法律职业道德论文

以下是小编精心整理的《法律职业道德论文(精选5篇)》相关资料，欢迎阅读！摘要：国家统一法律职业资格考试制度是对国家统一司法考试制度的继承和发展，应当准确认识其在报名资格、考试内容、考试模式等方面的“变”与“不变”，坚持其服务于法律职业精英化的目标。法律职业资格考试中的“法律职业”应做限缩解释，仅限于法官、检察官、律师和公证员。

第一篇：法律职业道德论文

法律职业的认识及法律职业能力的思考

(071002 河北大学 河北 保定)

摘 要：加强法律职业道德教育是法律类高职院校思想政治理论课教学的重要内容，本文从法律职业道德的含义、基本原则、特征和功能五个方面对法律职业道德的内容进行阐释，对法律职业道德进行了比较全面的认识，为加强法律职业道德教育提供一定的参与价值。

关键词：法律职业;能力;认识;思考

一、法律职业的确定

什么是“法律职业”?这一问题经过十年时间的积淀，在大陆学界渐趋共识。我们认为，确定何为“法律职业”的关键，乃是确立一个关于“法律职业”的相应标准。在如何判断“法律职业”的问题上，已存在的判断标准有如下几种：第一种是以从事法律工作为标准。当然法律工作也是一个很广泛的概念，但是这个法律工作是一个实体性的概念。第二种是以与法律有关的工作职业为标准，即只要与法律相关的职业，都可以作为法律职业来看待。我们曾经用一种戏谑的说法来概括道：凡以法律为谋生手段的职业，都应该属法律职业。但这一判断标准所存在的问题是：一些与法律有关的职业是可以被其他职业所包涵的，如法学教授和法律新闻工作者也是以法律为谋生手段的职业，但前者可以列为教育工作者序列，而后者又可以被列在新闻工作者行列之中。

二、本科生法律职业能力培养的现状及原因

面对法学教育普遍存在的学生法律职业能力欠缺，从2011年起，教育部、中央政法委推行卓越法律人才培养计划，将法律职业能力作为重点，强调法律人才的应用型特点。培养法学本科生的法律职业能力完全与国家创导的卓越法律人才的培养相吻合，也能改善法律應用型人才严重不足的现状，因此，法律职业能力的培养无疑是法学教育的重要目标。法学教育应坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。法学教育培养出的学生就是要解决现实中的法律问题，而要解决这些法律问题，就必须具备一定的法律职业能力。这些能力涵盖范围很广，但主要包含人际沟通能力，证据的搜集、固定、保护能力，证据的运用能力，法律文书的写作能力，法律推理能力等。

法律职业能力培养不足的原因如下：

(1)惯性依赖。法学教学和其他学科的教学一样，其教学传统在一代一代传承。传统法学教育，追求法学作为一门学科的学术型与系统性，侧重于基础理论的掌握以及人文修养和学术精神的培养。我国法学教学的主要模式就是依托课堂，主要靠老师进行知识的传授，也称之为填鸭式教学。

(2)见效慢，考核困难。法律知识掌握起来比较快，比较容易，因为知识的掌握主要在于理解、记忆，知识掌握的程度往往通过考试可以检测，而法律职业能力的培养则是一个比较缓慢的过程，需要经过长期的训练，才能达到要求，法律职业能力的培养往往受许多因素的制约，开展起来比较困难，对于学生法律职业能力的考核相对也比较困难，只能通过一些方法，对学生某些法律职业能力有一个大致判断。

三、法律职业能力的培养方法

(1)加强职业能力培养。职业能力培养非一朝一夕就能完成，而是要经过长期努力，有时也会觉得费了九牛二虎之力，学生的职业能力长进不大。职业能力的培养不可能立竿见影，需要我们静下心来，耐心地做工作。

(2)认真做好案例分析。案例分析教学法可以把理论和实践有机结合起来，避免学生只空谈理论而不具备解决实际问题的能力。案例分析的重心在于培养学生法律思维，在案件中，哪些证据是关键证据，通过关键证据可以证明哪些法律事实，是否能形成完整的证据链。民事案件中，举证责任怎样配置，为什么这样配置?民事赔偿中赔偿哪些项目?具体计算标准是多少?这些都需要弄清楚。

(3)开展模拟庭审。开展模拟庭审是提高法律职业能力的有效途径，模拟庭审一般在学校模拟法庭进行，学生们在教师指导下模拟审理案件，从场地、人员参与方面来看，操作性强，可控性强，并且同样的案件，针对模拟庭审中出现的问题和不足，可以多次进行纠正，因此模拟庭审在提高学生职业能力方面，具有简便、高效，操作性强等特点。模拟庭审中，可以将学生所担任角色进行调换，学生担任的角色不同，看問题的角度也会不同，向法庭提出的观点、证据就会不同，通过角色调换，让学生体会到不同角色在庭审中的处境及自身位置，培养学生的角色意识。

(4)应当掌握法学学科体系的基本知识。目前，我国法学学科体系主要由法学的十几个二级学科和若干三级学科或基本课程所构成。在法理学、宪法学、刑法学、民法学、商法学、行政法学、国际法学、军事法学、经济法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学等二级学科内容中，大多都是由本学科的基本概念、基本问题、基本理论、基本原则等知识所构成的。经历了长期的发展，这些法学子学科都已形成各具特色的系统的、完整的、具有内在逻辑的知识体系和多种学术流派、学术思想。

(5)应当具备法律职业的基本素养。作为法律人，在面对日益完善和纷繁的法律关系、法律规定和法律制度时，不仅要掌握法律专业知识，熟悉法条和诉讼程序，而且要理解和掌握法律规则和法律制度背后的法律意识、法律精神和法律价值，以及与之相联系的政治、经济、科技、历史、文化、社会、道德、伦理和传统等背景;不仅要知道法律是什么，还要知道法律为什么是如此，在此基础上，还要求进一步创新思维，提出法律应当是什么。具体来说，法律职业的基本素养主要包括：法律意识与现代司法理念;法律精神与法治信仰;法律职业伦理与执业规则;法律语言与法律思维;法律方法、法律推理及法律解释等等。可以说，从事法律职业必须具有其职业素养，是法律职业有别于社会其他一般职业的关键所在。法学教育的任务不仅在于传授法律专业知识，更在于培养出在传播法律精神、促进民主政治、维护社会正义与秩序、保障公民权利、实现司法公正等方面发挥积极作用的法律家和法学家。

参考文献：

[1]赵勇.高校思想政治理论课课堂教学评价研究[J].思想理论教育，2010(17).

[2]王平.高校思想政治理论课课堂教学质量评价指标研究[J].北京交通大学学报：社会科学版，2008(4).

作者简介：

孔洪涛(1996～)，男，汉族，河北新乐人，河北大学，本科在读，法学专业。

作者：孔洪涛

第二篇：论应用型法律人才的法律职业道德教育

[摘要]应用型法律人才区别于研究型法律人才，是法律实务的主力军，将对我国的法治进程产生深刻的影响。基于现状的考量和法律工具主义的不良影响，对应用型法律人才的培养不能仅仅局限于法律知识的传授，还应大力加强法律职业道德的教育。在进行法律职业道德教育的过程中，既要进行内在观念的熏陶，还要进行外在法律的约束。

[关键词]应用型法律人才法律工具主义法律职业道德

[

应用型法律人才是以本科法学教育为基础，能够熟练掌握法律职业技能，精通法学基础知识的专门从事法学实践性工作的高级人才。法律人才“一定要有法律学问，才可以认识并且改善法律;一定要有社会的常识，才可以合于时宜地运用法律;一定要有法律的道德，才有资格来执行法律”。[1]在我国推进法治国家建设过程中，国内理论研究界与实务界越来越认识到，要树立法律的权威，必须有一大批能够正确应用法律的高素质的法律人才，而法律职业道德是高素质的法律人才所必须具有的素质。在这一认识背景下，探讨应用型法律人才的法律职业道德教育显得尤其迫切。

一、基于何种缘由来谈法律职业道德教育

法律职业道德是法律职业活动中应当遵循的伦理道德规范，“是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职业活动与社会生活中所应遵循的行为规范的总和”。[2]它基于法律职业而存在，影响法律职业的形象和社会评价，关系法律职业的社会认同，维系着法律职业的延续。我国的法制化建设是自上而下的，法学教育也是随着改革开放的推进而蓬勃发展起来的。法制建设之初，其重心是“有法可依”，或是知法懂法。这导致了我国法学教育过程中只注重法律知识和法律技能的传授，而忽视法律职业道德的现象。从一定程度上来讲，这是我国法学教育过程中不可避免的“短板”现象，抑或是一种阶段性的表征。

当然，随着法学院数量的增长，其在人才培养模式上的探索也从来没有停止过。从教材撰写、专业设置、实习制度，到本科教育与研究生教育的对接等方面都进行过诸多的教学试验。如广西师范大学法学院今年法律硕士的培养实行双导师制，由桂林市中级人民法院及检察院的19名法官和检察人员担任第一导师，由法学院的导师担任第二导师。这种双导师制的模式将会使广西师范大学法学院法律硕士的培养水平步上一个新的台阶。从这一阶段的情况来看，应用型法律人才的培养已经到了实现跨越的程度了，即可以在实现法律知识的传授与法律技能的实践前提下把以前所忽视的方面重视起来了。

应用型法律人才较之理论型的法律人才数量上占多数，他们的工作更加直接、更加广泛地影响着人们的生活和社会经济的发展，同时由于其法律知识的专业背景使其更加具有职业属性。在应用型法律人才中再作一简单划分，律师及其他法律工作者较之法院、检察院及公安机关的法官、检察官和其他国家机关法律工作人员在数量上占多数，他们的工作广泛直接地影响着法律关系主体。从国家法律规制的现实情况来看，显然对数量居少的后者的控制要严于前者。在现实生活中，律师的自由度非常大，其业务行为丰富多样，很难进行具体的法律规制，是否做出正当的行为依赖于其自身的道德素质高低;而法官、检察官的自由度相对有局限，言谈举止、服饰穿着都有具体的法律要求。“法律职业道德是法律职业的一个基本的构成要素”。[3]正是基于这种考量，法律职业道德之于整个应用型法律人才的培养显得非常必要与紧迫。

二、法律工具主义对应用型法律人才法律职业道德教育的影响

法律工具主义的法学理论在法律发展过程中占有很重要的地位。这一理论也深刻地影响着我国的法制建设、法学教育和法学研究。[4]对我国法律人才的培养也产生了一定的负面影响。

