国际商法复习总结

国际商法复习总结

国际商法复习总结 篇1

1.国际商法的概念和渊源

• 国际商法：国际商法---是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。

• 商事----包括买卖、代理、租赁、建造工厂、咨询、许可证交易、投资、项目开发、货运等一切经济活动。渊源：

（一）国际法规范

国际条约或公约； 国际惯例：2000年国际贸易术语解释通则

（二）国内法规范

制定法； 判例法----英美法系的重要渊源

2.合同法的重点（包括合同成立的基本程序；合同履行的原则（法、德；英、美）；违反条件与违反担保；各国违约救济方法；合同的消灭）3.合同的概念及成立的要素 概念: 合同----两个或两个以上的当事人，以发生、变更或者消灭民事法律关系为目的达成的协议。大陆法：合意(Consensu)。英美法：允诺（Promise)成立的基本要素：

1.Mutual Agreement（共同协议）；2.Reality（真实性）；3.Capacity of the Parties to contract（当事人订立合同的能力）；4.Consideration or Cause；5.Legality(Formalization and Content)（合法性）4.合同的成立

要约与承诺 ：

一、意思表示一致 承诺生效的时间：大陆法：到达主义 英美法：投邮主义 ；

二、对价----英美法中特有的。是指当事人间须存在“我给你是为了你给我”的关系。

对价的基本原则：(1)对价必须是合法的；(2)对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价；(3)对价必须具有某种价值，但不要求充足；(4)已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价；(5)对价必须来自受允诺人 约因----法国法中特有的。是指合同当事人所追求的最接近和最直接的目的。5.当事人订立合同的能力

各国一般规定，自然人中的未成年人、禁治产人都属于缺乏缔约能力的人，对于他们所订立的合同，根据情况，可能产生三种法律后果：具有约束力；可以撤销；无效

（一）未成年人

未成年人订立的合同的法律后果有：

1、有效合同：

（1）涉及必需物品和服务的合同；（2）对未成年人有利的合同

2、可撤销合同：这包括期间较长的或者与不动产有关的合同，未成年人欲撤销这类合同，须在未成年时或成年后的适当时间内进行。

3、无效合同：非必需品买卖和借贷合同是绝对的无效合同

（二）禁治产人

1、大陆法规定：一律无效

2、英美法规定：精神病人在其被宣告精神错乱后订立的合同一律无效，酗酒的人在酒醉时签订的合同可在酒醒后应其要求撤销。

（三）法人的行为能力 根据各国《公司法》的规定,公司必通过它的授权代理人才能订立合同,而且其活动范围不得超出其公司章程的规定。6.合同的形式

（一）英美法：

1、签字蜡封合同：英国法律规定：转让船舶、转让地产或地产权益、抵押合同必须采用签字蜡封的形式订立。美国大多数州已废止签字蜡封形式。

2、简式合同：必须要有对价支持的合同，但不等于完全不要式。英国法律规定某些合同必须以书面形式做成。

美国：不以书面形式作为合同成立的一项要件。但某些合同必须以书面形式做成。(二）大陆法系

法国：要式合同、商事合同为不要式

德国：以不要式为原则，要式合同为例外，如土地买卖合同要具备法定形式。中国：《合同法》：书面、口头、其它形式 7.合同的内容及构成

（一）合同内容的合法性 各国均要求合同内容必须合法。

1、英美法：

（1）、被成文法规定为非法的合同无效。（2）、普通法规定几类合同非法。如触犯刑律或民事侵权的合同、危害公共利益的合同等。

2、法国法

（1）交易的标的物是法律不允许交易的物品，如毒品（2）合同的约因不合法

3、德国法：法律行为和整个合同内容若违法即非法。

4、中国：《民法通则》：民事法律行为不得违犯法律和社会公共利益。合同内容的构成：

1、明示条款 ；

2、默示条款： 民商事惯例 8.合同意思表示的真实性

一、错误陈述：构成必须符合四个条件：

1、对事实的不正确陈述；

2、这一陈述确实诱引另一方进入合同 ；

3、陈述者在作陈述时有过错 ；

4、原告在情理中相信了被告的陈述

二、误解

1、英美法：身份误解、客体误解、条款误解。法律后果：撤销合同。

2、法国法：误解的严重程度必须达到阻止合意的成立时，才构成合同无效的原因。

3、德国法：意思表示内容的误解、意思表示形式上的误解。法律后果：可以撤销合同。

三、胁迫和不当影响 9.合同的解除

一、英美法：

1、合同因履行而解除 ；

2、合同因双方当事人协议而解除 ；

3、因合同的受挫而解除 ；

4、合同因违约而解除 ；

5、合同因法律规定的其他解除原因的出现而解除：合并、时效、混同、破产等。

中国合同法规定解除合同的情景：（1）一方违反合同，严重影响了经济利益；（2）在合同规定的期限内没有履行合同，而且在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；（3）发生不可抗力；（4）合同约定的解除合同的条件已经出现。

二、法国法：清偿、更新自愿免除、抵消、混合、标的物灭失、取消、时效、解除条件成就。

三、德国法：清偿、提存、抵消、免除 10.违约与救济 违约的形式

1、英美法：违反条件、违反担保 ；

2、法国法：不履行合同、延迟履行

3、德国法：给付不能、给付延迟 ；

4、中国：不履行合同或履行合同不符合约定 违约的救济：

1、损害赔偿

英美法：损害赔偿的方法是恢复原状 法国法：以金钱赔偿为主，以恢复原状为例外 德国法：以恢复原状为主，以金钱赔偿为例外

2、实际履行；

3、禁令

4、解除合同（重大违约、轻微违约）11.代理与国际商事代理的定义 12.国际商事代理的特征

1、其行为是具有法律意义的行为；

2、其根据为被代理人的授权或法律规定；

3、代理行为产生的权利和义务直接对被代理人发生效力；

4、代理的行为在法律上具有可代理性 13.调整国际商事代理关系的法律规范 • 国际惯例（无）

• 国内法规范----在调整国际商事代理关系中占据重要地位 • 中国：《民法通则》、《合同法》 14.代理权的产生

（一）大陆法

1、意定代理：本人的意见表示

2、法定代理：法律规定、法院选任、私人选任

（二）英美法

1、明示授权：口头或书面形式

2、默示授权：是指本人的授权意图，虽未通过书面或口头等明示方式表达出来但其行为或言词使另一人推断自己有代理权，也使第三人相信代理人有代理权。

3、客观需要代理：是指一个人受托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的代理权。

4、追认代理

15.国际货物买卖法的重点内容

1、《联合国国际货物买卖合同公约》 •

2、FOB、CFR、CIF •

3、买卖双方的义务 •

4、违约的救济方法

16.国际货物买卖合同的概念和特点 • 货物-----一切有形的动产。

• 特点------货物跨越国境的买卖关系。17.国际货物买卖的国际公约

（一）国际货物买卖统一法公约：采纳大陆法系国家的合同法原则，参加的国家不多

（二）联合国国际货物买卖合同公约：1980年通过，1988.1.1.生效

1、宗旨：建立国际经济新秩序

2、适用范围：

（1）缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖（2）由国际私法导致适用某一缔约国法律

（3）货物买卖：《公约》用排除法列明了七类货物不适用公约调整。18.国际货物买卖合同

一、当事人：《公约》规定：营业地分处不同缔约国的当事人或由国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

