境内涉外劳动关系的法律规定及适用研究
一、国际上关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状
各国的劳动法律规范关于劳动合同的成立、劳动合同的形式、劳动合同的内容等的规定不可能完全一致，这是因为各国的历史，文化、法律传统等一系列因素的不同引起的，这也最终导致涉外劳动合同的法律传统不可避免。在我国劳动法的理论和司法实务领域的主流观点认为劳动法具有公法的性质，不具有域外效力，因而涉外劳动合同只能适用我国的劳动法，不可以适用外国的劳动法。
在德国的劳动立法中，并没有单独制定劳动合同法，而是在其民法典和大量的单行法中规定了关于劳动合同的相关条款。其中《德国民法典》第611条至第630条关于雇佣合同的规定构成了单个雇佣合同和劳动合同的基础。据其规定，雇员是依据劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇佣的，并与该人处于个人依赖关系的人。这种依赖关系表现在接受其他人计划、使其他人受益并由其他人承担风险。雇员“是在私法的基础上有责任在别人的机构中从事劳动的人”。因而雇员只能是自然人而非法人，劳动从属性被认为是适用劳动合同最重要的标准。依据这样的标准，德国劳动法院法规定，公务员不是劳动法意义上的雇员；法人和合伙人的代表（包括股份有限公司的总经理等）也不属于雇员的范畴；家庭工人不属于雇员；具有雇佣和解雇佣权的高级职员也基本上不属于雇员的范畴。此外，商务代理人和家庭法意义上的协助劳动者也在一定情况下不属于雇员的范畴。
英国对于劳动关系的规范是依据判例法来实现的。要确认雇主与雇员之间的雇佣合同的适用范围，可依据判例法中多要素标准来衡量雇员是否“基于自己的理由在从事工作”：(1)雇员是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制雇员的工作内容，也控制着雇员的工作时间；(2)雇员是否受雇为雇主的商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动不可分割的组成部分；(3)雇员是否自己提供工具与设备；(4)雇员是否承担损失风险和享有利益；(5)雇员是否亲自工作。符合上述要素的即为雇员，受雇佣权利法的保护，否则为自我雇佣的个体经营者或独立承包人，就自然不受雇佣权利法的保护。
二、我国关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状
（一）我国劳动立法关于境内涉外劳动关系的法律适用
我国涉外劳动关系的法律适用主要规定在《劳动法》的第二条第一款，在我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系的均适用我国《劳动合同法》的规制。另外我国《劳动合同法》规定，用人单位未在规定的用工时间与劳动者订立书面劳动合同，并且与劳动者约定的劳动报酬不明确的，那么新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我国《劳动合同法》第二十八条中也规定，如果劳动合同被确认无效，劳动者又付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，应当参照本用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。从上面的规定可以看出，一方面，我国对于是否是事实劳动关系，采取的是直接适用的法的原则。对于境内的形成的事实涉外劳动关系可以直接适用我国《劳动合同法》。我国《劳动法》第二条的第一款和《劳动合同法》第二条第一款对于域内劳动关系的法律适用实际上可以扩展到境内的涉外劳动关系的适用。我国的劳动立法并没有将境内的涉外劳动关系排除在《劳动合同法》的法律适用之外。所以，在没有签订劳动合同的情况下，我国境内的涉外劳动关系也应当适用《劳动合同法》的规定，即直接适用法的原则。另一方面，在我国，事实上的劳动关系不会因为其缺乏合同的形式，而被视为无效。即使是在我国境内的涉外劳动关系如果缺乏合同要件，我国的劳动立法采取的是参照适用集体劳动合同的规定，在无集体合同的情况下，实行同工同酬的方法。并且对于因合同无效而产生事实上的涉外劳动关系，也加以规定。即参照该单位相同或相近岗位的标准。如果在境内涉外劳动关系中，用人单位与劳动者签订了劳动合同的话，也以参照我国的《合同法》和《民法通则》进行法律适用。我国《劳动法》和《劳动合同法》也没有对此作出相应的规定，因此，只能归为因合同争议产生的法律适用。所以，我国无论是在对待有合同形式的涉外劳动关系还是在对待没有劳动合同形式的涉外劳动关系，现有的劳动立法均缺乏有效的规制措施，不能更好地明确劳动者和用人单位双方的权利与义务，使劳动者的权利更加有保障。
（二）我国《劳动合同法》关于境内涉外劳动关系的立法探究
随着《劳动合同法》的出台，我国涉外劳动关系法律适用进一步明确化.在中国成立的涉外劳动关系适用《劳动合同法》，体现了我国对域内涉外劳动关系法律适用上的选择直接适用的法的倾向。只要是发生在我国境内的劳动关系，《劳动合同法》就排除外国法的适用。这有利于保护国内的劳动者的合法权益，维护社会的公共秩序。目前的这种立法宗旨虽然是为了维护我国领域内劳动者的基本权益，但是其笼统的排除适用外国劳动法的做法并不是最佳的方法。在国外的劳动立法中，很多国家和地区在保护劳动者利益的规定上，保护的强度都比中国大，如果适用外国法不仅不会损害中国劳动者的利益，而且会为劳动者谋求更为有利的保护规制。笔者认为，法律规范只要能够使劳动者的利益得到有效保护，又不损害公共利益就应该保留下来。所以，我国劳动合同立法在境内涉外劳动关系的适用中采取的“直接适用的法”原则过于笼统，没有考虑很多特殊情况。《劳动合同法》采取的直接适用的法，在境内涉外劳动关系中排除了外国法的适用空间。
我国的劳动法是私法公法化的典型代表。在立法的价值取向上，我国劳动立法虽然有维护公共利益的公法属性，但是根据倾斜保护原则，《劳动合同法》更应该关注劳动者合法利益的保障。因此，从法的属性上看，劳动法既具有公法属性也具有私法属性。我国法院在劳动关系适用上不能笼统的排斥外国劳动法律规范的域外效力，应当区分实际情况。适用我国劳动法，不能违背了当事人的合理预期而不被当事人所理解，不能损害了合同当事人的利益，尤其是劳动者一方的合法利益。否则很难达到令人满意的法律效果和社会效果。
三、小结
我国处理涉外劳动合同纠纷应当适用我国《劳动合同法》。并且在实际的应用中，应该结合我国的实际国情，承袭我国传统原则，吸纳行之有效的国际惯例，适用有利于保护劳动者利益的原则。我国应当肯定合同双方当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷过程中的重要作用。在判断何为最密切联系地时，应当以最有利于劳动者利益保护的地为最密切联系地，适用该地的法律解决涉外劳动争议这样才能最终更好的维护和保障劳动者的合法权益。我国应当统一涉外劳动关系的法律适用，将其规范于《劳动合同法》之中作为单章予以规范。适用最有利于保护劳动者利益的法规作为调整劳动关系以及涉外劳动关系的《劳动合同法》有利于追求的公平和公正性，体现在对劳动关系双方中弱者利益保护的倾向，也体现了我国劳动立法的宗旨。
（邓舒丹单位：重庆工程职业技术学院；王颖异单位：重庆工程技术学院）
作者：邓舒丹 王颖异
最近，人力资源和社会保障部发布了《企业劳动争议协商调解规定》(以下简称《规定》)，于2012年1月1日施行。
当前我国企业特别是非公企业劳动争议易发、多发，劳动争议呈总量居高态势。针对企业内部劳资双方沟通机制普遍缺失、劳动者的利益诉求表达渠道不畅、企业劳动争议调解委员会作用弱化等比较突出的问题，为贯彻《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，落实全国构建和谐劳动关系先进表彰暨经验交流会精神，按照“预防为主、基层为主、调解为主”的工作方针，推动企业建立健全调解组织、建立预防工作机制、完善调解制度、落实保障措施，建立企业内部劳动争议协商解决机制，提升企业自主解决争议的能力，特制定本《规定》。
