委托—代理视角下《劳动合同法》的完善
〔摘要〕 作为委托—代理表现形式的道德风险和逆向选择，在劳动关系领域较为普遍。从委托—代理视角来看，《劳动合同法》存在如下不足：一是无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险;二是试用期制度不尽完善，难以防范劳资双方在特殊情形下的逆向选择;三是裁员方面的“优先留用条款”福利性较强，不利于留用优秀的劳动者。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件。同时，将劳动者离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形作为只能约定一次試用期的例外，并且规定试用期可以因劳动者停止工作进行医疗而中止。最后，赋予工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员以优先留用资格，并在相关人员之间设定合理的顺序位阶。
〔关键词〕 劳动合同法，委托—代理，无固定期限劳动合同，试用期
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制定一部符合市场经济规律和我国国情的《劳动合同法》，对于构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进经济社会发展具有重要意义。自《劳动合同法》颁布以来，对该法存在的问题或不足进行探讨，一直是学界的一个研究热点。目前，法学界对《劳动合同法》存在问题的研究，主要有两种方式或路径：一种是针对该法中某些具体条文、制度的不足进行分析;另一种是对该法存在的问题进行宏观层面的分析。这两类研究无疑都有助于《劳动合同法》的完善和改进。此外，就研究的学科立场而言，大体上可以分为部门法学（主要为劳动法学）和社科法学（主要为法律经济学）两种立场。相较之下，立足于前者的研究成果更为普遍，源于后者的研究成果并不多见。但可以肯定，从社科法学的角度展开研究，对于《劳动合同法》的完善同样有其意义。有鉴于此，笔者拟在本文中采取社科法学的研究立场，通过借助微观经济学领域的委托—代理这一视角，对《劳动合同法》存在的不足及其完善进行探究。
一、何以要从委托—代理视角审视《劳动合同法》
在经济学领域，委托—代理问题可以理解为代理人追求自身的利益或目标，而不是最大化委托人利益的问题。其中，代理人是行动者，委托人是受代理人的行为影响的一方 〔1 〕590。它主要有两种类型或表现形式，即道德风险和逆向选择。道德风险指的是代理人从事不适当或“不道德”行为的风险或危险，主要由隐藏行动引起，保险公司无法观知被保险人预防损失的努力程度，即适其例;逆向选择则是卖者对所出售物品的特性了解得比买者多的问题，主要由隐藏信息引起。在这种情况下，买者要承担物品质量低的风险。如在二手车市场上，卖者通常知道自己汽车的缺陷并会隐藏此种信息，但买者并不知情。需注意的是，经济学领域的委托—代理问题与法学领域的“委托代理”存在一定区别。法学领域的“委托代理”指的是一种基于委托而产生的法律关系，而经济学领域的委托—代理问题反映的是一方主体难以控制、掌握另一方主体的信息和行动的现象。另外，为了建立法律上的委托代理关系，通常需要达成委托合同，并通过法律行为授予代理人以代理权。但产生经济学领域的委托—代理问题，并不一定需要如此。只要在一种相对关系中，一个人的利益依赖于另一个人的行为，委托—代理问题就可能产生。正因如此，委托—代理视角能够分析相当广泛的经济关系乃至社会关系，包括保险公司与被保险人的关系，企业主与经理人的关系（企业主无法观知经理人的工作努力程度），制造商和经销商的关系（制造商难以获悉经销商面临的市场条件），银行与借款人的关系（银行很难知道借款人是否将资金用于约定目的），等等 〔2 〕468。
那么，何以要从委托—代理视角审视《劳动合同法》？这是因为，委托—代理问题与《劳动合同法》实际上密切相关。一者，《劳动合同法》是一部调整劳动关系的法律，而劳动关系领域非常容易产生委托—代理问题。作为委托—代理问题主要表现形式的道德风险和逆向选择，在劳动关系领域均较为普遍。曼昆曾指出，雇佣关系是经典的有关道德风险的例子。在此之中，雇主是委托人，而工人是代理人。道德风险是工人在没有受到充分监督时责任心下降的现象 〔3 〕490。平狄克和鲁宾费尔德也指出，道德风险的概念应用广泛，既可以应用于保险问题，也可应用于工人在雇主不能监督他们的行为时不尽力工作的问题，即“偷懒”问题 〔1 〕588。弗鲁博顿和芮切特也说道：“由于雇员的工作绩效很难完全被观察，道德风险就会产生。” 〔4 〕99至于劳动者由于种种原因，隐藏其在和用人单位签订劳动合同之前就有的与工作相关的私人信息（例如工作经历、技能水平、健康状况、社会背景等）的逆向选择现象，在现实生活中也比较普遍。其实，劳动关系领域之所以容易产生委托—代理问题，与劳资双方容易存在信息不对称有关。一般认为，产生委托—代理问题的原因主要是信息不对称，它使得代理人能够利用自身的信息优势采取更有利于自身利益的行为，在相对关系中居于更有利的地位。这种信息不对称现象在劳动关系领域非常普遍。无论是在建立劳动关系之前或之后，劳资双方都有可能存在信息不对称问题。
再者，《劳动合同法》还是一部规制劳动合同的法律，而劳动合同恰恰是解决劳资双方之间委托—代理问题的重要机制。通说认为，解决委托—代理问题的主要方法是借助于一定的激励措施、机制或者激励性报酬。范里安即曾指出，由于委托人想要引导代理人从事的活动对代理人来说通常是有代价的，而委托人或许又不能直接观测代理人的行动，所以委托人的问题是设计出一种针对代理人的激励性报酬，以诱导代理人采取在他看来是最好的行动 〔5 〕332。这是因为在一些委托—代理关系中，委托人通常会根据他能观察到的代理人的“产出”来设计报酬支付计划。这种“产出”取决于代理人选择的努力程度，但代理人的努力程度难以由委托人直接观察到 〔6 〕。为了提高代理人的努力程度，委托人必须采取一定的激励措施。而这种激励措施、激励性报酬的现实载体或依据，通常会是委托人与代理人之间的合同。换言之，精心设计的合同可以缓解道德风险这种不受欢迎的、会降低效率的问题 〔7 〕。既然在解决委托—代理问题的办法中，合同扮演着非常重要的角色，是激励措施、激励性报酬的主要载体和依据，要解决劳资双方之间的委托—代理问题，显然必须借助于劳动合同。正如平狄克和鲁宾费尔德所言：“所有者可以通过设计出合理的劳动合同，激励代理人有效率地工作，以避免某些委托—代理问题。” 〔1 〕600
总而言之，由于劳动关系领域非常容易产生委托—代理问题，也由于劳动合同是解决劳资双方之间的委托—代理问题的重要机制和途径，《劳动合同法》与委托—代理问题实际上密切相关。这决定了我们有必要借助委托—代理视角对《劳动合同法》予以审视，看看作为调整劳动关系和劳动合同的专门性法律——《劳动合同法》的法律制度是否有利于解决劳资双方之间的委托—代理问题。
二、委托—代理视角下《劳动合同法》存在的不足
从委托—代理视角看，《劳动合同法》中的一些规定其实已经能够起到规制、解决劳资双方之间委托—代理问题的作用。例如，本法第八条对用人单位和劳动者相互间的告知义务的规定，即有利于解决双方之间的信息不对称问题，能够预防委托—代理问题的产生;第三十九条关于用人单位在六种法定情形下可以解除劳动合同的规定，也有助于规制劳资双方在建立劳动关系之后可能存在的委托—代理问题。但与此同时，《劳动合同法》中的确也有相关规定存在着不利于解决劳资双方之间可能存在的委托—代理问题，或者不利于维护劳资双方已形成的良性的委托—代理关系的现象。主要表现在如下三个方面：一是第十四条规定的无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险;二是第十九条规定的试用期制度不尽完善，难以防范劳资双方在一些特殊情形下的逆向选择;三是第四十一条关于用人单位在经济性裁员时应当优先留用相关人员的规定（可称为“优先留用条款”）福利性较强，不利于留用优秀的劳动者。接下来，笔者将对这些问题逐一进行分析。
（一）无固定期限劳动合同的订立条件难以规制劳动者的道德风险。按照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，在三种法定情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本条第三款则规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按第二款的规定，一旦满足法定条件，用人单位将不能选择与劳动者订立固定期限劳动合同，而是可能成为无固定期限劳动合同被动的接受者。而按第三款的规定，如用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，无固定期限劳动合同将会自动订立，已完全排除了用人单位与劳动者在劳动合同期限方面进行意思自治的可能性。此时，无固定期限劳动合同的自动生效，已经带有惩罚用人单位的性质。可见，《劳动合同法》第十四条规定的无固定期限劳动合同制度对于用人单位而言非常严苛，是一种刚性的规则，具有极强的通过公法干预排除意思自治的色彩。
对此，已有不少学者提出过批评。一些学者认为，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的强行性规定突破了合同原理，增加了企业成本，抑制了契约自由和用工灵活，福利色彩过强，甚至可能产生适得其反的后果。例如，可能会降低经济运行效率，对劳动力资源的配置造成负面影响，引发缺乏竞争优势的劳动者的失业效应等等。这些分析均有一定道理。但从委托—代理视角看，第十四条存在的最大问题其实在于本条规定的无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，不利于规制劳动者的道德风险。此种道德风险，通常表现为作为“代理人”的劳动者不能为“委托人”（雇主或用人单位）的利益行事，甚至于工作不够尽职尽责、偷懒、磨洋工、阳奉阴违等等。而这种宽泛的订立条件，主要是由第十四条第二款第（三）项的规定导致的。换言之，第十四条第二款本不应当将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件。
应当明确，相比于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同本身并不利于防范或解决劳动者的道德风险，即使此种无固定期限劳动合同系由用人单位与劳动者通过协商一致而订立。原因在于，在劳动合同无固定期限、无确定终止时间的情况下，用人单位已经无法以续约、续签为手段激励劳动者勤奋、尽责工作。这对于解决劳动者的道德风险极为不利。另外，就劳动者的工作积极性而言，在无固定期限劳动合同订立之后，一些劳动者可能会因为没有了失业风险、就业压力，出现工作懈怠、责任心下降的现象，继而产生所谓的“养懒人”问题。而《劳动合同法》第十四条对于无固定期限劳动合同订立问题的强行性规定，在某种程度上其实加大了劳动者出现道德风险的概率。根据常理，假设《劳动合同法》仅规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，用人单位通常会选择与那些工作表现优异、符合自身预期需求、深受其信任的優秀劳动者订立无固定期限劳动合同。至于其他劳动者，用人单位通常只会愿意与其订立固定期限劳动合同。但在《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的订立问题作了强行性规定的情况下，能够与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者，未必都会是前述的这类优秀劳动者。相反，有一些可能会是不那么完全符合用人单位预期需求的劳动者。这自然就会使用人单位内部出现劳动者道德风险的可能性大为增加。正因如此，《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的订立条件不宜规定得过于宽泛，否则极有可能不利于规制劳动者的道德风险。
