商法法律地位思考探讨论文

摘要：商主体与商法的调整对象、调整方法、商法的本质属性和商法的基本原则等问题有着不可割裂的逻辑联系，商主体理论作为商法核心理论问题，不论在宏观理论体系的建构还是微观规则设计，不论是在理论研究领域还是司法实践中都具有极为重要的意义。从法哲学的角度来看，商主体独立于民事主体的根本原因在于商主体的法律价值追求目标为效率。下面小编整理了一些《商法法律地位思考探讨论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

商法法律地位思考探讨论文 篇1：

关于商法独立性特征的思考

摘 要 对于“民商统一”以及“商公法制化”这两种相互冲击的观念，在其中商法所处的核心地位仍无可动摇。在最早的“罗的海法”分析中，以及被世界学者们普遍认知的独立商事规范中，可以窥见其所表现出的起源性、调整性、技术性以及独特性，所以不能否认商法存在有别于其他法律部门的相关职能，故其应当独树一帜，并融入众多的法律部门行业，成为其中一种特殊而缺其不可的重要组成。

关键词 商法 独立性 价值作用

商法的独立性，在笼统意义上分为两个方面：商法学的独立性和商法部门的独立性。商法学的独立性在法学界已有普遍共识。然而针对商法部门的独立性问题至今仍在商讨阶段。

一、商主体和商行为的独立性探讨

关于商主体的独立性探究。商主体的独立性由商主体营利方式的专一性所决定，故在组织形式、行为规范、以及责任承担方式上有更高层次的要求。在文艺复兴前期，商人通过获取特殊权限，可以借此上升到拥有经营商事行为的特殊阶层。17世纪末，商人从近代商法中又得到特殊的商主体资格，然而这只是受到技术安排的影响，所以商人仅从中获得从事商经营的权利。另外，由于市场严格限定标准，对商主体严加赋税，对民事主体愈加苛严，所以处于这段时期，商人仅是一群具备营业能力与营业资格的群体，并无额外权利。在现代化社会形式下，经商者，经商条件，经商权利义务等问题均与商主体息息相关，并根据商主体的变化而变化。国家政府也是通过对商主体的调整来开展对经济相关活动的调控干预、引导协调工作。另外，商主体也可作为政企划分、区别营利、营利保障的法律参考。通过对商主体的特性进行评定，不难看出商主体的概念及其基本制度均阐释了有关其独立性的作用价值，并可以促进和发展商事基本制度。

关于商行为的独立性探究。商行为具有特殊的法律地位，同时具备法律共性与自身特性，并由此商行为成为一种独立的法律行为。商行为特征内含两个层次：其一，商行为其主体包括营利性法律行为的商法以及发展改善商事交易中的利益实现。另外，商主体具有一定的营利特性。其营利性致使商行为有别于其他非以营利为目的行为。其中此营利并不是指短暂性的营利行为，而是指营利主体在较长时间内持续从事某种同一性质的营利活动，故也称职业性营利行为。其二，就目前世界各地商事立法的综合情况对比来看，商行为普遍是商主体所从事的行为，由于任何法律行为都是由特定主体从事才会产生对应的有法律明文规定的法律效力。因而，商行为定义为商主体所实施的营业行为，同时商事交易也受限于商主体所从事的商行为。另外，商行为由于在民事行为中的特殊地位，所以需要独立的法制规范。由此可见，商行为在另一方面突出了商法的独立特性。

二、关于商法调整对象和调整方法的探讨

关于商法调整对象的独立性探究。由于商法的社会关系是以其所调整的商事关系作为营利基础，因此商事活动范围被限制在以营利为目的商事行为过程中，这是其有别于其他社会关系，特别是有别于一般民事关系的特殊之处。尽管民事关系包含平等主体之间的营利性行为，但是商法的本质属性是营利性这一点无可动摇，即无营利，无商事。换言之，这种独立的商事关系可以接纳商品交换关系由民法调整，正如“高水平的商品经济和低水平的商品经济是共生于相同经济形态下的商法所适用的 ‘高级齿轮’和民法所适用的‘低级齿轮’，虽然两者特性和运行方式不同，法律规则要求不一致，但是两者相辅相成，缺一不可。”不难看出，商法对调整对象范围划分的目的是为了确保商事主体的营利性地位不被动摇，其构建的营利调节机制是商法所持有的特殊法律调节手段。商法这一机制可以有效保证商主体的营利性和商业动力机制的法律地位，并展现出商法完善社会关系中发展生产力的调节作用以及引导社会正确价值取向的良好愿望。