二、要约与承诺

（一）要约

1、要约与要约邀请

2、要约的撤回与撤销

撤回：在要约未生效前，撤回通知于要约送达受要约人之前或同时送达受约人。撤销：要约已生效，承诺通知未发出。但是： A、明示或以其它方式表明要约是不可撤销的，则不可撤销 B、受约人有理由信赖要约是不可撤销的，则不可撤销

3、要约的终止：被拒绝、过期、反要约、撤回、撤销 19.要约的消灭的原因有：

•（1）因要约人撤回或撤销而消灭； •（2）因要约期间已过而消灭； •（3）因受要约人的拒绝而消灭；

•（4）因受要约人对要约内容作实质性变更而消灭。20.承诺

1、承诺的有效条件

• ①承诺必须由受要约人作出； • ②承诺必须在要约的有效期间内进行； • ③承诺必须与要约的内容一致；

• ④承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。

2、承诺生效时间：投邮生效（英美法）、送达生效（大陆法）、了解生效（意大利）• 《公约》：送达生效

21、国际上有较大影响的国际商业惯例

（1）1932年华沙---牛津规则；（2）1941年美国对外贸易定义；（3）2000年国际商会国际贸易术语解释通则

22.运输方式和相应的Incoterms 2000术语

1、适用于任何运输方式

E组

EXW 工厂交货(……指定地点)

F组

FCA 货交承运人(……指定地点)

C组

CPT 运费付至(……指定目的地)

CIP

运费、保险费付至(……指定目的地)

D组

DAF 边境交货(……指定地点)

DDU 未完税交货(……指定目的地)

DDP 完税交货(……指定目的地)

2、只适用于海运及内河运输

F组

FAS 船边交货(……指定装运港)

FOB 船上交货(……指定装运港)

C组：

CFR 成本加运费(……指定目的港)

CIF 成本、保险费加运费(……指定目地港)

D组

DES 目的港船上交货(……指定目的港)

DEQ 目的港码头交货(……指定目的港)

23.几种主要价格术语 • FOB，CFR，CIF • FCA，CPT，CIP • 区别: •

1、在适用范围上：FCA、CIP、CPT适用于各种运输方式，包括多式联运；而FOB、CFR、CIF主要适用于海运。

2、在交货地点上：FCA、CIP、CPT在内陆，后者在装运港。

3、在风险转移上：FCA、CIP、CPT以货交承运人为界线，后者以货物在装运港越过船弦为界。24.国际支付法律制度

一、票据：汇票、本票、支票 •

二、支付方式：

1、汇付：信汇、电汇、票汇

2、托收：《统一托收规则》：付款交单、承兑交单 • 当事人：付款人、委托人、托收行、代收行 •

3、L/C：UCP600 • 银行信用：单单相符、单证相符

• 当事人：开证申请人、开证行、受益人、议付行、通知行 25.托收的定义和基本做法

托收是指债权人（出口人）出具汇票，委托银行向债务人（进口人）收取货款的一种支付方式。

基本做法：由出口人根据发票金额开出以进口人为付款人 的汇票，向出口地银行提出托收申请，委托出口地银行（托收行）通过它在进口地的代理行或往来银行代向进口人收取货款。26.托收业务流程

27.跟单托收的种类

托收可根据所使用的汇票的不同，分为光票托收和跟单托收。国际货款的收取大多采用跟单托收。在跟单托收情况下，根据交单条件的不同，可分为：

（一）付款交单（Documents against Payment ,D／P）

～是指出口人的交单是以进口人的付款为条件。按付款时间的不同，可分为：

（1）即期付款交单(Documents against Payment at sight , D/P at sight)。～是指出口人发货后，开具即期汇票连同货运单据，通过银行向进口人提示，进口人见票后立即付款，进口人在付清货款后向银行领取货运单据。

（2）远期付款交单(Documents against after sight , D/P after sight)。

～是指出口人发货后，开具远期汇票连同货运单据，通过银行向进口人提示，进口人审核无误后，即在汇票上进行承兑，于汇票到期日付请货款后，再领取货运单据。

（二）承兑交单（Documents against Acciptance ,D／A）•

指出口人的交单是以进口人在汇票上承兑为条件。28.信用证的收付程序：

29.信用证

（一）信用证付款的性质

信用证 是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件。

在信用证支付方式下，开证行成为首要付款人，故属于银行信用。

（二）信用证方式有以下三个特点：



1、付款人只能是银行。（银行信用）



2、信用证虽以贸易合同为基础，但 信用证一经开出就成为独立于合同之外的另一种契约。开证银行只受信用证的约束而与该合同完全无关。（根据买卖合同又独立于合同）

3、信用证是一种单据的买卖。

实行严格相符原则，不仅要做到“单证一致”，还要做到“单单一致”。（银行凭单付款，不问货物）30.货物所有权与风险的转移

（一）所有权的转移 •

1、英国：

• 《英国货物买卖法》区别特定物与非特定物的买卖

•（1）特定物----取决于双方当事人的意思，货物所有权应在双方当事人意愿转移时移转。

•（2）非特定物----在货物特定化以前，所有权不移转于买方。•

2、美国：《美国统一商法典》：把货物确定在合同项下以前，货物的所有权不移转于买方。

3、法国：《法国民法典》：货物所有权在合同订立时由卖方转移到买方。•

4、德国：《德国民法典〉：货物所有权是在卖方将货物交付买方是发生转移；在卖方必须交付物权凭证的场合，卖方则通过提交物权凭证完成所有权转移。而不动产买卖的所有权转移则以完成登记的时间为准。•

5、中国：

• 《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（二）风险的转移 风险分担的原则：

1.以交货时间确定风险的原则；2.过失划分的原则；3.国际惯例优先原则；4.划拨是风险转移的前提条件 风险转移的时间：

1、涉及运输的交货；2.在途货物的交货；3.不涉及运输的交货 31.国际海上货物运输合同 海上运输合同的分类：

1.班轮运输（提单运输、另单运输、件杂货运输）2.租船运输

32.关于提单的3个国际公约

33.提单的定义和种类 • 提单的定义

• 第71条：提单，是指用以证明海上货物 运输合同和货物已经由承运人接收或者 装船，以及承运人保证据以交付货物的 单证。(功能定义）• 提单和其他运输方式中的运输单据区别 的关键：交货凭证、可转让 • 提单的种类

• 已装船提单和收货待运提单（shipped B/L, received for shipment B/L)• 记名提单、指示提单和不记名提单(named B/L, order B/L, Blank B/L)• 清洁提单和不清洁提单(clean B/L, foul B/L)• , charterparty B/L)• 其他特殊的提单：倒签提单、预借提单 34.承运人的义务

1、适航

承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。时间、内容、主观标准

2、管货

承运人应当妥善地、谨慎地装 载、搬移、积载、运输、保管、照料和 卸载所运货物。

标准、内容、时间

35.在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任 : •（1）船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；

•（2）火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外； •（3）天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故； •（4）战争或者武装冲突；

•（5）政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押； •（6）罢工、停工或者劳动受到限制；

•（7）在海上救助或者企图救助人命或者财产； •（8）托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为； •（9）货物的自然特性或者固有缺陷； •（10）货物包装不良或者标志欠缺、不清； •（11）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；

•（12）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失 造成的其他原因。承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第2项规定的原因外，应当负举证责任。

