。

关键词：乡村视角;区域比较;生态视角

作为一门非常注重研究方法选择及田野调查的法律社会学科，研究方法的选择对研究结果的重要性不言而喻。乡村视角与区域比较的视角是一种能够发现问题深层本质、理解研究对象自身特殊性的研究方法;生态视角则借鉴了生物学上的生态系统理论，是从宏观角度研究问题的方法。我们必须首先宏观地，其次由浅入深地对问题展开研究，而这两种研究方法不失为一种很好的启示。

一、《乡村江湖》中的研究方法启示

《乡村江湖》是作者陈柏峰对两湖平原“混混”的研究，通过对“混混”这一群体的研究，作者得出结论认为乡土逻辑已经衰弱。农村社会既不是处于依靠宗族治理的社会，又尚未形成现代化的法理社会，而是处于二者之间的过渡状态。因此，农村社会“混混”横行，极大地影响了基层农村的社会秩序。

关于本书的研究方法，作者提到，一是村庄生活的视角;二是区域比较的视角。①本书大部分章节题目都是“XX与XX”的格式，这十分直接地表达出了作者的研究方法和写作思路。作者首先提出了一种所谓“乡土逻辑”的四个原则：情面原则、不走极端原则、歧视原则和乡情原则。论述了乡村“混混”对乡土逻辑的破坏，使得农村社会的灰色化。作者认为，农业税尚存的时期，乡村基层政府为了完成国家的税收、计划生育、殡葬制度改革等的任务，而默许“混混”的存在，甚至在一定程度上二者结成了一个利益共同体。在农业税取消后，乡村基层政府的税收任务已经不存在，且国家开始实行工业反哺农业，城市反哺农村，开始了“资源下乡”。但是在这一“资源下乡”过程中，由于乡村混混的存在并截取了很多本應该是农民的利益，因而导致了农民对基层政府信任度的下降。同时，因为“资源下乡”，原本乡村基层政府与乡村“混混”结成的利益共同体存在着被打破的可能，基层政府不再需要“混混”辅助税收缴纳。但事实却是相反：“官退”之后，往往不是“民进”，而是乡村混混与邪教组织的跟进。②资源下乡的增加不但没有增进基层政府的合法性，反而削弱了基层政府的合法性，基层政府陷入了乡村治理的内卷化。③至此，作者论述了由于乡村混混的存在，乡村治理开始灰色化和内卷化，混混作为一种取代了国家在农村的暴力而存在，破坏了乡村的治理秩序。另一方面，由于混混的存在在某种程度上是由于基层政府的“默许”态度以及基层政府追求自身利益的考虑，混混作为一种游离于国家权力之外但又具有某种“合法性”的暴力一直存在于农村，对基层农村秩序的威胁和破坏日益加深。作者行文思路大致是先分别研究华北、华南以及华中农村社会的乡村混混现象，并做区域性的比较研究，得出乡村混混在华中农村对乡村秩序的破坏程度要大于华北和华南农村的结论。

总的来说，作者的这一研究方法，是一种较为常见的研究方法，因为作为法律社会学的研究，首要的便是进行区域性的定性定量研究，得出一个区域性的结论，然后对多个区域也用同样的方法研究得出结论，最后将多个区域研究结果拿来做个比较，得出最后的结论。区域性的研究也只有通过比较才有意义，因为一个区域内的任何制度、文化等，若不与其他地区进行一个比较，便无法发现其特殊性和问题所在。