关于商法调整方法的探究。商事主体由营利目的作为发展动力从事商行为，就提出了商事交易的简便性、低成本性、短周期性、利益性四个方面的要求。所以需要设立相应的制度措施来加以调控。但是商事主体营利性活动的特性是反复循环、长期持续和计划执行，所以定型化契约应运而生。定型化契约表现在其内容全由单方事先按相关磋商的协议进行拟定，而另一方仅有接受与否的权利，形式同格式条款接近。另外，为了满足交易的简便性，诸如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等形式均可用以营利活动中，即所谓的权利证券化。同时，证券的不同性质决定了商法可以赋予不同的效力，即证券的物权、债权或社员权的权利特性，并设立一套与之相匹配的票据交换和证券交易体系，确保证券流通不受外界阻碍。除此之外，各国商法以商事主体按时结算交易并保持长期有效营业为目的，又设立短时效政策。在票据、运输、海商等被销毁时，短时效政策便可采用有别于民法时效期间的短期时效。

商法作为调整具有普遍规律的市场交易关系的重要保证，即便其有关独立性意见尚未统一，但是不管在商法所辖范围的划分规定上，还是在民商分立的国家相关政策中，商法仍具有其独立的法律地位，即便是民商合一的国家商法也应该保持商法的特殊独立性，所以我们应当摒弃传统看待商法的观念以及落后的商法与其他部门法律之间的协调运作方式。由此我们在对待商法的独立性问题上，应当通过有效结合现代化市场经济建设方针以及明确的市场交易关系调节机制，辩证统一地看待商法独立性问题，以及商法与民法、经济法的相关职能和作用。

参考文献：

[1]李双元，宋云博.对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考[J].时代法学，2013（06）.

[2]趙万一. 商法的独立性与商事审判的独立化[J].法律科学，2012（01）.

作者：邢泓琳

商法法律地位思考探讨论文 篇2：

商主体独立性的法哲学证成

摘要：商主体与商法的调整对象、调整方法、商法的本质属性和商法的基本原则等问题有着不可割裂的逻辑联系，商主体理论作为商法核心理论问题，不论在宏观理论体系的建构还是微观规则设计，不论是在理论研究领域还是司法实践中都具有极为重要的意义。从法哲学的角度来看，商主体独立于民事主体的根本原因在于商主体的法律价值追求目标为效率。

关键词：商主体；独立性；法哲学；效率；公平

民法和商法能够被绝大多数大陆法系国家确定为不同的部门法，并且被其中有些国家采取民商分立的立法模式分别立法，其原因不单是因为民法与商法在调整对象和调整方法上有所区别，更为重要的是在于民法与商法有着明显不同的法律价值目标，这也是商法独立于民法的最根本原因。具体而言，民法的价值旨趣在于追求主體之间的平等与公平，具有鲜明的道德性又即伦理学色彩，而商法的价值旨趣在于追求商事营业的效率，具有着极强的功利性亦即经济学色彩。就商主体而言，也不外乎是商主体从事商事营业所追求的价值目标有异于民事主体。

一、民法的价值追求目标——公平

（一）公平价值产生的经济基础——商品经济的出现

商品经济的产生有以下三方面的必要条件：一是因社会分工的不同使每个社会主体都不可能生产出自己所需的所有产品，从而使商品交换成为可能。二是由于劳动产品分属不同人所有，每个人想要得到其他人所有的产品，只能是让渡自己的产品去跟对方交换。三是不同的所有者都具有独立的人格与自由的意思，也即私有财产的互相让渡以承认对方的意志自由为前提，意志的自由又以平等为基本要件。这便使建立在不同的私有财产所有权上的商品经济从本质上表现为平等自由与等价有偿。于此相适应，也就出现了民法上的公平原则与平等原则，也有了所有权制度和合同制度。因而我们说民法是商品经济的产物，是商品经济一般规律在社会上层建筑领域中的表现。民事主体在对自己拥有所有权之物进行处分时，其基本条件即为一是对该物享有所有权，二是对该物有处分之意思的自由，三是在处分该物时拥有相应的人格能力。