《规定》分为总则、协商、调解、附则四部分，主要有以下特点：
一是建立企业内部劳资双方沟通协商机制。《规定》对企业构建和谐劳动关系、畅通劳动者利益诉求表达渠道、加强对劳动者的人文关怀提出明确要求。
二是着力解决争议处理中最为薄弱的协商问题。《规定》对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限及和解协议效力等作出明确规定。
三是切实加强企业劳动争议调解委员会建设。《规定》明确，大中型企业应当依法设立劳动争议调解委员会，有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会。总部调解委员会指导分支机构调解委员会开展预防调解工作。调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。建立小额简单案件由分支机构调解委员会处理，疑难复杂案件由总公司(总厂、总部)调解委员会处理的分类处理、分级负责、上下联动的工作机制。同时，明确小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和企业共同推举人员，开展调解工作。
四是建立预防在先的工作机制。《规定》明确调解委员会除了具有调解劳动争议，聘任、解聘和管理调解员的基本职责外，还具有“宣传劳动保障法律、法规和政策;参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方面出现的问题;参与研究涉及劳动者切身利益的重大方案;协助企业建立劳动争议预防预警机制”等职责，既体现了“预防为主”的原则，又体现了在加强和创新社会管理中，管理环节上向更加重视源头治理转变的要求，同时也为和解、调解协议的履行提供了制度保障。
五是建立劳动争议调解协议的仲裁审查确认制度。为及时有效地维护当事人合法权益，提升调解组织的社会公信力，引导当事人更多选择调解方式解决争议，《规定》明确“双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。”
六是充分发挥劳动关系三方原则的作用。《规定》明确，人力资源和社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作。
摘要：《劳动合同法》在企业内部规章、劳动关系稳定性之规定、用人单位收取押金、劳动合同解除中的工会监督权、劳务派遣的规制、非全日制劳动合同等六个方面存在理想化规定问题，对这些问题涉及的条款应加以修改和完善。
关键词：劳动合同法;理想化;解决
文献标志码：A
《劳动合同法》以保护劳动者的合法权益为宗旨，对制止用人单位侵犯劳动者的合法权益，有很多实质性规定。但不容忽视的是，该法仍存在诸多问题，其中不少问题产生于三种立法假想：其一，规制对象理想化。将用人单位和劳动者标准化，忽视用人单位的差别和劳动者的层次;其二，强弱绝对化。认为用人单位绝对强，劳动者绝对弱;其三，立法效果理想化。认为加强了立法，增大了违法成本，即可救助劳动者。在这三种理想化的立法思想指导下，虽对用人单位优势地位进行了限制，但也使得不少规定简单化和理想化，给《劳动合同法》的实施带来困难，难以达到预期目标。本文就一些条款作出评析，以供未来完善参考。
一、关于企业内部规章
第一，用人单位主体未做限定。调整劳动关系的劳动法是在现代工业化背景下产生，现代化大生产需要很多人集体协作劳动，个人劳动和他人劳动密切相连。为规范操作，提高效率，保障安全和劳动者的合法权益，于是产生了制定用人单位规章的需要。正因为此，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定，用人单位应当依法“建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。
从一般情况来说，这样的规定没有问题，但如果不能排除特殊的情况，则会失之于理性化，使得操作过程发生困难。作为我国劳动关系中用工主体的代名词，用人单位的含义比较广泛，可以包括各类用工主体，如个体工商户或者雇佣劳动者在10人以下的企业。要求个体工商户与其雇佣的2--3名劳动者的用人单位，将其劳动规章制度“经职工代表大会或者全体职工讨论，……，与工会或者职工代表平等协商确定”，则要求过于理想化。
笔者认为，在劳动规章制定的程序性要求上，应当“抓大放小”，应要求规模较大的用人单位，按照严格的程序，制定内部劳动规章，规范生产管理。至于规模较小的用人单位，只要其内部规章“合法”和“合理”即可，不必拘泥于严格的程序性规定。理由有三点：第一，规模小的用人单位无法达到这些严格的程序性规范的要求;第二，规模较小的用人单位中，雇员一般在雇主的直接带领、监督、指令下工作，对依照规章规范劳动协作的要求较低，即使不制定规章，其生产经营活动也能正常进行;第三，如果较小规模的用人单位未经过严格的程序而制定了内部规章，只要其内部规章“合法”和“合理”，达到双方满意，即能达到规范劳动的要求。毕竟，内部规章的“合法”和“合理”性，最终要受到司法审查。
其它国家或地区对于内部劳动规章制定主体皆有类似规定。例如，我国台湾地区《劳动基准法》第70条规定，雇主雇用劳工人数在30人以上者，应依其事业性质，订立工作规则;《法国劳动法典》规定，企业雇工达到20人以上者，应当依照法律的规定制定内部劳动规章…;日本劳动标准法规定，平时雇佣10人以上工人的雇主，必须制定就业规则，并就就业规则包含的事项，就业规则的制定、修改和生效，以及就业规则与法令及劳动协议的关系作出了明确的规定。
第二，用人单位处罚权缺乏明确限制。关于用人单位处罚权法律性质问题，已有诸多的讨论。但无论其性质如何，企业处罚权有其客观需求，没有处罚就没有纪律。由于《企业职工奖惩条例》的废止，目前企业处罚类型缺乏参照系。用人单位对劳动者的经济处罚，以前不超过工资20%的限制，而目前该限制被废除后，对经济处罚权的限制已无法可依。此外，对于用人单位实施处罚时间，以前有相关规定，目前也缺乏了时间限制。
尽管企业的规章应由企业来制定，无法以国家规定来替代，但对企业内部劳动规章的宏观控制仍是不可或缺的，特别是在处罚权的设定上，我们仍应建立指导性的规则，对处罚的层级作出原则规定，在经济处罚权上，设立限制性的规范。特别是在我国目前情况下，虽然工业化进程发展迅速，但企业内部民主管理机制尚未普遍建立，企业文化发展程度差异较大，对于企业内部管理权应加以宏观指导和控制，不能放任企业自行其是。
第三，制定程序缺乏明确规范。我国对用人单位内部规章制定的程序，目前是采取“模糊处理”的方式，对一些关键性规定，没有明确解释。最高法院规定，用人单位内部规章有效的前提有三个：一是经过“民主程序”;二是“不违反国家法律、行政法规及政策规定;三是“已向劳动者公示”，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但何谓“民主程序”，并无清楚界定。《劳动合同法》第4条规定，在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表“平等协商”确定，但对于“平等协商”的含义也没有清楚界定。
其他各国的做法各有不同。在日本，雇主起草或修订工作规章，需征求由多数工人组成的工会的意见，如无这样的工会，需征求代表多数工人代表的意见，但雇主并不需要得到他们的同意。即使多数人代表反对工作规章，雇主也可以将工作规章，连同反对意见，一起上报劳动标准局，这种申报会被接受。从这个意义上讲，雇主可以单方面制定或修订工作规章。在申报程序上，日本规定，雇主初次制定工作规章或改变工作规章，必须将这些新规章提交有管辖权的劳动标准监察局。