在法律工具主义看来，法律是政治工具、经济工具，也是道德工具。从政治工具角度来看，在国家政权建立过程中，法律是阶级专政工具，是统治阶级对敌对阶级进行专政统治的有力武器;国家政权建立以后，法律是国家工具，是国家维护统治秩序和国家利益的有力工具。从经济工具角度来看，经济基础决定法律，法律对经济基础具有能动的反作用，法律也是经济的工具。从道德工具来看，法律是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的有力工具，道德对法律的支持具有价值性，法律对道德的支持具有工具性。总而言之，法律工具主义将法律视为一种工具，法律充斥着国家利益，不利于我国现今的法治建设，对法律职业道德的形成产生巨大的负面影响。

法律工具主义的广泛存在，阻碍了人们对法律的信仰。一方面，当人们在现实中逐渐意识到法律的工具性质后，对宪法法律至上的观念也无法从内心上去认同和信守。从国家层面上来说，国家也会把法律当做镇压被统治阶级的工具，作为维持统治秩序的工具，作为管理社会的工具。这导致现实中法律只注重国家的利益，加重公民的义务和服从。政府将法律视作管理社会的有力工具，司法机关也被工具化，成为国家维护稳定的机器，使现实生活中公民的权利很难得以彰扬。在公民看来，如果法律并没有体现或是没有充分体现自己的基本需求和基本利益，那么公民遵守法律便会带有趋利性或选择性。

另一方面，由于法律工具主义的主导，法律被看做是经济的工具。经济的第一位性使得人们在市场经济的高速发展中把经济利益看得更重，为了经济利益可以不顾法律规则，或是绕开法律规则，不择手段。在这种情况下，法律的尊严被损害殆尽。

法律工具主义的广泛存在和长期影响，使得无论是国家机关的法律专门人才，还是自由执业的法律人才，都或多或少或是完全被这种片面的理论所支配，对形成良好的法律职业道德产生巨大的阻力。在这种背景之下所形成的法律职业道德必定带有“国家”色彩或是“机会主义”色彩。因此，在我国法治建设过程中，对占主导地位的法律工具主义进行扬弃，推行法律至上、权利至上，是进行法律职业道德教育的前提条件。

三、法律职业道德教育的回归、展望

总体来说，法学院的法律职业道德教育处于一种逐渐受重视(主要因为国家司法考试将其纳入考察范围)，但还是没有得到足够重视的地位。从我国现今法学院的培养模式和方法来看，法律职业道德教育主要是在本科阶段开设一门选修课程进行教育，还有很多学院实际上并不开设这门课，因为这门课程并不是核心法学科目，也没有专职的老师来讲授法律职业道德教育。

法律职业道德教育是在法律人才从事法律职业的过程中自然形成的，所以它本应是内在的或先于从事法律职业之前就必须具备的一定因素和内在观念。法律职业道德教育应是与法律知识和法律技术的传授一道进行的，法律职业道德伴随着法律知识和法律技术，三者不能分割开来。正因为以前长期忽视或是分割进行，所以法律人才在处理实务问题的时候容易背离应当遵循的职业道德。

基于我国法律职业道德教育水平的现状，现实中采取的改变措施大致从提高认识、在本科教学目标和课程设置上体现法律职业道德教育、采用诊所式服务等多种多样的教学方法进行法律职业道德教育。笔者认为，法律职业道德教育是一个实践性的话题，作为培养机构的法学院对于一个实践性的问题所能做的只是在观念上进行熏陶和引导，无法作出具体的要求或检验。在大学本科教学中设置一门课程来讲授法律职业道德并不是难事，安排专门教师来讲解也不难，让法科学生在这门考试中考出高分也不难，但是在职业道德这一问题上仅仅靠书面考试是无法付诸实践的。法治实践已证明法律职业道德非常重要，但是将其放到一门课程来操作，显然是极其危险的。同样，采用多种多样的教学方法来进行法律职业道德教育的可行性也是不大的，因为法律职业道德作为一门本科非核心课程，在整个法学教育体系中不可能受到像其他核心课程一样的重视。而且授课老师一般也是其他核心课程的老师，所以法律职业道德课程的教学方法与核心课程的教学方法差不多，并不可能有多少特殊性，显然这种脱离整体谈局部的做法是欠缺操作可行性的。

那么法学院对应用型法律人才的法律职业道德教育应该如何进行呢?笔者认为，法律职业道德教育的进程首先应进行理性的回归。这是因为法律职业道德具有“道德性”，所以它是一个观念层面的问题。另外法律职业道德具有“法律性”，其教育应追溯到法律的本质和价值，这才是法律职业道德的核心要素和实质载体。只有首先回归到观念层面、法律的本质和价值层面，我们才能有理由和信心去展望法律职业道德的未来。

基于以上分析，对法学院的教育提出了两个方面的要求：一是从观念上进行教育。法律职业道德教育应贯穿于所有的法学课程中，与所有法律知识的传授相伴随，使之潜移默化地让学生形成一种观念。二是从一定程度上讲，法律职业道德教育是法学理论教育所应完成的使命。法学院应该使所有接触法律的法科学生从一开始就对法律的本质和价值有一个正确的认识，达到正本清源的法律启蒙作用。这两个要求，看似简单却很难做到，其意义深远。之所以很难做到，是因为现实中的法学教育只会在法律职业道德课程中讲法律职业道德，在法学理论课程中讲述法律之本质和价值，而没有或是很少将这两个方面融入具体的长期的法律知识传授中。没有较长时间的潜移默化的熏陶，“法律至上”观念的种子来不及播种，所培养的学生就没有法律职业道德的观念，从而导致其在走上法律职位的工作岗位之后，出现“先天不足”的现象。

法学院的使命在于培养出高素质的法律人才，其中良好法律职业道德观念的培养与树立显得尤其重要。除此之外，法律职业道德教育还应包括外在法律约束，而这种约束的主体就是国家和社会。应用型法律人才走上职业岗位之后，虽然远离了校园，但是法律职业道德教育却依然不可缺少。笔者认为，正因为法律人才具有其特殊性，是一个社会中法律知识最丰富的群体，是法律意识和素养最高的群体，所以国家应该格外将法律事务工作者的道德要求进行法律化，加大惩罚力度，以一种必要的强制手段提升其职业道德素质，因为确保捍卫社会公平正义的最后一道防线亦是公平正义的。所以，应用型法律人才的法律职业道德教育要回归到观念层面和法律本质层面，就要既注重内在观念的熏陶，又强化外在法律的约束。

应用型法律人才是我国法治建设的重要力量，所以对应用型法律人才进行法律职业道德教育对于法治建设来讲是必要的。我国法学院在法律应用型人才培养的过程中曾经偏重法律专业知识与法律技能的掌握，在一定程度上忽视了法律职业道德观念的熏陶与夯实。可喜的是，国家职能部门已经充分认识到职业道德在人才培养过程中的重要地位，在最近颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》中强调指出，职业教育要着力培养学生的职业道德、职业技能和就业创业能力。在这样的认识高度下，通过法学研究理论界与实务界的合力推动，我国应用型法律人才的法律职业道德教育将会取得长足的进展，从而为我国法律权威的树立与我国社会主义法治国家的实现奠定坚实的人才基础。

[参考文献]

[1]孙晓楼.法律教育[M].中国政法大学出版社，1997.12～13.

[2]李本森.法律职业伦理[M].北京大学出版社，2008.9.

[3]张志铭.法律职业道德教育的基本认知[J].国家检察官学

院学报，2011，(3).

[4]谢晖.法律工具主义评析[J].中国法学，1994，(1).

作者：郭剑平

第三篇：论以法律职业精英化为目标的法律职业资格考试

摘要：国家统一法律职业资格考试制度是对国家统一司法考试制度的继承和发展，应当准确认识其在报名资格、考试内容、考试模式等方面的“变”与“不变”，坚持其服务于法律职业精英化的目标。法律职业资格考试中的“法律职业”应做限缩解释，仅限于法官、检察官、律师和公证员。法律职业资格考试具有国家级、统一性、职业资格考试的特征，应协调其与其他国家考试的关系，取消地域区分，突出职业性。在提高报考条件和设置四年过渡期的基础之上，应禁止通过者重复报考，设置报考次数上限。与“二阶段”考试模式相适应，在考试内容方面应精简考查科目，增强命题的综合性和实践性。此外，应当完善合格命题者的资格条件和选拔程序，以社会需求为参考划定分数线，适当延长客观题考试成绩的时间效力。

关键词：法律职业资格考试;司法考试;法律职业;司法改革.

文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.12

开放科学(资源服务)标识码(OSID)：

2015年9月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》(以下简称《法律职业资格意见》)，要求全国相关机构认真贯彻执行该意见”，并要求该意见提出的各项改革措施应于2017年年底前落实到位。与此相对应，国家主席习近平于2017年9月1日发布中华人民共和国主席令，宣布《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国法官法>等八部法律的决定》”已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2017年9月1日通过并予公布，自2018年1月1日起施行。2018年4月，司法部公布《国家统一法律职业资格考试实施办法》;2018年6月，司法部发布《2018年国家统一法律职业资格考试公告》，宣布考试的报名条件、具体时间考试方式等。2018年9月，我国第一次国家统一法律职业资格考试顺利进行，这意味着从2018年起，自2001年开始的国家统一司法考试制度归于结束，国家统一法律职业资格考试制度正式建立并开始实施。

从制度发展的轨迹上看，国家统一法律职业资格考试制度是在承继了国家统一司法考试制度的基础上建立起来的，因此，两者在制度的方方面面有着天然的联系。一方面，国家统一司法考试制度的许多内容在国家法律职业资格考试制度中得以存续;另一方面，国家统一法律职业资格考试制度作为一项新的制度，较国家统一司法考试制度有许多新的变化，这些变化，从历史发展的角度上和制度发展的规律上看，它应该体现国家统一法律职业资格考试的先进性，反映社会发展和法律职业发展对国家法律职业资格考试的要求，国家统一法律职业资格考试制度中自然应当对国家司法考试制度的内容作出一些改变，并增加一些国家统一司法考试不具有的内容。国家统一法律职业资格考试制度不同于国家司法考试制度的这些内容，需要在社会实践中贯彻落实，因此，我们有必要对这些变化有个准确的认识，以保证这些变革能真正有效地促进我国法律职业的发展。2018.年进行的法律职业资格考试在一定程度上反映了上述继承和改变的情况：考试的内容和范围基本没有大的变化，考试的报名资格在过渡中，考试的形式(阶段性)有了一定的变化。