（二）价值产生的法理基础——市民社会与政治国家相互分野

随着市民社会与政治国家的相互分野，形成了两种不同的利益，即个人利益与国家利益，相应也出现了公法与私法的划分，而私法正是以追求个人的自由与利益最大化为本位，公法以寻求国家利益为本位。这种分野要求国家公权力与私权利的完全分离，并要求国家只能垄断其公权力，从而使市民社会能够最大限度的发挥个人主观能动性与积极性去追求个人利益的最大化。因此，做为私法的民法必须强调“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由”这三大原则，以避免国家公权力对个人私权利的无端侵犯。“人格平等是一种法律地位上的平等，是参与经济生活和获得社会资源的机会平等。人格平等作为一种理念和原则，有两点重要功能：一是为个人在社会生活中提供一个立足点，可以对抗强势的他人、团体和国家的不合理支配；二是进一步保障个人的自由意志，为社会结构的更新和发展提供动力”。①

市民社会生活主体的基本要件正在于人格的互相平等、拥有赖以生存和生活的私有财产、意志外在表达的自由。从而，民法基于公平原则或平等原则在对民事主体设计具体的行为规则时，必须给予无差别待遇，包括法律地位平等、权利义务对等和契约机会均等。

（三）价值产生的主体基础——主体的广泛性

与商法相比，民法的适用主体在范围和类型上更具有广泛性，可以适用于一切社会主体，并且民法对一切市民社会主体都是一视同仁，任何主体都没有民法上的特权。民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足所有市民社会主体的最基本需求，即满足市民社会主体的生命健康、财产安全、个人人格的独立与自由、每个主体的平等发展。正如法国著名资产阶级启蒙思想家卢梭在其《社会契约论》中讲到的：“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的的全体最大幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要目标：自由与平等。自由，是因为一切人的依附都要削弱国家共同体中同样大的不部分力量；平等，是因为没有它自由便不能存在”②。

（四）价值追求目标产生的规范基础——伦理性规范

民法是商品经济的产物，因而民法规范为商品经济的发展提供了一般性规则，这些一般规则是通过人们的理性苏伟对整个市民社会及经济基础一般规律的抽象概括而在上层建筑中的具体体现。市民社会生活中的财产归属与流转关系主要目的是为了实现个人或家庭的利益需求，因而，作为民法就从一开始就被打上深深的伦理性印记，民法的许多规则也就自然而然的属于伦理性规范，是可以凭借一般伦理判断就可以确定行为的性质，而并不需要太多的技术知识的支持。公平原则就是基于自然法理念的支配之下产生的民法基本原则之一，属于天启真理的范畴。

二、商法的价值追求目标——效率

（一）价值产生的经济基础——市场经济的发展

市场是商品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和商品实现其交换价值的必要条件，也是市场经济的重要组成部分。所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式，是商品经济的高级表现形式或商品经济的发达阶段。商品经济对应的是自然经济，以产品的互换为基本属性，商品经济的主体也并不要求营利。市场经济相对应的是主要是计划经济，强调的是一种社会资源的分配方式，即以市场机制调节社会资源在全社会范围内的配置，主要是从经济运行方式或经济模式的层面上来进行实现的，市场经济主体的目的是营业的最大化营利，这就要求其商事交易成交率的提高或者商事营业资本周转率的加快，因此，我们说商法是市场经济的产物，是市场经济一般规律在上层建筑领域的表现，其作为调整市场经济关系的基本法必然要求其以提高商事营业效率为最基本的价值目标。

（二）价值目标产生的法理基础——人格与身份的相互分野

人格与身份是构成私法主体制度的基本要素。人格指人之所以成为主体的基本事实依据，通常包括人的身体、生命和自由。身份指特定主体以他人为参照而所处之特定地位，以及因此而与参照着所形成的的特定关系。人格的最基本功能在于确定人的私法主体地位，要求私法主体之间相互平等，身份的最基本功能在于彰显私法主体之间的差异，差异化的私法主体身份制度在于解决复杂的社会生活秩序的无序状态。“近代以来，人们追求人格平等，但是，始终无法消除不平等的现实社会结构，可见，单纯提倡人格平等也不能有效地实现公平”。