如果以上论述能够成立的话，《劳动合同法》第十四条第二款、第三款的规定，实际上都有可能不利于规制、解决劳动者的道德风险。既然如此，为什么单单认为第十四条第二款第（三）项规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”不应被作为无固定期限劳动合同的订立条件？这就需要我们对《劳动合同法》第十四条第二款、第三款的规定进行细致考察，看看相关规定是否具有存在的合理性。需指出的是，此种合理性并不仅仅是指经济学原理层面的合理性，而且还包括法理、政策、道德伦理层面的合理性。因为，《劳动合同法》的立法目的是要保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。这决定了我们对于《劳动合同法》的规定不能仅从经济学原理的角度进行分析，单纯注重契约自由、经济效益、财富最大化等价值，而且还应加入法理、政策、道德伦理维度的考虑，充分兼顾法律目的、社会公平、劳动者利益保护等因素，从而对相关法律规定存在的合理性作出客观、公正的评价。
从法理、政策、道德伦理等维度来看，《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）项的规定，以及第十四条第三款的规定，应当说都具有一定的合理性。其中，第十四条第二款第（一）、（二）项规定的两种情形，主要是为了保障在用人单位已有较长工作年限的劳动者的利益。在这两种法定情形下，劳动者在用人单位通常已经连续工作满十年，且有的劳动者距离法定退休年龄已不足十年。鉴于这些劳动者已为用人单位作出了较多的贡献，创造了较多的价值，在经过较长的工作年限后在劳动力市场上已不再具有年龄优势，再就业难度较大，要求用人单位尊重这些劳动者的意愿与其订立无固定期限劳动合同，能够体现用人单位的社会责任，彰显《劳动合同法》的人文关怀。至于第十四条第三款的规定，也有其道理。《劳动合同法》第十条已明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位在用工之后长达一年的时间里不与劳动者订立书面劳动合同，系规避法律的违法行为。在此情况下，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，虽说带有惩罚用人单位的性质，但这种惩罚完全正当，能够倒逼用人单位遵守劳动合同制度。况且只要用人单位在用工前后及时与劳动者订立书面劳动合同，这种惩罚或不利后果完全可以避免。因此，第十四条第二款第（一）、（二）项的规定和第三款的规定，虽然可能存在不利于规制、解决劳动者道德风险的问题，但其存在的合理性、正当性仍然值得肯定。毕竟，任何法律制度、法律条文都只是人类有限理性的产物，不可能十全十美。
相比之下，第十四条第二款第（三）项的规定很难说有充分的合理性。立法机关制定本项规定的目的，很大程度上是为了防止劳动合同的短期化，维护劳动关系的稳定性。或者说，是要实现劳动合同的长期化和劳动关系稳定性的目标。的确，不排除实践中有的用人单位倾向于与劳动者订立期限较短的固定期限劳动合同，例如采取一年一签的做法等等。但问题在于，是否订立期限较短的劳动合同就一定不利于保护劳动者的利益？是否只有普遍实现劳动关系的长期化才符合经济生活规律？恐怕未必。在我国，用人单位主要是各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。各类用人单位在经营形式、用工需求、劳动管理形式上差别甚大。在此背景下，不注意不同行业、不同规模、不同形式的用人单位之间的差别，一味追求长期限的合同，以为合同期限越长越好，并不一定合理，很有可能会限制一些用人单位的用工自由。再者，在连续订立了二次固定期限劳动合同的情况下，劳动者在用人单位的工作年限未必已满十年，将本项规定与第十四条第二款第（一）、（二）项规定并列，理由并不充分。因而，第十四条第二款第（三）项以限制用人单位在劳动合同订立方面与劳动者进行意思自治的权利为代价，试图实现劳动合同的长期化和劳动关系的稳定性这一目标，难谓正当。
（二）对试用期的规定难以防范劳资双方在特殊情形下的逆向选择。在传统上，试用期通常被视为企业等用人单位发现、查明新员工能力的时期。这一制度其实也可以从委托—代理的角度进行解释。因为，“为了解释试用期的运用，必须首先考虑企业在试用期结束后将会面临的委托—代理问题” 〔8 〕。在不少情境下，就工作能力、技术水平而言，劳动者更清楚地知道自己的真实状况。劳动者掌握着某些包括用人单位在内的外部观察者难以知悉的私人信息，这种私人信息很难便利地予以外显并得到即时确证 〔9 〕。通常来说，劳动者不会主动披露与自身工作相关的私人信息，甚至可能出于种种原因隐藏这种私人信息。此时，劳资双方将处于信息不对称状态。这种信息不对称，很有可能会在劳资双方之间形成某种逆向选择，主要表现为作为劳动力“卖者”的劳动者对自身是否符合录用条件、是否胜任工作岗位，比作为劳动力“买者”的用人单位了解得更多。设立试用期制度，正是基于劳动力市场上存在的信息不对称，为了用人单位甄别员工的需要 〔10 〕，其实质，也是为了防范劳动力市场上出现所谓的逆向选择。如果不允许用人单位与劳动者约定试用期，显然并不利于防范双方之间可能存在的逆向选择。
《劳动合同法》第十九条对试用期的约定问题作了规定。其中，第十九条第一款对试用期的上限根据劳动合同期限的长短进行了强制性规定，使得试用期的期限受到了严格限制;第二款则规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从维护劳动者利益的角度来看，第十九条对试用期的期限及约定次数作出强行性规定并非没有道理。一方面，此种强行性规定能够防止劳动者在试用期階段处于过分不利的地位。通常，当劳动合同的履行尚处在试用期的时候，无论是从劳动关系的稳定性程度还是从劳动者的工资待遇来看，劳动者所处的地位都较为不利。如果试用期持续时间过长，且期限长短具有不确定性（例如存在变更、延长的可能），对劳动者并不公平。特别是对于某些在较短的期限内熟练掌握了所在岗位的工作技能，甚至已经具备了等同于正式员工乃至超过正式员工的工作绩效的劳动者而言，如果试用期过长，对他们将极为不公;另一方面，此种强行性规定能够防止一些用人单位利用试用期条款侵犯劳动者的正当权益。可以想象，如果法律对试用期的上限和约定次数不设限制，一些用人单位为了节约用工成本或方便日后辞退劳动者，极有可能会利用其强势地位滥用试用期条款，通过与劳动者约定较长的试用期或者与劳动者反复、多次约定试用期，致使劳动者的正当权益受到损害。法律对此问题必须予以防范。
然而，从委托—代理的视角看，《劳动合同法》第十九条仍然存在明显不足。主要表现在两个方面：其一，第十九条第二款要求用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这一规定忽略了劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，可能会使用人单位和此类劳动者之间产生逆向选择;其二，第十九条没有规定劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期该如何处理。这一不足，同样可能会在用人单位和劳动者之间形成逆向选择。概言之，第十九条由于未能充分兼顾前述的这两种特殊情形，难以全面地规制、防范劳资双方在这些特殊情形下可能存在的逆向选择。
先来看只能约定一次试用期是否完全合理。根据文义解释，《劳动合同法》第十九条第二款能够规制如下几种用人单位与同一劳动者再次约定甚至多次约定试用期的情形：（1）用人单位在与劳动者约定试用期后，在试用期内又与劳动者通过约定变更试用期，使劳动者经历的试用期较原先约定的试用期更长。（2）用人单位在劳动者试用期满后，又与劳动者约定新的试用期或通过约定延长试用期。（3）劳动合同期限届满后，用人单位在继续与劳动者续订、订立劳动合同时，在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。（4）劳动者从原用人单位离职后，再次被招用到原用人单位工作，用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。在这四种情形中，从保护劳动者利益的角度而言，对前三类情形进行规制无疑有其合理性。其中，第（1）、（2）两种情形，实质上均属于通过约定变相延长试用期。如果不对这两类行为予以禁止，极有可能会使劳动者实际经历的试用期超出法定的试用期期限上限。至于第（3）种情形，同样也有禁止的必要。劳动合同期限届满后，用人单位选择继续与劳动者续订劳动合同，已足以说明劳动者完全符合用人单位的录用条件。此时，如果允许用人单位与劳动者再次约定试用期，于情于理都不妥当。
但是，在上述第（4）种情形下，是否应当完全禁止用人单位在新的劳动合同中同原先与其存在劳动关系的劳动者约定试用期，则有审慎考虑的必要。通常，劳动者从原用人单位离职后再次被招聘到原用人单位，可能会有两种情况：第一种，是劳动者的工作内容（包括工作岗位、工种）没有发生明显变化，劳动者从事的仍然是原先自己做过的、具有一定工作经验、相对熟悉的工作。例如，劳动者的工作岗位与本人原先的工作岗位相同或者相近;第二种，是劳动者的工作内容发生了明显变化，劳动者从事的是原先自己没有做过的、缺乏工作经验、相对而言并不熟悉的工作。例如，劳动者被招聘到了新的工作岗位，或者被安排从事新的工种，以及由于技术条件、机械设备的更新，使得原先的工作岗位对劳动者的技能提出了更高的要求等等。在第一种情况下，推定劳动者仍然符合用人单位的录用条件，应无问题。但在第二种情况下，由于劳动者实际上与用人单位招聘的其他同该用人单位原先并不存在劳动关系的人员并无实质区别，劳动者是否符合用人单位的录用条件、是否胜任新的工作岗位，尚存疑问。在此情形下，用人单位如果要求在新的劳动合同中与该类劳动者约定试用期，对劳动者是否符合录用条件进行考察，这种诉求未必不合情合理。相反，具有一定的道德上的正当性、合理性。