自2001年第一届国家统一司法考试始至2017年最后一届国家统一司法考试以及2018年首届国家统一法律职业资格考试，笔者先后10余次参加了国家统一司法考试和国家统一法律职业资格考试的相关工作，期间还主持和参加了若干项有关国家司法考试的科研项目，参加过若干次不同层次的关于国家统一司法考试和建立国家法律职业资格考试制度的研讨会，也撰写过若干篇与国家司法考试相关的论文②，对国家统一司法考试和统一法律职业资格考试有一定的体会和思考。本文将根据《法律职业资格意见》的相关规定，结合自己学习、研究司法考试的体会和参加司法考试和法律职业资格考试工作的经历，对国家统一法律职业资格考试制度中的一些基本问题谈点看法，求教于方家。

一、如何认识国家统一法律职业资格考试中的“法律职业”

什么是法律职业?关于法律职业的概念，笔者查阅了一些文献③，发现至目前为止，無论是国家的法律还是部门规章，几乎都没有对“法律职业”这一概念作出专门的规定或相对统一规范的定义。分析其原因，大致有三个：一是这个概念本身具有一定的模糊性，在不同的国家，内涵与外延都有所差别，不大容易界定;二是在我国与法律职业相关的制度中，我们没有必要在制度中对法律职业做出专门的界定：涉及法官制度的，我们界定什么是法官，涉及检察官的，我们界定什么是检察官，涉及律师的，我们界定什么是律师，等等;三是传统上我国没有设定法律职业资格考试制度，以往与法律职业相关的考试制度是20世纪90年代的法官资格考试、检察官资格考试、律师资格考试，以及21世纪以来的国家统一司法考试，而没有所谓的法律职业资格考试。基于上述原因，我们没有专门界定什么是法律职业，对我们的制度建设和相关工作的开展并不产生什么大的影响。但是，在国家法律职业资格考试制度已经建立起来的情况下，明确什么是法律职业，就具有非同寻常的意义：第一，它关系到从事什么工作的人需要取得法律职业资格，从而影响到准备从事相关工作的人应当参加法律职业资格考试，并通过该考试以取得该资格;第二，它关系到从事法律职业的人应当具备什么样的能力，这些能力应当如何在法律职业资格考试中得以检验或者在法律或法学教育过程中、在从业之前的法律职业培训过程中得以培养;第三，它还关系到法律职业中相关具体职业相互之间的关系，对法律共同体的有效建立起到引领作用，等等。

虽然现有制度和已发表的学术作品很少对“法律职业”进行界定，但我国法学界对该概念还是有一定关注的。例如，2002年7月吉林大学理论法学研究中心等八家单位召开了一次全国性学术会议，就“法律职业共同体”的相关问题进行了讨论。在讨论中，有学者对何为“法律职业”发表了意见。刘作翔认为“凡是在法律圈子里不能为其他职业类型所概括的、具有独立形态的职业类型，才能叫做法律职业”[，他赞同以从事实质性法律工作为标准来确定法律职业，而不赞同以与法律工作有关作为标准来确定法律职业。进而他认为，法官、检察官、律师等是严格意义上的法律职业者，专门从事立法工作的立法者、专门从事公证工作的公证人员也可以列人法律职业者范畴，而执法者法学教育者、专门报道法律新闻的新闻工作者等，都不宜列人法律职业者范畴。刘流主张应当对法律职业与法律类职业进行划分，法律类职业包括了法律职业、法律辅助职业和与法律相关的职业，法律职业应当是指“以操作法律、实施法律为手段，并以处理社会关系主体间法律冲突、平衡主体间权利义务为职权或职责的社会职业的总和”，据此，他认为立法者、法学教育者、司法辅助人员都不应当列入法律职业的范畴[12]。笔者比较赞同上述两位老师的观点，主张应当区分法律职业和与法律相关的职业，法律职业应是以操作实施法律、以法律为手段从事工作的职业者，限定在法官、检察官、律师和公证员这四个职业范围，这样的范围也与日本、德国、美国、英国等法制较为发达的国家大体一致。特别是在法律职业资格考试这个意义上，将法律职业人员限定在上述职业范围更为必要：从服务于社会的角度看，要求这些职业的从业者所应当具备的法律知识和掌握的法律技能水平大致相当。

《法律职业资格意见》将法律职业做了广义上的解释②，这样的范围有些过宽了。在这些人员中法官、检察官、律师、公证员是“以操作法律、实施法律、以法律为手段从事工作的职业者”，他们通过法律职业资格考试是必要的，而对其他人员则没有必要做出这样的要求：法律顾问有不少是兼职的，现在以及将来地方政府或职能部门聘请的法律顾问，绝大部分是兼职的，其中相当部分是高校著名的法学教授，他们的学识和素质完全具备担任法律顾问的能力，要求他们通过法律职业资格考试取得法律职业资格完全没有必要，基本上也不具有可行性;仲裁员(法律类)绝大部分也是兼职的，相当一部分也是具有高级职称的学者，他们的学识和素质同样完全具备担任仲裁员的能力，要求他们通过法律职业资格考试取得法律职业资格同样没有必要，基本上也不具有可行性，再者，他们在仲裁中从事的是与非法律类的仲裁员同样的工作，为何就对以法律类身份就任仲裁员的人员提出如此要求呢?在确定法律职业人员的范围时，我们应当充分地认识到，不能认为要求参加法律职业资格考试的人员范围越为宽泛，法律职业资格考试就越有权威。要求那些在实践工作中没有必要具有法律职业者素质要求的从业者参加法律职业资格考试，只会增加国家的负担和相关从业者的困惑，而没有什么实质的积极意义。此外，政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，他们在工作中确实是“操作法律、实施法律"，但其工作所需要运用的法律十分单一，也许就是两三部法律，而且这两三部法律往往就限定于与其所任职机构的职能有关系，完全可以通过特定的学习环节来掌握这部分知识，而没有必要去参加要求掌握法律知识相当全面、法律专业性十分强的法律职业资格考试及取得法律职业资格。对此，在一次2018年召开的国家法律职业资格考试协调委员会会议上，不少来自政府职能部门的委员就此提出强烈的反对意见，这也从一个侧面说明要求政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员取得法律职业资格是不大符合社会实践的。

综上，基于法律职业的实际要求，“法律职业”的概念应作限缩性解释，法律职业人员应当限于法官、检察官、律师和公证员。因此，应当在合适的时机修正国家法律职业资格考试制度的相关内容。

二、如何认识国家统一法律职业资格考试

对国家统一法律职业资格考试的认识，可以通过对“国家统一法律职业资格考试”这个名称中相关词语的解读来实现。这个名称中，核心词是“考试”一词，其由“国家”“统一”“法律职业”“资格”等词语来限定。这些限定词意味着：这一考试是国家级别的考试，是全国统一性的考试，是与从事法律职业有关的考试，是资格考试①。

第一，它是“国家级别”的考试。国家考试这一性质，说明它是由国家来组织的、全国最高等级的考试，在国内具有最高的权威性，其效力在国内具有普遍性。国家考试与社会上由有关行业协会自行组织的行业考试不同，也与由各地方政府或部门组织的地方性考试不同。这种不同，不仅仅表现在组织者不同：是由行业组织或地方政府组织还是国家组织;更主要的是效力不同：行业协会组织的考试，效力只能及于本行业;地方组织的考试，效力只能及于地方辖区;而国家考试，效力及于全国与考试要求相关的人员。因此，在该考试制度的设计上，需要充分考虑其国家考试的性质，不可以地方化或区域化，也不可以单一考虑行业，而应当考虑本考试与其他各类国家考试之间的关系，即不同类别考试之间的衔接与协调：一方面，要考虑到不同类别的考试功能一般是不同的，所以，一类考试不一定能替代另外一类的考试;但另一方面，又要考虑到有的考试的功能或许已经涵盖或基本涵盖了另一类考试的功能，在此情况下，某一考试的效力就可以具有另外一类考试的效力的效果。具体到国家统一法律职业资格考试问题上，其考试的独立性已经有充分的表现，但是，在与其他具有类似功能考试的关系上，目前国家还没有制度对相互的关系作出联系性的考虑，比如，法律职业资格考试与国家公务员考试之间的关系：通过了法律职业资格考试，从事相关的法律职业(法官、检察官)，是否有必要再通过国家公务员考试?就是值得研究的一个问题。当前我国处理这个问题的模式是：已经通过国家统一法律职业资格考试的，要进入到法院和检察院就职，都必须参加国家或地方的公务员考试。这样的模式，多少有点叠床架屋的感觉，因为从法律职业与国家公务员考试的功能上看，两者没有很大的差别，特别是在考生需要进人一个具体的法院或检察院就职，还需要进行该法院或检察院组织的考试，在国家法律职业资格考试和就业单位人职考试之间再加人一个国家公务员考试，实在没有必要。建议在将来修改法律职业资格考试制度和公务员考试制度时，能对两者的关系作出修改：通过国家统一法律职业资格考试者，欲从事法律职业工作者(法官、检察官等)，不需要参加国家公务员考试。

第二，它是“统一”的考试。国家统一法律职业资格考试的统一性，表现为两大方面：一是法律职业中不同的具体职业，资格是统一的，例如，法官检察官律师、公证员等，他们的具体职业不同，但资格要求是统一的;二是资格考试由国家统一组织，包括统一命题、考试内容统一统一时间考试统一阅卷、法律职业资格的取得标准统一，等等。不同法律职业从业资格的统一，考试内容、考试时间、考试标准等的统一，是国家法律共同体得以建立、国家司法的统一性得以保障而对国家法律职业资格考试的基本要求，也是保障该考试的权威性和公正性的基本要求。