在法国，《法国劳动法典》第122—36条、第122—37条规定，雇主在正式公布内部劳动规则以前，必须征求企业委员会的意见，如没有企业委员会，要征求员工代表的意见，同时要征求企业安全卫生委员会的意见。同时规定，雇主要把内部劳动规章在企业内公布于众，张贴在雇员工作场所，招聘办公室大门上等适宜地点。张贴的同时要将内部劳动规章提交劳动监察官，接受劳动监察关的监督。同时内部劳动规章的生效时间必须在规章中注明，同时必须是在公布后一个月以后才能生效。
笔者认为，在“抓大放小”的基础上，首先，我们应对企业规章的制定程序更为严格要求，对协商的程序和申报备案手续应作更严格的要求。因为要保护劳动者的合法权益，就应当重视企业内部规章的建设。其次，目前应对企业处罚权设立明确规范，包括处罚的种类和经济处罚的限制等。第三，应明确人民法院和劳动争议仲裁委员会对用人单位内部规章“适当性”的审查权，以保障平衡企业的管理权和劳动者合法权益之间冲突。
二、关于劳动关系的稳定性问题
《劳动合同法》的亮点之一是对于稳定劳动关系的追求，特别是其第14条第1款第(一)项和第(三)项的规定。稳定劳动关系的意义在两
个方面：一是在我国这样一个劳动力资源充足的国家，稳定劳动关系已成为保护劳动者合法权益的底线;二是稳定劳动关系有助于农业劳动力的转移，符合工业化进程中城市化要求。但是，目前这一规定存在明显的缺陷：
第一，对第14条中“连续”一词的含义没有作出界定。依据我国劳动合同法，用人单位签订无固定期限劳动合同义务产生的基础是，连续用工10年，或连续两次签订有固定期限劳动合同。但遗憾的是《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》何谓“连续”均未能作出明确的界定。然而，对该词的解释是本条规定的关键所在，也是难点所在。笔者认为，对于劳动关系是否连续，不仅要有客观的标准，而且要有主观目的的考察，考察用人单位本质是否诚实信用地终止劳动关系，还是有规避法律规定的目的。
第二，关于无固定期限劳动合同成立的条件问题。按照我国目前的规定，劳动者达到第14条第一项和第三项的规定的条件，如果其提出订立固定期限劳动合同，还可以签订固定期限合同。笔者认为，这一规定应当取消，应直接规定，如果满足了上述条件，则自然形成无固定期限的制度。因为这一条件性规定，并不能给予劳动者提供任何保障，却为用人单位提供了可以逃避无固定期限合同的空间。
考察其他国家的做法，也规定在固定期限合同届满时，自然成立无固定期限合同，对于合同期限的问题不再进行协商。如日本规定，劳动合同的期限不得超过两年。法国也有类似规定，其含义为，超过了此规定的期限，用人单位即和劳动者成立无固定期限劳动合同。采取这种自然推定的方式，更有利于保护劳动者的权益。
第三，《劳动合同法》第14条第1款第三项规定不适当。该条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者外，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定存在的问题是含义模糊，且第39条和第40条第一项、第二项的规定与两次合同没有必然的联系，不需要在此作为条件来加以强调。建议将来删除此条件。
三、关于用人单位收取押金的问题
《劳动合同法》第9条禁止用人单位向劳动者收取押金。但不容置疑的是，收取押金既有不合理的一面，也合理的一面：
第一，需要限制用人单位的优势地位。在劳动关系中，绝大多数情形下，用人单位居于支配性的优势地位，劳动者被动接受用人单位的命令。即使在劳动市场中，在用人单位和劳动者签订劳动合同之前，用人单位也是处于优势地位，因此，为了限制用人单位的优势地位，有必要禁止其向劳动者收取财务和履约担保金。
第二，用人单位的优势地位不是绝对的。在一些特殊的情形下，用人单位有着收取押金的客观需求，以预防和制止劳动者一方不当的或违反劳动合同约定的行为。例如，在很多用人单位给劳动者配发工作服，不少用人单位反映，如果不能收取押金，无法保障劳动者劳动合同期满不愿意继续和用人单位劳动关系的情形下，退还工作服。此外，劳动者使用用人单位工具从事劳动，在很多情况下，劳动者将这些工具带出用人单位的控制范围，为了保障劳动关系解除或者终止时，劳动者将其使用和管理的劳动工具交还用人单位，客观上用人单位也需要采用押金制度。
第三，如果没有约束，用人单位的合法权益难以得到保护。例如，我国《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从理论上说，这样是可以的，但是由于我国地域广大，依照法律规定，劳动者流动方便。如果发生以上的违约情况，用人单位往往难以保护自己的合法权益。
基于以上分析，笔者认为，应对押金制度进行完善：第一，设立特定许可，规定在某些特定的情况下，允许用人单位和劳动者协商，在协商的基础上收取押金，并将之存储在由劳动部门统一监管的专用账户上;第二，押金收取条件宜采取列举方式并对数额采取一定的限制。因为收取押金的行为会使得劳动者的财产冻结在劳动主管部门制定的账务中，劳动者在劳动关系的存续中会丧失这部分资金的使用权，因此立法上应对在何种情况下用人单位能要求劳动者提交押金设定这两个方面的限制。
四、关于工会对解除劳动合同的监督权
我国劳动合同法中赋予了工会对用人单位解除劳动者合同的决定异议权。并将其设定为必经程序，这一规定过于理想化，有不合理和不现实的一面。
第一，不是所有的企业均有工会。根据《工会法》第2条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。即工会是群众性组织，不是企业的必设机构，其选择权在职工，工人可以选择参加或者不参加工会，也可以选择设立或者不设立工会。但是，《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”在法律语言中，“应当”是“必须”履行的法定义务。这样无工会的用人单位难以行使处罚权。
在法律实践中，很多用人单位的单方解除劳动合同决定，有很多是因为没有“事先将理由通知工会”，而被确认为违反了法定程序而无效。为此，笔者认为，应在此规定前增加前提条件，即：用人单位有工会组织的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如果没有成立工会则该条就不具备约束力。
第二，从实践来看，赋予工会对解除劳动者异议权，无法保护被解雇劳动者的合法权益。即使用人单位中建立了工会组织，要想对用人单位的解除制度进行监督和制约，仍是比较困难的。实践中，如果提出异议，用人单位也是置之不理。异议权不是否决权。与其设定严格的程序和赋予空洞的权力，不如对解雇做出比较务实的规制。笔者认为，比较务实而可行的是，增加劳动者本人的异议程序。给予劳动者在用人单位内部一个说明和辩解的机会，实际上是非常重要的。
五、关于劳务派遣的规制
在劳动合同立法过程中，劳务派遣的法律规制问题是引起争议较多的一个问题。《劳动合同法》中虽然做了专章规定，但这些规定存在诸多问题。
第一，主体规制过宽，权力介入其中。究其本质，劳务派遣是允许市场主体介入他人的劳动关系中获利。以前认为，这种做法不能产生社会经济效益，且增加对劳动者的盘剥，因此应受到限制。而目前由于经济形势的转变，各国均放宽了规制。但笔者认为，行政机关不能从事此种业务。从行政机关的职能来说，其目的是执行行政职能，完成管理职责，行政机关不应以盈利为目的。盈利的动机不仅会削弱行政职能，而且会造成行政机关的垄断。《劳动合同法》没有禁止行政机关从事劳务派遣业务，目前在劳动人事部门，普遍存在着行政机关经营劳务派遣的状况，这必然会影响到劳务派遣市场的严格依法规制。
第二，范围界定不明，“三性”有待解释。由于经济全球化的冲击，要求劳动力组织的灵活性，劳动派遣也随之迅速发展。对于我国来说，既要发挥劳务派遣的优势一面，又要限制其所带来的不利影响，需要把劳务派遣规制在合理的范围，以避免其成为劳动组织的常态，侵犯劳动者的合法权益。为此，我国《劳动合同法》规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这一规定的缺失在于：