以上分析只是一种事理层面的分析，我们还可以从委托—代理的视角审视这个问题。前已述及，设立试用期制度是为了用人单位甄别员工的需要，防范劳动力市场上出现逆向选择。在上述第一种情况下，由于劳动者的工作内容没有发生明显变化，就工作能力、技术水平、业务素质等信息而言，劳动者并没有掌握、隐藏用人单位难以知悉的私人信息。此时，就劳动者是否符合用人单位的录用条件而言，在劳资双方之间并不存在信息不对称问题。即使没有试用期，双方之间也不会产生劳动者对自身是否符合录用条件、是否胜任工作岗位比用人单位了解得更多的逆向选择现象。而第二种情况恰恰相反。由于劳动者的工作内容已发生明显变化，在工作能力、技术水平、业务素质等信息方面，劳动者可能仍然掌握、隐藏着为用人单位难以知悉的私人信息。就劳动者是否符合用人单位的录用条件而言，在劳资双方之间难免会存在信息不对称问题。此时，如果没有试用期，双方之间极有可能会产生逆向选择现象，导致用人单位难以选任真正合格的劳动者。因此，在上述第二种情况下，并不应当禁止用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。
再来看劳动者在试用期内进入医疗期该如何处理这一问题。这个问题其实更能体现出《劳动合同法》在试用期制度上的不足。依据《劳动合同法》第四十條、第四十二条的规定，劳动者患病或者非因工负伤时，可以享有一定期限规定的医疗期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号），医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。医疗期按一定期限内累计病休时间计算。问题在于，如果劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期，用人单位与劳动者约定的试用期是否仍然有效？鉴于《劳动合同法》并没有规定试用期可以因劳动者进入医疗期而终止或结束，试用期无疑仍然有效。但当劳动者进入医疗期时，试用期该如何执行？是应当继续计算，还是应当中止？
对此，《劳动合同法》及相应的实施条例并没有提供答案，导致了法律解释适用的困惑。不过我们仍然可以提出两种解释方案或“解释论”。第一种解释是认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期应当继续计算，不发生中止。理由是试用期与医疗期均受法律保护，在《劳动合同法》没有特殊规定的情况下，即使劳动者在试用期内进入医疗期，试用期与医疗期也应当并行不悖、互不影响。第二种解释是认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期应当中止，理由是此时试用期的执行已出现了阻碍事由。只有当阻碍事由消除后（如劳动者结束医疗回归工作岗位，或者医疗期结束），试用期才应当继续计算。在这两种解释方案中，第二种解释显然更为合理。如果遵循第一种解释，认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期的执行不受影响，仍应当继续计算，极有可能会出现劳动者实际经历的试用期远远少于劳动合同约定的试用期的现象。这会导致试用期之“试用”名不副实，甚至使得试用期流于形式、形同虚设。因为，“劳动者在试用期内享受医疗期而不被解雇，医疗期届满时，试用期可能也已经届满，此种情况下试用期将失去其意义” 〔11 〕。相比之下，第二种解释认可试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止，既符合情理，也能够调和试用期与医疗期的冲突，使二者各自发挥应有的作用，当属正确的解释。
规定试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止，实际上极为必要。试用期制度设立的目的，就是在解雇有着严格限制的背景下，为使用人单位能够找到合格的劳动者而设立的一种考察期限 〔11 〕。考察的实质，是要确定劳动者是否符合录用条件。如果在劳动者治病休息的时段里试用期不发生中止，将难以实现试用期设立的目的。这里，我们仍然可以从委托—代理的视角进行分析。当劳动者在试用期内进入医疗期时，劳动者通常需要停止工作进行医疗。由于劳动者的健康状况已无法保证其能够正常履职、工作，劳动者正常投入的工作时间、工作量将会大为减少。此时，劳动者在工作能力、技术水平、业务素质等方面的私人信息将很难有充分的时间予以外显并得到确证。如果试用期不发生中止，在试用期届满后，劳动者可能仍然掌握、隐藏着未能为用人单位知悉的私人信息。用人单位将会因此无法确定劳动者是否符合录用条件。由此，在用人单位和劳动者之间极有可能会产生逆向选择。显然，在这种状况下，原先约定的试用期并未能起到应有的消除劳资双方之间的信息不对称、防范逆向选择出现的实际作用。
（三）优先留用条款不利于留用优秀劳动者。当经济学家们探讨委托—代理问题时，最终目的其实是为了通过一定的手段，例如建立科学的激励机制和监督机制、设计出优良的合同、推行对代理人有效的约束方法等，更好地解决社会生活中的各种委托—代理问题。在劳动关系领域，委托—代理问题得到解决的表现，与其说是道德风险和逆向选择等现象得到规制和防范，不如说是劳资双方已形成良性的委托—代理关系或劳动关系。这种良性的委托—代理关系通常表现为：一方面，劳动者能够尽心、尽力、尽责地工作，为用人单位的利益行事;另一方面，用人单位能够对那些付出较多、工作尽责、表现优异的劳动者给予对价的劳动报酬、职业保护乃至工作奖励。因此，当我们从委托—代理的视角审视《劳动合同法》时，除了要仔细审查相关法律条款是否有利于解决劳资双方之间的委托—代理问题外，还要充分关注相关法律条款是否有助于劳资双方形成良性的委托—代理关系。正是基于这一理念，笔者认为《劳动合同法》第四十一条第二款这一“优先留用条款”存在不利于维护用人单位和优秀的劳动者之间已形成的良性的委托—代理关系之处。因为，该规定具有较强的福利性，对特殊人员的照顾倾向比较明显，并不利于用人单位留用优秀的“代理人”，亦即适合用人单位发展需要的优秀劳动者。
《劳动合同法》第四十一条第一款规定了用人单位进行经济性裁员的条件、程序及具体事由。按照本款之规定，用人单位进行经济性裁员，需符合四种法定情形。第二款则规定，用人单位在裁减人员时，应当优先留用三种人员：一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;二是与本单位订立无固定期限劳动合同的;三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。至于那些适合用人单位发展需要的优秀劳动者，例如在工作岗位上表现出色、绩效优异的人员，或者因掌握专门的知识和技能而对用人单位的经营发展具有重大影响的人员，则不在应当优先留用的人员之列。这一点并不合理。通常，用人单位之所以要进行经济性裁员，往往是因为用人单位已经面临比较严重的生产经营困难或风险，甚至出现了生存危机。这从第四十一条第一款规定的第（一）、（二）两种法定情形中就可以体现出来。在此情形下，要求用人单位在裁员时只优先留用在劳动合同期限、家庭负担等方面存在特殊性的人员，却忽视适合用人单位发展需要的优秀劳动者，并不符合情理。退一步来说，即使用人单位没有出现生存危机，进行经济性裁员本身也是用人单位“在企业内部进行相应去粕存精的救济举措” 〔12 〕，如果不允许用人单位在裁员时留用部分工作表现优异或者对自身的经营发展具有重大影响的人员，很有可能会过分加重用人单位的负担，难以实现经济性裁员的目的。此外，如果在裁员问题上过于照顾在劳动合同期限、家庭负担等方面存在特殊性的人员，而不同时顾及那些适合用人单位发展需要的优秀劳动者，很有可能会导致用人单位内部已然存在的良性的、符合市场资源配置规律的委托—代理关系得不到充分保护，而这极有可能会使用人单位正常的经营发展受到严重制约。
进一步来看，除了未将适合用人单位发展需要的优秀劳动者纳入应当优先留用的人员之范围外，第四十一条第二款还存在一处明显的不足，这就是本款之规定并没有在应当优先留用的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶。此种顺序位阶的缺失，不仅可能会使用人单位在决定优先留用人员的名单时出现顾此失彼的情况，而且还有可能导致具有优先留用资格的人员与用人单位之间产生纠纷、矛盾。可能有人会说，既然第四十一条第二款规定本款列举的三类人员都“应当优先留用”，就不应当再设定优先留用的顺序位阶。持此种观点的人并没有意识到，“应当优先留用”并不意味着“必然能够留用”。受制于企业经济实力和经营规律，用人单位在进行经济性裁员时，无论是否已经面临严重的生产经营困难或风险，通常都只能够提供相对有限的工作岗位（相比于需要裁减人员之前的状态）。这使得用人单位一般只能够优先留用有限的人员，而很难留用所有具有优先留用资格的人员。因此，当用人单位需要裁员时，不仅在法定的应当优先留用的人员与无需优先留用的人员之间存在竞争关系，在法定的应当优先留用的人员之间同样存在竞争关系。此时，如果没有一定的顺序位阶，用人单位恐怕很难决定优先留用哪些人员。
就优先留用的理由而言，在第四十一条第二款规定的三种人员中，要求用人单位在裁员时优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的人员，能够令人信服的理由有两点：一是这些劳动者已形成在用人单位继续工作的合理信赖 〔13 〕，二是优先留用这些劳动者有利于保障劳动者的职业稳定，实现劳动合同的长期化。而要求用人单位在裁员时优先留用家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，则是因为此类人员家庭负担较重，予以优先留用能够实现扶贫济弱的社会政策，維护社会的和谐稳定。显然，从整个社会的角度来看，在法定的三类人员中最应当受到优先留用的当属此类人员。优先留用此类人员能够保障更大的社会利益，也更能体现用人单位的社会责任。但在第四十一条第二款并没有设定优先留用的顺序位阶的情况下，此类人员未必能够优先于其他两类人员受到留用，这种现象并不合理。
三、委托—代理视角下《劳动合同法》的完善路径
法律应当具有稳定性，但当法律与社会现实需求之间出现了差距时，就应当启动法律的修改程序，弥合这种差距。对于《劳动合同法》存在的上述问题，只有通过立法机关予以修改、完善，方能有助于建立和谐稳定的劳动关系。在此，笔者拟对《劳动合同法》的完善路径提出如下几点建议：
（一）限缩无固定期限劳动合同的订立条件。法律按其本来的属性，应当具有规制、降低风险的作用。而现实情况是，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项在规制劳动者的失业风险和道德风险的问题上，明显地偏向了前者，使得后者的风险极有可能会增加。既然我们不能否认道德风险在劳动合同履行过程中确实可能存在，不能否认过于宽泛的无固定期限劳动合同的订立条件难以规制劳动者的道德风险，《劳动合同法》第十四条就应当进行修改。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，对无固定期限劳动合同的订立条件进行限缩，删除第十四条第二款第（三）项的规定，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件①。需说明的是，笔者之所以建议不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件，并不仅仅是因为这一订立条件不利于防范、解决劳动者的道德风险，而且还与第十四条第二款第（三）项围绕“连续订立二次固定期限劳动合同”所作的制度设计本身就存在缺陷有关。第十四条第二款第（三）项的完整表述是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。这一规定其实存在两个明显缺陷：