36.国际货物保险的定义和种类

概念----国际货物运输保险是指保险人（保险公司）与投保人（买方或卖方）签订合同约定，投保人支付规定的保险费，在货物遭受国际运输途中约定的保险事故时，由保险人负责给予约定的保险受益人（被保险人）补偿的行为。37.订立保险合同应遵循的原则 • 绝对诚信原则（最大诚信原则）– 披露(disclosure)– 陈述(representation)– 不得违反担保

• 保险利益原则 • 补偿原则 •近因原则 38.可保利益 • 可保利益：

– 保险人对保险标的具有的合法的利害关系。

– 被保险人对保险标的有可保利益才能订立保险合同，否则所订立的合同无效。

• 被保险人对下列事项具有可保利益：

– 对保险标的的所有权、占有权 – 担保物权和债权

– 因标的物的保全可得到的利益或期得利益

39.国际货物保险合同的相关内容

一、国际货运保险合同的当事人和关系人 •

1、当事人：保险人、投保人、被保险人

2、关系人：与保险合同有关的是受益人、保险代理人、保险经纪人和保险公证人等。

二、国际货运保险合同中的有关用语

1、保险标的----国际货运中的货物及其有关责任

2、保险价值----是订立保险合同时货物在起运地的发票价格加上运输费用和保险费的总和。

3、保险金额----是保险合同的最高赔偿限额。•

4、委付----是放弃物权的一种法律行为。

三、国际货运保险合同的成立（要约----承诺）、变更（保险事项、保险责任的变更）和转让（背书转让）40.海上货物运输保险

一、货物运输保险的范围

1、保障的危险：海上风险和外来风险。

•（1）海上风险（海难）：恶劣气候、沉没、搁浅、触礁、碰撞、失踪、破船

•（2）外来风险：是指外来原因引起的损失。失火、偷窃、提货不着、雨淋、短量、沾污、渗漏、破碎、受潮受热、串味等。•

2、保障的损失：全部损失与部分损失 •（1）全部损失：实际全损、推定全损 •（2）部分损失：单独海损、共同海损

• 单独海损----一般由个别货主、船方或其承保人单独负责。

• 共同海损----通常是由利害关系人船方、货方和运输方按获救价值共同分担。41.承保风险

• 风险分为：海上风险、外来风险 • 海上风险分为：自然灾害、意外事故

• 外来风险分为：一般外来风险、特殊的外来风险 42.损失

分为：（1）全部损失：实际全损、推定全损（2）部分损失：共同海损、单独海损。

43.共同海损的定义和构成条件

• 共同海损定义：指在海上运输中，船舶、货物遭到共同危险，船方为了共同安全，有意何合理地做出特别牺牲或支出的特殊费用。共同海损成立必须具备以下四个要件：

•（1）必须确有危及船、货共同安全的危险存 在； •（2）共同海损的措施必须是有意而合理的； •（3）共同海损的牺牲和费用必须是特殊的； •（4）共同海损措施必须具有效果。44.单独海损和共同海损的比较

45.代位和委托

• 代位权（Subrogation），是指保险人在支付保险金后，从被保险人处所取得的，代替被保险人行使被保险人的一切权利和对有过失的第三人追偿之权利

• 委付，是指在保险标的发生推定全损的情况下，由被保险人把保险标的之所有权转让给保险人，而向保险人请求赔偿全部保险金额。委付仅仅适用于推定全损之情况下。

海上保险委付的成立，须具备以下条件：

（1）委付应以推定全损为条件；（2）委付应就保险标的的全部提出请求；（3）委付不能附加任何条件；（4）委付须经接受方接受为有效。代位与委托的区别：

• 代位产生的原因是货物损失是由第三者的过失或疏忽引起的，委付是发生在推定全损的情况下产生的；代位一般保险公司都会接受，而委付是被保险人单方行为，保险公司有可能接受，也可能不接受。46.海洋运输货物保险条款picc 基本险别：平安险（FPA）、水渍险（WPA/WA）、一切险（AR）附加险别：一般附加险、特殊附加险。47.一般附加险

偷窃提货不着险（Theft，Pilferage and Non-delivery，T.P.N.D.）②淡水雨淋险（Fresh Water Rain Damage, 简写F.W.R.D.）③短量险（Risk of Shortage）

④混杂、沾污险（Risk of Intermixture & Contamination）⑤渗漏险（Risk of Leakage）

⑥破损、破碎险（Risk of Clash & Breakage）⑦串味险（Risk of Odor）

⑧受热、受潮险（Damage Caused by Heating & Sweating）⑨钩损险（Hook Damage）

⑩包装破损险（Loss or Damage Caused by Breakage of packing）⑾锈损险（Risk of Rust）• 一般附加险不能单独投保，它们全部包括在一切险之中。或是投保人在投保了平安险或水渍险后，根据需要加保其中一种或几种险别。48.特别附加险

• ①交货不到险 • ②进口关税险 • ③舱面险 • ④拒收险 • ⑤黄曲霉素险

• ⑥出口货物到香港(九龙)或澳门存仓火险责任扩展险

49.海洋货物保险条款（ICC）

• 协会货物条款（A）——ICC（A）• 协会货物条款（B）——ICC（B）• 协会货物条款（C）——ICC（C）# 协会战争险条款（货物）# 协会罢工险条款（货物）* 恶意损害险条款

说明：前三项可以独立投保；第四、五项征得保险人的同意也可单独投保；第六项只能作为附加险别投保。50.产品责任法的概念和特征

产品责任法----调整产品的制造者、销售者因制造、销售缺陷产品造成产品使用者损害所引起的赔偿关系的法律规范的总称。51.产品责任法重要的术语

（一）产品 美国：产品----是指任何经过工业处理的物品，包括可移动的和不可移动的各种有形物和无形物及天然产品。欧洲：产品----一切可移动的物品。

（二）缺陷

美国：两个标准

1、产品安全性的期望-----是指一项产品应该具备普通消费者或使用者在可预见的该 产品的可能使用范围内认为它应该具有的安全性。如果产品不具 备此种安全性就被认为是有缺陷。

2、效益一危险 性分析(Benefit-Risk Analysis)。据此 , 法院如果认为某项产品对社会的用途远超过其具有的潜在的危险性就不认为它有缺陷;反 之 , 则视其为有缺陷的产品。这一方法常被用来判定某项产品的设 计上是否存在缺陷的问题。

因此 , 产品责任法中所指产品的缺陷是指产品不安全、有危险 性 , 这与买卖法中所讨论的产品的缺陷不尽相同。后者所指的缺陷 范围较大 , 包括产品不符合合同规定的各种情形。(三)生产者(Producers)多数国家产品责任法中的 “ 生产者 ” 不能仅从字面上理解为产品的制造者 , 而应理解为对缺陷产品造成的损害应予负责的主体 , 它可能包括生产或销售过程中任一环节的经手者 , 即原材料或零 部件的制造人或供应人、成品的制造人、批发人、零售人、检验人、运输人或修理人等。不过 , 我国《产品质量法》中的 “ 生产者 ” 却仅指 产品的制造者。(四)产品消费者(Consumers of Product 〉