如何理解临时性、辅助性或者替代性?在《劳动合同法实施条例》征求意见稿中，曾试图对“三性”进行界定，但遗憾的是，在正式颁布的《劳动合同法实施条例》中，却没有了对于“三性”的界定。实践中如果发生争议，只能由处理案件的劳动争议仲裁委员会或人民法院进行界定，但由于我国地域广阔，如果由司法和准司法部门进行界定，肯定难以统一，加之派遣劳务有跨地域性的特点，如果没有统一的界定，会使得这种限定的作用消失。
如何理解“一般”的含义?更值得我们注意的是，在“三性”的规定之前，加上了“一般”限定，什么样的情况下是特殊的?如果不采取列举式的限定，司法很难确定，或者在实践中处理案件的差异性和随意性会很大。考察其他国家的规定，如日本对于劳务派遣的规制有一个逐渐放松的过程。就我国的具体情况而言，也应当从严规制，毕竟，由严放宽易，由宽到严难。
如果劳务派遣因以上缺失，未能得到严格的规范，则《劳动合同法》所追求的“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的目标就难以实现。宽松的劳务派遣制度，像是在《劳动合同法》筑就的防线上开了道缺口。比如，关于劳动者连续在用人单位连续工作满10年，用人单位就应当和劳动者签订无固定期限合同的问题。如果连续工作9年，然后第10—11年将劳动者改为派遣工，在第12年再和劳动者继续订立固定期限合同，如此循环往复，劳动者岂不是永远不可能获得无固定期限合同?
第三，“用人”和“用工”分离，导致处罚权实施尴尬。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位和劳动者之间是劳动关系，接受派遣劳动者的单位是用工单位，与劳务派遣单位之间是民事合同关系。但是《劳动合同法》并没有明确受派遣劳动者与接收其劳动的用工单位之间的法律关系的性质。而明确这一点对于正确处理纠纷，对于确定双方的权利义务是非常重要的。特别是在涉及对于违纪劳动者进行处理时，常会提出以下两个问题：
一是违纪劳动者由用人单位进行处罚还是由用工单位进行处罚?对于受派遣劳动者来说，既要遵守作为其用人单位的劳务派遣机构的内部劳动规章，又要遵守用工单位的内部劳动规章，但如果其违反了用工单位的内部劳动规章，用工单位是否对其有处罚权?笔者认为，用工单位因其“用工单位”身份的限制，不具有独立的处罚权。因此，应由用工单位要求用人单位对违纪劳动者进行处理比较合理。
二是处理的依据如何确定?作为用人单位的劳务派遣机构处理违纪劳动者，其所依据的处罚事实发生在用工单位，所依据的规章依据是用工单位的内部劳动规章。这充分说明了，劳动者实际属于两个单位管理：一是名义上的用人单位;一是实际上的用人单位。日本劳动法学理论将用工单位和劳动者之间的关系界定为指挥命令关系，所谓的指挥命令关系也就是从属关系，而用人单位和劳动者关系的从属性，是我们区分民事劳动和劳动法上的劳动的本质所在。因此，笔者认为，在理论上应确认用人单位是主用人单位，用工单位是从用人单位，两者共同履行用人单位职责，处罚权由主用人单位行使。
第四，派遣最低期限“两年”，尚需相关配套措施。此外，劳务派遣至少要签订两年以上的劳动合同，该规定本身存在问题是：既然劳务派遣单位适用于“临时性、替代性”的劳动岗位，为何要求两年?如果解释是，需要劳务派遣单位整合，化零为整，好像可以解释通。然而，在签订了两年的劳动合同，作为“用人单位”的劳务派遣机构，是否拥有和其他用人单位相同的劳动合同解除权?例如，因客观情况发生重大变化，劳务派遣机构是否可以解除派遣劳动者的劳动合同，并支付补偿金?如果回答是肯定的，那么两年的规定又有何用?同样，在无法派出劳动者的时候，要求用人单位支付最低工资的做法也就成为虚幻。
第五，实践中不少劳务派遣单位在利用各地的社会保险缴费标准的差异做文章。为此，因此在《劳动合同法实施条例》第14条规定的范围中，应将社会保险保准作为一个重要内容加入，以避免劳务派遣机构利用各地的社会保险标准的差异，恶意地实施派遣，侵犯受派遣劳动者的合法权益。
六、关于非全日制劳动合同
目前主流观点认为，非全日制的用工形式适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，能够促进就业，这一点也为我国立法者所认同，《劳动合同法》宣传提纲也提出，非全日制用工已成为促进就业的重要途径。但是，究竟非全日制劳动是否能促进就业，国外的有关研究已提出了不同的看法。就目前《劳动合同法》的规定及其他相关规定，对于非全日制用人的规定，已产生下列问题：
第一，规制的不适当会对下层劳动者构成压制。有研究者提出，非全日制用工有以下四个方面的好处：增加劳动者收入，降低用人单位用工成本;随时终止用工，无需支付经济补偿金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快经济和社会发展;有助于使劳动者得到多方面的锻炼，成为复合型的高素质人才。但是我们应当清楚，只有高端的劳动者才能获得这些益处，而将处于社会最底层的劳动者的全日制用工改为非全日制用工，他们是无法获得这些益处。因此，有研究者提出，我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相“鼓励”用人单位采用这种“成本低、责任少”的用工形式，进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位。
第二，目前对非全日制劳动者社会保险制度的设计不合理。对用人单位来说，选择与劳动者签订非全日制劳动合同的一个重要因素是，非全日制劳动合同节约了社会保险成本。而目前来说，规定要求劳动者自己购买社会保险，可问题在于，大多数非全日制工从事的是低收入岗位，如果劳动者因收入较低，无法购买社会保险，其社会保险问题仍然是将来要解决的社会问题。有研究者早已提出，在社会保险待遇方面，应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。只要社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，采取灵活缴费的办法，保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续，社会保险缴纳的程序和额度是容易解决的。
第三，随时解除劳动关系权的规定没有合理基础。提前通知既是表示对于对方(无论是劳动者或者是用人单位的)尊重，也有实际意义。对于劳动者来说，有利于其寻找新工作，并在心理上做好失业的准备，劳动者需要工作的安定性，突然到来的解雇，会造成劳动者手足无措，也会造成劳动者对用人单位敌视，并由此带来社会问题。对于劳动者而言，拥有一份工作首先意味着经济来源有保障，往往还与其自我价值和社会价值的实现紧密相关，这种生存基础必须得到保护。虽然法律允许从事非全日制用工的劳动者与多个用人中一位建立劳动关系，但其中的任何一个劳动关系都可能对劳动者意义重大，何况劳动者完全可以选择只和一个用人单位建立劳动关系。对于用人单位来说，可以使得用人单位能够及时招募替代劳动者，有利于用人单位经营的顺利持续，毕竟非全日制工不是可有可无的，有些甚至是占据着重要的劳动岗位。
作者：李坤刚
山东鑫海石墨有限公司
工会劳动法律监督规定
第一条 为了保障和规范工会劳动法律监督工作，协调劳动关系，维护劳动者的合法权益，促进社会和谐与经济发展，根据《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规，结合本公司实际，制定本规定。
第二条 本规定所称工会劳动法律监督，是指工会依法对劳动法律、法规遵守情况进行的有组织的群众监督。
第三条 工会开展劳动法律监督工作，应当遵循依法监督、依靠群众、客观公正、与有关部门密切合作的原则。
第四条 工会设立工会劳动法律监督委员会负责本单位的工会劳动法律监督工作。
工会劳动法律监督委员会和工会劳动法律监督小组(以下简称工会劳动法律监督组织)，由具备工会劳动法律监督员资格的同级工会工作人员、工会会员和有关人士组成，并可以聘任一定数量的兼职工会劳动法律监督员。