一者，这一规定没有根据企业等用人单位的不同类型和劳动者的不同特点，对应当适用本项规定的劳动者的工作性质和岗位要求进行必要的区分。这可能会出现对于一些具有季节性和临时性的工作岗位，在签订两次固定期限劳动合同后，劳动者也要求订立无固定期限劳动合同的问题 〔14 〕。这显然是不合理的。谢德成曾指出，虽连续订立两个固定期限合同，但如果前后两个合同均为临时性、季节性或属于特定性工作的（例如以完成一定工作任务为期限的劳动合同），不应支持劳动者单方面提出订立无固定期限合同的请求 〔15 〕。
再者，这一规定在“连续订立二次固定期限劳动合同”之外增加了“续订劳动合同的”这一要件。这一制度设计已导致了理论和实践上的争议、困惑。问题的关键在于如何理解“续订”。对此，可以有两种解释。一种是认为“续订”指用人单位与劳动者需要达成订立劳动合同的合意。即“续订”应以用人单位的同意为前提，或者说需要用人单位同意与劳动者继续订立劳动合同;另一种是认为“续订”无须考虑用人单位的意愿。只要劳动者提出续订，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同 〔16 〕。这两种解释，实际上涉及连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位对于是否与劳动者继续订立劳动合同有无选择权的问题。如果按照第一种解释，用人单位具有选择权。只有在劳资双方均同意续订劳动合同的情况下，当劳动者提出签订无固定期限劳动合同时，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。而按照第二种解释则不需如此，因为用人单位无选择权。实践中，不同地方的法院、劳动争议仲裁机构对于连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无此种选择权理解并不一致 〔17 〕。从中反映出，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项在制度设计上本身就存在一定缺陷，既影响了法律的明确性，也会给执法、司法实践带来不利影响。
因此，综合考虑之下，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件确有必要。当然，对于第十四条第二款第（三）项到底是予以保留抑或删除，决定权在于立法机关。但即使立法机关认为本项规定仍有保留的必要，也应对本项规定进行适当的修改、调整。在具体思路上，一是应在充分考虑不同行业、不同工作岗位或工作类型的劳动者在工作内容、工作性质上存在的差异性的基础上，对本项规定的适用范围作出限定，将具有临时性、短期性、季节性或某些具有特定性工作性質的合同排除于本项规定的适用范围之外;二是对本项规定中的“续订劳动合同”是否应以用人单位的同意为要件作出明确规定。从平衡劳资双方利益的立场来说，最好是将“续订劳动合同的”修改为“用人单位同意续订劳动合同的”，从而使用人单位具有一定的选择权，且增强法律的明确性、可操作性 〔18 〕。这种修改思路，其实也是在对无固定期限劳动合同的订立条件进行适当限缩，只是比直接删除第十四条第二款第（三）项略微缓和。
（二）弥补试用期制度存在的漏洞。相比于无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛这一问题，立法机关在设计《劳动合同法》第十九条时，未能考虑到劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，以及没有规定劳动者在试用期内进入医疗期该如何处理，显然是一种制度设计上的思虑不周，已使试用期制度出现了明显的法律漏洞（即应有规定而未设规定）。鉴于第十九条存在的法律漏洞将会妨碍试用期制度发挥应有的功能，且难以防范劳资双方在前述的这些特殊情形下的逆向选择，对这些漏洞实有必要通过对试用期制度进行修改、完善予以弥补。
前面的分析已经表明，完全禁止用人单位在劳动合同中同原先与其存在劳动关系的劳动者约定试用期，并不完全合理。对于劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，理应允许用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。由此，建议立法机关在修改《劳动合同法》时，将此种特殊情形作为第十九条第二款之规定的一种例外。按照这一思路，本款规定可以修改为：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的，用人单位可以在新的劳动合同中与劳动者约定一次试用期。”显然，这是一种“原则+例外”的立法模式。既能够维护试用期的约定次数应以一次为限这一原则，也考虑到了用人单位在特殊情况下的实际需求，能够兼顾劳资双方的利益。此种规定，对于用人单位选任合格的劳动者，防止劳资双方之间出现逆向选择，无疑也具有积极意义。
针对《劳动合同法》第十九条没有规定劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期该如何处理这一问题，立法机关未来在修改《劳动合同法》时，理应增设试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止的制度。建议在第十九条中增设一款（作为第五款）规定：“劳动者于试用期内患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内停止工作进行医疗时，试用期中止。劳动者回归工作岗位时，试用期继续计算。”需说明的是，之所以不宜简单地规定“劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期发生中止”，是由于劳动者享有的医疗期系根据劳动者在一定期限内累计病休的时间来计算的。一些劳动者因患病或者非因工负伤进入医疗期后，可能会出现间歇性地治病休息、间歇性地从事工作的情况。有的劳动者可能不待医疗期结束，即能回归工作岗位正常工作②。采取前述这种规定，其实是一种将劳动者实际停止工作进行医疗的时间从约定的试用期中予以扣除后，累计计算试用期的做法。显然，此种制度设计能够使试用期与医疗期真正地并行不悖、互不影响，充分发挥各自的作用。
（三）重构优先留用条款。鉴于《劳动合同法》第四十一条第二款在规定裁减人员时的优先留用制度时，未能兼顾工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员，也没有在应当优先留用的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶，本款规定已有重构的必要。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，从如下两点出发对本款规定进行修改、完善：一是赋予工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员以优先留用资格，从而允许用人单位优先留用部分适合自身经营发展需要的优秀劳动者。二是在具有优先留用资格的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶。综合考虑各类人员受到优先留用的理由，宜将工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员列在第一顺位，将家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员列在第二顺位，将与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的人员列在第三顺位。根据这一修改思路，建议将第四十一条第二款修改为：“裁减人员时，应当依照先后顺序优先留用下列人员：（一）工作表现优异或者对本单位的经营发展具有重大影响的;（二）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的;（三）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的。”此种修改，将有助于使用人单位内部已然形成的良性的委托—代理关系得到优先维护。
任何立法建议都应当有法理层面的依据。在上述修改建议中，就优先留用的顺序位阶而言，规定家庭无其他就业人员并有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者相比于与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的劳动者应当优先受到留用，可能不会有太大争议。但将此类人员仅列在第二顺位而非第一顺位，可能会受到一些人的质疑。有人会指出，既然优先留用此类人员能够实现扶贫济弱的社会政策，体现用人单位的社会责任，何以不将此类人员列为第一顺位？这是因为：其一，在经济性裁员时，用人单位承担社会责任的前提，是能够维系自身正常的经营发展。如果用人单位连正常的经营发展尚且都得不到保证，一味要求其承担社会责任并不合理;其二，《劳动合同法》关于裁员时优先留用相关人员的规则，理应平衡特殊雇员保护和企业合理需求。不宜只注重照顾特殊对象，而不兼顾企业的经营发展需要。故而，将工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员列在第一顺位更为合适。
允许企业在裁员时首先优先留用符合自身经营发展需要的优秀劳动者，其实有不少域外立法例经验，《俄罗斯联邦劳动法典》、德国《解雇保护法》、瑞典《就业保护法》即为代表。按照《俄罗斯联邦劳动法典》第179条的规定，在裁员或缩减编制时的留职优先权上，有较高劳动生产能力和技能的员工，相比于家庭成员中有两个或两个以上的被赡养人的员工、家中无其他有独立收入的人员的员工、在本单位工作期间因工重伤或患职业病的员工等人员，应当优先受到留职 〔19 〕109-110。德国《解雇保护法》要求雇主在裁员时进行“社会选择”（即从社会的视角进行选择），否则解雇将不具有社会合理性。根据《解雇保护法》第1条第3款，在挑选被解雇人员时，劳动者在企业工作的年限、年龄、抚养义务以及残疾之严重程度应受到顾及和权衡。但本款同时规定，那些因其知识、能力和成绩，继续雇佣符合企业合理经营利益的优秀劳动者，不用纳入社会选择的范围。由此，雇主不必将那些拥有特殊才能、对企业特别有用的雇员列在解雇候选名单中，无需因担心违反“社会选择原则”而解雇有才干的雇员③。而按照瑞典《就业保护法》第22条第2款的规定，在决定终止雇用的顺序之前，雇员数不超过10个的雇主，不论优先权规则的顺序在全体雇员中所涉及的人数，最多可有2名雇主认为对未来生产经营活动特别重要的雇员免于适用优先权规则 〔20 〕144。这些立法例虽并非完全相同（如瑞典《就业保护法》采取的是允许用人单位优先留用对生产经营活动特别重要的人员，但同时限制其数量的做法），但它们均将优秀劳动者放置在了优先留用的首要位置，从而有利于维护用人单位和优秀的劳动者之间已形成的良性的委托—代理关系。我国《劳动合同法》在设计优先留用条款时参考借鉴这些先进的立法例，是完全必要和可行的。