二、《割据的逻辑》中研究方法的启示

刘思达的《割据的逻辑》一书是对中国法律服务市场的生态分析。作者运用的是法律社会学中的“生态分析”理论，作者认为法律系统中的行为主体和其他地方的行为主体一样，都进行着两种基本的互动过程：定界和交换。定界即一个社会行为主体试图界定它相对于其他社会行为主体的生态位置的文化过程。定界包括三种形式，即分界、合界和维界。交换式两个行为主体以相互奖励和效益为预期而对彼此实施的行为。交换包括协商交换和互惠交换。④基于此，作者将中国法律服务市场视为一个生态系统，律师在这一生态系统中进行着分界的过程，试图将自身与其市场竞争者区分开来，而那些鱼律师共存的五花八门的竞争者则进行着合界的过程，试图让自身显得和律师更为相似。而司法部和其他管理机关则用他们的管理权来维系这些职业之间的边界，当然，这些国家机关之间对于他们的行政管辖权也同样存在着定界的过程。所有这些定界过程的结果则在很大程度上取决于市场上的法律职业者与国家的司法和行政官员之间对于金钱、人员和资源的交换。⑤作者将中国的法律服务市场划分为五个地域空间，即边疆(农村地区法律服务)、战场(城市个人法律服务)、高端(涉外法律服务)、后院(企业、政府与知识产权服务)和雷区(刑事法律服务)。并对着五个区域的法律服务分别用“生态理论”进行分析，得出的结论是：在边疆，赤脚律师基本垄断行政诉讼，基层法律工作者基本垄断民商事案件，司法助理员基本垄断调解和控制基层纠纷，因此，律师的主要业务仅剩刑事案件和法律援助;在战场，由于各种“挂牌所”、“法律事务所”、“社会所”和“法律服务中心”的存在，律师面临着来着律师团体内部和外部的激烈竞争，且在市场竞争中没有取得很大的優势;在高端，国内所依然或多或少地依赖于外国所来介绍业务，在市场结构里还是处于较低地位⑥;在后院，国家内部的政治斗争会影响法律服务市场的定界过程;在雷区，刑事司法系统的国家官员是唯一能够给刑事辩护律师提供保护并能改变案件结果的力量，律师一方面代表当事人对抗国家，一方面却不得不依靠其与司法机关之间形成的共生关系来进行辩护。作者得出结论认为：决定中国法律职业的结构性变革的关键力量并不是其经济基础，而是其上层建筑，也就是国家的管理规范体系⑦。

可以肯定的是，作者基于“生态理论”对中国法律服务的分析并得出的结论是颇有见的。首先是在作者对中国法律服务市场的划分上，作者提出了创新性的划分，很好地并且准确地对研究对象进行了划分，使得研究不至于显得太笼统。其次在是作者对这每一个划分出来的法律服务区域进行“生态”的分析，准确地揭示了中国法律服务行业中的各种定界混乱现象和导致定界混乱的原因。诚如作者所说，生态理论是动态的，也更能够全面把握市场与国家交换的动态以及建构法律服务市场社会结构的政治斗争⑧。

总体看来，作者的这一“生态理论”的分析方法是一种很有独创性的研究方法，这种方法注重社会主体之间的动态过程，能够看到国家权力斗争对法律服务市场的渗透和影响。也看到了法律服务者内部之间的竞争和冲突。这几乎完整地呈现了中国法律服务市场的表象以及表象下面更深刻的，导致中国法律服务市场成为今天这样一个格局的原因。笔者认为，这样一种研究方法可以适用于对某一群体某一行为的研究，借助这一“生态理论”，我们首先分析这一群体某一行为的表象(这一群体内部的定界，即分界、合界和维界的状态和过程)，其次，分析这一群体与相关群体的交换过程(协商交换或互惠交换)，最后，分析这种交换过程对群体内部定界过程的影响。通过这样一种方法，我们可以对某一群体某一行为作出动态的合理的解释。