传统民法中所规定人格平等便是一种形式平等，所追求的公平也只是形式公平，因为民法给予主体的人格是一种无差别的人格，每个人或者每个利益关系范围内的主体都是有同样的法律地位、对等的权利义务、均等的交易机会。因此所带来的问题就是，绝对的人格平等是一种抽象的无法实现的理想化状态，仅有人格平等便使得普遍正义的无法实现，在社会经济领域，人格的公平与自由只能是因为能刺激市场主体的积极性和主动性从而给促进资源分配提供前提，但它因为过分强调公平与平等会导致资源配置效率的低下和配置规则的无序化，也会引起社会资源的浪费，如我国在计划经济体制下，过分强调人民身份的公平而实行的“一大二公三纯”，导致社会生产效率的极度低下便是实例。既然人格平等无法直接保障实质公平的实现，那么就需要借助身份调整才可能达到实质公平。身份差别的出现就是为了矫正人格平等所带来的形式公平和形式正义。它能够通过其自身规则使社会资源配置效率的提高，“身份体内部依据效率价值配置权力，不同能力者获得不同的身份位置，支配不同份额的经济和人力资源；能力强者占据优势身份地位、拥有身份权力，主导身份关系运行，支配大份额的经济和人力资源，就能够实现资源的优化配置”③

。商法作为商人们的经济身份法，通过其自身精细化的运行规则将资源分配给有能力且有意于从事商事营业的不同商主体，从而实现市场经济资源的优化配置和价值的實现，促进商人们通过自身拥有的资源实现商事经营营利的最大化，同时也提高整体社会生产的效率。

（三）价值目标产生的主体基础——商主体的经济人身份

在一般意义上，商法是指关于商人和商行为的法律总和，其中最基本的规范意义之一是通过商法的特有的调整方法调整商主体人格的创制。作为商主体，其最本质的特征在于其所从事的商事营业行为特殊性，包括营业的营利性和连续性。抛开生物学意义和社会学意义上每个人的生物人身份和社会人身份，在近现代社会，基于民主政治的发展，每个人首先具备的身份是政治人身份，同时在商品经济和市场经济的氛围内，每个人具有经济人身份。作为具有以营利为目的的商主体——不论其形态如何——当然的拥有经济人身份。如前文所述，在中世纪商人法时代，商人们的身份不仅是经济人身份，而且他们还具备政治意义上的特权身份，而在近现代，商人的身份实现了从正直人身份到经济人身份的转变。这种转变的前提是不可能实现“人的普遍商化”，因而也当然的只有在民事主体当中的一部分人才能拥有这种经济人身份。而且，商人从事商事营业从而具备经济人身份的主要和最终目的只有一个，就是营利。此一目的从根本上将民事主体从事民事交往的要求——“勿计功利”与商主体从事商事营业的目的——“营利”区分开来，同时也就很好的说明了商主体追求营业效率的原因。

（四）价值目标产生的规范基础——技术性规范

市场经济规律是客观存在的，自然的，从自然之物的“结构决定功能”这一认识规律来讲，应当从宏观上把握市场的本质规定性；而市场经济规则是主观建构的，人为的，从人为之物的“功能决定结构”这一认识规律来讲，应当从微观入手把握市场运行的具体规则。商法作为市场经济的产物，是人们通过长期的市场经济实践和理性思维将市场经济的一般规律进行抽象思维和概括形成精细化的技术规范和运行规则在上层建筑中的体现。因而商法规范必然是极具操作性和技术性的，是属于科学真理的范畴。这些技术性规范的设计大多是对商主体商事营业行为的保护，并且对商主体和商行为的识别也不是单纯通过一般伦理判断就能实现的。