注 释：
①学界已有学者提出此种观点。参见董保华：《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期，第11页;沈同仙：《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》，《学术界》2017年第1期，第39页。
②至于劳动者因患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情形，则应依据《劳动合同法》第四十条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号）第六条等规定进行处理。
③参见〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年出版，第275-276页;黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，《中外法学》2007年第1期，第109-110页。
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责任编辑 杨在平
作者：张青卫
【摘要】随着经济全球化发展的不断深入，现阶段我国工程造价计价模式正逐渐靠拢于国际惯例，并与市场化管理接轨。作为市场经济条件下竞争力最强的一种采购方式，招投标是优化配置社会资源的一种途径，在各个国家都得到了大量地应用。工程招标委托代理机构作为工程招投标活动的重要组成部分，只有提高招标合理性，才能推动工程建设事业的发展。本文主要对工程招标委托代理机构的概况、存在的问题进行了分析，并提出了相应的解决对策。
【关键词】工程招投委托代理机构;问题;对策;概况;招投标活动
工程招标代理是一个新兴的行业。自《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》实施以来，随着招标市场的日益繁荣，招标代理机构从业人员的不断扩大，招标业务代理业已经成为经济建设中一支不容忽视的力量。同时，由于我国的经济体制仍处于转轨的历史阶段，体制与机制尚一完善，管理制度的责、权、利尚未统一，在建筑市场中，建设工程招标投标的违法、违规现象还时有发生，从而也导致了招标代理市场不正当竞争、不规范行为的滋生。目前，招标代理机构在招投标代理过程中暴露了一些不容忽视的问题和矛盾。
一、我国工程招标代理机构的概况
招标代理机构是指受招标人委托，代为从事招标组织活动的中介机构，其是专门为参与工程项目招标的项目单位服务的，必须具备营业场所、相应资金、独立的专业队伍、技术设施和国家规定的专家库。
近几年来，我国的招标代理机构发展极为迅速，大有过剩之势。虽然通过发展工程代理机构能为业主提供专业化，社会化的服务，使招标代理活动更加规范，但是从目前的实际现状来看，招标代理机构过多，没有形成对其有效的监督机制，缺乏工程造价主管部门的业务管理，使之出现招标代理机构恶性竞争。我国的《招标投标法》第十三条规定："招标代理机构是依法设立从事招标代理业务，并提供相关服务的社会中介组织。"从招标代理的法律定义来看，它有两个重要特征：一是专业性，要求招标代理机构必须熟悉工程建设各项程序，掌握工程建设各项法律法规及专业知识，二是服务性，招标代理机构要利用专业技术知识作为运营成本，以服务的方式实现企业的经济目的，同时体现社会效益。现就招标代理行为存在的较为突出的问题谈些看法。
二、工程招标委托代理机构存在的问题
1、代理行为不规范
招标代理机构的不规范代理行为反映在以下几个方面：一是无原则地迁就招标人的不正当要求，暗中为招标人规避招标、肢解发包工程等违法、违规行为出谋划策。更有甚者与招标人或投标人互相串通，搞虚假招投标，在场外进行不法操作，给招标人倾向的意中人中标披上合法的外衣，充当了腐败中介的角色。二是为了承揽代理项目，搞恶意竞争抢占招标代理市场。三是在招标代理中乱收费，对投标人收取名目繁多的其他收费，收取高额的投标报名费、资格预审费、招标文件购置费等其他收费，少则几百元，多则上千元，加重了投标单位经济负担。
2、相关从业人员缺乏专业素质
招标代理是一项专业性极强的第三方服务行业，相关从业人员不仅需要具备招标业务所涉及行业的知识，还应该具备招投标工作管理的能力以及相关的法律知识，但目前大部分招标代理机构都缺乏具有综合素质的人才。另外，招标代理活动属于服务行业的一种，招标代理机构根据与招标方签署的协议，为招标方提招投标管理的服务，但在实际工作过程当中一些招标代理机构服务意识差，服务能力有限，加之招标方对招标代理机构的监督和管理的疏忽，導致在招投标管理过程中经常出现招标文件制造粗糙、招标答疑马虎、招标代理后期服务欠缺等。一些招标代理机构为了获取不正当的利益，甚至违反职业道德和招投标法的规定，私自与投标人勾结，为投标人提供种种便利，擅自修改评分标准，扰乱评标活动。
3、招标代理的相关法律制度建设不健全
完整的法律制度可以有效引导和监督招标代理机构的行为。当前我国政府对招标代理的管理还比较混乱，没有完整的法律体系来引导和规范招标代理机构的发展，现行的法律和规章制度的一些重要环节不够具体，缺乏一定的可操作性。同时，多头管理导致各管理部门的规章制度也不尽统一，造成了管理制度的混乱和冲突;一些地方的管理机制也和中央主管部门的管理机制不一致，给招标代理机构很大的政策和法律空白。
三、解决工程招标委托代理机构的对策分析
1、完善工程招标投标法律法规制度
建议住房和城乡建设部尽快制定《工程建设项目招标代理机构管理办法》，提出工程招标代理机构从业规范，专职人员从业规范，行业自律要求，明确监督管理职责，动态监管措施，制定相应罚则，明确市场清出条件等。建议国务院按照《招标投标法》等规定，进一步明确工程建设项目招标代理机构资格的认定部门。建议国务院办公厅按照《建筑法》和国务院办公厅国办发(2000)34号文件规定，进一步明确各类房屋建筑的招投标活动的监督执法主体。
2、规范招标代理机构行为
工程招标投标行政监督部门应当认真严格执法，重点查处工程招标代理机构与招标人或者投标人串通、泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，明知委托事项违法而进行代理等行为。工程招标代理机构应当按照有关规定，向建设行政主管部门提供真实、准确、完整的企业信用档案信息。建设行政主管部门要将工程招标代理机构信用情况定期在网上公布，纳入社会监督的范畴。严格执行《招标代理服务收费管理暂行办法》，既要防止工程招标代理机构过度竞争、牺牲合法利润，又要认真查处少数招标代理机构的乱收费行为。工程招投标行政监督部门在受理招标备案资料时，要认真审核招标代理合同和招标代理收费情况。对违反国家收费标准的按不良行为载入其信用档案。
3、提高工作人员素质
招标委托代理机构的主要组成部分，就是人力资源培训，这也是提升员工专业素质的重要方式。通过科学有效的培训，可以对员工积极性进行有效调动，是优秀组织文化营造及提升单位核心竞争力的重要方式。为满足市场经济的发展需求，应对员工潜能进行充分挖掘，在工作效率提升的同时，重视员工专业技能的提升。培训是在企业目标及员工个人目标有效结合的前提下，组织员工有计划进行学习与培训，以此对员工知识及技能进行有效提升，并将员工工作态度进行改善，同时起到员工创新意识增强的作用。招标代理机构的发展，需要大批管理人才及科技人才，人员培训是培养人才的重要手段，确保人员培训活动的持续开展，才能达到人才资源开发及人力资源利用的目的。只有情况下，将有效解决年龄断层等多种问题，才能提升招标代理机构的人力支撑力度。
四、结束语
综上所述，随着社会主义市场经济发展速度的不断提升，我国工程建设事业得到了极大的发展空间。招投标工作作为工程建设的重要内容，确保其合理性及科学性对企业发展十分有利。招投标工作中，工程招标委托代理机构的发展，对提高工程招投标合理性及降低投资成本等方面具有关键性的作用。
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作者：赵艳斌 成佩利
摘要：委托审计是一种专业服务，建设工程委托审计招标，既有委托审计交由市场竞争选择等招标所具有的优点，也存在服务招标先天不足的问题。针对审计中存在的问题，运用非对称信息理论和经济博弈论进行了分析，并结合高校建设工程审计的特点，提出了设置适当的“价格”权重，制订科学与合理的评标办法，建立质量控制体系等对策。
关键词：建设工程;委托审计;招标;权重
随着高等教育事业的发展，高校建设规模不断扩大，相应的建设工程审计工作量也越来越大。目前高校内部审计力量难以满足建设工程审计工作的需要，解决的办法之一是借助社会的力量——委托有资质的工程造价咨询单位审计。为了有效地择优选择受托审计单位，一些高校采用了委托审计招标。委托审计是一种专业服务，具有其特有性质，建设工程委托审计招标是近年才出现的新生事物，对其进行研究探讨是很有必要的。笔者结合工作实践，对建设工程委托审计招标的优点及存在的问题进行了分析，并提出了解决问题的对策。
一、建设工程委托审计招标的优点
(一)建设工程委托审计的内涵
Wallace认为自愿以及强制的审计服务需求原因有三种：代理需求、信息需求和保险需求。代理需求认为审计可以减小由于代理人自利行为产生的代理成本;信息需求与代理需求相近，也认为审计需求起源于信息不对称;保险需求认为审计服务可以通过注册会计师赔付责任的确立补偿投资者和债权人的损失。建设工程委托审计是现代审计发展衍生的新领域，它具有上述审计服务的所有需求。
委托审计是社会审计组织接受委托人或被审计单位的委托进行的审计行为。在我国，国家审计机关或内部审计机构根据工作需要，可以将审计项目委托给社会审计组织进行审计。在这种情况下，受托进行审计的社会审计组织所代表的是国家审计机关或内部审计机构，它须与国家审计机关或内部审计机构所派出的审计小组一样，按照法律、法规的要求开展审计工作，提出审计报告，并对委托的审计机关、审计机构负责。
要使委托审计达到委托人期望的审计综合效果，受托人的选择是关键。高校建设工程委托审计采用招投标的方式，是择优选择受托人的较好做法。
(二)建设工程委托审计招标的优点
自我国《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》颁布施行以来，招标投标活动在我国各行各业广泛开展。招标投标活动作为一种有效的选择交易对象的市场行为，具有以下优点：
1.竞争性。从采购者角度看，招标丰富了其可选择的对象范围，在该市场上引入了最大程度的竞争。从供应者(服务提供者)的角度看，这为其产品向不同地区、不同行业的拓展提供了可能。
2.公正性。招标方式在信息的发布，开标的程序，评标的标准及程序，中标的结果等各个方面均需公开，置于社会公众监督之下，因而具有更高的公开性与公正性。
3.公平性。招标投标程序与条件由招标机构事先设定并公开发布，对招标投标双方均具有约束效力，不可随意更改，在招投标活动中，当事人需要严格遵守既定的规则与程序。
4.经济高效性。招标信息采用现代化传播手段，节约了采购商与供应商(服务提供商)的寻找成本，招标程序规范流程化节约了谈判成本，招标投标活动的高度竞争性为采购商以最低的价格获取最满意的商品与服务提供了可能。