基于对国家法律职业资格考试统一性的认识，我们有必要对我国以往国家统一司法考试中的一些不统一的现象进行分析和思考。第一，在以往的司法考试中，基于我国不同地区经济发展的不平衡和法学教育资源分配的不均衡，多年以来，国家除了每年组织一次在全国普遍进行的司法考试(俗称“大考”)之外，还会组织一次针对贫困地区(通常是少数民族集聚区域)进行的一次司法考试(俗称“小考”)。“大考”和“小考”考试的内容是不同的，考试的时间也不同。第二，在“大考”结束后，确定法律职业资格的分数线时，会区分全国性的法律职业资格分数线(通常为360分)和贫困地区的法律职业资格分数线(通常低于360分40分左右)。与上述情况相对应，分数达到或超过全国性法律职业资格分数线者，会取得法律职业资格证书(A本)，贫困地区考生分数达到贫困地区法律职业资格分数线的，取得法律职业资格证(B本)，而通过“小考”达到法律职业资格分数线的，取得法律职业资格(C本)。取得法律职业资格证B本和取得法律职业资格C本者，只能在相对应的区域从事法律职业。此外，参加“大考”的少数民族地区的少数民族考生，如果其参加民族语言试卷的考试，考试内容与“大考”普通卷子的内容也是有些许差别的。以上这些现象，都反映出我们以往的司法考试实际上是不统一的。不统一的司法考试的存在，有其客观的原因，有些原因在直观上也是可以理解的，但客观而言，不统一的司法考试，在一定意义上影响了司法考试的权威性和公平性，对国家司法的统一性也会产生负面的影响。2018年进行的国家统一法律职业资格考试的情况大致延续了以往司法考试的做法。在进人国家统一法律职业资格考试的时代，我们应当逐步消灭以往司法考试中不统一的现象，建立起真正意义上的国家统一法律职业资格考试制度。当然，这种制度的建立有一個过程，上述差异的情况，一方面要在法律职业资格考试中逐步消除：取消“大考”与“小考”的区分，取消法律职业资格事实上存在的等级;另一方面，要注意建立与法律职业资格考试制度、法律职业从业制度配套的制度。比如，在考虑消灭法律职业资格考试不统一现象的同时，基于保证少数民族地区、国家贫困地区有符合条件的法律职业者的需要，可以考虑在国家层面建立国家法律职业公职人员在不同地区不定期从业或定期从业的轮岗制度等。

第三，它是“法律职业”考试。法律职业资格考试，首先区别于非职业考试，比如，与以人学为目的的高考、研究生考试不同，相对而言其具有单一性和职业性要求;其次，它区别于其他职业考试，比如注册会计师考试，它有法律专业性要求。法律职业资格考试，突出了对从事法律职业的这一要求。法律职业的突出特点有两个：一是要求从业者具有法律专业知识，这一能力，要求参试者应当受过良好的法律教育，具有扎实的、系统的法律基础知识;二是具有处理社会各类法律纠纷的能力，这一能力，一是与其是否具有法律知识有关，二是与其是否具有相对丰富的社会经验有关，三是与其是否较普通人更为睿智有关。在多数情况下，法律职业者是国家法律的操作者，是社会纠纷的解决者。作为正确理解与运用国家法律、为他人解决纠纷者，从一般意义上讲，应当较社会大众更为睿智，通俗地说，他应当具有较普通人更高的智商和情商，而不是相反。法律运用结果的权威性，除了来自于法律本身的权威，还应当含有操作法律来解决纠纷的主持者较一般民众就法律问题的处理更具有权威性的成分，这种权威性的构成，既有纠纷解决者社会地位、专业知识等因素，也有纠纷解决者较一般民众更聪明或睿智的因素。换言之，法律职业者应当是社会精英，这应当是法律职业与其他多数职业对从业者的不同要求。如此描述法律职业者，或许会引起部分民众的反感，但这就是社会生活对社会管理或服务的客观要求，是对法律职业的一个基础性认识，不认识或承认这一点，我们就不可能通过法律职业资格考试选拔出社会精英，也就不可能有真正意义上的法律职业：法律职业者的社会地位、服务或工作结果的权威性、工薪待遇或劳务报酬等就无法得到有效的保障。如果我们认识或承认这一点，我们的法律职业资格考试就应当朝着选拔具有扎实法律基础知识的社会精英这个方向努力，包括：法律职业资格考试难度应当进一步提高，考试内容应当着眼于对考生法律问题的发现能力、分析能力和法律知识综合性运用能力的检测;每年取得法律职业资格的比例应当较以往取得法律职业资格的比例大幅度地减小;从业之前的培训必须加强，一年乃至更长时间的集中职前培训是对初次从事法律职业者的基本要求。

第四，它是一种“资格”考试。资格考試区别于选拔性考试，选拔性考试旨在甄别考生能力、水平的高下，其目的在于区分优劣，通过考试选拔符合要求的考生，一般情况下是社会或职能部门有多少需求，就选择多少人员。选拔考试的成绩优劣往往与应试者是否能被选拔上有直接的联系，如果是职业选拔性考试，成绩的优劣直接关系到应试者能否人职，因此，选拔考试合格者(优胜者)的人数往往事先是确定的，与此相对应，选拔考试成绩的合格线往往事先不予确定，没有被选拔上的应试者将被淘汰，所取得的成绩基本上也不具有继续有效的意义。资格考试也区别于水平考试，水平考试是检测应试者相关知识或能力的考试，有的还有一定的等级，通过考试以检测应试者对相关知识的掌握达到何种程度，取得的成绩往往是作为相关事项的决策者确定该应试者是否人职或参加学习的参考。因此，水平考试的成绩一般情况下也无所谓合格不合格，应试者的成绩在相当长的一段时间内一直有效。资格考试有点介于两者之间，一方面检测应试者掌握知识的水平，成绩合格者发给资格证书，该证书通常情况下一直有效;另一方面又与应试者入职或获得相关的学习机会有关联，但这种关联往往不那么直接，即取得资格者并不当然可以入职或参加学习，但其具备人职或参加学习的资格，较不具有资格者保留有人职或参加学习的机会。因此，资格考试合格者的人数事先一般也不予确定，但职业资格考试实质上与该职业从业者的人数又有相当的关联性，或者说职业从业者的需求人数往往对确定职业资格考试考试合格者的人数有比较大的影响。因此，职业资格考试成绩合格线通常也没有必要事先确定。基于以上认识，法律职业资格考试应当突出职业考试的特点，知识和能力的检测要突出职业的要求，考试合格的分数线没有必要事先确定，以有利于命题者在命题内容、题目形式、问题提问方式等方面的把握上相对更加灵活一些，命题的质量更好一此①。

三、参加国家统一法律职业资格考试应当符合什么条件

既然法律职业资格考试是为从事法律职业者设立的考试，从一般意义上讲，参加考试者应当具.有比较系统的法律知识，受过系统乃至良好的法律教育。因此，当下许多国家的司法考试制度，对考生的报名条件都做了学历上或接受过较为系统的法律教育的要求。大陆法系国家中的德国与法国要求其法官、检察官与律师必须拥有法学学士学位(或准学士学位)，与此相对应，在司法考试的报名条件上也有一定的要求。比如，德国实行法官、检察官、律师统一司法考试制度。其司法考试分为两次，第一次考试通过后进行实务训练，实务训练合格后参加第二次考试，第二次合格者才能取得法律职业资格。大陆法系中的日本在21世纪初改革司法考试制度之前，对考生的报考条件没有学历或受过法律教育的背景要求，改革之后，新办法要求报考司法考试者应当法科大学院毕业，作为过渡，在一定时期内，报考司法考试者也可以是非法科大学院毕业者，但这部分考生要参加法律基础知识的初试(法科大学院毕业者可以免试该部分内容)。韩国在日本之后做了类似的改革。英美法系国家中美国和英国实行的律师考试(其法官、检察官大多从律师中选任)，都要求考生必须是法学院毕业。比如，美国的律师首先必须是毕业于全美律协认定的185家法学院的学生[2]。

在我国进行国家统一司法考试时期，国家统一司法考试报名资格的规定分别见于《国家司法考试实施办法(试行)》以及《法官法》《检察官法》与《律师法》之中，可以分为报考的积极条件与消极条件两个部分。根据规定的内容可以看出，在我们的司法考试报考条件中，有相对的学历要求和法律知识的背景要求，但不是十分严格，因此导致这些年司法考试报考人数相当多(从21世纪初的十几万到最近两年的六十几万)。这样的报考条件，一方面增加了考试组织者的负担，另一方面，也是更为重要的，它会在一定程度上对法律职业精英化造成障碍：太多的、不是完全符合法律职业要求的考生报考，对司法考试通过率的确定(基数大，同样的比例，选取的人数绝对量就多，优秀人才的比例相对就小)直至法律职业机构选任法律职业人才都造成了负面的影响(有可能鱼龙混杂)。针对这种状况，不少学者和专家呼吁应当提高司法考试的报考条件，其中，要求报考者具备大学法科毕业的呼声十分强烈②。为此，《法律职业资格意见》吸纳了这一建议，《国家统一法律职业资格考试实施办法》第9条做出了相应规定③。这样的规定意味着，参加法律职业资格考试者通常情况下应当是全日制的法学本科或本科以上毕业生并获得法学类学士或以上学位。非全日制毕业生，比如，自考生、函授生、电大(开发大学)生等非全日制毕业生不能报考，没有法学类本科或以上学历及法学类学士或以上学位者不能报考。这样的规定，与司法考试时代允许非法学类本科以上学历者报考和允许非全日制高等院校本科毕业生报考有了比较大的区别：非全日制高等院校的毕业生不具有报考资格;全日制院校未毕业的在校四年级本科生、非法本三年级法律硕士生、没有法科本科学历和学位的法学硕士生、没有法科本科、硕士研究生学历及对应学位的在校法学类博士生等不具有报考资格;不具有法科本科或以上学历及对应法学学位的其他学科的全日制高等教育院校本.科及以上学历的毕业生原则上不具有报考资格。以上的这些变化，涉及报考法律职业资格考试的最基础的条件，涉及准备参加法律职业资格考试人员的利益，因此，引起了社会上比较多的关注。

我们认为，自考、函授、电大等教育制度的设立，有其历史的原因：在20世纪七八十年代，为了弥补全日制高等教育院校接纳学生力量的不足，满足众多没有机会上全日制高等教育院校的人员希望接受高等教育的要求，自考、函授、电大等非全日制高等教育制度因此而设立起来。这些制度的建立和发展为国家培养了不少人才，包括法律职业人才，但是，就客观结果而言，自考等制度培养人才的质量较全日制高等院校教育培养的质量要相对更低一些，而且，随着近些年全日制普通高等教育院校数量的增加，招生规模的扩大，参加自考等非全日制高等教育的学生人数大幅度下降。因此，《法律职业资格意见》要求报考者应当具有全日制普通高等教育院校法学本科或以上学历及法学类学士或以上学位，是符合社会发展实践的，是相对合理的。

