公共秩序保留(共10篇)
同时社会控制理论、心理分析理论(psychoanalysis)、以及差异交往理论(differential association theory)在犯罪行为的研究方面也进入了一个新的阶段。我国的《中国青少年犯罪研究年鉴》,对青少年犯罪情况进行了规定、阐释和研究。我国颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中指出:预防未成年犯罪应结合未成年人不同年龄的生理、心理特点,加强对未成年人的法制教育,心理矫治以预防犯罪的对策。
青少年犯罪动机的分析
关键词:公共秩序保留,保护对象,行为性质,自主裁量权
一、公共秩序保留的概述
公共秩序的理论, 萌芽于13、14世纪时意大利“法则区别说”, 已有600多年的历史。公共秩序保留制度, 作为一种在非常情况下排除外国法的适用或拒绝对外国判决予以承认和执行的武器, 在国际上市得到普遍采用的。公共秩序保留是国际私法的重要组成部分, 但由于公共秩序概念的含糊性, 导致其实际内涵随着国家制度的不同、时代的不同而产生显著的差异。从萨维尼的“法律关系本座说”, 到布鲁歇的国内国际公共秩序法的区别, 乃至斯托雷的“国际礼让”观点, 它代表的不仅仅是各国学者个人对于公共秩序保留的认知, 更是各个时代所赋予公共秩序的必然内涵。
二、相关概念的比较分析
(一) 公共秩序保留与法律规避
公共秩序保留与法律规避作为法律选择中的重要组成部分, 两者在国际私法中有着不同使命。但无论是公共秩序保留还是法律规避, 其设置的出发点都是为了排除外国法的适用, 从而保护本国和当事人利益。
1.起因不同。公共秩序保留的适用源于对外国法的内容及其适用与法院地国的重大利益、基本政策、原则或观念相抵触, 与当事人的主观意志无关。而法律规避则是由于当事人违背诚实信用原则故意改变连接点而适用其他准据法以期待规避法律的欺诈行为所造成的, 存在主观上的故意行为。
2.保护对象不同。就保护对象而言, 法律规避的范围要广于公共秩序保留。公共秩序保留的保护对象是与外国法与法院地法公共秩序显著矛盾的部分, 其存在的范围具有特定性;法律规避的范围则不仅包括公共秩序保留所保护的对象, 还包括内国公法上的禁止性规范以及部分外国强行性规范。
3.行为性质不同。公共秩序保留是内国的司法机关对某些外国法在法院地国效力的否定, 其针对的对象即外国法中的某种法律规范。法律规避则与之不同, 它所否认的是当事人行为的效力, 而非外国法律规范在内国的效力。
4.结果不同。由于法律规避是出于当事人的主观意志, 为了脱法而主动改变连接点, 因此要遭受法律的否定性评价, 法律需对这一违法行为做出惩罚。而在公共秩序保留的情形下, 当事人并未主观做出违法行为, 因此其不需要承担不利评价, 不需要遭受法律的惩罚, 这是因为公共秩序保留的适用对于当事人的不可归责性。
(二) 公共秩序保留与强行规则的比较分析
《适用法》第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律”。由于《适用法》同时规定了强制性规则与公共秩序, 两者关系就需要厘定。就适用情形而言, 两者在形式上往往难以区别, 因此, 更有必要考虑的是实质区分, 即法律价值层次的不同。公共秩序保留的援引仅限于危机中国核心法律价值与秩序的情况, 而强行规则的适用则无此限制。
三、相关问题的个人理解
(一) 法官的自主裁量权
公共秩序保留制度的最大特点是灵活性和不确定性, 这就使得法官在适用这一制度时拥有了极大的自主裁量权。这一弹性的制度就像一把双刃剑, 一方面, 它有利于法官根据本国利益的需要, 保护国家的主权与法律原则;另一方面, 由于缺乏统一的适用标准, 该制度在实践中易被滥用。
(二) 适用公共秩序后准据法适用的空白
我国立法仅规定了外国法的适用, 违背公共秩序即排除其适用, 但并非规定排除其适用后的准据法。就这一意义上, 法律的适用上出现了空白。按照国际私法的传统做法, 公共秩序保留在排除外国法适用后以内国发源地法取代, 这一方式存在着极大的不合理性。
冲突规范对指定外国法为准据法的规定, 变相证明了该法律关系与外国法的联系更为紧密, 适用外国法具有必要性与合理性。此外, 对外国法的排除并不一定会导致内国法的适用, 过多地赋予法官自由裁量权无疑会致使权利滥用现象的出现。
(三) 公共秩序保留的适用趋势
早期的公共秩序保留多因“人”而存在, 其适用在于法律关系主体因素有关的婚姻、家庭、继承等传统民事领域。而随着社会的发展, 全球化进程的运行, 公共秩序保留开始逐渐进入商事领域, 并被广泛适用。“公共政策在方案与选择方法上已经有了彻底变化, 包括国家和社会的作用范围扩大了”。
四、结语
很难找到一个法律原则, 如公共秩序, 经受了如此广泛的批判仍存活下来。正如理查德森诉梅里希案中法官所评论的“它是一匹并不温顺的马, 当你一旦骑上它, 你绝不知道它将把你载往何方”。公共秩序的模糊性与不可预见性使其在适用中受到批判。但与此同时, 这一制度的存在也是维护国家重大利益的重要法律手段。由于各国之间的风俗习惯、法律制定与适用上存在不同, 因此, 对部分外国法的适用往往会变相侵害国家的法律或基本原则。
作为法律选择过程中的重要组成部分, 对公共秩序保留的适用我国应采取审慎的态度, 发挥公共秩序保留在法律选择过程中的工具性。中国不仅应完善这一制度, 而且需注意公共秩序保留的适用趋势, 从整体利益出发, 保障国家主权和公共利益, 促进国际民事关系。
参考文献
[1]李双元.国际私法 (冲突法篇) [M].武汉:武汉大学出版社, 1987:211.