建设工程委托审计招标与直接委托相比，除了具有上述招标投标活动的一般优点以外，还具有下列特点及作用：第一，符合对建筑行业相关行为采用招投标方式的要求。《中华人民共和国招标投标法》及其相关法规规定，建设金额达到一定时，勘测、设计、施工、监理单位的选择必须通过招标确定。虽然法规没有规定建设工程委托审计必须招标，但它作为建筑工程相关行为，对其实施单位的确定采取招标方式，符合国家对于建筑工程领域规范的要求。第二，符合独立性审计原则的需要。独立性是审计业务的灵魂。受托进行审计的工程造价咨询单位，通过规范的形式及程序代表内部审计机构行使其职能，其市场准入并非只是决定于单一的内部审计机构，而是通过竞争由评标委员决定，排除或减少了委托人的干扰;另外，被审计方可能在某一高校承接过多个项目或是高校内部的施工队伍，委托审计减少了外部的干扰。因此，受托工程造价咨询单位更能公正独立地完成审计任务。第三，扩大了选择受托审计单位的范围。建设工程委托审计是最近几年才发展的审计行为，内部审计机构对工程造价咨询单位资料积累相对较少。建设工程委托审计招标通常在网络或报刊上发布招标公告，让更多的符合条件的工程造价咨询单位主动接触委托单位，从而有利于委托单位广泛选择优秀的受托单位。
二、建设工程委托审计招标中存在的问题
(一)服务招标的先天不足
按照菲利普·科特勒的定义，服务是一方给他方提供的任何活动或利益。服务是无形的，不导致任何所有权转移，也不一定要附属于某种实质性产品。由于服务的特有性质，使服务招标存在下列不足：一是服务质量难以量化。服务质量的界定受众多人为的、心理的、社会的因素影响，其不确定性非常之高。对于有形商品招标，如建筑等，可事前了解所提供产品的质量，而服务招标的资格预审将更加困难。二是服务水平差异性大。不同人，或同一人在不同时间、不同地点提供的服务通常总存在差别。服务提供者如注册造价师受个人的情绪、意外情况等影响往往不能完全提供同一标准的规范化服务。这就加大了服务评标中技术标设置的难度。
(二)建设工程委托审计招标存在的问题
建设工程委托审计招标成功的关键在于是否选择到相对最优的工程造价咨询单位，以及能否通过招标程序和合同签订控制中标的工程造价咨询单位实现其投标承诺。委托审计是一种专业服务，建设工程委托审计招标除带有服务招标的先天不足外，还存在下列问题：首先，高水平审计质量往往需要高价格。一方面，造价咨询单位提供审计服务，审计服务需要专业工程审计人员，如造价工程师、造价员。审计人员的技术水平越高相应的报酬也要求越高;另一方面，投标的造价咨询单位报价必然会考虑其资质等级及其声誉。按照DeAngelo(1981)的观点，越是声誉好的公司，若发生审计失败，其所支付的代价也更大。从审计服务所起的保险作用来看，按照深口袋理论，声誉越高的造价咨询单位发生审计失败后更容易被起诉，故基于对自身资质等级和声誉的重视。资质等级高及声誉好的造价咨询单位所要求的审计程序更多，审计成本也会更高，价格就越高。其次，审计需求多样化使评标困难。审计委托作为专业的服务委托，其委托方的需求偏好往往多样，如审
减率、审计时间、造价建议等。上述诸多因素对审计工作均很重要，而且各因素之间存在对立关系。建设工程审计在诸多问题上往往会由于个体理解的不同存在差异。如单纯追求审计时间必然影响审计质量，也不能片面强调审计质量忽略审计时间。各异的审计需求导致审计评标困难。再次，审计专业性使中标的工程造价咨询单位审计质量无法界定。审计服务作为专业服务，验证中标的工程造价咨询单位审计质量也需要专业审计人员、专门时间以及被审计单位的配合。委托单位通常不具备专业力量，也没有专门时间，被审计的建设工程施工单位也不会积极配合委托单位的二次审计。建设工程审减率也会因为报送决算的施工单位预期不同，决算水平不同，甚至同一决算编制人员对于工程过程了解不同等因素差别明显。因此审计质量很难得到有效的评判。
三、建设工程委托审计招标的对策
委托审计作为专业服务使用招标机制存在先天性不足，但是委托审计招标的优越性十分明显。笔者针对建设工程委托审计招标存在的问题，提出如下对策。
(一)设置适当的“价格”权重
在招标投标中，投标报价是一个可以量化且人们偏好追求的指标。在建设工程的招标投标中，“价格”权重对中标起着决定的作用。但委托审计是一种专业服务，委托审计招标不应只追求“价格”，更应看重质量。
按经济学的非对称信息理论，在委托审计招标投标中，存在着信息分布的双向(两类)非对称的情况。第一类非对称信息是，受托审计单位更了解社会上的同类单位、工程建设的材料价格和各类取费，亦即更了解市场;审计业务有严格的法律、法规和制度标准，审计产品的知识含量和技术含量很高，其最终产品一般是审计报告，审计师必然要比审计委托单位更加清楚生产过程中的成本和质量。因此，受托审计单位在市场、服务成本和服务质量等方面占有信息优势。第二类非对称信息是，委托审计单位掌握着工程建设中的有关信息、审计成本和审计质量的期望值，而受托审计单位无法完全了解工程建设中和委托审计单位内部的真实情况，只能依据以往的经验估算出投标报价。虽然存在着信息分布的双向非对称，但当建设工程委托审计采用招标交易时，就会出现下述两种情况。其一是，通过招标投标把资源配置权交由市场完成，借助竞争机制，迫使受托人披露私人信息，减少了第一类信息非对称。其二是，第二类非对称信息导致事务所在投标报价时具有一定的盲目性，加之参与投标人并不知道其他投标人的报价，为了中标，就会贴近自己估算的审计成本报价，从而扩大了第二类非对称信息。
按经济博弈论观点来看，审计招投标是一种典型的不完全信息静态博弈模式，投标人之间的投标信息是阻隔的，参与投标人并不知道其他投标人的报价，只能根据其对招标项目的评价和对其他投标人的评价来选择自己的报价。加之，一方面，投标失败后投标人的投标成本不可收回，参与投标还意味着要冒牺牲资源的风险，竞标过程的成本效应加剧了降价竞争。另一方面，我国工程造价咨询单位众多，审计服务供过于求，催化了市场竞争。
综上所述，在建设工程审计招投标中，若只追求“价格”，将会导致无序的恶性竞争。审计服务是知识含量和技术含量很高的专业服务，一般来说，服务质量与服务成本成正比。只追求“价格”的恶性竞争，极可能使低劣的工程造价咨询单位中标，生产出劣质的服务产品。即使是优秀的工程造价咨询单位中标，在服务过程中他们不可能不考虑服务成本，也很难保证服务质量。因此，建设工程审计招标的评标办法必须合理、科学，应该设置适当的“价格”权重。
(二)制订科学、合理的评标办法
目前，国内外采用较多的评标方法有最低标价法、接近标底法、专家评议法和综合评估法。前两种评标方法都过多地强调了“价格”的权重，按照前面的分析和审计业务的性质，不宜采用。专家评议法，是由评标委员会根据事先拟定的评审内容，对各标书共同进行认真分析比较后，以协商或投票的方式选择候选中标单位，其结果易受权威人士影响，外界容易质疑。综合评估法，是由评标委员会根据招标文件和事先拟定的评审体系，按评审体系规定的评审内容及其权重，对各标书需评审的要素进行量化打分，以综合分的高低确定候选中标单位。笔者认为，综合评估法比较适合于委托审计招投标的评标。
采用综合评估法，关键是要有一个科学、合理的评审体系。我国财政部于2006年2月颁布了《委托会计师事务所审计招标规范》，其中对评审内容及其权重提出了参考意见。见表1。
表1可以供建设工程委托审计招标参考。但高校建设工程审计有其自身的特点，应根据具体项目的需求，对评审内容进行扩充或细化，对权重进行斟酌。如，高校中实行国库集中支付的项目时限很强，到了项目截止时间仍然无法出具项目审计报告则该项目经费会被撤销，对这类项目其审计时间应作为评审指标;建设工程审计有跟着审计和竣工结算审计，而跟着审计对“工作方案”、“人员配备”要求更高，应依项目需要将相应内容细化，并给予适当权重。综合评估法计算标书得分的方法，是采用加权综合计算法。最简单的计算方法是，可设评审内容为Ai，对应每一个Ai有一个权重Ki，经评审量化后对每项Ai得出一个百分制的分值Qi，则
各标书的总分Q=∑(Qi×Ki) (1)
但是，其一，在设置了适当“价格”权重的前提下，应该考虑委托成本;其二，在招投标的实践中，一般要对投标人资格进行预审，资格预审主要是审查投标人的资质、信誉和业绩，以剔除那些明显低劣的潜在投标人;其三，要防止相同水平的投标人之间在报价上的恶性竞争，以保证招标后项目的顺利进行和最终审计质量。因此，对评审内容“报价”分值的计算应采用更科学的方法。首先确定评标基数Rz，Pz为有效投标报价中去掉最高和最低报价后的算术平均值(若有效投标报价少于五家则以所有投标报价计算为宜)，各投标人的报价(P)每低于或高于评标基数(Pz)1%则扣Kz分，Kz取值为1≤Kz≤2为宜，扣完所占分值为止。则各标书“报价”得分：
(Qp)=Kp×100-(|Pz-Pz|/Pz)100×Kz (2)
式中：Kp为各标书“报价”的百分比权重。则式(1)可改为：
各标书的总分Q=Qp+∑(Qi-1×Ki-1) (3)
另外，应设立高素质的评标委员会。评标委员会由招标人组织，负责依据招标文件规定的评标标准和方法，对所有投标文件进行评审，向招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人口。评标委员会应由招标人中熟悉业务的代表，以及有关技术、经济方面的专家组成。评标委员会水平的高低直接决定中标结果是否合理。评标委员会的素质不仅包括业务素质而且应包括道德素质。可参照工程施工及监理单位招标，建立专家库，将本单位及社会相关造价方面专家收录入专家库，招标时随机抽取。
(三)建立质量控制体系
有效的质量控制体系是保证委托审计高质量需求的需要，应有三方面的约束：行业主管部门的约束，市场准人的约束以及高校内部审计部门的约束。
1.行业主管部门的约束。造价咨询单位的行业主管部门，要建立检查监督制度，规范其行为。增加同业互查的频率与层次，加强对违法违规行为的处罚力度，使造价咨询单位面临法律风险是改进其执业行为的必要条件之一。同时，按“激励的悖论”原理，直接打击违法违规行为从长期来看不能有效遏制其发生，加重处罚其责任领导，才有可能达到有效的监管目的;因此，国家行政机构也要加强对行业主管部门的责任追究。
2.市场准入的约束。行业主管部门或行业协会组织，定期公布所辖造价咨询单位的从业情况，营造出“质量是生命、信誉是效益”的市场氛围，使低劣的审计服务单位，面临声誉上的重大损失，失去对审计业务的二次博弈权，受市场处罚。一个良好的审计服务市场，是最有效的质量保证，它的形成需要社会相关方的共同努力。
3.高校内部审计部门的约束。第一，建立复审制度。在合同中注明惩罚条款，例如，对于被复审的审减率超过5%，招标方可以拒付初审造价咨询单位审计费，超过10%以上者，除了拒付审计费，解除与该造价咨询单位的合作外，还应赔偿由此给招标方造成的经济损失，直至追究其相应的依法责任。第二，建立合作造价咨询单位档案。对合作的造价咨询公司从审减率、审计时间、审计业务主要领域、主要审计人员业绩，及道德、诚信有无过失等方面建立档案，加强对造价咨询公司的监管。第三，采用对比分析法。对比学校同类项目的审减率，或其他造价咨询单位对该施工单位在其他工程中的审减率，若果发现异常，则应要求受托审计单位复审检查，并做出说明。
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(责任编辑 文 格)
作者：周 原
招代字(XX)第__03__号