各国产品责任法中的 “ 产品消费者 ” 不仅指可预见范围内的产品实际使用者 , 而且还包括可合理预见范围内的使用者亲友 , 甚至旁观者〈 by-standers)。这些 “ 产品消费者 ” 因缺陷产品遭受了损害 , 便可以以原告身份向存关 “ 生产者 ” 提起产品责任诉讼。(五)产品责任(Product Liability)产品责任指产品存在缺陷而致他人人身或财产损失 , 该产品 的生产者应承担的赔偿责任。

51.产品责任的概念和构成条件

所谓产品责任，是指由于产品存在瑕疵或缺陷而导致产品消费者或其他第三人遭受人身或财产损害时，该产品生产者或销售者应当承担的一种损害赔偿责任。产品责任的构成主要由以下三个要件：

1、产品存在瑕疵或缺陷；

2、给产品的消费者或其他第三者造成人身或财产的损害；

3、消费者或其他第三者所遭受的损害 必须与产品的缺陷之间存在因果关系。52.美国的产品责任法

一、归责原则

美国并不存在一部统一的“产品责任法“，其产品责任法实际上是由联邦和州一些制定法中关于产品责任的规定和具有先例约束力的有关判例所构成。

（一）过失责任理论 受到伤害的消费者,可以有关责任方由于疏忽大意未能履行小心谨慎之责这一法律义务,以致使产品有缺陷造成损害为由提起诉讼 , 这就是过失责任理论。

但原告必须证明 : 被告负有小心谨慎之义务;被告因粗心大意的过失行为未能履行此项义务;原告受到了伤害;原告的伤害与被告的过失之间有因果关系;由于被告的过失而使产品产生缺陷是造成原告伤害的近因。过失责任理论的关键问题是原告需证明被告在生

二、销售某一产品全过程的某一环节上有过失，即主观上有过错,致使本来能够避免的危害未能够避免。案例：

康特尔诉阿麦利隆五金制品公司案(1979)原告康特尔(Cantreil)因所使用的由被告之一的沃纳公司(Werner)生产的梯子突然断裂而被摔伤 , 遂以违反担保为由对梯子的生产 者沃纳公司、批发商阿麦利隆五金制品公司以及零售商摩尔公司(Mooce)提 起诉讼。

堪萨斯州地区法院对此案作出判决认为上述二销售商无过错 , 免于承担责任 , 而判决被告沃纳公司违反担保义务。该发生断裂的梯子是 MarkV型铅制小型家用扶梯。在此梯子的包装纸板上印有 “ 品质精良、轻便、耐用、安全 ” 等 , 字样 , 而且此梯子的使用说明书明确标明它能承受 200 磅以上的重量，并注明 ” 生产者保证梯子在被加以正常使用时没有材料或制造工艺上的缺 陷 "。法院认为这些说明构成了明示担保。原告体重只有 165 磅 , 事故发生时 原告并未在不正当地使用梯子 , 且梯子当时的情况与其离开被告工厂时完全 相同 , 故判决该公司违反了担保需承担损害赔偿责任。(三)错误说明理论(Theory of Misrepresentation)

错误说明理论----产品的销售者如果通过口头形式或通过广告、产品宣传手册、价目表等书面形式就其出售的产品的有关质量、性能做出了错误 的说明 , 且买方之所以购买某一产品就是因为依赖了该种说明 , 那 么受此产品伤害的买方有权向卖方索赔。

(四)严格责任理论(Theory of Strict Liability)

1、严格责任----是从事某种行为的人必须承担的一种绝对责任。

2、产品责任法中的严格责任----并非要求有缺陷产品的销售方承担无条件的绝对责任。原告只是无需证明被告有过失 , 但仍需证明产品有缺陷 , 且原告的伤害与该产品的缺陷之间存在因果关系。53.原告在提起产品责任之诉时 , 虽无需证明被告有过失 , 但仍需证明下列几个要素 : 〈 1 〉被告是专门从事销售某 种产品的商人；

（2)产品到达买方时的状态与其被出售时的状态相比未发生重大 变化;(3)产品处于一种有缺陷的状态;(4)这种缺陷 使得使用者、消费者的人身或其财产处于不合理的危险之中;(5)在产品的缺陷与原告遭受的损失之间存在着因果关系。

被告-----受害方依严格责任理论可起诉的被告方包括产品的制造者、零部件制造者 以及批发商 和零售商 , 甚至 是产品的出租人。原告----是可以被合理预计到会因产品有缺陷而受到伤害的任何人 , 包括产品的最 终消费者或使用者 , 有的法院判决将旁观者也列入该理论所保护 的范围之内。54.美国产品责任诉讼中被告的抗辩

(一)过失责任中被告的抗辩 1.原告自己的过失行为

又称为原告的过失分担。这是指受害人因为自己的过失对于加害 产品的缺陷未能发现或对于缺陷可能引起的损害未能适当地加以 预防 , 应承担一部分责任。2.危险的承担

这是指原告明知产品危险仍自动或故意加以使用致使其受到伤害时 , 责任应由原告自己承担。3.明显的危险与非正常使用

美国有些法院 常以产品的危险十分明显为由拒绝判给原告任何赔偿。另外 , 也有的法院以产品使用者未将产品按其本来的目的加以使用或使用方 法明显不当为由要求原告自负责任。(二)担保责任理论下被告的抗辩 担保责任可在双方的合同中加以限制或排除。根据美国有关法律的规定 , 原告以担保责任理论为依据起诉索赔时 , 被告可以担 保已被限制或排除作为抗辩理由。但一般来说 , 法律不允许卖方明 确限制或排除其应当承担的产品责任。尤其是不能排除其产品造 成人身伤亡方面的责任。(三)错误说明原则中被告的抗辩 1.吹嘘

2.原告没有依赖错误说明(四〉严格责任原则下被告的抗辩

严格责任理论对原告最为有利。过失责任中被告的许多可行的抗辩理由不适用于严格责任 , 特别是被告一般不能以原告自己 的过失行为作为抗辩。但美国多数法院承认 , 危险的承担可以作为 一种有效的抗辩。55.主体范围

(一)承担产品责任的主体 在美国 , 承担产品责任的主体----是导致损害的缺陷产品的制造人、批发人、经销人、零售人、检验人、运输人、仓储人等一切经手产品的人。(二)受保护主体 受产品责任法保护的主体----为产品的购买人及其亲友和客人、可预见范围内的过路行人等。上述人员只要遭受了缺陷产品的不法损害,即可作为产品责任诉讼中合格的原告。56.损害赔偿的范围

损害赔偿的一般原则是补偿缺陷产品造成的可预见的人身损失或财产损害损失。但在特殊案情中还可能包含惩罚性赔偿。

(一)人身伤害损失----医疗费和康复费；因伤而耽误的收入;谋生能力降低或丧失所产生的损失;肉体伤残痛苦的补偿；伤残带来自卑感等精神痛苦的补偿。其中 , 精神痛苦的补偿数额在很多案件中被判得很高。(二)财产损失----直接损失+合理可预见的间接损失(三)惩罚性赔偿

在产品责任事故性质异常严重的案件中,受害人除可以要求一般的人身或财产损害赔偿外 , 还可以提出额外的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的具体数额则由陪审团决定,美国法律无限制性规定。

57.美国产品责任法律中对人身伤害的损害赔偿范围 •(1)难受与疼痛； •(2)精神上的痛苦和苦恼；

•(3)收入的减少和挣钱能力的减弱； •(4)合理的医疗费用。58.国际商事仲裁的定义和特征

• 国际商事仲裁----是指国际商事交易中的当事人,按照协议的方式自愿地将他们之间商事方面的权利与义务的争议交给仲裁员审议,并作出对争议各方都有约束力的裁决活动。•