关键词:公共秩序保留;冲突法;司法实践;立法
一、前言
公共秩序保留制度是一项在国际私法领域被无数学者认可、各国各项立法和司法广泛赞同并且被各种国际条约所普遍认可的一项一般制度。从定义上来看,公共秩序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时,如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时,限制或排除该外国法适用的制度。
探讨国际私法领域的公共秩序保留制度,不仅对推进国际私法中有关一般制度的学术研讨具有积极意义,更能对世界各国的立法实践产生一定的指导意义。也正是由于如此,无论是现阶段我国研究国际私法领域的学者,又或者是国际上其他国家在国际私法领域有着深刻见解和极深造诣的国际私法学者们,对于公共秩序保留制度的研究向来予以高度重视。
二、我国现行法上公共秩序保留制度和实践的现状
改革开放之后,随着我国涉外民商事关系的蓬勃发展,涉外民商事案件也随之不断攀升,国际私法作为调整涉外民商事关系的法律,在法律制定中理所当然变得更加完善,因此被包含于国际私法中的公共秩序也当然地出现在该领域的立法当中。
我国对于公共秩序保留制度一向持肯定和支持的态度。有关公共秩序保留制度,如今我国主要包含这几种情形:若依照内国的冲突规范本该援引的外国法有悖于内国的基本原则,那么该外国法不予援引;我国部分条例具备直接排除外国法适用的功能;如果外国法和国际社会上的基本原则不符,可以不予适用。中国当前法律体系里还未严格界定公共秩序的准确内涵,仅用“社会公共利益”作为表达,由此得出中国对公共秩序保留的具体内涵仍然有待规范。我国民商事法律中的《民法通则》和《海商法》中仍然只是用“公共利益”一词在表述,显然这样的用语不够严谨规范。结合公共秩序保留制度本身的弹性,应该考虑在制定法律时确定适用条件,到底何种条件下予以适用公共秩序保留制度。但是这并不意味着对于公共秩序保留的定义可以由各个国家自行决定,事实上任何国家在对其作出解释时都应当也必须参考国际法的标准。
根据上述描述不难得知我国的立法模式是直接限制的模式,这种立法模式即在国际私法中直接表示在援引外国法时禁止与内国的社會公共利益相悖,如若相悖则该外国法不予援引。该立法方式没有明确表示外国法的适用何时属于违背公序良俗,因此由法官自行定夺,此种立法方式灵活性比较强,对于法官依案情作出合理化的判决有较大帮助。
尽管我国法律制定中明确表示可以利用公共秩序保留制度来排除外国法的适用并以此保护我国基本利益,然而迄今为止在具体操作中却尚未发现这样的案例,由此可见在援引公共秩序保留制度对外国法不予适用上我国的立场是较为保守的。然而在中国具体案件上,采取公共秩序保留制度对外法域法不予采纳的情况确有发生,外法域法指的是香港、澳门、台湾的法律。考虑到我国的具体国情,我国不同区域之间实行的法律并不相同,然而我国的法律却并未规定当区际法律相互冲突时应当如何解决,所以通常都是参照涉外案件的处理方法。
三、完善我国公共秩序保留制度的建议
1.对公共秩序的范围进行限制
公共秩序保留制度被无节制地使用的主要根源是当前国际社会的多数国家还未能对公共秩序的深刻含义有准确到位的见解,这让审判者处理案情时可以任意解释公共秩序的内涵。就这种情况当今世界各国普遍达成的共识是,努力分辨国际私法和国内法上公共秩序的不同,限定公共秩序保留制度只能在有悖于国际私法上的公共秩序的领域时才能予以适用。
2.限制外国法的适用后对于内国法的适用予以约束
如今,具体案件中已经越来越不提倡在援引公共秩序保留制度对外国法不予采纳后一律用内国法替代的方式。究其根源主要是由于一旦再不就此种方法予以限制,则可能使更多审判者在司法实践中过度援引公共秩序保留制度。事实上各国法官在司法实践的长期积累下,极易在法律适用上形成一种向内的惯性,即更倾向于适用内国法,而这种惯性又非常容易被诱导。法官往往对内国法更熟悉,理解的更透彻,运用起来也更熟练,因此运用内国法做出的判决往往更合理,这些都是适用内国法的优势。因此一旦采纳内国法更益于获取正当的裁判,则可以采纳内国法。所以约束公共秩序保留制度的运用并非一味打压内国法的替代适用。
自觉排队是一个城市文明程度的体现,体现着一种社会秩序,体现着平等、礼让与和谐。遵守公共秩序,自觉文明礼让,是遵守社会公德的要求,“礼让三先,不争一时”,体现了人与人之间融洽、和谐相处的关系。“同住在肇庆,共爱我的家”。谁不渴望蓝天白云、处处鸟语花香?谁不期盼秩序井然、处处交通顺畅?谁不愿意友好相处、处处文明礼让?每一位市民都是肇庆的主人,我们的生活需要秩序与爱心,我们的城市需要文明与和谐,只有我们共同努力,才能创造美好家园!为此,我们倡议:
积极参与在全市开展的“排队我快乐、礼让我文明”“排队日”主题宣传活动活动,从现在做起、从自己做起、从家人做起,在主要公交站点和窗口服务行业单位等公众场合,排队购票、排队上车、排队就诊、排队接受各种服务,做文明示范和排队引导的实践者,在公共场所不插队,不喧哗,不乱穿马路,不擅闯红灯,不乱拥乱挤,文明行车,文明停放,不乱鸣喇叭,不争先恐后,自觉维护公共秩序,努力营造文明有序、和谐顺畅的社会公共秩序。
一起做“文明至上、礼让为先”的推动者。一个人的力量,一个行动的感召力毕竟有限。众人拾柴火焰高。要使我们的城市充满和谐之美,我们不仅要主动倡导文明、践行文明,还要积极传播文明、推动文明,从排队开始,以举手之劳方便你我他,以礼让精神感染每个人。以一传十、十传百的方式,把排队、礼让的文明之风吹进每一个人的心里,充分体现“我排队、我文明、我快乐”的文明气息,让这朵承载着爱与和谐的文明之花开遍城市每一个角落。只要大家携起手来,共同努力,相信肇庆的明天,市民更文明、城市更美丽、生活更美好!