项目名称：
委托单位(甲方)：(公章)
代理单位(乙方)： (公章)
合同签订日期：XX年3月01日
本合同双方：
委托单位(甲方)：
代理单位(乙方)：
委托方将 杭州某花园社区排屋高层建设 项目的招标事宜委托乙方代理，依据《中华人民共和国招标投标法》及有关法律、法规的规定，合同双方经协商一致，签订本合同。
一、代理业务的内容、形式：
1、甲方委托乙方组织建设工程招标活动。
2、工程概况：
3、本次招标范围 ：
(1)招标代理的内容：填写申请表格，编制招标文件(包括编制资格预审文件);审查投标人资格;组织投标人踏勘现场和答疑;组织开标、评标、定标;提供招标前期咨询等业务。
(2)招标代理的形式：
二、工作条件和协作事项：
1、建设工程规划临时许可证、建设项目资金来源证明等(详见《办理建设工程招标投标需提交的资料》清单)。
2、委托方提供能够满足施工，标价计算要求的施工图纸及技术资料;或者经符合资质条件的工程造价咨询机构编制的建设项目投资预概算。
3、乙方代理过程中，遵守国家、地方有关工程建设招标、投标法规，坚持公开、公平、公正和诚实信用的原则，按照有关程序规定进行，接受招标监督管理部门的监督。
4、委托代理人在签订本合同时，应出具委托证书。
三、委托期限：
本合同自签订之日起执行，中标通知书签发后自行废止。
四、费用支付方式及日期：
1、本工程造价为人民币_______(大写)，收取代理费用合计人民币_______(大写)。付款方式为现金或转账，代理费用应在开标前全部付清。代理费用不包含编制标底的费用、资格预审及评标专家费用。(收费标准：按国家计委计价格[XX]1980号)
2、投标单位购买标书每份工本费计人民币_______元(大写)，所得归乙方。
五、违约责任：
1、双方都必须严格遵守签订的代理合同条款、不得违约;
2、委托方应提供真实可靠的相关资料，及按第四款第一条约定支付代理费用，否则一切责任由委托方自负。
3、双方在合同执行过程中出现争议，可协商解决，也可由相关部门进行调解。
4、双方对代理合同条款变更时必须另签补充合同条款，补充合同条款作为本代理合同的组成部分与主合同具有同等法律效力。
5、本合同一式三份，甲方一份，乙方一份，报招标管理机构一份。
六、双方协议的其他条款：
委托方(甲方)： 代理方(乙方)：_______工程招标代理有限公司
法定代表人(签章)： 法定代表人(签章)：
单位地址： 单位地址：
联系电话： 联系电话：
邮政编码： 邮政编码：
开户银行： 开户银行：
银行帐号： 银行帐号：
签定日期:XX年03月01日
项目名称：____________________________
甲方(委托单位)：____________________
乙方(招标机构)：____________________
委托日期：____________________________
委托地点：____________________________
________________(以下简称甲方)，____________(以下简称乙方)，根据《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，就_______________________(以下简称项目)的招标委托事宜，经双方协商，达成如下协议：
一、总则
1.双方根据国家法律规定建立委托代理关系，遵守和执行国家的各项方针政策、条例和法规，以保证招标工作的顺利完成。
2.双方承诺本着对国家利益和企业利益负责的原则，为保证项目设计的质量，在工作中密切配合，分工协作，充分发挥各自的优势，共同努力，确保高质量、高效率地完成本项目的设计招标工作。
二、委托范围
1.委托项目：_______________________________
2.委托内容：_______________________________
三、工作分工
1.甲方职责
(1)向国家有关部门办理项目审批手续。
(2)甲方负责向乙方提供招标项目的背景情况、项目批准文件(复印件)和项目招标所必需的技术资料、图纸等。
(3)甲方负责向乙方提供招标项目所需资金落实情况的证明。
(4)协助乙方进行有关招标文件的澄清、答疑和修改工作。
(5)参与标前答疑会和开标大会。
(6)组建评标委员会。(7)根据乙方发出的中标通知书，与中标人签订合同。
2.乙方职责
(1)在甲方委托的招标范围内，组织招标工作。
(2)负责招标文件的编制。
(3)招标文件的印刷和发售。(4)编写和刊登本项目的招标公告。(5)澄清投标人提出的有关招标文件中的问题。必要时，修改招标文件。(6)组织现场勘察和标前答疑会。
(7)接收投标文件、组织和主持开标，根据国家的有关规定将开标记录报送有关主管部门。
(8)负责组建评标委员会，与甲方共同研究确定评标委员会的人员组成。评标委员会中技术及经济专家由业主在监督部门的监督下从当地政府专家库(或者招标代理机构的专家库)中随机抽取。(9)向中标人发出中标通知书，通知中标人与甲方签订合同。(10)整理招标、评标文件交甲方存档。
3.共同责任共同遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关规定;招标活动进行过程中和招标完成后，双方均有责任对对方的有关商业和技术秘密保密。
四、费用
1.甲乙双方各自承担招标过程中自己所发生的各项费用。
2.乙方直接向中标方收取招标代理服务费_____________元(___________人民币)。本合同签订后甲方在_____日内向乙方支付合同总价________%的代理费用作为本项目招标的前期费用，待整个招标结束后，甲方再向乙方支付其余的全部代理费。
3.乙方按有关规定收取投标人的投标保证金(具体金额在招标文件中确定)，并在招标完成后按有关规定负责退回给投标单位(不计利息)。
五、保密
有关购买招标文件的潜在投标人名单，投标文件的审查、澄清、评估、比较，以及有关授予合同的意向，均不得透露给任一投标人或与上述工作无关的人员。
六、协议书生效及其它
1.本代理协议一式陆份，甲方肆份、乙方贰份，经双方代表签字盖章后生效。
2.未尽事项，由双方协商以补充协议的方式解决，补充协议为本协议不可分割的组成部分。
3.在本协议执行期间，如遇国家颁布新的法律或规定与本协议相矛盾，以国家法律规定为准。
甲方：_____________________ 乙方：_____________________
地址：_____________________ 地址：_____________________
电话：_____________________ 电话：_____________________
传真：_____________________ 传真：_____________________
时间：_______年____月____日 时间：_______年____月____日
合同编号：
建设工程招标代理
项目名称：委 托 人：受 托 人：签订日期：
委托合同书
年月
建设工程招标代理委托合同书
本合同书于 年月日由以下双方签订：
委托人：(以下简称“甲方”)
受托人：(以下简称“乙方”)
甲方欲建设工程(以下简称“本工程”)，已具备相关法律法规规定的办理本工程招标投标的基本条件，有关本工程的招标工作委托给乙方进行代理。
乙方作为建设主管部门核准的具有相应资质的建设工程招标代理企业，接受甲方的上述代理委托。
根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，经甲乙双方平等协商，就本工程的有关招标代理委托事宜自愿达成如下协议。
一. 工程概况
1-1 工程名称：;
1-2 建设地点：
1-3 建设规模：
1-4 总投资：
二. 委托代理工作内容
招标手续：■ 勘探招投标手续
■ 设计招投标手续
资格预审：□ 编制投标人资格预审文件
□ 组织资格预审并提交资审报告
招标文件：■ 编制招标文件
□ 甲方自行编制招标文件
编制标底：□ 编制标底
■ 不编标底
开标评标：■ 协助业主组织
□ 代表业主组织
□ 业主自行组织
评标报告：■ 准备并提交评标报告
□ 协助业主完成
□ 业主自己完成
备案手续：■ 办理招标投标全过程的备案手续(含向建设行政主管部门提交招标投
标情况书面报告)
合同条款：■ 协助业主准备合同、合同谈判和合同签署
□ 代表业主准备合同、合同谈判和合同签署
造价控制：□ 协助业主进行合同履约期内的造价控制
结算审查：□ 负责工程结算审查
其他： 无。
三. 甲方的权利和义务
3-1 要求乙方提供一套全部招标档案，其中在代理过程中形成的资料应为原始资料。 3-2 严格遵守国家和工程所在地的有关法律、法规，遵守工程所在地招标投标管理
机构有关规定。
3-3 按合同约定，及时和如实地向乙方提供代理工作所需的立项批复、规划意见书
等相关资料。
3-4 及时按要求办理应由甲方自行完成的工作，并按工程所在地政府有关文件的规
定，负责向有关第三方交纳相关费用。
3-5 遵循诚实信用的原则，按照本合同的约定履行合同责任和义务，按时向乙方支
付咨询和代理服务费用。
3-6 参与编制招标文件，修改并最终审定招标文件;招标文件及招标使用的格式文件、表格的知识产权归甲乙双方共同所有，甲方有权使用。
3-7 派员参加评标委员会;派员参加整个开标、评标、定标活动。
3-8 依法或依据招标文件没收的投标人或中标人的投标保证金，归甲方所有。
四. 乙方的责任和义务
4-1 严格遵守国家和工程所在地的有关法律、法规，遵守工程所在地招标投标管理
机构的有关规定。
4-2 积极主动，热情、高效地为甲方提供专业化和职业化的服务。
4-3 招标投标活动中形成的有关文件，应在发出前告知甲方。
4-4 遵循诚实信用的原则，按本合同约定履行合同责任和义务，按时完成甲方委托
的各项代理工作。
4-5 谨守职业道德，在合同履约期间，坚决维护和保护甲方利益。
4-6 对甲方向乙方提供的代理所需要的有关资料等是有保密义务，未经甲方书面许
可，不得泄露给与本招标工程无关的任何第三方。
4-7 若本次招标未能合法确定符合招标文件的中标人，或非甲方的原因导致本次招
标失败，乙方应自行承担费用重新组织招标，并向甲方支付违约金(违约金的
数额为本次招标代理服务费总额的10%)
4-8 根据甲方提供的图纸技术资料等要求，编制招标文件(包括合同条款)并送甲
方审定;
4-9 组织并主持开标、评标、定标活动并承担期间所需的费用(包括专家费、评标
室费、招投标交易服务费等等);组织甲方与中标人签署合同。
五. 质量要求
5-1 依照国家和工程所在地现行有效的法律、法规和甲方的招标范围、有关要求等
基础文件或资料，提供科学合理的咨询和热情、周到的代理服务，保证质量、
保证时间、遵循职业道德、保守秘密。
5-2其他：
六. 工作计划
6-1 乙方向甲方提供经工程所在地招标管理部门备案的招标文件资料等各套。 6-2 因甲方未及时提供有关代理工作所需的立项批复、规划意见书等技术资料或未
及时回复乙方的疑问所造成的代理工作的延误，由甲方承担责任。
6-3 因乙方原因造成代理工作延误时，由乙方承担责任;乙方应自费采取任何可能
的措施，按本协议约定的日期前完成有关工作。
七. 合同价款及支付
7-1根据“国家发展改革委员会办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发