按《法律职业资格意见》的要求，全日制高等教育院校未毕业的在校四年级本科生及有关的在校法律硕士生、法学硕士生、法学博士生不具有報考资格。而在司法考试时代，这些学生是可以报考的。当时之所以允许这些在校学生报考，主要是基于这些学生毕业时就职的需要：如果不允许他们报考，他们在毕业时都没能取得法律职业资格，而法律职业机构对就职者一般都会有取得法律职业资格的要求，从而导致法科毕业生在毕业当年无法到法律职业部门就业。而如果等到这些学生来年取得了法律职业资格，他们又不再是当年的应届生，而基于户口安排等因素的考虑，用人单位往往又要求被录用者是当年的毕业生，从而导致这些学生同样不能被相当一部分的法律职业机构录用。这样的结果，一方面对这些学生十分不公平，另一方面对用人单位而言，也很难招录到优秀人才，对社会、国家而言，也是人才的浪费和法学教育的失败。而现在的规定，就可能导致如上问题的出现。面对这种情形，2018年法律职业资格考试的组织者在制度变革过程中，选择了一个过渡的办法，即“老人老办法，新人新办法”：在法律职业资格考试制度实施之前已经取得大学人学资格的全日制高等教育院校的法学本科生，其大学四年级时可以报考，法学、法律研究生(包括硕士生和博士生)，其在学期间可以报考。这一办法的确定，意味着《法律职业资格意见》中规定的“全日制高等教育院校未毕业的在校四年级本科生及有关的在校法律硕士生、法学硕士生、法学博士生不具有报考资格”的内容，要到四年之后(即2018年在校的四年的本科生毕业之后)才会得到真正的执行。结合法律职业资格考试与学生就业情况的考虑，这样的一种办法也是值得肯定和称赞的。其实，四年之后该如何要求，也是法律职业资格考试组织者现在就应该考虑的问题。笔者认为，现行规定，的办法不大符合社会实践，在最近四年期间，相关部门应当对该规定作出修改或设立相关配套制度。在检法机关招录应届生制度(只有应届生可以落实户口)改变之前，允许应届毕业生参加国家统一法律职业资格考试是相对比较现实的办法。

按《法律职业资格意见》的规定，不具有法科本科或以上学历及对应法学学位的其他学科的全日制高等教育院校本科及以上学历的毕业生原则上不具有报考资格。作为对以上规定的例外，《法律职业资格意见》规定“获得其他相应学位且从事法律工作三年以上”者，具有报考资格。但是，对这一条款中的“法律工作”指的是什么工作，目前还没有相关法律或权威意见作出解释。按体系性解释，基于《法律职业资格意见》中规定的从事何种行业应当具备法律职业资格的要求，这里的“法律工作"应当是与这些行业相关的工作，比如法官、检察官、律师、公证员等职位的工作，但是，没有法律职业资格，本来就不可能从事上述职位的工作。因此，“法律工作”应当是指上述这些工作的协助性工作，比如，法院的书记员、仲裁委员会的秘书、公司的法务助理、律师事务所的律师助理等。从规范性考虑，将来的相关规则中应当对该意见中的“法律工作”作出相对明确的规定。

关于法律职业资格考试报考的消极条件，《国家统一法律职业资格考试实施办法》第10条做出了规定。规定内容十分明确，讨论中也没有什么争议，因此本文不专门讨论。值得关注的是，《2018年国家法律职业资格统一考试公告》中第1条第3项规定“已经通过国家司法考试取得A类法律职业资格证书的，不得报名参加国家统一法律职业资格考试。”这一规定在一定意义上突破了《国家统一法律职业资格考试实施办法》第10条中规定的内容，但这样的规定是有意义的。在以往的司法考试报考条件中曾没有这样的规定，导致少数已经通过国家司法考试取得A类证书的人员再次报名参加考试。这些再次报名参加考试的人员，其动机主要有两种：一是一些已经通过司法考试现在从事司法考试辅导工作的讲师或助教人员希望通过考试了解或体会下当年的考试内容，为来年开展司法考试辅导工作做些准备;二是一些虽然通过了司法考试，拿到了A本，但成绩不大理想的考生，想通过再次考试取得更好的成绩，以便能找到更好的工作单位。这两种动机，显然不符合国家组织法律职业资格统一考试的目的，而且还会在一定程度上造成国家考试资源、人力、物力的浪费。因此，笔者对上述公告的规定十分赞同。此外，基于选拔优秀法律职业人员和节省国家考试资源、人力、财力的需要，笔者还建议在参加法律职业资格考试的次数上可以作出限制，比如规定参加法律职业资格考试的次数上限为3次。

四、如何建立“二阶段”的国家统一法律职业资格考试的考试模式

从宽泛意义上讲，考试模式指的是考试实施的整体安排，包括考试的报名条件、考试时间、考试形式(阶段与方式)、考试内容、试卷设计(题型)、试卷评判、合格成绩的确定和考试成绩的效力等。而在本文中，基于问题讨论的针对性以及与本文其他部分的关系，本部分的考试模式仅指考试安排的阶段，即是一次性考试，还是分阶段考试，以及考试的内容、试卷的设计和考试成绩的效力，不涉及宽泛意义上考试模式的其他内容。

从传承关系上看，国家统一法律职业资格考试是从国家统一司法考试发展过来的，而国家统一司法考试则是国家法官考试、国家检察官考试、国家律师考试“三考合一”的产物，因此，国家统一法律职业资格考试的模式与国家统一司法考试乃至国家法官考试、国家检察官考试、国家律师考试的模式都有一定的关系。国家法官考试、国家检察官考试、国家律师考试在考试模式上，都是一次性考试，即相关考试安排在一个阶段统一完成，考试的题型主要是选择题(单项选择、多项选择、不定项选择)，以及案例题和个别的申论题，考试内容上三者有所差别，但基本上与高等院校法科基础课相对应，考试成绩一次性有效，以总分达到一定分数为合格。2001年，国家决定“三考合一”，确定了国家统一司法考试。由于这个变革过程进行得有点匆忙以及其他的一些原因，司法考试的模式实际上继承了律师考试的模式，推行的是一次性考试的方式，考试的题型、内容与考试的效力与律师考试时大体相当。这种做法在建构统一司法考试制度之初，可以说是一种比较现实的做法，基本满足了当时历史条件下对司法考试制度的要求。而随着司法考试的持续进行以及国家经济建设与法治建设的发展，一次性考试的方式以及考试的题型、内容及考试的效力等均受到了不少学者乃至司.法考试组织者的质疑[2]，他们认为应当在适当的时候改变这种方式：变一次性考试为两阶段考试，题型上应增加一些逻辑性和灵活性更强的题目，内容上应该有所调整，考试的效力上可以考虑分阶段确定。笔者十几年前也在相关文章中提出过如上主张[3]。

变一次性考试为两阶段考试的主要理由有三个，具体如下。一是一次性考试，考试通过的偶然性较大。从实践情况看，任何考试都具有一定的偶然性，但从一般道理上讲，考试的次数越少，考试结果的偶然性就越大。社会上有人诟病司法考试是“一考定终身”，主要指的就是考试的偶然性：一次性考试，既有可能让优秀的考生因发挥失常而名落孙山，也有可能让部分本来不具备相应素质的考生侥幸过关。就发生上述情况而言，这样的考试，公平性会受到一定的影响。二是一次性考试会导致考试资源的浪费。从司法考试题型和内容来看，卷一至卷三是选择题，内容主要是相关科目的基础知识，主要考查考生对相关法律制度的内容、相关法律概念、相关法律原理的识记、理解和初步运用的能力;卷四是案例分析题和申论题，主要考查的是考生运用法学原理、法律规则分析问题、解决问题的能力。从十几年来司法考试考生的考試成绩来看，得分330分以下(这样的分数说明考生的基础知识掌握得相当不够)的考生，大致在65%左右;前三卷考试得分不到210分(这样的分数意味着卷四即使其得满分也不可能取得合格成绩)的考生也有55%左右。综合上述两种情况，意味着有60%左右的考生参加第四卷考试实际上是没有意义的：即使卷四得满分也达不到合格线，他们参加考试，只会徒增司法考试的成本，导致有限国家资源的浪费。三是一次性考试，对考试题目的设计会产生一点不利影响：卷一至卷三这三张卷子的考试内容与卷四的考试内容的关系不是很好处理，包括考试内容的范围、深度，考试题型的变化等，都涉及卷四与前三卷之间的关系。司法考试这些年，考试组织者和命题老师一直都在思考着这些问题：卷四在内容上选择哪些科目的内容，为何这样选择;卷四题目在形式上与前三卷不同，但应该不同到何种程度;卷四的难度与前三卷的难度到底应该有多大的提高才是比较合适的;等等。这些问题，虽然不能认为是大的问题，但就一次性考试的相对统一而言，这确实是值得思考但又不大容易解决的问题。要解决这些问题，考试分阶段进行应当是个不错的选择：两个阶段中各个阶段可以考查一些不同的科目，以及运用不同的题型，以检测考生不同的能力，从中选拔出适合从事法律职业者。以上三点理由，实际上也给我们一点启示：考试功能的实现，在一定意义上要有考试内容、考试形式或考试技术作为保障，改变不利于考试功能实现的考试内容、考试形式或考试技术，是十分有必要的。2018年举行的首次法律职业资格考试就采取了分阶段的考试模式，适应了社会发展对法律职业资格考试的要求，值得称道。

在确定了分阶段考试的基础上，考试内容的变革也是值得考虑的。如上所述，考试内容是为了保障考试功能的实现，法律职业资格考试的功能在于选拔能够从事法律实践业务的优秀法律人才，对这些人才所应具备的法律知识，总体上要求基本功要过硬，能综合运用法律知识解决实践中的法律问题，对法律知识的掌握强调基础性.综合性和运用性。从德国和日本司法考试的情况看，他们司法考试的内容主要包括民事法(含民事实体法和民事程序法)、刑事法(含刑事实体法和刑事程序法)、公法(含宪法和行政法)等科目;在美国，律师考试的内容除了以上科目之外，还有法律职业和伦理4。可以说，这些内容集中反映了对法律职业者法律知识的掌握和运用能力的要求。与德国、日本相比，我们司法考试考查的科目多了不少，除了民事法、刑事法、公法之外，还包括了经济法、知识产权法、国际法(含国际公法、国际私法和国际经济法)、法学理论，甚至还有中国法制史等。这些不同于德国.日本和美国的司法考试科目所涉及的内容，不是不重要，也不是说法律职业者完全没有必要掌握这些内容，而是在司法考试中设立这些科目弊大于利。其一，德国、日本和美国司法考试或律师考试的科目相较我们司法考试中的其他科目，就法律知识而言，其更具有基础性(法律的基本概念、基本问题有更多的体现和反映)、代表性(法学基本原理有更多的运用)、实践性(在社会实践中更经常被运用)，简言之，这些考试内容对法律职业从业者而言更为重要。其二，一旦考试内容过于宽泛，将分散考生复习的精力，影响考生对相关法律知识的深人把握。从以往司法考试内容的难度和考试结果来看，司法考试内容的难度是比较一般的，表现为不少选择题考试内容过于单一或只要求对法条的记忆，缺少综合性和运用性。即使是卷四的案例分析题，也在题干之后都列出了具体的问题，实际上变案例分析题为简答题。这样的题目，是不符合考查考生分析问题和解决问题能力的要求的。此外，案例分析题的综合性和实践性也不足，命题者如此设题，其中就有考虑到考生对多门法律学科的法律知识很难掌握得比较深人的原因。确实，要求考生掌握那么多门法律知识，同时还要求达到深度把握的水平，是有些勉为其难的。