三、一个可能的问题切入点

陈柏峰在《乡村江湖》一书中提到，隨着乡土逻辑的衰退，国家权力从农村社会的退出，“官退”并未造成“民进”，乡村社会并没有形成现代的法理社会，并没有实现村民的“自治”，而是乡土混混大行其道，一种非法的暴力在代替国家合法的暴力发挥着作用。在此，我们不禁要问：为什么“官退”之后却为造成“民进”的法治乡土社会状态，反而是混混横行?我们应该如何解决这一问题，或者说，我们如何治理乡村混混这一现象?很显然，作者笼统地提出的两条建议(遏制基层政府的自利性和遏制乡村混混)并不具有很强的说服力。我们也知道，“国退民进”，国家权力从社会民间退出，公民人格的养成是众多法律人的梦想，哈耶克认为，自由就是在一个社会中，外在的强制被限制在最小的状态。卢梭也说，人人生而自由，却无往不在枷锁之中，政府的权力来自人民，除了人民授予的权力之外，政府的权力不具有任何的合法性。孟德斯鸠也主张，自由就是能做法律所许可的一切事情的权利。他们主张国家权力应被限制在一定范围内，退出私人领域，培养公民意识、公民人格，所谓“管得最少的政府就是最好的政府”。但是，陈柏峰的研究却显示，政府权力的退出，并不必然意味着公民意识、公民人格的健全以及法治社会的形成。这个问题值得我们思考。如果说国家权力的退出，到法治社会的形成中间有这么一段过渡期的话，那么这个过渡期的秩序应当如何维护，或者说，乡村混混的存在是否具有某种程度上的合法性?因为，我们完全可以乐观地说，乡村社会没有被更加暴力和极端的黑社会组织或是邪教组织控制，相比于这种更坏的情况，乡村混混是否是一个更好的选择?是否应当如作者建议的那样，现阶段国家权力不应匆忙退出乡村基层，应当保持着对乡村基层一定的控制?因为苏力在《送法下乡》中也提到类似的观点，他认为，之所以要“送法下乡”是因为某种程度上国家权力无法下达农村基层社会。这从一个侧面反映出了国家权力在乡村基层的薄弱。因此，苏力也隐约地主张国家权力应当适当往农村深入以推进农村法治的现代化。笔者却认为，国家权力除非必要，不应深入农村基层，应当给基层留下足够的空间，以培育公民意识和精神。我们知道，封建时代“皇权不下县”，县以下没有官方正式的政權建制，但是也未曾听说乡村社会的秩序因此而混乱不堪。相反，乡村因为有宗族的存在，乡村的纠纷可以通过宗族来解决。笔者提及宗族制度并不是主张恢复这种制度，而是说，我们可以将宗族视为一种“自律组织”，在乡村社会中大多数纠纷可以通过这个大家都成人的“自律组织”来解决。因此，问题归根到底就是：我们如何在乡村基层培育这样一种“自律组织”?而这在笔者看来，有待于乡村民众的公民意识和精神的提升，但是这需要时间，是一个渐进的过程。而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是“上帝”的事业⑨。

注释：

①陈柏峰著，《乡村江湖》中国政法大学出版社2011年1月版，第19页。

②陈柏峰著，《乡村江湖》中国政法大学出版社2011年1月版，第239页。

③陈柏峰著，《乡村江湖》中国政法大学出版社2011年1月版，第276页。

④刘思达著，《割据的逻辑》，上海三联书店出版社，2011年4月版，第5-9页。

⑤刘思达著，《割据的逻辑》，上海三联书店出版社，2011年4月版，第9页。

⑥刘思达著，《割据的逻辑》，上海三联书店出版社，2011年4月版，第148页。

⑦刘思达著，《割据的逻辑》，上海三联书店出版社，2011年4月版，第222页。

⑧刘思达著，《割据的逻辑》，上海三联书店出版社，2011年4月版，第222页。

⑨苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年10月版，第22页。

作者简介：

陶必霞，四川大学法学院2014级硕士研究生。

作者：陶必霞

社会秩序建构下法律社会学论文 篇2：

娱乐场所毒品治理的另一路径

摘 要：随着社会经济的发展，以及人们对休闲的需求，各种娱乐休闲服务业涌入市场，现在娱乐休闲服务业存在“黄赌毒化”的情况，特别是涉毒问题久禁不绝，显然仅仅从立法文本与执法力度上来探讨问题并不利于问题的解决。

笔者基于马克斯·韦伯的“行动”与“秩序”理论，提出本研究的理论假设：基于特定社会环境影响下的人的行为取向，并非严格按照法律的预期进行，所以存在“有法”但并不“循法”的情形。而人的行动又具有一定的层次与秩序，在这一内生性秩序中，可以找到另一治理毒品犯罪的路径。

关键词：毒品治理;黄赌毒;法律社会学;参与观察

随着我国经济的发展，人们的生活也开始变得富庶，各种服务于人的科技很大程度上解放了人们的双手，而生产效率的提高使人们积累了更多的财富。人们对生活品质的追求不断提高，对娱乐方式的需求也是日新月异，务求新奇，这也促使中国的娱乐行业以前所未有的速度蓬勃发展。这为很多人打开了创业思路，人们纷纷加入到休闲娱乐行业中来。于是乎娱乐休闲、服务业发展迅速，各地均有大量娱乐休闲服务业涌入市场。例如：桑拿、洗浴、美容美发、足道按摩、水疗SPA、酒吧、夜总会、量贩式KTV、舞厅等。