综上所述，通过对民法的法律价值目标——公平与商法的法律价值目标——效率在产生的经济基础、主体基础、法哲学基础和规范技术上的对比，可以认识到，基于民法和商法在法律价值目标上的迥然不同，导致民事主体和商主体在法哲学意义上也有着根本的区别，因而，商主体的独立性是一种事实判断，也即商主体的独立性是客观存在的事实。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]高在敏著：《商法部门论》，北京：法律出版社，2008年版。

[2]范健、王建文著：《商法的价值、源流及本体》（第二版）[M]，北京：中国人民大学出版社，2007年版。

[3]石少侠著：《商法思考的印记》，北京：中国检察出版社，2008年版。

[4][美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》（第一卷），贺卫方等译，北京：法律出版社，2008年版。

注解：

①转引自赵万一著：《商法基本问题研究》[M]，北京：法律出版社，2002年版，第97页。

②马俊驹、童列春：“论私法上人格平等与身份差异”[J]，载《河北法学》，2009年11月（总第27卷第11期），第49页。

③同前注2，第50页。

作者：李海龙

商法法律地位思考探讨论文 篇3：

民法分则体系与民商关系

新中国成立以来，我国曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出编纂民法典，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容浩繁，体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然我国已经颁布了250部法律，其中半数以上都是民商事法律，但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《中华人民共和国民法总则》（后称《民法总则》）的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，并成为民法典的核心组成部分，而且也有力地助推了法律体系的完善。

10月1日起，《民法总则》正式实施，今后将全面渗透到案件裁判中，也将为民众生活提供新的规范评价。《民法总则》又称民法典总则编，以“提取公因式”方式规定民事权利主客体及其得丧变更。《民法总则》是在先前已经实施30年的《民法通则》基础上编纂而成，包含基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则共十一章206条，比《民法通则》多出50个条文，继受的同时亦有创新。

虽然《民法总则》已施行近一个月，但民法分则部分尚未制定，围绕分则体系的设置及民商关系的相关问题，德恒律师事务所联合北京大学法学院民法研究中心共同举办了“民法典编纂：分则体例与民商关系”学术研讨会。研讨会邀请了来自全国多所一流高等院校及科研机构的知名法学专家、学者及大型企业高管代表，参会人员从立法研究、学术探讨、实务操作等多维度和视角，对民法分则体系与民商关系等相关问题进行了充分阐释、交流与研讨。

债法总则去留探讨

我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的探讨从未停止，始自2002年12月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》），因为该草案没有规定债法总则，只规定了合同法，并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此，民法学界开始了10多年的论争。

中国政法大学教授李永军认为：“在现在的体例没有债法总则，如果未来民法典没有债法总则的话，那么民法典就显得很不完整。这有可能真的实现在未来中国的民法始终是民法典结构的预言。从商法的关系来看，如果没有债法总则的话，未来很多商事的行为的债将找不到债的规则，这实际上对民商规则是严重的破坏，这样的问题应该引起重视。”

中国著名民法学家梁慧星教授曾表示，没有债法总则，我们可以勉勉强强像美国人一样将合同上的权利称为合同权——合同所产生的权利；但将侵权行为所产生的权利叫做“侵权行为权”，将不当得利和无因管理称为“不当得利权”和“无因管理权”都是不合理的。没有债法总则，就会导致“债权”概念的消失，没有了“债权”的概念，就會导致极大的困难。他介绍说，在1998年4月19日的会议上，我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则，严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。

中央财经大学法学院教授陈华彬认为，在当代，我国以德国为代表的大陆法系民法概念，迄今已有百余年的实践，德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来，我们制定民法典时就不应当将它们抛弃，而是应当保留它们，并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些制度的本源和大本营。民法典如果没有债法总则，这些制度就将成为无本之木、无源之水，失去其存在的基础和本源。

据悉，虽然认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的，但在数量上占少数地位。且主张设立债法总则的理由相对充分，主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。

民商合一如何实现

《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则。据悉，无论是采用民商分立立法模式的《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》，还是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》，均在施行之中强调商法与民法的合作。

可见，商法规范并不具有自洽体系，商事基本原则、主体制度、行为制度、权利制度以及责任制度只有回归民法典中的一般性规则才能找到恰当的体系路径。我国《民法总则》在采用民商分立模式的潘德克吞（Pandekten）体系中实现了民商合一，将具有独特性的商事规范纳入其中，是中国民法对世界民法做出的巨大贡献。