针对以往司法考试存在的上述问题，2018年法律职业资格考试，组织考试者再次强调命题要突出对考生分析问题和解决问题能力的考查，民事法和刑事法的比重有所增加，与此相对应，此次法律职业资格考试的考试内容有了一定的变化，其中最有意义的是，卷四的题目无论是内容上还是形式上都朝法律知识的综合性和应用性迈出了关键的一步：题目的内容注重几个学科的结合，案情的编排更加符合社会实践，考查的问题更具有思考性;形式上，案例分析题要求回答的问题相对更为概括、开放，参考答案具有一定的开放性。如此变革，同样值得称道。当然，随着认识的进一步加深，法律职业资格考试内容的变革还应当继续，其中，减少一些考试科目，并要求考生对保留的考试科目内容的更深层次的把握应当是法律职业资格考试内容变革的发展方向，强调考试内容的基础性综合性、运用性，更符合法律职业的实践要求。

与考试内容密切相关的是试卷的设计，具体而言就是题型与设问。传统上，司法考试卷一到卷三是客观题，题型为选择题，包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题，其中不定项选择题又称套餐题，指的是在一道不定项选择题中，含有若干内容上有联系的小问题：题干是一个综合性的案情，题干中涉及的问题被设计成若干小题，各小题是单项选择还是多项选择是不确定的。单项选择题每题1分、多项选择题每题2分.不定项选择题每小题2分，在总分为150分的卷子中，单项选择题.多项选择题和不定项选择题的分值分别是50分、70分和30分。从考试结果的情况看，单选题考生答得最好，不定项选择题答得最差。究其原因，除了不同题型所涉及的内容难度有一点差别(多项选择题和不定项选择题所涉及内容更具有综合性)外，题型是个很重要的原因(多项选择题和不定项选择题答案更具有不确定性)。因此，从实现法律职业资格考试功能出发，建议改变法律职业资格考试第一阶段客观题考试试卷的题型：适当减少单项选择题，比如，减少到30题(30分)，多项选择题题量和分值不变，不定项选择题增加到25道(50分)。

以往的司法考试中，对于卷四的案例分析题，基于题量较大和考生掌握法律知识水平的考虑，如前所述，命题者一般都把案例中所涉及的问题找出来，把要求考生作答的问题罗列得很明确、具体，这实质上就变案例分析题为简答题，降低了考试的难度，考查考生分析问题和解决问题的考试功能就没有得到实现。针对这种情形，2018年的法律职业资格考试做了一定的改变。关于卷四题型的变革，建议继续加强案例案情编排内容的综合性和实践性，所要求回答的问题相对概括(发现案情中存在的法律问题属于考试要求的一部分)，答案更具有开放性，参考答案有一定的多样性。

要保障试题的质量，做好命题的组织工作十分重要，其中，选择考试试题命题者的工作是重中之重。自国家律师资格统一考试开始至目前的国家法律职业资格考试，这些年考试的命题者是合格的，他们的知识水平、职业操守和心力的付出，基本保证了这些年考试试卷的质量，但如何选择合格乃至优秀的命题者进人命题队伍，一直是困扰考试组织者的一个问题。必须承认，这些年，考试的组织者在选择试题命题者方面做了许多工作，采取了不少措施①，取得了一定的成效，但也应该认识到，我们还没有形成一套有效的选择法律职业资格考试命题者的做法或制度，这个问题必须引起重视，因为它关系到试题的质量，也影响到考试的权威性。

选择合格的考试命题者，首先面临的一个问题是，一个合格的试题命题者应当具备什么样的基本条件。就此，笔者认为，该类人选的基本条件是：第一，知识上，熟练掌握与试题内容相关的系统性知识;第二，学术上，在国内本专业或方向领域具有较大的影响力;第三，经历上，有参加过国内其他考试试题命题的经历或者有丰富的其他方面的命题经验(比如，为本科或研究生结业考试出题10年以上);第四，态度上，热心于法律职业资格考试的命题工作;第五，品行上，以往不存在违反各类考试命题纪律的行为;等等。其次，在选择程序上，组织者对以往的做法可以进行总结，提取出在实质上发挥效用，程序上显示公正的做法，在此基础上进一步完善并形成制度。此外，增强法律职业统一考试试题命题者的使命感、荣誉感也是组织者应当予以考虑的。

关于法律职业资格考试合格人数的确定，现行的做法是，法律职业资格考试的通过人数由司法部采取划定合格分数线的方式予以确定，对此，本文在讨论法律职业资格考试的属性时已经发表了相关意见，认为这样的做法不大符合法律职业资格考试的性质。因此，建议以国家法律职业每年需要增加的工作人员的人数需求作为一个基本参考要素，适当考虑当年法律职业资格考试实际参加考试的人数而确定。这样一方面能保证国家法律职业发展的需要，另一方面，对法律职业资格考试选拔优秀的法律职业者这一考试功能的实现也有个基本的保障，此外，对各不同年份取得法律职业资格者而言，衡量其水平的标准基本上也是统一的，对不同年份参加考试的考生是相对公平的。

关于考试成绩的效力，现在规定客观题答卷取得的合格成绩在两年内有效，笔者认为，这个成绩的有效期可以适当延长，比如，可以考虑客观题答卷的合格成绩在三年内有效。因为客观题所涉及的内容绝大多数与法律条文和司法解释条文直接相关，形式上多属于理解、记忆的内容，基于法律和司法解释的相对稳定性，客观题答卷的合格成绩在三年内有效较两年内有效更为合理些，也适当减轻了部分考生以及考试组织者的负担。

除了以上国家法律职业资格统一考试的若干基本问题之外，关于国家法律职业资格统一考试还有其他一些问题，比如，如何确定法律职业资格考试资格合格者的分数线、如何对取得法律职业资格并拟从事法律职业者进行职前培训、如何认识法律职业资格考试与法学教育的关系、如何认识法律职业资格考试与法律职业就业之间的关系、如何进行法律职业资格考试的命题等都是值得研究的问题。总之，法律职业资格考试有太多的问题值得研究。值得我们注意的是，基于法律职业资格考试的特殊性，我国法学界或法律实务界对该领域涉及的诸多问题研究得很不够，而该制度的进一步完善，又特别需要理论研究的支持。在此，笔者也特别希望能有更多的学界或实务界同仁开展对该问题的进一步研究，为完善我国国家统一法律职业资格考试制度做出贡献。

参考文献：

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[3]潘剑锋.论司法考试与大学本科法学教育的关系[J].法学评论，2003(02)：147-153.

[4]孙鹏，潘俊.我国现行司法考试制度存在的问题与对策[J].理论月刊，2015(01)：83-89.

Legal Professional Qualification Examination

Targeting the Specialization of Legal Profession

PAN Jian-feng

( Law School， Peking University， Beijing 100871， China)

本文责任编辑：段文波

收稿日期：2019-06-28

作者简介：潘剑锋(1962)，男，福建建瓯人，北京大学法学院教授，博士生导师。

①《法律职业资格意见》从总体要求、法律职业范围和取得法律职业资格的条件、建立健全全国统一法律职业资格考试制度、建立法律职业人员统一职前培训制度、完善统--职业资格管理制度、做好相关制度的衔接工作、加强组织领导等七个方面，对完善国家统一法律职业资格制度提出了比较全面和明确的意见。

②其他七部法律为《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政处罚法》。

①国家统一法律职业资格考试，在考试内容和范围上，以原本国家司法考试考查内容、范围为基础，增加了新的考查点，包括中国特色社会主义法治理论环境资源法等。在报名资格上，采取了“新人新办法，老人老办法”的策略，即《国家统一法律职业资格考试实施办法》实施前符合规定的三类人仍可以报名参加2018年的法律职业资格考试。在考试形式上，仍然包括客观题和主观题，但改变了以往三张客观卷，一张主观卷且同时考的考查方式，变更为先考查两张客观卷，考生只有客观卷判定合格后，才能参加主观卷的考试。

②参见：潘剑锋.论司法考试与大学本科法学教育的关系[J].法学评论，2003(02)：147-153;潘剑锋，陈杭平.再论法学教育与司法考试之关系[J].法律适用，2008(Z1)：57-62;潘剑锋，刘哲玮.司法考试改革导向初步研究——以法律职业为视角[J].法律适用，2008(04)：59-64.

③例如《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国律师法》，以及司法部印发的《国家统--法律职业资格考试工作规则》《国家统一法律职业资格考试应试规则》和《国家统一法律职业资格考试监考规则》等。论文如：季卫东.法律职业的定位——日本改造权力结构的实践[J].中国社会科学，1994(02)：63-86;王振民.略论法学教育与法律职业[J].中国法学，1996(05)：92-96;霍宪丹.法律职业与法律人才培养[J].法学研究，2003(04)：80-89.