而这些娱乐休闲服务业在带动当地经济发展的同时，部分娱乐休闲服务业也带来了众多的治安隐患，给正常的治安秩序带来了诸多负面影响，比如屡禁不止的“黄赌毒”现象。娱乐休闲服务业背离法律、“黄赌毒化”的情况也确实比较普遍。找到娱乐休闲服务业“黄赌毒”存在现象背后的原因，刻不容缓。

当洁身自爱，维护良好的社会风尚等口号在全国范围内达成共识时，“依法治理黄赌毒”成为我国消减毒品与卖淫嫖娼危害的首要途径，大多数从事毒品问题研究与卖淫嫖娼研究的学者均认为，中国目前所面临的毒品与卖淫嫖娼危机源于法律制度的薄弱与执法不力，严谨的自上而下耳的全面立法与加大执法力度将有助于问题的解决。之所以导致这种状况，其根本原因在于大部分研究极其重视对制度文本与执法的分析，而极少关注法律在特定场域下的适用问题。然而随着毒品与卖淫嫖娼问题屡禁不止，这种分析问题的方法显然已经不再满足我国娱乐场所毒品治理问题研究的需要。

本文选取位于我国南方的某一省会城市的某一洗浴中心为研究对象，该洗浴中心有着“黄”与“毒”并存的现象，研究侧重于该洗浴中心相关从业人员的“行为”与其内在“秩序”。

马克斯·韦伯在《社会学的基本概念》中对“社会学”与四种基本“社会行动”类型作了简明的定义，并对“行动”与“结构”(他称之为“秩序”)进行了整合。韦伯将社会中人的行动理念型式建构为“共同性行动”、“结合性行动”、“合意性行动”、“团体性行动”与“机构性行动”等诸行动范畴。韦伯倾向于把这些行动范畴设想安排在一个行动的发展过程的连续体之上，由于这些行动范畴彼此界限是流动性的，只要行动条件产生变化，行动有可能从这个范畴发展到另一个范畴。而这个行动发展的连续性过程，换个角度来看，其实就是由“行动”到“秩序”的连续性发展。基于这一行动秩序理论，笔者提出该研究的理论构想：存在非法活动的娱乐场所自身的行为活动会产生一定的“秩序”，而这一秩序或许对我们毒品治理起到帮助作用。换言之，笔者认为即使是依附于卖淫嫖娼盈利的娱乐场所，可能因为经营者权威的关系而杜绝毒品在该酒店的蔓延。

一、酒店经营者的行为取向

HS酒店的经营者自酒店成立之初，便决定依附于“黄”为自己牟利，但是在酒店发展过程中出现的涉“毒”情况，持坚决抵制的态度。于是便形成了一种不同于廉价出租屋“黄赌毒”并存式的经营模式。廉价出租屋其房主提供的是场所，根据提供的场所挣钱，一般不会理会顾客在其出租屋内是否从事“黄赌毒”，更不会去具体分别从事的是哪一种违法犯罪。而HS酒店的经营者其提供的并不仅仅是场所，而且还有“服务”，虽然这种服务是为世人所不齿的“性服务”。顾客在其提供的场所内从事的其他事情便属于“附加值”。显然，在HS酒店经营者的认知范围中，“涉毒”并不属于顾客当然享有的“附加值”。

二、酒店经营者的强制力

酒店经营者禁止在本酒店从事“涉毒”行为的命令是否具有强制力呢?结果是显然的。HS酒店的经营者禁止在该酒店有下列“涉毒”行为。①禁止本酒店经理在本酒店内吸食毒品。②禁止本酒店经理容留顾客在客房内吸食毒品。③禁止本酒店技师在为客人服务的时候共同吸食毒品。由于酒店经营者与经理、技师是雇佣关系，对于坚持在酒店内从事涉毒行为的雇员，酒店经营者为了安全性考虑，会辞掉增加了不安全性的雇员。而坚持在酒店内吸毒的顾客，酒店经营者会拒绝接待。由此观之，酒店经营者至少具有禁止上述三项涉毒行为在本酒店发生的强制力。