2、特征

•（1）仲裁是一种自愿解决争议的方法。•（2）有较大的灵活性。

•（3）仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。59.国际商事仲裁的种类

（一）按照国际商事仲裁协议主体的法律地位的不同

1、不同国家的国民之间的商事仲裁（自然人、法人、其他法律实体，其法律地位平等）

2、国家与他国国民之间的商事仲裁（投资争议）•

（二）按参与仲裁程序的利害关系人人数不同 •

1、争议双方当事人之间的仲裁 •

2、争议多方当事人之间的仲裁

（三）根据审理国际商事争议的仲裁机构的不同 •

1、临时仲裁机构 •

2、常设仲裁机构

60.调整国际商事仲裁的法律规则

（一）国际公约

• 1、1958年《纽约公约》 • 2、1965年《华盛顿公约》

• 3、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》

（二）国内仲裁立法

• 中国1994年颁布《中华人民共和国仲裁法》

（三）国际商事仲裁案件应当适用的仲裁规则

• 1、1976年联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》

2、一般常设仲裁机构均有自己的仲裁规则：国际商会仲裁院仲裁规则、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则、美国仲裁协会仲裁规则、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 61.仲裁规则的特点： •

1、只对特定的当事人有拘束力

2、这些仲裁规则的适用不得与进行仲裁应当适用的法律相抵触 62.国际商事常设仲裁机构及其作用

一、常设仲裁机构的职能

1、接受当事人提出的仲裁申请，对仲裁管辖权问题进行初步审理 •

2、协助仲裁庭的组庭工作

3、撤销对仲裁员的指定和指定替代仲裁员

二、常设仲裁机构的作用及其实现 •

1、在起草仲裁协议中的作用 •

2、在选择仲裁员方面的便利 •

3、在仲裁程序中的作用

4、在促进仲裁裁决的承认与执行方面的作用 63.国际商事仲裁协议

一、国际商事仲裁协议的特征

• 国际商事仲裁协议----是当事人各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。

1、是特定的法律关系的当事人之间同意将他们之间的争议提交仲裁解决的共同的意思表示，而不是一方当事人的意思表示。

2、仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时也排除了法院对此案的管辖权。

3、一项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得以承认与执行的基本前提。

二、国际商事仲裁协议的效力 • 一项有效的仲裁协议的要件：

1、仲裁协议必须是双方当事人真实的意思表示 •

2、订立协议的双方当事人依照应当适用的法律，必须具有合法的资格和能力。

3、仲裁协议的内容应当合法 •

4、仲裁协议的形式必须合法

三、仲裁协议的无效与失效

1、仲裁协议的无效----是指仲裁协议不被有关国家承认而对任何人都无约束力的情形。

•（1）欠缺法定的有效要件。

•（2）订立仲裁协议时，该仲裁协议中所指定的仲裁人不存在（但很多国家在法律上并无次规定，法国有这项规定）。

2、仲裁条款的独立性----仲裁条款可独立于它所依据的合同而独立存在 •

3、仲裁协议的失效----是指由于出现某些法定事由而使原本有效的仲裁协议失去效力的情形。

•（1）各方当事人同意撤销或终止仲裁协议。

•（2）仲裁协议的一方当事人违反该仲裁协议而向法院起诉，另一方当事人不仅未对法院的管辖权提出异议，而且还积极参与诉讼程序。•（3）一方当事人迟迟不履行或拒绝履行指定仲裁员责任。•（4）当事人所选择的仲裁庭不存在。

•（5）仲裁裁决未能在约定或法定的时间内作出。

•（6）当事人在约定或法定的仲裁时效内提请仲裁。各国一般将法定的仲裁时效规定得与诉讼时效相同。•（7）仲裁裁决被法院撤销。

四、仲裁协议效力的确认 •

1、仲裁协议效力的确认机构

•（1）法院----不是确定仲裁协议效力的唯一机构，但法院是仲裁协议确定的终局机构。•（2）仲裁机构

五、仲裁协议的作用

1、对各方当事人具有约束力 •

2、排除法院对有关争议的管辖权 •

3、作为仲裁机构受理案件的最主要依据

4、作为有关主管机关承认和执行仲裁裁决的主要依据之一

六、仲裁协议的形式

（一）根据是否有书面形式划分：口头和书面两种形式

（二）根据是否包含在原国际商事合同中划分：仲裁条款和单独仲裁协议

七、仲裁协议的内容

（一）仲裁事项：民事、商事争议大多数能提交仲裁。但涉及当事人权利能力和行为能力的民事争议、配偶关系、收养关系和监护关系等亲属关系纠纷、工业产权纠纷、破产案件、证券案件等不得提交仲裁

（二）仲裁地点----与当事人利益密切相关，因为选择在何地仲裁，就意味着要适用该地的仲裁法和仲裁程序规则。当事人一般都力争在本国仲裁。•

（三）仲裁机构和仲裁程序规则 •

（四）仲裁员的确定

（五）仲裁裁决的效力----对当事人具有终局约束力。

八、仲裁协议的基本内容

仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁的法律适用、裁决效力 64.国际商事仲裁实体法适用的特殊性

• 1.在国际商事仲裁中，冲突规则并不是确定解决争议实体法的惟一根据，仲裁庭还可以基于当事人的授权无须借助任何冲突规则直接决定适用的实体法。

• 2.即使是通过冲突规则确定解决争议的实体法，国际商事仲裁中的仲裁庭则还需要解决“二级冲突”(Cnflict“an premier degre”)，即冲突法规则的选择和适用的问题。

• 3.在国际商事仲裁方面，由商事仲裁的自治性所决定，“意思自治”原则被作为最为重要和最基本的法律选择根据。

• 4.仲裁庭的管辖权是由仲裁协议授予的，除当事人约定适用某一特定的统一实体法规则以外，它没有必须适用的义务。

• 5.仲裁庭所适用的实体法，除国内规则以外，在许多案件(如国家作为一方当事人的争议案件)中，还可以适用国际规则(如国际法，包括国际惯例、一般法律原则等)。特别是在处理特殊案件时，仲裁庭还可以根据需要适用所谓“并存法”(Concurrent Law，或称“混合法”)，即将国际法或一般法律原则同特定国家的国内法结合起来加以适用。

• 6.仲裁庭所适用的法律，主要限于具有“法律”意义或属于法律范畴的实体规则外，还包括由当事人协议决定或由其授权经仲裁庭决定适用的不属于严格意义上的“法律范畴”的或者叫“非法律性”的实体规则，如国际贸易惯例、一般法律原则、商事习惯法(Lex Mercatoria)、合同条款以及公平与善意原则等等。

• 7.仲裁庭对于争议的案件可以不依据任何法律规则作出裁决，如友谊仲裁；或者在合同条款详尽和完备时，无需选择争议的实体法，而依据合同条款作出裁决。

65.国际商事仲裁实体法的确定方法

•(一)依据当事人意思自治原则来确定

• 在国际商事仲裁中，给予当事人协议选择实体法的权利，几乎是世界各国普遍一致的做法，也为国际商事仲裁公约和国际性仲裁规则所承认。而且，只要当事人表明了选择某个法律体系的意图，仲裁庭直接承认当事人选择的法律效力。