历史悠久、文教流芳的端州,拥有丰富的文化积淀和千年流传下来的宝贵精神文明财富,历来具有重视自身修养、重视公德建设的优良传统。让我们热爱肇庆,树立和维护肇庆人文明形象,做到“今天我以肇庆为荣,明天肇庆以我为傲”。请广大市民朋友们表现出有序排队、文明礼让的良好风尚,展现肇庆人遵守公德、热情待人、积极向上的精神面貌,为城市的文明建设增添了一道亮丽的风景线。
“排队我快乐,礼让我文明”。让我们携手并肩,从现在做起,从自身做起,共同建设更加文明的社会公共秩序,共同创造更加和谐的城市人文环境,努力为创建全国文明城市、建设美丽肇庆、幸福家园做出积极的贡献!
倡议人:xx
日期:20xx年XX月XX日
一、教学目标:
教育学生遵守公共场所的秩序,做一个文明有礼的小学生。结合学校以及班的实际,提出各项要求。3学会爱护公物。
二、教学重点:教育学生能自觉遵守公共场合的各项常规,学会爱护公物。
三、教学过程
(一)谈话引入:同学们是二年级的学生了,对学校的的基本常规要求已有初步的了解。但在这段时间里,同学们参加公共集会活动是仍然有些做得不好的地方,这堂班会课我们就来谈谈怎样遵守公共场合的秩序。
(二)看图,说一说,议一议
1.集体活动开始时,我们应该怎么做?(做好活动准备,安静等待活动开始。)2.集体活动中我们有事情怎么办?(先举手告诉老师,再轻声离开会场。)
3.集体活动中可以随便说话吗?可以做小动作吗?(不可以,这会影响活动的效果,也是一种不文明的表现。)4.集体活动中,我们还该注意些什么? 三.遵守公共场合的秩序,还表现在哪些方面?
主持人甲:遵守公共场合的秩序,还表现在哪些方面?请看众人小品表演: 1.众人小品表演:看电影、挤公车、十字路口…… 主持人甲:看了小品总同学们的表演,你有什么收获呢 主持人乙:遵守公共秩序要从我们身边的每一件小事做起。2.小品《地球的苦恼》:
主持人甲:我们居住的星球叫地球,它是一个美丽的星球。
主持人乙:地球就像我们的妈妈,哺育着我们成长。我们是地球妈妈的孩子。主持人甲:地球妈妈爱我们。主持人乙:我们也爱地球妈妈。
主持人甲:现在我们一起来看看美丽的地球妈妈是个什么样的!主持人乙:同学们,看了这么美丽的地球妈妈,你们有什么感受?
主持人甲:地球是这么的美丽,可是我们的地球妈妈却整天唉声叹气,这是怎么回事呢?请看小品《地球的苦恼》 ……
主持人:是什么原因让地球妈妈伤痕累累呢
主持人乙:人类在地求生存有一些必要的秩序要遵守,小到生活中的点滴,大到环境秩序。如果不认真执行,人类最终将会自食恶果。
(三)结合本班实际,表扬能遵守公共秩序的同学,教育不够自觉的学生。
主持人甲:看了刚才的表演,结合自己生活中的所作所为,请同学们说一说自己哪些方面做得比较好,哪些方面做得还不够,即后该怎样努力呢/
(四)小结:
刚才同学们都说得非常好,希望每个同学今后都要遵守公共场合的秩序,从我做起,从小事做起,自觉维护我们生存的共同法则。谈话揭题
(五)、明理示范
1、了解学校的公共设施及作用
电灯——照明电扇——降温、防署橱窗——展示学习成果水龙头——方便洗手、保持环境卫生
2、组织讨论
3、为什么要?怎样保护?
①
组织讨论(四人小组)②
汇报③
出示、小结 轻开轻关各开关,学校水电要节约,轻拿轻放个器具,学校器具要爱护,损坏物品自觉赔,人人夸我好少年
(六)、辨析
①假如你是班级的节电员,你该怎么办?
②小明看见水龙头没有关,但他正好有要紧事要做,于是他匆匆走过,你觉得他这样做对吗?为什么?
(七)、自查:有过这样类似的事吗?