三、微观治理“毒”的考量——非正式社会控制方式参与秩序建设

从上述微观视角中不同主体对“黄”与“毒”的态度，我们可以看到道德对于相关从业人员并不具有强制作用，这是因为在同一个生活工作背景下他们并不认为“黄”与“毒”是污秽的事情，反而将其工具化、手段化，为自己谋取物质上、精神上与肉体上的利益。社会上对于“黄毒”的宣传教育，加大了涉黄涉毒群体与非涉黄涉毒群体之间的隔阂，不利于涉黄涉毒群体重返非涉黄涉毒群体。

反而是从事组织卖淫活动的酒店经营者，在防止毒品犯罪在该酒店的扩散中起到了主力军的作用。

四、结语

通过WH市HS酒店的法律社会学研究，我们发现现行有关卖淫嫖娼与毒品犯罪问题的法政策的制定，虽然为预防和控制黄毒问题的流行与蔓延提供了制度化的保障，但同时也存在着诸多缺陷，特定社会文化因素与国家法在立法、执法方面所面临的困境，为毒品与卖淫嫖娼问题在这一特殊行业的泛滥提供了温床，仅仅依靠自上而下的立法不足以达到井然有序的社会秩序，而旨在打击严重犯罪的“严打”整治专项执法行动，也不能有效强化法律的执行力、根除卖淫嫖娼与毒品贩卖與吸食问题，其威慑效果只是暂时性的，无法保证守法的延续性及个人对国家法的认同感，种种因素的结合造成了该场域下内生性秩序的分崩离析，导致HS酒店一度出现控制真空的状态，社会机制应对毒品与卖淫嫖娼问题时的失败也就不足为奇了。当毒品与卖淫嫖娼问题危及到娱乐休闲服务业的健康发展时，如何依托内化于该小团体的地方性知识，将该团体内部的内生秩序整合进现代法律规制系统，从而寻找到在不同社会文化背景下开展防治黄毒问题工作的有效模式，成为身处社会转型时期的人们所共同面临的困境。

值得庆幸的是，HS酒店经营者在现代化洪流的冲击中并未完全依附于经济规律，有关毒品犯罪的法律对HS酒店经营者仍然具有一定的约束力。自上而下的法律对酒店经营者的行为选择起着决定性作用，而受法律制约的酒店经营者形成一种依附于“黄”又抵制“毒”的经营模式，以“民间权威”的形式制约相关从业人员与前来消费的顾客的行为。由此可见，在国家法律体系高度发展的今天，仍然不应忽视非正式社会控制手段的力量。防治黄毒问题不能单一采用推广国家法律的方式达致，社会秩序的稳定必须有效整合现有的正式和非正式社会控制资源。酒店经营者通过雇佣管理上的力量为社会秩序的构建增加强制力，有效整合社会控制的要素，从而使法律获得地方基础与权威，并将群体目标提升到个体目标之上，利用管理的迫力传达法律与世俗生活的准则，强化了相关从业人员与消费者对规范的服从和对禁毒工作的认同，从而实现法律治理的内化，在达致娱乐场所禁毒目标的同时，彰显了企业的社会控制功能和对社会秩序的修复作用，最终促成禁毒多元防控体系的形成。

应指出的是，HS酒店作为一个个案，并不能概括中国社会所有面临毒品危机的娱乐休闲服务业的类型，但笔者相信，在经营者管理与日常生活的联系密切的行业中寻求可供禁毒工作利用的社会资源，将成为一次有益的探索，对它的深入研究，无疑将为抗击毒品的战役提供一种来自地方性的知识。

参考文献：

[1]马克斯·韦伯.社会学的基本概念[M]桂林：广西师范大学出版社，2005

[2]林端.韦伯论“行动”与“秩序”：1920年《基本概念》里的观点[J]台大社会学刊，第26期，第281-321页

注：本项目得到西南民族大学研究生“创新型科研项目”资助，项目名称“法律规制下的娱乐业企业的日常运行——对一个洗浴中心的参与观察”，项目编号CX2015SP23。

作者：王雨琴

社会秩序建构下法律社会学论文 篇3：

民间法与国家法的“生命乐章”