第五条 工会劳动法律监督组织是同级工会实施工会劳动法律监督的工作机构，负责组织和指导工会劳动法律监督员开展日常的劳动法律监督活动。工会劳动法律监督组织接受同级工会领导和上级工会劳动法律监督组织的业务指导。
第六条 工会劳动法律监督员应当符合下列条件：
(一)具有一定的法律知识、政策水平和工作能力;
(二)奉公守法、公道正派，热心维护职工合法权益;
(三)经过工会培训、考核合格。
第七条 工会应当与同级劳动保障行政部门、企业方面代表建立劳动关系三方协商制度，共同研究解决涉及劳动关系的重大问题。
工会应当帮助和指导用人单位协调劳动关系、协商和签订集体合同。
第八条 工会应当与同级人民政府有关行政部门联合建立劳动法律监督检查制度、劳动违法案件处理反馈制度、劳动者权益保障评价制度和严重违反劳动法律、法规的记录、公示制度。
第九条 工会依法对用人单位遵守劳动法律、法规的下列情况进行监督：
(一)遵守集体合同和工资集体协议的情况;
(二)遵守国家有关订立、履行、变更、解除、终止和续订劳动合同规定的情况;
(三)遵守工资支付形式和发放时间、加班工资、最低工资标准等有关工资报酬规定的情况;
(四)遵守工作时间、休息休假规定的情况;
(五)遵守劳动保护、劳动安全、卫生和工作环境，职工伤亡事故和职业病防治以及危害处理规定的情况;
(六)遵守劳动者养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险以及住房公积金和福利待遇规定的情况;
(七)遵守女职工、未成年工和残疾职工保护规定的情况;
(八)遵守劳动者平等就业规定的情况;
(九)遵守职业、技能培训和考核规定的情况;
(十)遵守劳动法律、法规其他规定的情况。
第十条 工会发现用人单位违章指挥、强令工人冒险作业，有权提出立即停止作业的意见;生产过程中发现重大事故隐患和职业危害，有权提出停产整改的意见，用人单位应当及时答复。
工会发现危及劳动者生命安全的情况时，有权向用人单位建议组织劳动者撤离危险现场，用人单位必须及时作出处理决定。
工会应当参加有关行政部门对伤亡事故和其他严重危害职工安全、健康问题的调查，提出处理意见，并可以要求追究有关责任人员和直接负责的行政人员的法律责任。
第十一条 工会发现用人单位有违反劳动法律、法规，损害劳动者合法权益情况的，可以发出《工会劳动法律监督意见书》，要求用人单位予以改正。用人单位应当在收到《工会劳动法律监督意见书》之日起十五个工作日内，将整改情况书面回复工会。
用人单位拒不改正的，工会可以向同级人民政府有关行政部门递交《工会劳动法律监督建议书》。同级人民政府有关行政部门应当在收到《工会劳动法律监督建议书》之日起十五个工作日内将处理情况书面告知工会。
第十二条 工会对违反劳动法律、法规，侵犯劳动者合法权益的行为，可以通过新闻媒体进行披露和批评。
第十三条 工会对违反劳动法律、法规，侵犯劳动者合法权益行为的举报和投诉，应当登记受理，并及时调查处理。
第十四条 劳动者与用人单位发生劳动争议的，工会可以协助劳动争议调解组织进行调解。
劳动者向劳动争议仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
第十五条 工会劳动法律监督员发现用人单位违反劳动法律、法规，应当及时向工会或者工会劳动法律监督组织报告，提出处理意见，并接受委派开展监督检查和调查、取证工作。
第十六条 工会劳动法律监督员在向被调查单位和个人调查、取证时，有权查阅、复制与违反劳动法律、法规事实有关的资料。用人单位不得拒绝、妨碍、阻挠，不得隐瞒真相、隐匿和毁灭证据。
第十七条 工会劳动法律监督员向被调查单位和个人调查、取证时，应当遵守以下规定：
(一)全面、客观地收集与违反劳动法律、法规有关的证明材料;
(二)参加调查、取证的人员不少于二人，并出示工会劳动法律监督证;
(三)为举报人保密，保守用人单位的商业秘密。
第十八条 用人单位应当支持劳动者依法参加工会组织，与工会就劳动关系和涉及劳动者合法权益的事项进行平等协商，并自觉全面履行依法订立的集体合同和劳动合同。
用人单位应当协助、配合工会依法开展工会劳动法律监督工作。本单位工会劳动法律监督员依法履行职责期间，其工资和其他待遇不受影响;未经聘任工会的同意，不得随意调动其工作岗位。
第十九条 工会应当教育劳动者认真学习劳动法律、法规，爱岗敬业、诚实劳动，自觉履行劳动合同，遵守用人单位依法制定的规章制度。
劳动者发现用人单位违反劳动法律、法规的，可以向工会及其劳动法律监督组织或者有关行政部门举报和投诉。
第二十条 用人部门违反本条例的规定，阻挠工会劳动法律监督工作、拒绝工会劳动法律监督员进行监督检查和调查、取证，或者对工会劳动法律监督员和举报人打击报复的，工会可以向有关行政部门提出《工会劳动法律监督建议书》，由有关行政部门责令改正，并视情节轻重，依法作出处理。
第二十一条 工会从事劳动法律监督的人员违反本条例的规定，不依法履行职责、损害劳动者合法权益的，由同级工会或者上级工会责令改正;情节严重的，取消其工会劳动法律监督员资格，由所在单位给予处分。
第二十二条 本条例自2010年1月10日起施行。
【签订劳动合同违约金】劳动者与企业所签订劳动合同，不到期限的前提下，劳动者想辞职解除合同
【签订劳动合同违约金】劳动者与企业所签订劳动合同，不到期限的前提下，劳动者想辞职解除合同第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
《民事诉讼证据规定》
第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《民事诉讼法》
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(一)》
第13条特明确规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《工伤保险条例》
第19条规定：“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。”
《劳动人事争议仲裁办案规则》
第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第十八条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。
劳动合同法相关经济补偿金、赔偿法律规定【试用期可以解除劳动关系的情形】
【第二十一条】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【第三十九条】 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
【第四十条】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
事由用人单位另行安排的工作的;
================================= 【劳动合同无效情形】
【第二十六条】 下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
=================================
【第三十七条】 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
=================================【劳动者解除合同的情形】
【第三十八条】 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
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(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的】
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