(八)、总结
说课是介于备课和讲课之间的一种教学研究活动, 是教师在特定的场合, 在精心备课的基础上, 面对同行、教研人员或专家, 系统而概括地解说自己对所任课程的理解, 阐述自己的教学观点、教学设想、教学方法、教学改革等, 然后由听者评议, 说者答辩, 相互切磋, 从而使教学设计趋于完善的一种教研活动。说课包括一门课的说课和一堂课的说课两种形式。“遵守社会公德, 维护公共生活秩序”属于教学时间为2个小时的一堂课的说课。
1 内容定位
“遵守社会公德, 维护公共生活秩序”是思想道德修养与法律基础课中的内容。思想道德修养与法律基础课是面向高职院校一年级大专学生开设的一门公共基础课, 旨在帮助学生提高思想道德素质和法律素质, 为各专业实现其人才总体培养目标奠定良好的思想基础。从课程名称上可以看出, 该课程的内容主要包括3个方面:思想教育、道德教育和法制教育, 本节课属于道德教育部分的重要内容。
2 教材分析
我院思想道德修养与法律基础课所选用的教材是西北大学出版社2010年出版的21世纪高职高专教育系列规划教材, 该教材是专门为高职高专学生编写的, 具有较强的针对性。和本科生使用的教材相比内容比较简单, 淡化了知识性, 突出了职业性和实践性。此次说课的内容位于该教材的第五章第一节, 主要学习任务是引导学生遵守社会公德、网络道德, 维护公共秩序, 强化学生的社会公德意识、网络道德意识, 养成良好文明的行为习惯。
3 学情分析
思想道德修养与法律基础课在学生大一时开设。大一学生感性、热情、活跃, 但是很多学生对公共基础课不感兴趣。许多学生是抱着要考勤、要平时成绩、没必要得罪教师的心态来上课的, 所以教师在教学的时候应注意多举例子, 要有吸引力和感染力。同时教师不能只顾自己讲, 要调动学生的参与热情, 比如让学生列举一些不道德不文明的现象, 对这些现象进行讨论和分析, 让学生知道什么是道德的, 什么是不道德的, 什么是应该提倡的, 什么是应该坚决反对的。
4 教学设计
4.1 教学内容
这节课的内容有3个方面:公共生活与公共秩序;践行社会公德;遵守网络道德。其中践行社会公德是重点, 遵守网络道德是难点。
4.2 教学过程
导入新课→讲授新课→课堂讨论→课堂小结→布置作业→效果反馈, 教学时间为两个课时。
4.3 教学思路
本节课的3个内容具有前后因果联系, 故采用“提问启发, 步步推进”的方式展开教学:公民→参与公共生活→公共生活需要公共秩序→维护公共秩序的基本手段是道德和法律→社会公德是社会道德体系的基础层次, 是维护公共秩序的重要手段, 所有公民都应该遵守社会公德→社会公德的含义及其基本特征、社会公德的基本内容和要求、社会公德的实践与养成→社会公德是公共生活领域中的道德规范, 公共生活已经扩展到了虚拟世界, 我们也要遵守虚拟世界的社会公德, 即要遵守网络道德, 科学利用网络。
这样, 教学思路清晰, 层次清楚, 利于学生对知识的掌握, 发挥了教师的主导作用。
4.4 教学方法
为了调动学生的参与积极性, 使教学富有实效, 此次课主要采用案例教学法、视频教学法、讨论法、调查法4种教学方法。
4.4.1 案例教学法
在讲“社会公德遵守现状不容乐观”这一内容时举例, 2009年2月19日, 在湖南某新闻门户网站的论坛上, 有网友曝光了在长沙世界之窗拍到的惊人一幕:1名年轻女子骑坐在毛主席塑像上照相, 该女子的行为立刻引来网友的一片讨伐之声。无独有偶, 2010年8月13日, 5名青年男女骑坐在焦裕禄塑像上抽烟、拍照, 他们的行为也引来众网友的口诛笔伐。
在讲网络道德中“要增强自护意识, 不随意约会网友”这一内容时, 针对女生, 可举2008年“铜川一贫穷女生大学入学前夕会见网友被奸杀”的例子;针对男生, 可讲解“2008年约见女网友之十大雷人事件”;在讲网络道德中“要维护网络安全, 不破坏网络秩序”这一内容时举“熊猫烧香病毒及其制造者”的例子。
案例教学法所举的事例一定要新鲜、风趣、震撼, 这样才能给学生留下深刻的印象。
4.4.2 视频教学法
在讲社会公德的基本内容之一“助人为乐”时, 让学生观看“感动中国2005年度人物”魏青刚的事迹:进城务工青年魏青刚为救一陌生人, 在滔天巨浪中三进三出。魏青刚见义勇为不留名的事迹感动了所有听课的学生。
4.4.3 讨论法
列举发生在某小区的一件事情:一业主晚上归来没有停车位, 就将爱车停放在草坪上, 第二天一大早, 发现有人将一袋垃圾倒在车的引擎盖上, 并在车上题字:你太不要脸。让学生讨论“草坪停车”和“车上倒垃圾”这两种行为。有的学生说停车的不爱护环境, 不讲社会公德, 倒垃圾的是好样的;有的学生说停车的不讲社会公德, 倒垃圾的更不讲社会公德等, 在此基础上教师加以引导, 使师生达成共识。
4.4.4 调查法
在课程结束时给学生布置作业, 让学生调查校园里不文明不道德的现象。调查结果有写10条的, 有写20条的, 最多的写了50条。
一、国际私法中的公共秩序保留制度与区际冲突法中的公共秩序保留制度
作为国际私法学科体系中最为相近的两个法律部门,国际私法与区际冲突法二者之间有着十分密切的联系,其联系之一就是国际私法和区际冲突法中适用的有关制度具有相同性或相似性,如公共秩序保留制度。[除了公共秩序制度之外,可以同时适用于国际私法和区际冲突法的制度还有反致、识别和法律规避等。]可见,公共秩序保留制度是一个可以在国际私法和区际冲突法(区际私法)两个层面上使用的概念。
(一)国际私法中的公共秩序保留制度
公共秩序保留(reservationofpublicorder)在英美法中称“公共政策”,在大陆法中称“公共秩序”,或称“保留条款”,或称“排除条款”,而在我国大陆地区的法律规定中,则以“社会公共利益”来表述。作为冲突法上最为古老的制度之一,它不仅在排除外国法的适用上扮演者重要的角色,在外国法院判决的承认与执行以及其他司法协助事项上也发挥着作用。