国家法在任何社会里都只是整个法律秩序的一个部分，除了由政权强加的法律规则外，过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的“法”。①它们生于民间，存在于人们的感悟之中，②铭刻在人们心里，③作为一种自然秩序维持着民间安定。由于在中国传统语汇里，与“官府”相对的是“民间”，因此，与“国家法”相对将其称为“民间法”。④而在民间法与国家法的“生命”乐章中，我们所希望看到的是一个个鲜活的、紧密结合起来的“和谐音符”。在此希冀之下，坚持“法”是为人服务的理念、并就民间法与国家法的适用达成共识的和谐模式呼之欲出。和谐模式之运作不息，亦要求我们在坚持一切有利于促进模式“和谐”的标准下，瞩目于实现其以追求人的发展和幸福为出发点和归宿的科学发展。

民间法独立的“生存”空间

民间法是“民人”就其在“共同体”中的生活方式达成的一种共识，是“民人”确信的自然一致。而共识正意味着一种和谐，这种合理性成为民间法合法性的基础，亦是“契约性民间法”的由来。

一方面，哈贝马斯将该市民社会理解为作为国家合法性的基础“生活世界”，而民间法作为市民社会的规则，对其的“摧残”，必定意味着对国家合法性基础的动摇;对其力量的藐视和否定，必将损害模式整体的和谐，破坏社会秩序稳定。另一方面，我们处于血缘、师生、邻里等亲近关系的熟人社会中，如若脱离已经得到普遍认可的根深蒂固的习俗，违背基本公认的价值观念，就会遭受批评、说长道短，甚至是断绝往来这种可怕的惩罚。与民间法这一活法(1ivinglaw)相比，国家法在一定的范围之外便“鞭长莫及”，此时民间法的适用无疑契合了因俗制宜的指导思想，弥补了律典的遗漏。

然而凡事均离不开方法⑤，契约论方法使我们不再追问什么是值得向往的民间法生存模式，转而关心做出什么样的选择是公众所喜闻乐见的。在绝大多数人对正义的社会环境有强烈要求的时代图景下，人类对和谐模式的期待愈演愈烈。民间法正是人们所选正义观念到达社会生活表面的“芽”，它作为“人”的一种内在的无意识的动因“使”你作为或不作为，是个体行为的第一个调节者与“过滤器”。⑥即便出现一种正义观念不能产生对它自身的支持力量或缺乏稳定性的现象，由于其“良”的性质已经确立，“民人”以这样的民间法作为他们的生活方式，非但不会有害于“和谐”，反而与开放的和谐模式的最终目标——人的幸福相契合。

民间法与国家法之间的“对话”

民间法与国家法的“对话”是一种“注定”了的必然，二者之间密不可分的联系为其建立了“通渠”。

民间法与国家法一致下的“对话”

民间法与国家法相一致的情形包括国家法吸收民间法与民间法受国家法影响两个方面，后者如有些契约径直写明“谨遵宪例”，这里不再赘述，我们主要讨论前一种情形。

立法者不是一个独特法律意识的拥有者，而是直接从民族精神(Volksgeist)中获取自己的素材，陈述已经存在的“法”，⑦国家法则是习惯的制度化，它能在多大程度上获得所求的结果，很大程度上亦取决于传统，⑧如果一个民族爱护并遵从国家法，那它必定出自一个神圣的源头，是与道德观念水乳交融的一代先人的遗产，即便它并不完善，也仍然会产生美德，以及随之而来的幸福。⑨故实践中呈现出大量国家法，它们是对民间存在较长时间的规则的表达，这种表达又使得民间法(Volksrecht)更加明确。由此，人们即可在民间法与国家法的对话中，就须投入的成本与可能的结果进行衡量。从而，“共识”适用民间法、国家法，抑或是选择适用二者的“合力”、“和音”。

民间法与国家法相互冲突下的“对话”