================================= 【用人单位解除合同的情形】
【第三十九条】 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的】
(六)被依法追究刑事责任的。
=================================
【用人单位提前30天解除合同代通知金情形】
【第四十条】 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
=================================
【第四十一条】 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
=================================【第四
十、四十一条规定的例外情形】
【第四十二条】 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法【第四十条、第四十一条】的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
=================================
【合同终止情形】
【第四十四条】 有下列情形之一的，劳动合同终止：
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
=================================【劳动合同期满延续到情况消失为止的情形】
【第四十五条】 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的【
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、
哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形】，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 【支付经济补偿金的情形】
【第四十六条】 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
【38条】
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的】
位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
【40条】
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
【41条】依照企业破产法规定进行重整的
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;【劳动合同期满的】
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
【44条】
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
【支付赔偿金的情形】
【第四十八条】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【第八十七条】 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【第四十七条】 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
================================= 【劳务派遣规定】
【第六十五条】
被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
=================================【不签合同的两倍工资差额】
【第八十二条】 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
=================================【超越试用期的赔偿金规定】
【第八十三条】 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【加倍支付赔偿金的情形】
【第八十五条】 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
(一) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三) 安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
=================================
【第九十七条】
本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条
第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行
。
1)劳动法：狭义的劳动法是指第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，自1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》。广义上的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范的总和。
2)劳动关系：劳动法中所称的劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位(即用人单位)之间的社会劳动关系。劳动法所调整的这种劳动关系，也可以称之为狭义的社会劳动关系。
3)劳动法的体系：是指劳动法各项法律制度的结构体系。我国劳动法的体系由促进就业制度、劳动合同和集体合同制度等一系列制度组成。
4)劳动法的基本原则：是制定劳动法制度和法律规范的指导思想，是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的某些关系的基本准则。劳动法的基本原则贯穿、体现在劳动法制度和法律规范之中。确立我国劳动法的基本原则应以我国宪法为基本依据。
5)劳动法律关系：是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实际社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。
6)劳动法律关系的要素：是指构成各种劳动法律关系不可缺少的组成部分。任何一种劳动法律关系，都是由劳动法律关系主体、劳动法律关系内容和劳动法律关系客体这三个基本要素构成的。
7)劳动法律关系主体：是指在实现社会劳动过程中依照劳动法律享有权利并承担义务的当事人。它是劳动法律关系的参加者，具有特定性。劳动法律关系主体是构成劳动法律关系的第一要素。
8)劳动权利能力：是指依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力。只有同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，才能充当劳动法律关系的主体。
9)劳动行为能力：是指以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。只有同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，才能充当劳动法律关系的主体。
10)劳动法律关系的内容：是指劳动法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。它是劳动法律关系的基本要素，是联结劳动法律关系主体与客体的媒介，也是劳动法律关系的核心和实质。