尽管各国由于各自的政治制度、社会结构和历史文化传统的不同以及所处历史时代的不同对公共秩序的本质内涵有着不同的理解,但至少在一点上达成了共识,那就是公共秩序保留制度是一个弹性的制度,作为一种限制或排除外国法适用的手段,在某些情况下可以消除国际私法具体规则的不合理性因素,因而被称为国际私法中的“安全阀”,也成了一国在对外民事交往中维护本国利益的重要工具。正因为公共秩序保留制度具有这一功能,自1804年《法国民法典》在第3条和第6条率先做出规定起,这一制度已为大多数国家的立法所肯定并在实践中加以适用。然而,在适用该制度的过程中,公共秩序概念本身的不确定性,也使法官在对其进行具体判定时拥有较大的自由裁量权,从而导致其本身容易被滥用并成为法官任意排除外国法适用的工具。公共秩序制度滥用的直接后果是大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值,导致的更进一步后果就是妨碍了国际民事交往的穩定和安全,这样就相悖于当今世界政治、经济一体化的大趋势。因此对该制度在国际私法中的适用又必须有所节制。
这种限制在国际冲突的解决中现已基本达成共识,主要有两方面,一是适用公共秩序保留制度,不能仅仅因为内外域法规定不同,而须是此外国法适用的结果损及内国利益;二是采用公共秩序保留制度排除外国法的适用后,不能唯一代之以内域法。
(二)区际冲突法中的公共秩序保留制度
公共秩序保留萌芽于巴托鲁斯的“法则区别说”我国学者李双元教授认为,巴托鲁斯在倡导“法则区别说”时所提出的“令人厌恶的法则”,就可视为公共秩序保留观念的最早形态。而“法则区别说”主要是为了解决当时意大利各城邦之间的法律冲突,因此可以说公共秩序保留制度最早是从解决一国内部不同法域之间的区际法律问题开始的。公共秩序保留制度是各国国际私法中普遍采用的一项重要制度。但该制度在区际冲突法中是否适用,学者们的意见存在分歧:主要有排除适用论、完全适用论、有限适用论三种观点。持排除适用论的学者认为,一国内部不同法域之间在各方面的差异较之国家之间的差异要小的多,且不涉及国家主权和安全;而且,区际法律冲突与不同国家之间的法律冲突有着本质的区别。因此,在区际冲突中无采
用公共秩序保留制度的必要,应否定公共秩序保留制度在区际冲突法中的存在。持完全适用论的学者则与排除适用论者相反,他们不但主张在区际冲突法中适用公共秩序保留制度,而且认为该制度在区际冲突中的地位和作用完全与其在国际私法中的地位和作用一样。持有限适用论的学者认为,应承认公共秩序保留制度在区际冲突法中的地位,但与国际私法中的公共秩序保留制度不同,区际冲突法上的公共秩序保留的适用应限制在一定范围内。这种主张得到了很多国际私法学者的认同,至于应在何种程度和范围内限制公共秩序保留制度的适用,学者们并未达成一致意见。
各国在理论上的分歧必然导致各国在区际法律冲突的解决中适用该制度的立法、司法实践作法的不同,大体可分为以下两种情况:
第一,一些实行单一制的多法域国家在立法上不允许各法域以公共政策为由排除其他法域法律的适用,它们拒绝在区际冲突法上采用公共秩序保留制度。如西班牙1974年制定的民法典新序第16条第1款就规定:“关于在国际法律冲突中公共秩序施行的规定不得类推适用于区际法律冲突”。此外,有些判例法国家,尽管并无统一区际冲突法,但在其司法实践中,基本上也是在区际法律冲突中排除适用公共秩序保留制度的。例如在英国,英格兰法院不会以公共政策为由拒绝适用苏格兰或威尔士的法律,反之亦然。
第二,虽然某些联邦制复合法域国家的法院在冲突法领域适用公共政策问题上,一般只适用于国际案件,而不适用于州际案件,如澳大利亚法院。但大多数联邦制复合法域国家在区际法律冲突中采用了公共秩序保留制度,如美国。虽然美国各州在司法实践中适用公共秩序保留排除他州法律适用的案件不在少数,但美国法院在州际案件中适用公共政策要受到《美国联邦宪法》的限制,特别是其中的充分诚信条款、适当程序条款等,因此美国对公共秩序制度在区际冲突中的适用是严格限制的。
通过以上各国学者对该问题所持的理论和各国在立法上的规定以及司法实践中具体做法的比较,对在区际冲突法上公共秩序保留制度适用问题应采有限适用论为宜,即对公共秩序保留制度在区际冲突中的适用应加以限制。
(三)公共秩序保留制度在国际私法中的适用与其在区际冲突法中适用之比较
区际冲突法中的“公共秩序”是指在一国领域内适用、解决主权国家内部各地区法律冲突的“公共秩序”,而国际私法中的“公共秩序”主要是指解决涉及不同国家之间法律冲突的“公共秩序”。区际冲突法中公共秩序保留制度适用相比较国际私法中的公共秩序保留制度的适用有其自身特点:发生法律冲突的各法域位于一个主权国家之内(主权国家内产生的区际法律冲突没有在涉外民商事关系中产生的法律冲突现象普遍,法律冲突的减少,使得公共秩序保留制度发挥作用的空间也小)、引起区际法律冲突的原因较之国际法律冲突产生的原因要简单(区际法律冲突的产生不会因为主权引起,也不可能因为法域之间的敌视或报复而引起,因此区际法律冲突没有国际法律冲突那么尖锐,矛盾也较易调和,不会因为主权国家间的政治因素而人为适用公共秩序保留制度排除本应适用的外域法)、解决区际法律冲突的方法比国际法律冲突的解决方法要多,实际操作起来也比较简单(公共秩序保留只是解决区际法律冲突的一种方式,各法域法院在审理案件时如须排除外域法的适用也可利用其他的制度如识别而不必借助该制度)、解决区际法律冲突时,有些复合法域国家通过宪法对冲突法的限制或本国的中央审判机关由于具有各法域的终审权通过对涉及多法域的上诉案件的审理来协调区际法律冲突,使得公共秩序制度的适用范围缩小。再者有些国家制定了统一冲突法从而统一了准据法的确定标准,这在一定程度上也减少了公共秩序保留制度的适用。