此探讨限于真理共识维度下民间法与国家法的“对话”，唯包括后者对前者的认可。虽然与民间法不一致的国家法客观存在着，但它甚至根本不能被认为是一种主体性的行为，而是要被认为是一种置身于传统过程中的行动，⑩由此，国家法认可民间法有了理论上的基础。

国家法乐于认可并常常依赖于符合人们的正义观念的民间解决办法，此亦中国允许地方对国家法作出变通规定的考虑之一，若强行使用与该地区“民情”脱节的国家法，后果使人不寒而栗。其一，在博弈论看来，社会是由具体的、现实的、具有各种需要的人的行为创造的，凌驾于民间法之上的国家法却未给予“民人”的权利以充分的尊重和保护，触及了社会大厦的根基，难觅和谐。其二，离开了“民人”的认同，纵使理念多么正确，所制定出的规范体系亦只能是一种外在的存在，建构和谐模式更是无从谈起。

运用国家法控制“不和谐音符”

以上两方面所涉及的都是真理共识，但共识也可能建立在错误信息基础上，或者建立在错误意图基础上，甚至对那些本身是错误的事情取得共识，中国现实生活中的“买媳妇”现象即是其典型体现。村民为维持村子人口的繁衍认可该方式，然其侵犯多数人的权利，端视其恶而当废，以杜争端、断恶藤。如若国家法认可错误共识的民间法，势必侵害绝大多数人的权利，所产生的激烈冲突破坏了社会秩序(social order)，少数人的利益亦难以保全，和谐不再。因此，既不能全盘否定民间法，也不可对其完全肯定，此即谓“扬弃”。

从认识论的角度看，非线性科学的研究成果揭示出隐藏在混沌背后的奇怪吸引力，它既是系统整体稳定性与局部不稳定性的产物，又是其原因11。因而我们总会看到“不和谐音符”，但和谐并不必然亦罹其害，相反，具有相适应误差率的系统在“进化”过程中占有更为明显的优势12。国家法恰恰能够将不和谐因素的影响控制在“误差阈”内，使其不致铸成伤及和谐的“错误”。从另一个侧面看，“误差”性的不和谐因素反而推动了“和谐模式”的进化。我们所向往的“和谐”模式是在努力控制不和谐因素消极影响的过程中得到了巩固和加强。

若“不和谐音符”发展到更为恶劣的程度，可能因其与整个“乐章”无法兼容而另立“新篇”，出现民族脱离国家、自成一体的局面。鲍哈纳(P.Bohannan)指出，在依靠民间法维持秩序变得日益无能为力的时候，国家法就成为必要。而究其根本，“不和谐音符”是由人“写”出来的，控制了这些少数人的恶劣影响，也就控制了不和谐因素可能导致的恶果，维护了民间法生存模式的和谐。正是基于此，中国选择实行民族区域自治，而不是民族自治。显然，相对于民族区域自治制度，民族自治下的纠结更为容易，会对多数人产生更为严重的影响。并且，国家法完全可以规制假借民间法破坏国家统一的行径，因为国家法不仅能够产生身体的强制，亦会产生心理的强制，通过对刺激的控制即可以保证人们的服从。

注释：

①亨利·莱维·布律尔〔法〕著，《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社，1987年版。

②孟德斯鸠〔法〕著，《论法的精神(上册)》，张雁深译，商务印书馆，1994年版。

③卢梭〔法〕著，《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年版。

④梁治平，《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年版。

⑤阿·迈纳著，《方法论导论》，王路译，三联书店，1991年版。

⑥复旦大学法学院编，《多维时空下的理论法学研究》，学林出版社，2005年版。

⑦尤根·埃利希〔奥〕著，《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社，2007年版。

⑧复旦大学法学院编，《多维时空下的理论法学研究》，学林出版社2005年版。

⑨贡斯当〔法〕著，《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆，1999年版。

⑩汉斯一格奥尔格·伽达默尔〔德〕著，《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，商务印书馆，2007：译者序言第8页。

11武杰，《跨学科研究与非线性思维》，中国社会科学出版社，2004年版。

12艾根，《相跃——生命的物理基础，走向混》，上海新学科研究会，1995年版。

(作者为中南民族大学法学院2007级宪法与行政法学研究生)

编校：施宇

作者：任　颖