•(二)依据冲突法规则来确定

• 当事人没有明示的法律选择时，仲裁庭就肩负着选择仲裁实体法的任务。从国际商事仲裁实践的角度来考察，主要有以下4种选择： •(1)适用仲裁地国家的冲突规则； •(2)适用仲裁员本国的冲突规则； •(3)适用裁决执行国的冲突规则；

•(4)适用与争议有最密切联系国家的冲突规则。•(三)直接适用国内法的实体规则

• 在国际商事仲裁实践中，根据冲突规则确定解决争议的实体法，是一种传统的方法。尽管这种方法被世界各国所普遍采用，但它也有不少缺陷。• 最近几十年来，在国际商事仲裁实践中，出现了“直接适用国内法实体规则”的方法，即仲裁庭是根据案情需要，直接确定应适用的实体法规则。这既可以使仲裁庭摆脱确定和适用冲突规则的麻烦，又能满足国际商事仲裁自身对仲裁实体法的需要，扩展了适用实体规则的范围。

• 能够适应国际商事仲裁实践发展的需要，已被许多国家在商事仲裁立法和司法实践以及商事仲裁实务中所采用。• 直接适用实体法的方法突出特点表现在： • 1.仲裁实体法选择程序的简便性。• 2.仲裁实体法适用的灵活性和广泛性。• 但是，这种方法也有一些不合理性。66.仲裁庭及其管辖权限 •

一、仲裁庭的组成

1、三位仲裁员组成的仲裁庭 •

2、独任仲裁庭 •

二、仲裁员的资格

• 具有完全民事行为能力，不得与所审理的案件有直接的利害关系 • 中国的《仲裁法》对仲裁员的资格作了严格的规定

三、仲裁庭的管辖权----依据是当事人订立的仲裁协议（有效的协议）•

四、仲裁庭的权利与义务 •

（一）仲裁庭的权利

1、权利的来源（1）当事人之间订立的有效的仲裁协议；（2）仲裁所适用的仲裁规则；（3）仲裁应当适用的法律 •

2、权利

•（1）决定其管辖权限

•（2）决定仲裁程序和证据事项

•（3）作出保全措施和令一方当事人提供费用担保的决定 •（4）决定仲裁应当适用的法律 •（5）作出决定仲裁裁决的权力 •

（二）仲裁庭的义务 •

1、确定仲裁审理的范围

• 国际商事仲裁大多由常设仲裁机构审理 •

2、独立、公正地审理仲裁案件

• 独立、公正地审理当事人提交的仲裁案件，及时作出仲裁裁决，是仲裁庭最重要的责任和义务。

3、在当事人约定或仲裁规则规定的期限内作出裁决 67.仲裁程序

一、仲裁的申请、答辩与反诉

1、仲裁申请-----一方或双方当事人根据仲裁协议将现存的有关部门争议提请仲裁的意思表示。

• 申请书内容：申诉人和被诉人的名称和地址；申诉所依据的仲裁协议；关于案情的说明和各方当事人的争执点；申诉人的权利主张及其有关证据；申诉人指定的仲裁员姓名等。•

2、仲裁的答辩与反诉

• 仲裁的答辩----是被诉人针对申请人的指控和要求而作的答复和辩解。• 仲裁中的反诉----是指被诉人以申诉人为被诉人，针对申诉人原诉依据的同一合同关系或侵权关系而提出的与申诉人原诉请求相对抗的反请求，其目的在于抵消申诉人的原诉请求或维护自己的其他有关的正当权利。

二、仲裁的审理、取证与临时保全措施 •

1、审理----是指仲裁庭对案件所作的审查和核实活动的总称。•

2、仲裁审理的方式----口头和书面。

3、临时性强制措施----如扣押一方当事人的财产或争议中的财产等。•

4、仲裁审理中的调解

三、仲裁裁决是仲裁庭对当事人提出仲裁的争议问题所作出的处理结论 68.仲裁审理的程序

69.仲裁审理的特征和原则

特征：具有阶段性和程序性；参与人具有综合性；

原则：以开庭审理为主书面审理为补充；以不公开审理为主公开审理为补充 70.撤回仲裁申请、和解、调解

71.仲裁裁决

1、仲裁裁决的作出

2、仲裁裁决书的法律效力

3、仲裁裁决的种类

4、仲裁裁决的意义

72.涉外仲裁概述

1、如何理解涉外仲裁的含义？

2、涉外仲裁受案范围

73.涉外仲裁程序

1、涉外仲裁中的简易程序的特点；

2、简易程序的适用范围

3、我国涉外仲裁中的通常程序

74.仲裁裁决的撤销程序

75.仲裁裁决及效力

• 仲裁裁决----是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项作出的决定，此项决定对争议各方均有约束力。

• 仲裁裁决可分为最终裁决、中间裁决或部分裁决、追加裁决 76.作出仲裁裁决的方式

仲裁应当采用书面形式，并附具裁决所依据的理由。在三位仲裁员组成仲裁庭的情况下，若达不成一致意见，裁决应当根据多数仲裁员的意见作出。如果不能形成多数意见，则按首席仲裁员的意见作出。裁决应当有同意该裁决书内容的仲裁员签署。

77、仲裁裁决的效力及其异议

裁决一经作出，即对当事人具有法律上的拘束力。如果一方当事人不能自动履行，另一方当事人可请求法院强制执行。• 当事人撤销仲裁裁决：

1、仲裁裁决所依据的仲裁协议无效 •

2、仲裁程序不当 •

3、仲裁庭越权

4、仲裁庭的组成与当事人约定或应当适用的法律不符

• 以上情况均应当由申请人提供证据证明。如能证明有上述情况之一的，法院就可裁定撤销仲裁庭已经作出的裁决。

78.有权撤消国际商事仲裁裁决的法院----一般是仲裁所在国的法院 79.承认与执行外国仲裁裁决的依据

（一）执行地国的国内法----各国法院在承认与执行外国仲裁裁决一般不对仲裁裁决所涉及的争议实体问题进行司法复审，而只是依据本国法律或有关部门的国际公约对仲裁裁决所涉及的程序问题进行司法复审。•

（二）执行地国缔结或参加的双边或多边国际公约----1958年《纽约公约》

80.申请承认与执行外国仲裁裁决的程序和条件

• 申请人只要向执行地过的法院提交仲裁协议经公证的裁决书的正本或经认证的副本，以及仲裁协议之正本或经公证的副本。• 法院可拒绝执行外国仲裁裁决的五种情况：

1、订立仲裁协议的一方当事人依据对其适用的法律是无行为能力者 •

2、被申请人未能得到仲裁庭的适当通知 •

3、仲裁庭越权

4、仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的约定不符，或与仲裁地国的法律不符

国际商法复习总结 篇2

一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析： 第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销

售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。

二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。

三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。

国际商法作业 篇3

答：大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：

1》法律渊源不同。在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同，这种不同主要在 于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊 源，而判例不是正式的法律渊源。先前的判断不能作为司法判决的直接根据，法官与无权 通过判例创造法律规范。在英美法系，制定法、判例法都是法的正式渊源。但是，在法官 和律师的法律观念中，判例仍是第一位的，制定法只有在被应用到判决中才被视为法的渊 源。一般来说，法官在适用法律时，首先考虑适用的是普通法，而后是衡平法，最后才是 制定法。