11)劳动法律关系客体：是劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象。主体双方的权利义务必须共同指向同一对象，才能形成劳动法律关系。客体是构成劳动法律关系不可缺少的重要因素。劳动法律关系的客体只能是劳动者的劳动行为。可分为完成一定工作成果的行为和提供劳务活动的行为。
12)劳动法律事实：是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。它是引起劳动法律关系产生、变更和消灭的必要条件。分为行为和事件两大类。
13)行为：是劳动法律事实的一种。是指以行为人(包括单位)的意志为转移的法律事实。它是行为人根据劳动法律规范，按照自己的意志作出一定行为和不作出一定行为，或者要求他人作出一定行为和不作出一定行为，从而引起劳动法律关系的产生、变更和消灭。它可以分为合法行为和违法行为。
14)事件：是劳动法律事实的一种。是指不以行为人(包括单位)的意志为转移的法律事实。它虽然不以行为人的意志为转移，但是能够引起劳动法律关系的变更或消灭。事件包括自然现象，也包括劳动能力暂时或永久消失。
15)劳动法律关系的产生：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范和劳动合同约定，明确相互间的权利义务，形成劳动法律关系。产生劳动法律关系的劳动法律事实，只能是劳动法律关系主体双方的合法行为，而不是违法行为。
16)劳动法律关系的变更：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，变更其原来确定的权利义务内容
17)劳动法律关系的消灭：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，终止其相互间的劳动权利义务关系。劳动法律关系的消灭，就是劳动权利义务关系的消灭。消灭劳动法律关系的劳动法律事实，包括行为人的合法行为和违法行为及事件。
18)劳动就业：是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事某中有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。
19)劳动就业服务企业：是承担安置城镇失业人员任务，由国家和社会扶持，进行生产经营自救的股份合作制集体所有制经济组织。
20)职业介绍机构：即职业介绍所，是指依法设立的，从事职业介绍工作的专门机构。分为境内职业介绍机构和境外职业介绍机构两类。
21)劳动合同：亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。劳动合同是确立劳动关系的法律形式。
22)劳动合同的订立：是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的行为。
23)正式工劳动合同：按劳动者是否在编，劳动合同可分为正式工劳动合同和临时工劳动合同。正式工劳动合同是正式职工劳动合同的简称，是指用人单位在编制定员内与劳动者订立的劳动合同。适用于常年性工作岗位的职工。
24)临时工劳动合同：按劳动者是否在编，劳动合同可分为正式工劳动合同和临时工劳动合同。临时工劳动合同是指用人单位在编制定员外与从事临时性工作的工人订立的劳动合同。适用于从事短暂的、临时性工作的工人。
25)录用合同：按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。录用合同是录用单位与被录用劳动者之间，为确立劳动关系，明确相互权利义务关系的协议。
26)聘用合同：按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。聘用合同亦称聘任合同。它是聘用单位与被聘用劳动者之间，为确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。聘用合同一般适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者。例如，企业、事业组织聘请专家、技术顾问、法律顾问等。
27)借调合同：按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。借调合同亦称借用合同。它是借调单位、被借调单位与借调职工之间，为借调职工从事某种工作，明确相互权利义务关系的协议。借调合同一般适用于借调单位急需使用的工人或职员。
28)无效的劳动合同：是指当事人违反法律规定，订立的不具有法律效力的劳动合同。它虽然是当事人双方协商订立的，但因违反法律规定，因此，国家不予承认，法律不予保护。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律效力。
29)劳动合同的解除：是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。
30)集体协商：亦称集体谈判，是指用人单位工会或职工代表与相应的用人单位代表，为签订集体合同进行商谈的行为。集体协商有两种形式，一是用人单位工会或职工代表与用人单位代表的集体协商;二是行业或地区工会代表与相应的用人单位代表的集体协商。
31)集体合同：亦称团体协约、劳动协约、集体协议，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。
32)工资：是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照劳动合同约定支付的货币报酬。
33)工资法律调整的原则：是指贯穿整个工资立法过程中的指导思想和准则，也是贯彻执行工资法律制度必须遵守的基本准则。我国工资法律调整的三大原则是：按劳分配原则;在经济发展的基础上逐步提高工资水平的原则;用人单位自主分配和劳动者个人物质利益原则。
34)工资总量：是指用人单位在一定时间内直接支付给本单位劳动者的工资总额。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和各类补贴、加班工资、特殊情况下的工资等。
35)工资总量的宏观调控：是指国家对全国工资总量从宏观上进行调节和控制，以确保工资总额增长与国民经济发展保持一个科学、合理、协调的比例关系。
36)最低工资：是指用人单位对单位时间劳动必须按法定最低标准支付的工资
37)工资等级制度：是我国在计划经济体制下形成的国营、集体企业执行的几种主要的工资制度的一种。指根据劳动的复杂性、繁重性和责任大小划分等级，按等级发放工资的制度。
38)工资形式：是指计量劳动和支付工资的形式。我国现行的工资形式主要有计时工资、计件工资两种基本形式和奖金、津贴两种辅助形式。
39)计时工资：是指按照职工技术熟练程度、劳动繁重程度和工作时间的长短支付工资的一种形式。是我国现行的两种基本工资形式之一。
40)计件工资：是按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资。是我国现行的两种基本工资形式之一。
41)奖金：是有效超额劳动报酬，是职工工资的补充形式，是对在工作和生产建设中取得卓越成绩的职工的一种奖励。
42)津贴：是指补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。
43)特殊情况下的工资：是指依法或按协议在非正常工作情况下支付给职工的工资
44)工资保障：即《劳动法》调整的工资支付办法、禁止任意扣发工资和工资监督等制度。
45)工作时间：是指劳动者根据国家规定，在一昼夜之内或一周之内用于完成本职工作的时间。一昼夜内工作时数的总和为工作日;一周内工作日的总和为工作周。
46)休息和休假：是指劳动者在任职期间，根据国家规定，不从事劳动和工作而自行支配的休息时间和法定节假日。