①其他七家单位为国家检察官学院、国家法官学院、中国社会科学院公法研究中心、北京大学司法研究中心、牡丹江市人民检察院、德衡律师事务所和金杜律师事务所。

②参见《法律职业资格意见》(三)明确法律职业人员的范围，其将从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育工作等的职业群体均纳人法律职业，并要求担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。

①参见：韩大元，林鸿潮.对国家司法考试制度的宪法学思考[J].时代法学，2005(03)：9-15.本文这部分内容受该文的启发，笔者在他们对司法考试的认识的基础上谈了对法律职业资格考试的看法。

①比如，日本采取的国家法律职业公职人员在不同地区不定期从业或定期从业的轮岗制度，值得借鉴。

①以往的国家统一司法考试，虽然事先没有确定合格分数线，但按惯例，以360分为合格线，这在相当程度上限制了司法考試命题者的手脚，在命题时要充分考虑应试者的水平，以保证该年应试者能有大致相当的比例通过这一分数线。这种做法导致考试题目的具体内容乃至具体的方式都受到限制，不大有利于检测应试者的法律专业能力与水平。

①其中，《国家司法考试实施办法(试行)》第13条规定报考的积极条件为：具有中华人民共和国国籍;拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权;具有完全民事行为能力;符合《法官法》《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件;品行良好。《法官法》《检察官法》和《律师法》中规定的学历和职业条件是“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专业知识”。适用上述条件有困难的地方(主要是国家扶贫开发重点县与民族区域自治地方)，经审核确定，在一定时期内可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。

②在许多次研讨会上，都有学者发表这样的意见。比较有代表性的学者包括清华大学的张明楷教授，中国政法大学的舒国滢教授等。

③即“符合以下条件的人员，可以报名参加国家统一法律职业资格考试：(一)具有中华人民共和国国籍;(二)拥护中华人民共和国宪法，享有选举权和被选举权;(三)具有良好的政治、业务素质和道德品行;(四)具有完全民事行为能力;(五)具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士以上学位;全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历，并获得法律硕士、法学硕士以上学位;全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作三年以上”。

①该办法公布后，得到了众多准备参加法律职业资格考试者的赞扬。

①即“有下列情形之一的人员，不得报名参加国家统一法律职业资格考试：(一)因故意犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职或者曾被吊销律师执业证书、公证员执业证书的;(三)被吊销法律职业资格证书的;(四)被给予二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试(国家司法考试)处理期限未满或者被给予终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试(国家司法考试)处理的;(五)因严重失信行为被国家有关单位确定为失信联合惩戒对象并纳人国家信用信息共享平台的;(六)因其他情形被给予终身禁止从事法律职业处理的”。

①比如，从征集试题中发现优秀者，请其出题人参加试题的命题;请以往参加命题的前辈命题者推荐其认为适合从事命题工作的相对年轻的学者参加命题。这些方法，都部分地解决了选择命题者的问题，并取得了一定效果。

作者：潘剑锋

第四篇：法哲学视域下法律的道德性与道德法律化

摘 要：道德与法律的关系是法哲学中一个亘古常新的问题，任何时代的思想家在研究法的问题，如果想要上升到哲学的高度，无一例外涉及到法与人性的关系问题。所以，人性便理所当然地成为古今中外的法学家法学研究的逻辑起点，而众所周知，人之异于其他物种的根本特性在于道德性，法律就是为了维护和增强人的行为的道德性所创制的一种社会机制。法律与道德相互渗透，相互补充，法律的道德性与道德法律化在中西方法律思想演变中多有体现，研究二者的补充关系对我国当前法治建设仍有重要的启迪意义。

关键词：道德;法律;德治;法治

法律是一种特定的秩序，是严厉禁止人民触犯的，具有强制性;而道德则内化于人民心中，是约定俗成且广为众人接受的，并无强制性，需要依靠人民的修养与社会舆论监督。由此，法律的制定与维护需要道德参与，而道德所无法触及的领域则需要法律予以规定和限制，二者互为保障，缺一不可。因此，法律与道德相互渗透，相互补充。

一、我国历史上“法的道德性”

关于法与人性的学说，我国古代思想家论述不尽一致但却有一个共同之处——法本于道德性。“礼者，法之大分，类之纲纪也”，“礼义生而制法度”，“故非礼，是无法也”荀子的这些话都旨在说明，法律是礼仪的派生物，是为了更好地维持礼仪教化而创制的社会规范。《管子》一书中也指出“仁义礼乐皆出于法”，到了秦之后的许多思想家进一步发展了这一思想。汉代王充提出“出于礼，入于刑。礼之所去，刑之所取”，在他看来法不仅是德的保障和辅助，同时刑是礼的延续和补充。体现在今天就是，法律来源于道德，礼仪道德派生出法制，法律与道德共同致力于国泰民安。

我国古代思想家关于法与人性思想上虽然有着“质”上的共通之处，但是由人性是善是恶的分歧导致的道德与法律的互补上却存在着此消彼长的“量”的差异。

(一)“性善”基础上道德与法律的互补

孟子将“人之所以异于禽兽者”作为人性的根本内容，在此基础上提出“不忍人之心”、“恻隐之心”，他说：

人皆有所不忍，达之于其所忍，仁也;人皆有所不为，达之于其所为，义也。(《尽心下》)

恻隐之心，人皆有之;羞恶之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也;羞恶之心，义也;恭敬之心，礼也;是非之心，智也。(《告子上》)

孟子以此来确证人的本性——道德性，明确主张“性善论”。“人皆有不忍人之心，……由是观之，无恻隐之心，非人也;无羞恶之心，非人也;无辞让之心，非人也;无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也;羞惡之心，义之端也;辞让之心，礼之端也;是非之心，智之端也。人皆有四端也，犹其有四体也。”以人性善为理论起点，孟子提出了“仁政学说”。“仁政学说”是孟子性善论和道德价值论在政治法律思想上的具体体现，因此，孟子特别关注“德治”，又因其作为孔子的继承者，孟子在政治法律思想上又必然维护“礼治”，当然这里的“礼”是指制度。孟子主张省刑罚反对严刑峻法，重视道德教化，提出“以力服人者，非心服也，力不赡也;以德服人者，中心悦而诚服也”。因此不难看出，主张性善的孟子在治理国家中更加倚重道德教化，为政以德，以法为辅。

(二)“性恶”基础上道德与法律的互补

在人性问题上，荀子与孟子的性善论观点相反，他提出“人之性恶，其善伪也，”关于“性”、“性恶”，荀子做了以下论述：

性者，天之就也。(《正名》)

不事而自然谓之性。(《正名》)

面对性恶可能导致人与人之间的争夺、贼杀社会混乱的境况，荀子提出了“化性起伪”的道德教化观和“德礼隆法”的国家宰制方略。荀子所谓的“伪”，即人为。他认为道德就是人为，人可以通过道德修养去恶至善。在国家治理上荀子非常注重礼，把礼作为治理国家的基本方略。如荀子在《大略》中说：“礼之于正国家也，如权衡之于轻重也，如绳墨之于曲直。故人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。”然而，由于人性本恶，“礼”的作用在于限制人的私欲，保证法律规范的实施，但仅限于道德层面，因而带有强制性的法便应运而生，有“礼”转为“法”，这就是荀子的“循礼重法”。而且，二者并用时更多的指涉法，制度。因此，性恶基础上的社会体现更多的是“法治”，“德治”是辅助补充手段。

(三)“性三品”基础上的道德与法律的互补

到了两汉，蕫子把人性做了“三品”分：“圣人之性不可以名性;斗筲之性又不可以名性;名性者，中民之性也。”即一类是不教而善的“圣人之性”;一类是教亦难善的“都筲之性”;再一类就是可教而善的“中民之性”。其中，“中民之性”是社会的主体，且又是可教之群，因此教化便成必要。何以教化?道德礼仪是也。但是，由于社会还存在的教难亦善的“都筲之徒”，法律强制的限制甚至刑罚的惩戒便也成必要。所以，在董子的治国方略中主张遵循“大德小刑”、“德主刑辅”的原则，也就是我们今天的德治为主，法治为辅。至唐宋，德礼刑政综合为治一直在延续。

二、西方历史上“法的道德性”

西方法律思想史上流派众多，然从道德与法律是否有必然的直接关系上划分出了自然法学派和实证主义法学派。实证主义法学认为法学只能以实在法为研究对象，只能以实证的方法去进行研究。基于此，他们认为法与价值无涉，与道德没有直接关系，法只是一种规则或规范体系，一种社会控制的技术。同时，“自然法”是西方法律思想史上最源远流长的观念，下面笔者就从自然法的角度对法律的道德性做以下阐述。

(一)古代自然法学

自然法观念萌芽于古希腊。苏格拉底把法分为自然法与人定法，无论自然法还是人定法都是正义的表现，正义是立法的标准。他说：“我确信，凡合乎法律的就是正义的”，“有正义而生礼法”。柏拉图和亚里士多德也都把正义作为其法律学说的出发点，认为法律就是正义的体现。到了古罗马，法学家西塞罗真正展开了对自然法的系统论述。他说：“正义、忠诚、平等是怎样的产生的?羞耻、克制、规避丑恶，追求称赞和荣誉是怎样产生的?艰难和危险时的勇气是怎样产生的?无疑他们的形成都有赖于这样一些人，这些人在这些观念依靠哲学学说形成之后，把其中一些习俗肯定下来，另一些则通过立法确定下来。”在西塞罗看来，人性的正义、忠诚、荣辱、羞耻、追求称赞和荣誉等崇高的道德的那部分以习俗礼仪确定下来，成为鼓励激励人们向善的最高的道德准则，而这些道德情操中底线的部分通过立法予以确定，即成为体现正义、平等等道德要求的人定法。这些通过立法确定下来的“底线道德”在今天来看就是“道德的法律化”。

然而，实际来讲，法律是有国界的，没有哪一部法律管辖及于世界所有民族的，西塞罗从侧面也表明了自然法就是全人类最普遍的共同的道德准则，因为，只有公平、正义、平等、忠诚、荣辱等道德情感对世界所有人民来讲是共通的。

(二)近代的自然法思想

近代自然法学又称古典自然法学，这一时期的自然法思想根本特征在于他是理性主义的。这一时期的自然法思想都反映着一个共同特征——根于理性，而这里的“理性”是指道德理性，而道德原则或道德准则正是道德理性在思想上应然的固化产物。因此可以看出，道德仍是这一时期自然法的主要内容或者说是自然法所普遍遵循的最高原则。而道德正以此借以法律的外衣获得外在强制力以服务于政府对人民的控制和公民之间的和平有序共处，只不过，近代的自然法冠以“理性”的名义，其实质就是“道德”。

此外，除了自然法学派，社会法学派、哲理法学派关于法与人性也都有论述。社会法学认为风俗习惯、社会规章、宗教礼仪本身就是法律，直接将某些层面的道德内容作为法律的渊源。综合法学则认为法律是由价值、形式和事实三个方面构成，而正义、公平、平等、自由等作为道德所追求核心价值的重要方面，在综合法学派那里道德无疑也是法律价值要素的重要构成部分。因此，综合以上各种法学思潮可以得出，法律在价值追求上必然会体现出道德性。