2》法典编纂的不同。大陆法律的一些基本法律往往采用较系统的法典形式，在它的 主要发展阶段上，几乎都有代表性的法典。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断的增 多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。

3》法律分类的不同。大陆法系的国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基 础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4》诉讼程序的不同。由于历史的原因，大陆法系的诉讼程序以法官为中心，法官既 要帮助双方当事人理清争议的焦点，积极指导取证活动，还要在法庭上主动询问双方，积 极影响案件审理的过程。这种诉讼程序突出法官的职能，具有纠问式诉讼的特征。英美法 系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方争论的 “仲裁人”

而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序 2，什么是对价？简述其构成要件。

答：《票据法》第十条，第二款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”如果一方当事人提供不符合双方认可的对价，不仅构成民法中的违约责任，在票据法中也被认为是无对价，只有在事后追认同意的，才构成对价。对价是一方被赋予的某种权利、利益、好处、或利润，或是另一方承担的容忍、损害、损失或责任。其构成要件是：（1）对价必须合法；（2）对价须是待履行或已履行的对价，过去的对价不能构成有效的对价；（3）已经存在的义务和法律义务不能作为对价；（4）对价须具有真实价值，但 毋需完全等价；（5）对价必须来自受允诺人包括其代理人；（6）放弃有效的诉权构成对价；（7）部分支付不能作为偿还全部债务的有效对价，但这一规则受到禁反言规则的制约。

3.简述两大法系违约责任对成立条件的规定。

答：大陆法系国家的法律规定，违约责任的成立原则上应具备四个条件：（1）行为人有过错；（2）行为人有不履行或不完全履行合同的行为；（3）有财产上的损害事实；（4）行为人的违约行为与损害结果之间有因果关系。英美法系国家的法律规定，凡允诺人没有履行其合同义务，就属违约。不管允诺人是否有过错，也不管是否造成了财产上的损害事实，均不影响违约责任的成立。

4.什么是汇票的背书？简述其法律特征。

答：背书是一种票据行为，是票据权利转移的重要方式。背书从按目的可以分为两类：一是转让背书，即以转让票据权利为目的的背书，二是非转让背书，即以设立委托收款或票据质押为目的的背书。商业汇票均可以背书转让，背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手付款的责任。背书人在汇票得不到付款时，应当向持票人清偿

（一）被拒绝付款的汇票金额；

（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；

（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。背书是一种要式形为，背书必须记载下列事项：

（一）被背书人名称；

（二）背书人签章。未记载上述事项之一的，背书无效。背书时应当记载背书日期，未记载背书日期的，视为在汇票到期日前背书。背书记载“委托收款”字样，被背书人有权利代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。汇票可以设定质押。质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。票据出票人在票据正面记载“不得转让”字样的，票据不得转让（丧失流通性）。其直接后手再背书转让的，出票人对其直接后手的被背书人不承担保证责任，对被背书人提示付款或委托收款的票据，银行不予以受理。票据背书人在票据背书人栏记载“不得转让”字样的，其后手再背书转让的，记载“不得转让”字样的背书人对其后手的被背书人不承担保证责任。银行本票仅限于在其票据交换区域内背书转让。背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有票据上的效力。将汇票的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书背书无效。汇票被拒绝付款或超过提示付款期限的，不得再背书转让，背书转让的，背书人应当承担票据责任。背书应当记载在票据的背面或者粘单上，而不得记载在票据的正面。背书栏不敷背书的，可以使用统一格式的粘单，粘附于票据凭证上规定的粘接处。粘单上的第一记载人，应当在票据和粘单粘贴处签章。如果背书记载在票据的正面，背书无效。因为背书记载在票据正面，将无法确定背书人的签章究竟是背书行为，还是承兑行为，还是保证行为，因而也不能确认该签章的效力。

5.什么是票据行为？具有哪些法律特征？ 答：

（一）票据的概念。票据一词有广义和狭义之分。广义的票据，是指商业活动中 的一切票证。包括各种有价证券和凭证。如：股票、债券、本票、提货单、车船票、借据 等。狭义的票据，是指发票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金 额的有价证券。根据我国《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票。本章所指票据 仅指狭义的票据。

（二）票据的法律特征：

（1）票据是完全有价证券。票据与一定的财产权利或价值结合在一起，并以一定货币 金额表示其价值。票据的权利与票据不可分开。票据的权利随票据的制作而发生，随票据 的出让而转移，占有票据，即占有票据的价值。不占有票据，就不能主张票据权利。

（2）票据是要式证券。票据的格式是由法律规定的，必须根据法律规定的必要形式制 作，票据才能有效。如我国《票据法》规定了汇票、本票、支票必须记载的事项，为记载规定事项的，票据无效。

（3）票据是一种无因证券。票据的持票人行使票据权利时，无需说明其取得票据的原因，只要占有票据就可以行使票据权利。至于取得票据的原因，持票人无说明的义务，债务人也无审查的权利，即使取得票据的原因关系无效，对票据关系也不发生影响。票据的无因性，有利于保障持票人的权利和票据的顺利流通。

（4）票据是流通证券。票据在到期前，可以通过背书方式转让而流通。票据的流通性是票据的基本特征。票据若不能流通，就不能成其为票据。（5）票据是文义证券。票据上的权利义务必须以票据上的文字记载为准。有关票据债 权人或票据债务人，均应当对票据上所记载的文义负责，不得以任何方式或理由变更票据上文字记载的意义。

（6）票据是设权证券。票据是创设权利，而不是证明已经存在的权利。票据一经作成，票据上的权利便随之而确立。如一张空白支票，出票人在金额一栏填多少金额，该支票便具有多少金额的金钱债权。

（7）票据是债权证券。票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载 的一定数额的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，因此票据是一种金钱债权证券。6.什么是专有技术？简述其法律特征。

答：对专有技术的称呼、含义及解释不尽一致，较有影响且被许多国家采用的定义是1969年在布达佩斯召开的保护工业产权会议上由匈牙利代表团提出的：“专有技术指享有一定价值的、可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。” 专有技术是技术的一种，除具有一般技术所具有的共性外，它还具有自己的特性，它区别于一般技术的特征主要表现在以下几个方面。（1）专有技术的非专利性。专有技术是未取得工业产权的人类智力成果，是人们在生产、经营实践中所获得的认识和经验的总和。由于某些原因，此项技术没有获得专利权，不具有专利所具有的独占性，是一种非专利技术。这一特性是专有技术与专利技术区别的界限，但并不是说专利技术中就不会有专有技术。（2）专有技术的秘密性。秘密性是专有技术的基本特征，也是其存在和获得法律保护的前提和关键。专有技术的秘密性是指该技术仅为持有人以及相关的少数人掌握，不为公众所知，持有人对其采取了相应的保密措施，经过正常的合法渠道他人无法获悉。一项专有技术一旦丧失其秘密性．为公众所知，任何人都可以随意应用而不付任何费用，这一技术也就丧失。（3）专有技术的实用性。这一特征要求专有技术必须具有独特性，它和专利技术一样必须有一定的新颖性和创造性，能够应用于实践。实用性是理论变为实践的条件，也是专有技术存在的基础。（4）专有技术的可传授性和可转让性。可传授性是指专有技术可以被同等专业人员所掌握，他们应用专有技术可以获得与持有人相同的经济效益。对于持有人所特有的功能不能为他人所掌握则不属于专有技术。（5）专有技术的动态性。专有技术作为技术的一种，不是静止不变的。研究人员在技术的应用过程中，不断对其进行改进、更新，特别是在当今技术爆炸时代，技术更新更加频繁。专有技术和其它技术一样要求其不断更新以适应不断发展的实践需要，这样也可以保证专有技术的新颖性，提高其经济价值。7.什么是提单？提单具有哪些重要作用？