通过以上分析公共秩序保留制度在国际私法与在区际冲突法中的适用情况比较,在区际法律冲突的解决中,公共秩序保留制度的适用除了要与其在国际私法上的适用一样加以限制外还应限制在更加严格的范围内。
二、公共秩序保留制度在我国区际冲突解决中继续存在的必要性
随着我国相继恢复对香港和澳门的主权以及将来台湾的回归,各地区之间的民商事交往会越加频繁,然而在不同社会、经济、法律制度并存的情况下,各地区之间的利益冲突也必然增加,为了有效地维护本地区的利益,从而必定会在区际冲突法领域涉及公共秩序保留制度。而且我国区际法律冲突的特点以及协调、弱化各法域间法律冲突有效机制的缺乏,适用该制度在我国所能起到的特殊作用使得该制度有继续存在的必要。
(一)我国区际法律冲突所呈现的独特性、复杂性
1.“一国两制”政策的实施,将使我国同时存在两种政治、经济制度的情形,在四个区域的相互冲突中,既有实行同一种社会制度的法域之间的冲突,如港澳台之间的冲突,也有社会制度不同的法域之间的冲突,如大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突。在其他多法域国家,还没有两种社会制度并存的情况,这些国家的区际冲突是实行同一种社会制度的各法域之间的冲突如美国。
2.由于历史因素的影响,我国四个法域的法制建设走过了各不相同的道路,故具有不同法系的特质。因此,在我国的区际冲突中既有属同一法系的法域之间的冲突,如台湾和澳门的冲突,也有属不同法系的法域之间的冲突,如台湾、澳门与大陆和香港相互间的冲突。在其他有区际冲突的国家,除了美国和加拿大两国存在大陆法系法域和英美法系法域之间的冲突外都是同一法系法域的冲突。
3.《香港基本法》和《澳门基本法》都规定,在一定领域,香港和澳门可以“中国香港”和“中国澳门”的名义,与其他国家和地区签订有关协议,可作为成员参加相关的国际条约。我国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时还表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及在各地区适用的国际条约相互间的冲突。
4.除遵循所立之法不得与中央宪法相抵触这一限制原则外,香港、澳门、台湾地区都有自己的立法权,特别是在民商法领域,各法域的立法管辖权范围相当广泛。这意味着各法域民商法律之间的歧异较大,甚至同主权国家之间在这方面的差别接近,并且是有过之而无不及。
(二)我国没有弱化各法域间法律差异和法律冲突的有效机制
世界上有些联邦制复合法域国家如美国内部私法不统一,存在联邦和州双层立法、司法体系。各州都制定和适用自己的冲突法,联邦也有自己的联邦冲突法规则。为了协调各州私法和各州冲突法,维护州际体制和州际利益,通过宪法对各州的冲突法進行适当的限制。一般是由联邦最高法院这个机关根据宪法的“充分诚信”等条款来承担这项任务。目前,在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道[如加拿大中央审判机关虽无各法域的终审权,但可通过司法监督和发表司法建议方式协调区际法律冲突。]来制约、协调、弱化各法域间极其复杂的法律冲突。主要表现如下:一是我国没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起制约和弱化作用,宪法第31条作为建立特别行政区的依据,根据该条制定的港澳基本法,其效力不能等同于宪法。在这两部基本法中,我们不能直接寻找到类似于美国“正当程序条款”和“充分诚信条款”的规定以协调四大法域的国际私法,从而促进整个国家私法的统一。二是我国各特别行政区[按照“一国两制”的构想,台湾回归祖国后,也会建立特别行政区。]均享有独立的司法权和终审权,各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关,在解决区际冲突方面,没有统一的最高司法机关进行协调。
公共秩序保留是各国法律冲突的一种折射,当法律冲突不可协调时,就须适用公共秩序保留,作为最后的防卫手段。我国各法域间法律差异很大,类型复杂多样,除了不涉及主权因素外,其他方面与国际法律冲突相差无几,同时又缺乏弱化各法域法律冲突的有效机制。这决定了我国区际法律冲突较之其他国家的区际法律冲突更复杂。而一般来说,各法域法律之间差别越大,冲突越深,公共秩序保留制度在区际冲突的解决中适用的可能性就越大。
(三)适用公共秩序保留制度在我国所能起到的特殊作用
在我国的区际冲突的解决中采用公共秩序保留制度,可以保证各法域在“一国两制”的框架内保留其各自传统的法律制度,从而确保其法律制度所体现的政策和利益得以实现,有利于各法域在相当长的时期内和平共处。同时,公共秩序保留制度的适用,可以为各法域保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”,消除港、澳、台地区人民对内地社会主义法制“同化作用”的疑虑,增强他们对“一国两制”方案成功的信心。
三、我国区际冲突法上适用公共秩序保留制度的建议
除了台湾地区有自己的区际冲突法之外,中国大陆、香港和澳门地区在解决区际法律冲突时都是类推适用各自的国际私法规则,这些国际私法规则中都规定了公共秩序秩序保留制度,因此各法域在区际法律冲突中也是适用该制度的。然而各法域对该制度的称谓各不相同、对其含义的界定也不同,有关该制度规定的具体内容也各不相同。从大陆地区来看,虽然有关该制度的立法众多、比较完备,对其规定某种程度上也体现了当今国际社会限制公共秩序保留制度的精神,但综观有关公共秩序的立法和实践,似乎还存在一些缺陷和不足,对此本人认为应在以下方面做些改进:
(一)恰当界定公共秩序的涵义、统一立法对公共秩序的规定
正确理解公共秩序的涵义并对其加以界定,是完善我国区际冲突法中公共秩序保留制度不足的前提条件。虽然公共秩序是一个弹性的概念,会随着时间、地域的变迁而发生具体内容的变化,但也并不是说公共秩序可以任意定义。大体上应将公共秩序限定在一国的主权、重大利益、基本政策、道德基本观念和基本原则的范围内。我国大陆地区《民法通则》等法律以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度似乎简单、含糊,在司法实践中难以把握。
此外,我国大陆地区在基本法和部门法、实体法和程序法中均对其作了规定,造成了立法重复现象,而且对公共秩序概念的具体表述也不统一如《民法通则》表述为“社会公共利益”,《民事诉讼程序法》还将其表述为“主权、安全和法律的基本原则”等等。
因此,本人认为可在未来的民法典中就公共秩序保留制度作统一规定不必再在其他法律中加以规定,并且建议我国先在各法域内制定区际冲突法,再在条件成熟时制定统一的区际冲突法从而规范公共秩序概念的理解,关于公共秩序的表述应包括中华人民共和国的重大利益、主权、安全、法律的基本原则或道德的基本观念等等,这样可以避免法官在实践中对公共秩序认识不一、掌握的松紧程度不同以及他们对自由裁量权的滥用而产生的执法不协调的情况出现。
(二)对公共秩序保留制度在区际法律冲突中的适用应更加严格
实际上,如果我国立法对公共秩序进行统一规定,在某种意义上就已有效地限制了公共秩序的滥用。
1.关于公共秩序保留制度的适用程度,应限定在“明显违背”本法域公共秩序的情况下,才能适用此制度排除应适用的外域法。我国大陆地区有关公共秩序现行法律条款均无限制公共秩序保留适用的措辞,“明显违背”的措辞体现了在立法上限制公共秩序保留制度适用的思想,从而也能在一定程度上限制法官的裁量权。
2.关于公共秩序保留的适用标准,虽然各个立法均采取了“结果说”,即只有在外法域法律的适用结果与本法域的公共秩序相违背时,才能以该制度排除本应适用的外域法。但在我国区际法律冲突的实践中,大陆地区法官也有仅因外法域的法律规定与本法域的不同而排除本应适用的外域法的例子(如广南集团有限公司、香港颂荣有限公司诉南海有色金属公司批发市场香港公司、内地南海实业投资股份有限公司代开信用证欠款纠纷上诉案)。而依照我国的公共秩序保留原则,违背公共利益并非因适用了与某一我国具体条款条文截然相反的某一域外法所致,而是着眼于适用于外法结果的评价上。
3.对于区际冲突法中公共秩序的适用程序,我国的立法可规定大陆在区际冲突法中适用公共秩序时,需一律经过最高法院批准方可,这样在某种程度上有效地防止了公共秩序的滥用。
4.针对我国多个立法关于该制度的条款在排除了本应适用的法律之后应适用何地准据法未予规定的问题,建议立法应予明确,以便法官实际操作。应参照国际上的普遍做法作出规定,即可规定“必要时可适用中华人民共和国的法律有关规定。”
区际法律冲突中适用该制度排除了外域法后,也应依据最密切联系等基本法律原则确定最终适用的准据法,而不能像台湾地区区际冲突法所规定的那样,代之以适用法院地所属法域的法律,而应像澳门一样限定在“必要”时才能适用法院地所属法域的法律。这样规定可以防止法院地法官人为为适用本域法而滥用该制度。
(三)从区际冲突法立法角度限制该制度在我国区际冲突中的适用
我国区际法律冲突的极其复杂、多样化使得公共秩序保留制度有着存在的空间,但区际冲突法的立法空白也很大程度地加重了我国区际法律冲突的复杂化。区际冲突法的立法空白使我国区际法律冲突的解决缺乏立法依据与审判标准,也是公共秩序保留制度适用增多的重要原因。为了更好地解决各法域之间的法律冲突,促进两岸三地之间的民商事交往,使区际法律冲突的解决在更加规范、合理、明确的基础上进行,各法域可以先制定各自的区际冲突法,待时机成熟后再制定统一区际冲突法。各法域各自制定自己的区际冲突法至少对解决本法域区际法律冲突问题制定了统一的标准,从立法层面有效地防止了公共秩序滥用现象的发生;统一区际冲突法的出台会在全国范围内统一解决区际法律冲突的方法,区际法律冲突解决方法的统一也会极大地减少了公共秩序保留制度适用的几率。
综上所述,我国区际法律冲突的特点以及公共秩序在我国法律适用中所能起到的特殊作用,使得该制度在相当一段长的时间内仍有继续存在的必要。我国各法域法律冲突的复杂性决定了无论是现阶段各法域类推适用国际私法规则导致该制度会类推适用于区际冲突案件,还是将来各地区制定了各自的区际冲突法规则,以至最终统一区际冲突法[ 在统一区际冲突法中保留该项条款并不会影响该法律在实践中的效用,许多统一的国际私法条约也都订有该项条款。]的存在,该制度都有继续存在的必要。但我国的区际冲突法无论以何种形式的类型存在,都要求在立法中对公共秩序保留条款的适用加以严格限制,并在司法实践中严格遵守。使得公共秩序保留制度的作用不再是排除外域法的适用、扩大内域法适用范围的借口,而主要是以追求區际法律关系公正、合理的解决结果为目的,使其适用更加符合区际冲突法的价值导向。
(作者单位:西南政法大学法学院)
参考文献:
{1}李双元, 徐国建主编. 国际民商新秩序的理论建构[M]. 武汉大学出版社, 1998
{2}沈娟. 区际冲突法研究[M].中国政法大学出版社, 1999
{3}张仲伯. 国际私法学[M].中国政法大学出版社, 1999
{4}黄进主编. 中国的区际法律问题研究[M].法律出版社, 2001
{5}宋晓著. 当代国际私法的实体取向[M].武汉大学出版社, 2004
{6}沈娟. 冲突法及其价值导向[M].中国政法大学出版社, 2002
{7}杜涛著. 国际经济贸易中的国际私法问题[M]. 武汉大学出版社, 2005.