三、现当代道德与法律的互补

从政策上看，道德与法律相互补充，相互促进，坚持以法治国与以德治国相结合已成为我国的一项基本治国方略。从立法上看，法律的道德性越来越多的体现在道德法律化这一立法过程中。我国《民法通则》把公平、平等、诚实信用、公序良俗作为民法的基本原则，贯穿民法的始终，指导人们正确地为民事行为。而公平、平等、诚实信用、尊重公共秩序和善良风俗也是一个公民最基本的道德要求，其实质便是把道德义务上升到法律义务。《合同法》把欺诈行为作为合同无效或效力待定的法定要件，《刑法》中就诈骗罪、合同诈骗罪作了专门规定，其实质就是违反道德义务的行为到了社会大众所不能容忍的程度，便诉诸于法律予以制止甚至“施之以刑”。因此，就像有人说的：“法律是低级的道德，而道德是高级的法律。”法律的道德性在西方立法过程中也多有体现。《瑞士民法典》第二条规定“无论何人行使权利义务，均应以诚实信用为之。”表明道德义务已渗入法律中或者说法律已介入到道德领域内。同样的还有我国婚姻家庭法中规定的“夫妻间的忠实义务”、“父母抚养子女义务”、“子女赡养父母义务”以及《刑法》中遗弃罪的规定。只不过这里被法律强制规定的道德义务是一种最低级的道德——底线道德，这与西方的“见危不救”入法相比还有一段距离。

总之，无论政策上还是立法上，都鲜明的体现了道德法律化的趋势，然这一趋势正是以法的人性基础——道德性这一前提下实现的。

四、道德的法律化

基于以上论述，道德与法律相互依存，相互补充，道德法律化已成法治进程中的必然趋势，下面笔者就从其转化的合理性及其限度上简要阐述。

道德与法律相互补充，道德能法律化一个明显的前提是法律不同于道德，二者都存在着某些方面的局限。道德是靠是非、荣辱、羞耻之心牵制于人，如马克思所说：“道德的基础是人类精神的自律。”道德于人是一种内在的软约束力。然而，它对于泯灭人性，无视道德底线的暴徒无济于事，这时便须借助法律的外在约束力——国家强制力。然而，法律也是有局限的。关于法律的局限性，美国法学家庞德这样说道：“在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时，我们必须记住，法律作为一种社会控制工具存在这三种重要的限度。这些限制是从以下三个方面衍生出来：1.从实际上说，法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部而不能及于其内部;2.法律制裁所固有的限制——即以强力对人类的意志施加强制的限制;3.法律必须依靠某种外部手段来使机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。[1]”而正是法律与道德彼此欠缺的又是彼此在这些方面有优势的，决定了道德法律化的可行性。加之，我国正处在社会主义市场经济转型期，经济水平多层次，价值文化多元化，尤其近年来道德缺失现象频发，道德立法成为必要，呼之即出，也成为一种必然趋势。

我国历史上曾有过“诛心”、“腹诽”之法，这就是法律过多涉入道德领域导致的荒唐之举。因此，道德法律化不是随意的，它要有一定的限度。只有那种“底线道德”即为社会普罗大众所能普遍接受的道德才有可能转化为法律。大众有理由相信，道德法律化的趋向会越来越多，因为我们的社会会越来越文明，道德底线较以往会不断提高。

参考文献：

[1] 庞德著.通过法律的社会控制——法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.

[2] 西方法律思想史编寫组.西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1982.

[3] 怀效锋.德治与法治研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[4] 冯达文，郭齐勇.新编中国哲学史[M].北京：人民出版社，2004.

[5] 鄂振辉.自然法学[M].北京：法律出版社，2004.

[6] (英)哈特著.支振锋译.法律、自由与道德[M].北京：法律出版社，2006.

[7] 严存生.法理学[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[责任编辑：传馨]

作者：辛娜

第五篇：试论法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化分析

摘要：整个法律哲学领域，法律与道德的关系一直是研究的重点内容，为很多学者所关注和重视。本文介绍了法律的道德性与道德法律化的概念及作用，法律的道德性能促进良法善治的形成，有利于人们更好遵守法律，有利于保障人们正当权益。道德法律化能提高社会的整体文明程度，促进社会的制度文明建设，能够提升人们综合素质。此外，本文还探讨了法律的道德性与道德法律化的关系和价值定位，事实上，二者有着紧密的联系，法律和道德在规范人们生活方面发挥重要作用。就价值定位来看，法律的道德性的定位为法治，道德法律化的定位为法制。

关键词：法律哲学领域;法律的道德性;道德法律化;法治;法制

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324(2017)42-0074-02

一、引言

法律与道德之间的关系，一直是法律哲学领域的重要课题，也深受广大学者的喜爱和研究。不同学者对该问题有不同看法，许多研究成果也相继发表。在社会主义法治建设取得不断进步的前提下，在人们道德水平不断提高的时代背景下，探讨法律的道德性与道德法律化问题，研究二者的相互关系，仍然是不可忽视的重要内容。

二、法律哲学领域中法律的道德性

法律不仅表现为一般的法律条文，能规范和引导人们日常行为，同时法律也具有道德属性，下面将探讨分析法律的道德性问题。

1.概念。法律的道德性主要侧重于守法过程，是指法律主体将守法内化为一种道德义务，让人们以道德义务对待法律义务，增强遵守法律的自觉性和主动性，更好规范和约束人们的日常行动。[1]

2.作用。法律的道德性不仅是法律演进和完善的过程，同时也能深化人们对法律的认识，并对人们日常行动产生重要影响。例如，在高职院校传授与引导学生正确法律道德，将能够使得他们走向社会后成为知法、懂法、用法之人，最终受益于社会;不仅如此，它还能促进良法善治的形成，在法律制定时吸收新的内容，让法律制度更加完善。

三、法律哲学领域中的道德法律化

道德属于人们内心自律的伦理范畴，它包括道德规范、道德观念、道德修养等内容。同时，道德也与法律有着密切的联系，道德法律化趋势也是不可忽视的内容，需要认真学习并掌握，从而更好地规范和引导人们的日常行动。

1.概念。道德法律化侧重的是立法过程中，具体是指立法者在制定法律过程中，将道德理念、道德规范或道德准则借助于立法程序，以法律的形式表现出来，并使之制度化和规范化。[2]从而有效约束和规范人们的日常行动，提高人们的守法意识和道德觉悟的目的。

2.作用。在现代社会，人们调整日常行为，不仅注重发挥道德的作用，同时也强调法律的作用，往往将二者综合考虑，权衡利弊，做出最佳选择。整体来说，道德法律化的作用表现在以下几点。(1)提高社会的整体文明程度。社会道德水平高低取决于公民，公民道德水平的影响因素是多方面的。将道德法律化，增进法律与道德的联系，能有效约束人们的日常行为，促进公民整体素质提升，进而达到提高社会整体文明程度的目的。(2)促进社会的制度文明建设。将思想道德中的社会公德、职业道德等，通过法律法规形式来约束和规范人们日常行动，有利于推动制度文明建设和发展，让道德规范更为有效地发挥作用。(3)能够提升人们的综合素质。道德法律化能引导人们日常行动，改进个人存在的不足，净化心灵，美化品质，不断提高自身综合素质，有利于人们更好实现自身价值。

四、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的关系

在明确二者的概念、特点和作用的基础上，接下来的重要任务是把握法律的道德性与道德法律化的关系，主要表现在以下四个方面。

1.法律的道德性是法治的内涵，道德法律化是法治的基础。道德法律化是道德不断改进，内涵进一步丰富和完善的过程，主要表现为道德理想、道德原则、道德规范逐渐演变为法律的过程。同时也是良法产生的过程，有利于良法善治的形成，对整个社会发展和进步产生重要影响，并在一定程度上影响法律性质，也能够为法治建设奠定坚实的基础。法律道德化是让法律转化为更高的道德习惯和道德义务的过程，有利于人们更好接受和认可法律规范，对提高人们遵纪守法观念，有效约束日常行动也产生重要影响。[3]因此，法律的道德性与道德法律化是法治建设进程中不可忽视的环节，它是循序渐进，不断完善和改进的过程，对社会主义法治建设和人类文明进步也具有积极作用。

2.法律的道德性反映守法过程，道德法律化反映立法过程。因此，完全可以说，法律道德化是以道德法律化为基础，没有法律道德化，后者将难以实现。法治国家建设中，道德法律化也发挥重要作用，对法律体系完善，更好约束和规范人们行动产生重要影响。而法律的道德化是道德法律化的必然要求，如果没有法律道德化，法治的理想将难以实现，社会主义法治理念将难以深入人心，法治建设的目标也将难以实现。因此，从这个意义上來讲，立法过程是法律所蕴含的道德理想的形成过程。守法过程反映的是法律道德化的实现过程。

3.法律的道德性在实现上表现为道德上的义务，道德法律化的实现表现为法律。道德法律化是一个不断演进的过程，它要求人们首先采取自律手段，并注重其他手段的应用，更好规范和约束日常行动，让人们所倡导的价值观念得到遵守和执行。法律道德化是社会主体在采用其他约束和自律手段的基础上，进一步拓展和丰富法律的内涵，延伸法律的概念，有利于人格和法律价值升华，促进法律不断丰富和完善。同时也能陶冶人们的情操，培养人们的优秀品格，造就人们高尚的情操，促进人的精神世界不断升华。

五、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的价值定位

在价值定位方面，法律与道德都有着自身的追求和目标，总体来讲，表现在以下几点。

1.法律的道德性的价值定位为法治。就制度的作用来看，法治与法制是两种不同的形态，法治表现的是治理国家和社会的一种形态，是动态的、不断完善的过程，法制表现为各种法律制度和规范的总称，对人们日常行为发挥重要的约束和规范作用。法治与民主有着密切联系，表达的是民主的法律化和道德化，体现了法律的道德属性，其目的是让人们遵守法律，在法律的约束和规范下工作和生活。

2.道德法律化的价值定位为法制。道德法律化也是不可忽视的重要环节，对各项工作开展产生积极作用。但它并不必然表明法律会被人们所信奉和遵守，现实生活中，不遵守法律的现象仍然存在，需要法律的规制和引导。此外，道德法律化也是循序渐进的过程，需要漫长的历史演进。

六、结束语

总之，整个法律哲学领域，研究和探讨法律与道德的关系是不可忽视的问题。本文探讨法律的道德性与道德法律化的相关问题，指出了各自的特点和作用，分析二者的相互联系和价值定位，可为深化对法律和道德的认识，正确把握二者的联系与区别提供一种思路。

参考文献：

[1]张晓燕.德法互济中的乐观与审慎——道德法律化的权利维度反思[J].道德与文明，2016，(02)：120-125.

[2]陈波，王海立.善恶之间：道德法律化的现实与法律道德化的理想及其相互矫正[J].江汉论坛，2015，(02)：45-51.

[3]唐刚.关于法律职业共同体知识技能与职业伦理培养的思考[J].现代妇女：理论前沿，2014，(3)：78-79.

作者：钟幸运