改办价格【2003】857号)规定，甲乙方均同意，由乙方向 中标人 收取招标代
理服务费;任何情况下，甲方不承担支付乙方招标代理服务费等任何报酬或费
用的义务。
7-2招标代理服务费：中标人在签订合同前，按“国家发展计划委员会《关于招标代
理服务收费管理暂行办法》(计价格【2002】1980号)”的规定向乙方交纳招标
代理服务费。
7-3评标过程中包括乙方员工在内的涉及餐饮、住宿、出差差旅费等相关费用，均由
乙方自行支付。
7-4如非乙方原因造成废标，需重新招标时，乙方按7-2条约定收取招标代理服务费。
八. 争议
8-1 如合同双方就本合同履约产生任何争议，首先应争取通过双方友好协商解决，协
商不成时，双方均可向有管辖权的人民法院起诉。
九. 本合同受中华人民共和国法律的管辖。
十. 本合同正本一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力;副本一式三份，甲
乙双方各执一份，标办一份。
十一. 本合同自双方签字盖章之日起开始生效，本合同约定的代理工作完成且本合同第
七条约定的全部费用结清后自行失效。
十二. 补充条款
无内容
甲方：(盖章)乙方：(盖章)
法定代表人法定代表人
或或
委托代理人：委托代理人：
电话：电话：
工程委托补充协议书
闽建信招合字[2013]第220-1号补 甲方：永泰县住房和城乡建设局 乙方：福建省建信工程管理有限公司
甲方将刘岐三岔路口至203省道(冠景春城)道路工程委托乙方进行施工招标代理工作。经双方协商就刘岐三岔路口至203省道(冠景春城)道路工程招标代理合同》(合同编号：闽建信招合字[2013]第220-1号)，特订立此协议书，具体内容如下：
一、 服务费用：
1、招标代理费：按国家计委关于印发《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知(计价格[2002]1980号)及发改价格[2011]534号文件规定，经双方协商确定本项目的招标代理费用按照收费标准的50%由乙方向甲方收取。
2、工程量清单及招标控制价等编制费用：依据福建省物价局“闽价[2002]房457号”文件规定，经过双方协商确定本项目编制费用按照收费标准的50%由乙方向甲方收取。
3、开评标专家咨询费和评标会务开支由乙方支付。
二、 本补充协议与原合同不一致之处，以本协议为准。
三、 本补充协议自双方盖章签字之日起生效，并具有法律效力。
四、 本协议一式陆份，双方各执叁份。
甲方：永泰县住房和城乡建设局乙方：福建省建信工程管理有限公司
法定代表人法定代表人
或其授权的委托人(盖章)或其授权的委托人(盖章)
年月日年月日
什么是委托代理合同
委托代理是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为。其效力直接归属于被代理人。根据《民法通则》的规定，委托代理的形式主要有两种，即书面和口头形式，当事人在实际运用中，可以用口头形式，也可以用书面形式，但法律规定用书面形式的，应按法律规定，采用书面形式，如诉讼代理，代签经济合同等，均应采用书面形式。
委托代理合同范本
××市××所(20*)民/经/行/非字第*号
(甲方)因××一案，现委托××市第××律师事务所(乙方)律师出庭代理/代理，经双方充分协商，订立合同如下：
一、乙方接受甲方的委托，指派律师***为甲方第*审代理人。
甲方委托乙方代理权限是：
二、律师必须根据事实和法律参加诉讼活动，认真负责地履行律师的职责，维护委托人的合法权益。
三、根据国家《关于业务收费标准》的规定，甲方向乙方支付代理费**元，标的费**元。
四、乙方为本案调查、出庭所需差旅费，按国家规定标准全部由甲方负担。甲方向乙方支付差旅费*元。
五、甲方必须真实地向律师叙述案情，提供证据。在接受委托后，如发现甲方担造事实，弄虚作假，乙方有权终止代理，依本合同所收费用不予退还。
六、如乙方无故终止合同，代理费和标的费应全部退还甲方;如甲方无故终止合同，代理费和标的费不予退还。
七、如一方要求变更本合同条款需另行协议。
八、本合同经甲乙双方或其代表人签字(或盖章)生效。
九、本合同有效期限：自签订之日起至本案终结止(判决、调解、案外和解、撤诉及调查结案)。
十、本合同一式两份，双方各持一份。
甲方： 乙方：××市××律师事务所住所：住所：
电话： 电话：
年 月 日
委托代理合同相关规定
委托代理合同有如下法律责任：
第一，代理人和被代理人之间负连带责任。委托书授权不明的，代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。如果代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。
第二，代理人不履行代理职责，损害被代理人利益的责任。如果代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人进行民事活动造成损失的，应当承担民事责任。这种情况实际上是代理人独断代理行为。如果代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人第三人负连带责任。
第三，无权代理造成损害的责任。如果没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担法律责任。未经追认的行为，由行为人承担法律责任。如果本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。如果第三人知道行为人没有代理权;超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损失的，由第三人和行为人负连带责任。
代理人为了维护被代理人的利益，可以将自己取得的代理权转托他人。转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人的同意，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负法律责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，不受这个限制。
属于因无效代理订立的无效合同，包括以下情况：
1、无权代理人订立的未经被代理人追认的合同;
2、代理人以被代理的人名义同自己签订的合同;
3、代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订的合同;
4、代理人与对方通谋签订的损害被代理人利益的合同。
(参考文本)
委托人：
受托人：
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》及相关法律、法规的规定，经双方友好协商，达成如下条款，共同遵守：
第一条总则
1.1双方应严格贯彻执行国家及重庆市有关招标工作的方针政策及各项法律法规。
1.2双方应按照本合同的规定密切配合，分工协作，共同做好招标工作及招标过程的保密工作。
1.3委托人授权受委托人在本合同规定的工作范围内全权代理重庆市县《重庆市三峡库区三期地质灾害工程治理项目》的有关招标事宜。受托人应诚实守信，认真履行本合同项下的各项工作，双方共同确保招标工作顺利实施。
第二条委托招标代理范围和招标方式
2.1本次代理招标范围为：
2.2代理招标范围以委托人实际委托的范围为准。受托人不得超出委托招标范围行使职权。
2.3招标方式：根据国家有关规定和项目特点，依法确定本次招标的方式为国内公开招标。
第三条委托人职责
3.1提供招标所需的如下文件资料，并对其真实性负责：
(1)项目有关审批文件及资金来源证明;
(2)设计单位编制并经审查的施工图设计、施工图预算，及实施工程的有关资料。
(3)招标工作所需的其他文件资料。
3.2提供项目实施进度安排，协助受托人制定招标文件。
3.3协助受托人完成招标工作所需的各种报批文件和相关材料。
3.4协助受托人组织招标答疑，负责与设计方联络解答投标人质疑中的有关技术问题。
3.5负责组织现场踏勘。
3.6委托人和受托人按照国家有关规定组建评标委员会。
3.7按照国家有关规定和评标委员会推荐的中标候选人名单确定中标人。
3.8按照《中标通知书》的要求，与中标人进行合同谈判，签订合同。
3.9履行委托人的其他有关职责。
第四条受托人职责
4.1受托人在处理与本合同有关的一切事务中，必须严格执行国家和地方的法律法规，自觉接受招标行政主管部门的监督管理，维护委托人的合法权益。运用自身的专业技能为委托人做好招标代理工作，并提供有关的其他服务。
4.2 受托人负责编制招标公告、招标文件、评标办法及标准，报经招标行政主管部门批准后实施;根据国家有关规定和项目进度要求，认真制定招标工作计划。
4.3负责发布招标公告或发放投标邀请函。
4.4负责组织报名登记工作。
4.5向投标人发售招标文件，发放招标图纸及相关资料，收取相应费用。
4.6负责组织标前答疑会或进行书面答疑。负责整理答疑资料，形成澄清文件并作为招标文件的组成部分并通知所有潜在投标人。
4.7协助委托人依法组建评标委员会。
4.8接收投标人的投标文件,组织并主持开标会议。
4.9编制中标公示材料报招标行政主管部门。
4.10根据招标结果，发放中标通知书。
4.11协助委托人与中标人进行合同谈判及草拟合同。
4.12及时与委托人协调解决招标实施过程中出现的问题。
第五条招标代理费
5.1双方同意以招标项目的中标金额作为收费基数，按国家计价格【2002】1980号《招标代理服务收费管理暂行办法》及发改办价格【2003】857号规定，由受委托人向中标人收取代理服务费。
5.2 受委托人向中标人收取招标代理服务费后一周内，受托人向中标人发放中标通知书。
5.3 当招标过程中出现流标时，受托人投入的会务费用(含各项劳务费)按以下条款处理：
1)、因委托人或受托人责任引起的流标，由责任方承担会务费用。
2)、因委托人及受托人共同责任引起的流标，由双方各承担会务费用的50%。
3)、因投标人引起的流标
(1)投标人无违规违纪行为的，由委托人和受托人各承担会务费用的50%。
(2)因投标人违规违纪的行为，由委托人没收投标保证金，并从投标人保证金中支付受托人所蒙受的损失。
第六条违约责任
6.1根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》以及国家有关规定，双方按其规定各自承担相应的法律责任。
第七条合同的签署及生效
本合同一式捌份，双方各执肆份，由双方代表人签字并加盖公章后签字后，即行生效，全部招标代理工作完成，且中标通知书发出并结清款项后自动失效。
未尽事宜可另订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。
第八条争议解决办法
在本合同执行过程中如果发生争议，应友好解决。协商不成，任何一方均可向重庆仲裁委员会申请仲裁。
委托人(单位公章)：
代表人：
委托代理人：
时间：
单位地址：
联系电话：
传真：
电子邮件：
联系人： 受托人(单位公章)： 代表人： 委托代理人： 时间： 单位地址： 联系电话： 传真： 电子邮件： 联系人：
二○○年月日
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