通过本章的学习,使学生明确公共秩序的基本内涵,认识道德与法律是维护社会秩序的两种基本手段,而社会公德与公共领域的法律规范则是建设和谐社会公共秩序最直接、最重要的社会规范。在领会本章内容的基础上,以期大学生在公共生活中知荣明耻,增强社会公德的责任感,了解行政法律知识,提高社会公德意识,自觉遵守社会公共领域法律规范,做和谐公共秩序的维护者。
一、基本概念:
公共生活、公共秩序、社会公德、公德意识、网络道德、行政法、行政法规、行政行为
二、基本理论:
1、遵守社会公德与维护公共秩序的关系
2、遵纪守法:公共道德与法律规范的统一
3、公共生活中的主要行政法律:《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《维护互联网安全的决定》
三、基本问题:
1、当代社会公共生活有序化与和谐社会建设
2、大学生的社会公德意识
温文儒雅、落落大方、见义勇为、谦恭礼让是华夏儿女代代相传的美德,举手投足、音容笑貌、无不体现一个人的气质与素养。咸阳是我们的家,我们是咸阳的主人,做文明市民,建文明咸阳,是当代咸阳青少年的共同责任和光荣使命,《咸阳市民文明行为规范“十要十不要”》准则正是表达了我们的心声。在此,共青团咸阳市委、咸阳市青年联合会、咸阳市学生联合会向广大青少年发出如下倡议:
一、遵守规范,争做文明模范。我们要树立文明意识,学习文明规范,分清文明世界里的好与坏,“择其善者而从之,其不善者而改之”,养成文明习惯。
二、遵守规范,争做文明使者。我们要充分认知不文明的危害性,积极主动倡导文明新风。让文明,在你我之间传递。
三、遵守规范,争做文明卫士。我们要以主人翁的姿态关心和支持文明,主动监督和劝阻不文明言行,努力革除有悖公德、有违诚信、有损形象、污染环境、危害秩序等不文明现象,使文明形成广泛社会认同。
帝都涌动文明潮,社会和-谐万事兴!广大青少年朋友们,让我们迅速行动起来,认真贯彻《咸阳市民文明行为规范“十要十不要”》的要求,从现在做起,从身边做起,让文明之花在咸阳常开不败、绽放光彩!
倡议人:xuexila
日期:XX月XX日
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自6月1日城区道路交通秩序综合整治工作开展以来,县领导高度重视,周密部署;各单位相互配合,联合执法,协同作战;全体执法人员齐心协力,克服困难,昼夜作战,战果累累。截止目前,共出动执法人员2430人次,执法车946辆次,纠正违章310余起,查扣非法营运三轮车405辆,违章占道三轮车辆、非法营运面包车69辆,刑事拘留1人,家庭自用三轮车、电动四轮车申请登记5693辆,存档4207辆,经过对车主进行说服教育、填写担保书等认领程序,已经放行449辆,形成了高压、严管、细查的态势,市民的交通安全、文明出行意识进一步提高,交通秩序明显好转,有力地推动了我县创建省级文明城市活动的开展,取得了明显成效。
一、以身作则,率先垂范,各级领导亲临一线督战 整治工作开展以来,各级领导身先士卒,率先垂范,亲自带领执法人员查处违法违规车辆,并对执法人员到岗到位、规范着装、工作进度和成效、执勤执法等情况进行督查,及时进行总结和点评。县政府主管副县长更是给予高度重视,身体力行,在百忙之中抽出时间亲临一线巡查。在各级领导榜样作用下,全体参战执法人员工作热情高涨,忘我工作,认真履行职责,日夜奋战在整治一线。
辆,全部为纯电动空调公交车,前期开通新华路、人民路、交通路3条公交线路,预计本月20号前将完成9条线路的前期勘察设计工作。
(一)积极配合,稳步推进公交线路规划。抽调专职人员配合省交通规划院进行城市公共交通规划设计工作,深入学校、居委会、社区、单位进行详细调查,发放调查问卷4800份,圆满完成内业资料收集和公共交通出行问卷调查工作,为公共交通线路规划打下坚实基础。本月20号前将完成9条线路的前期勘察设计工作。后期按照城市公共交通规划,根据实际需求,逐步调整和增加公交车辆及线路,力争至年底前,达到城区公交线路全覆盖。
(二)多渠道,全方位立体宣传,营造公交优先的良好氛围。充分借助公众媒体的作用,加大优先发展城市公共交通的宣传力度。一是公交车队宣传。将第一批上线的60辆公交车,分为6组,悬挂红色宣传条幅和大红花球,循环播放广播,车队车身两侧张贴车体宣传标语,工作人员随行发放宣传彩页,分时段、分批次全天候在县城区主要街道巡回宣传。二是在校学生宣传。学生是公交车消费的重要群体,家长是营运三轮车的重要群体。开展交通宣传进校园活动,利用学校广播站、大课间、致全县中小学生家长的一封信等方式,宣传开通城市公交和取缔三轮车信息,通过大手拉小手,让学生向家长传递正能量,让学生、学校、家长共同携手拒绝非法营运,关注生命安全,奠定三轮车整治的舆论基
二是城区物流、快递、副食等行业货用三轮车的管理问题。建议:统一标识、统一车辆标准,限制使用数量,单个物流公司、快递公司只能登记注册5辆,单个副食、批发等行业只能登记注册2辆。
三是夜市、摊贩、菜市场无序经营严重影响到交通秩序。建议:由相关部门划定经营区域,规范经营时间,统一管理。
(二)城市公交运营
一是公交公司办卡收费系统需要专用网络支持,必须通过联通公司审批,审批时间长会影响到7月1日公交车的正式运营。建议:县领导能给予协调解决。
二是现有公交车全部为纯电动力,耗电量大,产生的费用太高,每度0.7元,运营13天,费用高达14万多元。建议:协调电业局,按照相关文件精神,享受错峰电价。
三是公交车充电问题。目前只有中心站一个可充电场站,公交车运营期间,经常会遇到电量不足的情况,给群众带来很多不便,也容易引起拒载的误会。建议:在城区的主要起止点各建一个临时停车场,设立少量的充电桩,供公交车应急补电。
四是部分车主反映运营成本高,而票价定的低。建议:根据实际运营核算成本,合理确定票价。
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