47)标准工作日：是指在一般情况下法律规定的统一工作时间。标准工作日是工时立法的基础。《劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时。
48)缩短工作日：是指少于标准工作日的工作时间。缩短工作日主要适用于从事有毒有害工作、条件艰苦工作、过度紧张工作、特别繁重体力劳动等。
49)延长工作日：是指超过标准工作日的工作时间。这种工作时间主要适用于突击性、季节性比较强的饿工作，应在闲季时安排补休或给予经济补偿。
50)不定时工作日：是指每日无固定的工作时间。企业因生产特点不能实行标准工作时间的，可以实行不定时工作制，如企业中的推销人员、长途运输人员等。这些部门的职工可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式安排工作和休息。
51)法定节日：是由国家法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间
52)探亲假：是指职工工作地点与父母或配偶居住地不属于同一城市而分居两地时，每年所享受的一定期限的带薪假期。
53)年休假：是指职工每年享有保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。
54)加班：是指单位行政经过法定批准手续，要求职工在法定节日或公休假日从事工作的时间。
55)加点：是指单位行政经过法定批准手续，要求职工在在正常工作日之外延长工作的时间。
56)劳动安全卫生：又称劳动保护。它是指直接保护劳动者在劳动中的安全和健康的法律保障。劳动法中的劳动安全卫生是基于劳动关系而产生的保护关系。
57)安全技术规程：是指国家为了防止劳动者在生产和工作过程中的伤亡事故，保障劳动者的安全和防止生产设备遭到破坏而制定的各种法律规范。伤亡事故是指劳动者在执行职务时所遭到的意外伤害。
58)劳动卫生规程：是指国家为了保护职工在生产和工作过程中的健康，防止、消除职业病和各种职业危害而制定的各种法律规范。
59)职业病：是指在劳动过程中，由于有害健康的工作环境和劳动条件长期影响所造成的人体器官的疾病。
60)女职工在劳动方面的特殊保护：是指根据女职工身体结构、生理技能的特点以及抚育子女的需要，在劳动方面对妇女特殊权益的法律保障。女职工应包括从事体力劳动和脑力劳动的妇女。《女职工劳动保护规定》适用于中华人民共和国境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工。
61)未成年工的特殊保护：是指根据未成年工的身体发育尚未定型的特点，对未成年工在劳动过程中特殊权益的保护。在我国，未成年工是指年满16周岁至18周岁的少年工人。
62)职业培训：也称职业技术培训，是指直接为适应经济和社会发展的需要，对要求就业和在职的劳动者以培养和提高素质及职业能力为目的的教育和训练活动。
63)就业训练中心：是指劳动部门及有关社会组织为城镇待业人员和其他求职人员培训职业能力、准备就业或再就业条件而举办的独立的教学实体。
64)学校培训：是指采用规范的教学实体形态、统一的教学大纲和教材、按既定学制，以规范的教学活动所进行的培训教育。当前对预备劳动力的学校培训主要有技工学校和职业学校。
65)在职培训：也称职工教育，是对企业内部具有劳动关系的劳动者所进行的提高教育。我国在职培训基本上采用两种方式进行，一是在岗业余培训，一是离岗专门培训。
66)在岗业余培训：是在职培训的方式之一，是指职工基本不脱离工作岗位，在坚持正常工作的情况下所进行的培训，它是实现企业全员培训的基本形式。在岗业余培训一般采用岗位训练、电大、夜大、高教自考等形式。
67)离岗专门培训：即脱产学习，是在职培训的方式之一，是指职工带薪脱产，进入学校或专门研究机关，从事系统的理论学习和技能训练。
68)高等教育自学考试：是指对自学者以学历考试为主的高等教育国家考试，凡全日制在校学生不得报考。它是一种个人自学、社会助学和国家考试相结合的高等教育形式。
69)职业技能鉴定：是由有权机构依照既定的技术标准对劳动者进行考试和考核，并对考试、考核合格者颁发有效技术证书的一系列职业能力认证活动。它包括对工人的技术等级考核和技师、高级技师的资格考评两个部分。
70)社会保险：是指劳动者因年老、伤病、残废、生育、死亡造成劳动能力丧失或失去职业岗位等客观情况导致经济困难而从国家和社会获得补偿和物质帮助的保障制度。
71)劳动纪律：是指劳动者在劳动过程中必须遵守的劳动规则和秩序。它是保证劳动者按照规定的时间、质量、程序和方法，完成自己承担的工作任务的行为准则。
72)职业道德：是指劳动者履行劳动义务，完成岗位职责活动中形成的评价人们的思想和行为的真、善、美与假、恶、丑，光荣与耻辱，公正与偏私，诚实与虚伪，文明与愚昧的观念、原则和规范的总和。
73)中国工会：是在中国共产党领导下的“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。我国工会的性质具有鲜明的阶级性、广泛的群众性和重要的社会性。
74)职工民主管理：是指企业职工通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，审议企业重大决策，监督企业行政领导维护企业和职工合法权益，体现劳动者当家作主的企业管理制度。
75)劳动争议：是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、劳动义务的争执。
76)违反劳动法的责任：是指违反劳动法的责任者违反劳动法律、法规所应承担的法律后果。从劳动法律责任的形式看，有行政责任、经济责任和刑事责任。
最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》
第十七条规定“记载于有限责任公司股东名册的公司股东向公司主张股东权利，公司无相反证据证明其请求无理的，人民法院应予支持。有限责任公司未置备股东名册，或者因股东名册登记管理不规范，未及时将出资人或者受让人记载于股东名册，但以其他形式认可出资人或者受让人股东身份的，出资人或者受让人可以依照前款向公司主张权利。”
二、关于隐名股东的股东资格认定标准。
隐名投资一般是指一方实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人的法律现象。
我国公司法对隐名股东的认定问题并未作出明确规定，但对隐名股东也未作出禁止性的规定。基于我国当前的公司运作实际，司法实践中对隐名股东普遍予以认可。在认定标准上，一般认为如果股东隐名并非出于规避禁止性法律规定的目的，其他半数以上的股东知道或应当知道该隐名股东并认可的，对其股东身份应予确认。在涉及第三人时，基于公示主义和外观主义原则，隐名股东因未经登记，并不具有对抗善意第三人的效力。但在法律地位上，隐名股东除在对第三人的对抗方面外，对公司和其他股东而言与真正的股东并无明显区别。
隐名投资的法律问题分析
公司中的隐名投资是指一方(隐名投资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)的法律现象。它一般具有以下法律特征：(1)隐名投资人实际出资认购公司股份;(2)公司股份实际的出资认购人与名义上的股东不一致;(3)显名投资人系以自己的名义向公司投资。这一点使隐名投资与代理区别开来;(4)无论隐名投资人还是显名投资人对公司债务均只承担有限责任。这一特征区别于隐名合伙;(5)隐名投资人承担公司的盈亏风险
公司实际投资人不愿意出资的原因有很多，判断其行为是否合法有效主要应依据隐名出资的行为是否规避了法律的强制性规定。如某些行业限制境外资本进入，境外人士借用国内人士名义曲线进入该行业，这样的行为就属于规避法律强制性规定，应认定无效，此时隐名股东只能就实际出资的部分向显名股东主张债权。如若隐名投资的行为没有规避法律的强制性规定，就可以认定为有效。
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