2017年3月颁布的《民法总则》在基本原则、主体、行为、权利与责任等方面确立了民商合一立法的基本体系，解决了在民商合一体系下实现商事规范独特性的世界难题，具有重要的历史意义。《民法总则》突破了《民法通则》民商不分的传统，创立了民商合一的立法新模式，实现了民法典对商事独特性规范的统摄，为世界民事立法谱写了新的篇章，是我国民法典走向世界的重要标志。

有学者认为，“商法之所以独立于民法主要是由于商事规则具有独立的价值理念和精神。正是商法价值的独立性，使得商法独立的精神实质迥异地存在，从而商法得以保持实质的独立”，其实不然。首先，商事规范的价值并不具有独立性。而且，在商法的发展过程中，存在“民法价值商法化”以及“商法价值民法化”的现象，使得商事规则与民事规则在价值取向上趋同。其次，并不存在区分商事规范与民事规范的基本原则。如学者所言：“商事规则的价值取向是具有独特性，但绝不具备独立于民事规则价值取向之特质。”因此，《民法总则》在基本原则方面实现了民商合一的一体化。不过，对于基本原则的理解，应根据商事交易的特点，在具体规范中体现商事交易的价值特殊性。

李永军指出：“民商在分则中民商合一的问题，还是需要特别注意，民商合一不是一个形式的合一，应该是一个精神的合一，或者说应该不仅是形统，还要神合。我们的法人制度没有把民法商事法人的内在抽象的东西拿出来，而是分别规定的盈利和非盈利，这个做法表面看，是把民法和商法都加起来了，但仅限于形式上的相加。”

物权编思考

有学者认为，编纂中国民法典，仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。

中国社会科学院法学院研究所研究员渠涛以建筑用地续期问题、物业服务中管理的重要性以及典权的法律关系归属为例，阐明其对物权法相关问题的思考。

建筑用地续期的问题，去年的时候学术界讨论的比较多。渠涛认为，权利续期物权法应该规定，但是作为权利续期是不是要交费，并不是物权法要管的事情。这个应该跟行政法之间沟通好，而且应该由行政等方面做规定，不应该由物权法做规定。

建设用地续期，包括期中的转让，渠涛认为应该把它们纳入进来。他举例：“比如说平时的工业用地，在中间转让的时候改变用途等等，在深圳已经实现了，在新的物权法中，是否应该把它考虑进去，因为这真的是对物的权利。”

关于物业的问题，渠涛指出：“物业的服务和管理是分不开的。服务就是我们现在合同法草案里面规定的权利义务，管理我觉得不可缺少，因为物业服务这项合同并不是局限于当事人的合同，它涉及到很多人，这样合同本身包括服务履行会涉及到一个社区的稳定。虽然现在的物业管理条例把定级等机制都取消了，好像是放到社会、放到市场。但对物业服务企业或者协会来说，还是应该有一定的標准。这个又不是物权法里面规定的，怎么样与行政法衔接，我想这是非常重要的一件事情。”

除此之外，现在典当行的兴起也引发了社会的关注，典当行一方面继承了一些传统的做法，同时也有新的创造。对此，渠涛表示：“我觉得金融行业创造力比法律行业创造力要大的多，只要有社会现象，就应该有法律归置。所以典当行现在风风火火，又没有规矩可循，物权法里面是不是把典当的法律关系，到底属于什么，把它理清楚。”

总结来看，多数专家认为，编纂中国民法典仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。在物权效力上，应当明确物权的追及效力，协调海域使用权与其他权利之间的关系，妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上，明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件，指示交付无须以“依法占有”为前提，基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件，增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上，创设共用物制度，慎重对待“动产用益物权”，明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。

现存对民法体制编纂问题的探讨，无论是条文方面，还是技术方面都有来自各方的不同意见。虽然能实际参与到立法当中的机会不多，但此类探讨还是能对立法者和法典起草者起到一定的参考作用，对我们国家未来的立法也会有一定的促进和帮助。

（责任编辑姜懿翀）

作者：庄双博