答：提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

提单的主要关系人是签订运输合同的双方：托运人和承运人。托运人即货方，承运人即船方。其他关系人有收货人和被通知人等。收货人通常是货物买卖合同中的买方，被通知人是承运人为了方便货主提货的通知对象，可能不是与货权有关的当事人。如果提单发生转让，则会出现受让人、持有人等提单关系人。提单有三个作用，一是承运人与托运人之间的收货凭证；二是物权凭证；三是运输合同的证明。提单通常需要一式三份。提单应具有发货人姓名、收货人姓名、地址、目的港、货物形状、运费和其他费用，全套提单页数，承运人收货日期及签字。应注意，提单内容应与发票及货物包装（裸装货物除外）相符。

8.什么是有限责任公司？简述其特征。

答：有限责任公司，又称有限公司（CO，LTD）。有限责任公司指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。有限责任公司的特征： 第一，有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司负责。第二，人资两合性，有限责任公司的人合性，主要表现在公司股东之间，有点类似于合伙。第三，封闭性既非公开性，在股东人数上，一般不超过50人。第四，设立程序简单，一般来说，只要具备公司法具备的条件，即可申请开户。第五，股东对公司活动存在积及参与。第六，组织机构灵活，对于股东人数少，规模小的，可以设一名执行董事，不设董事会或设一至两名监事，不设监事会。第七，规模具体升缩性，可大可小。

9.什么是股份有限公司？简述其特征。

答：股份有限公司全部注册资本由等额股份构成并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。其主要特征是：公司的资本总额平分为金额相等的股份；股东以其所认购股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；每一股有一表决权，股东以其持有的股份，享受权利，承担义务。股份有限公司的特征主要有：(1)股东人数具有广泛性。股份有限公司产生的原因在于适应社会化大生产对巨额资本的需求，股份有限公司通过向社会公众广泛地发行股票来筹集资本，任何投资者只要认购股票和支付股款，都可成为股份公司的股东，这使得股份有限公司的股东人数具有广泛性的特点。(2)股东的出资具有股份性。股份有限公司的全部资本划分为金额相等的股份，股份是构成公司资本的最小单位。这种资本股份化的采用，便于股东股权的确定和行使。(3)股东责任具有有限性。股份有限公司的股东对公司债务仅以其认购的股份为限承担责任。(4)股份发行和转让的公开性、自由性。股份有限公司的的这一特征是区别于其他各种公司的最主要特征。（5）公司经营状况的公开性。由于公司的股份发行和转让的公开性、自由性，使得股份有限公司的经营状况不仅要向股东公开，还要向社会公开。（6）公司信用基础的资合性。股份有限公司的的信用基础在于其公司资本和资产，这与股东的有限责任是联系在一起的。

10.什么是国际商事仲裁协议？具有哪些特点？

国际商法教案2014 篇4

教学目的：通过本章教学，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的基本法律制度。初步建立法律观念。教学内容：国际商法的基本概念；两大法系的形成、特点及其发展趋势。教学重难点：两大法系的形成、特点及其发展趋势。教学时数：2课时。

第一节 国际商法的概念和渊源

[案例] 一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。按《法国民法典》，年龄在21岁以下的人结婚须征得父母的同意，而且这一点是必要条件。然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，不影响婚姻效力。问：此案应适用哪国法律，结果应如何？

一个19岁的西班牙人A在中国缔结一份供应钢材的合同，逾期未交货，合同的中方当事人诉至中国法院，要求A承担法律责任，A以自己19岁未达到西班牙法律21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。此案应如何判决？

一、国际商法的概念

国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总和。

概念分析：

1.国际商法是法律规范的总合

法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。法律与道德规范的不同：

（1）起源不同: 道德起源于原始社会

（2）表现形式不同: 道德存在于认的思维中

（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的 一致性,道德强调义务。（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论（5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总和。A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。

B.商事关系包括:（1）商事组织关系

（2）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。

二、国际商法的历史 [国际商法历史发展简图]

古罗马时期出现了商法规范（萌芽）

11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性）二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）

三、国际商法与邻近法律部门的关系

（一）国际商法与国际公法

（二）国际商法与国际私法

（三）国际商法与国际经济法

（四）国际商法与国内商法

四、国际商法的特点 1.国际商法的技术性 2.国际商法的统一性 3.国际商法的迅捷性

第二节 国际商法的渊源

一、国际条约

（概念）即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。

* 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.* 影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》

二、国际惯例

（概念）即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。*影响较大的有： 1990年《国际贸易术语解释通则》 ；1983年《跟单信用证统一惯例》

三、国内立法

* 世界主要国家的商事立法: 法国---1673年<商事条例>--路商

1681年<海事条例>--海商

1807年<法国商法典> 共4编,648条

[性质] 商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法 [内容] 1.通则 2.海商 3.破产 4.商业裁判权

四、国内判例

判例法，即由法官的判决形成的法律规则。英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。

英国的法院组织、英国的先例约束力原则 * 英国的法院组织 高等法院

1.高级法院 ——高级法庭————商事法庭

海事法庭

枢密大臣法庭——企业法庭 破产法庭 亲属法庭

2.王冠法院 3.上诉法院

⊙上议院上诉委员会 低等法院 1.治安法院 2.郡法院 * 英国的“先例约束力原则”

1.上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。

3.高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。

*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。美国的法院组织、美国的先例约束力原则 * 美国的法院组织

联邦法院最高法院：设在华盛顿。由首席法官一人，法官八名，有违宪监督权。

联邦上诉法院：共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件 联邦地区法院：共94所，分设在各州境内。实行独任制 1.州法院第一审法院

（1）有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件?（2）普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件? 2.州的上诉法院 3.州的最高法院

* 美国的先例约束力原则 1.在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。

2.在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。

3.联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。

4.联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。*联邦法院和州法院的管辖权

联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的依据：

（1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件。

（2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者，联邦法院有管辖权。

第三节 两大法系的结构及其特点

一、法系

法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。

二、西方两大法系 1.大陆法系

即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

2.英美法系

即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

（一）罗马法

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法---《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对世界法学的发展具有深远的影响。《国法大全》由四部法律汇编组成：

1.《学说汇编》它收集了罗马历史上著名的法学家的著作。2.《法学阶梯》是一种法学教本。

3.《优士丁尼安法典》是历代皇帝敕令的汇编。

4.《新律》是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令，由私人编纂而成。

（二）罗马法对大陆法的影响

罗马法对大陆法的影响是直接的，而且是深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。

（三）罗马法对英美法系的影响

英美虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英美还是有一定影响的。主要表现在以下几个方面：

1.对教会法的影响。教会法的主要渊源是罗马法。教会法院主要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成有很大影响。

2.对商法的影响。英国的商法同欧洲各国的商法基本一致，受罗马法的影响很大。

3.对衡平法的影响。为匡正普通法的不足，十四世纪英国设立了独立的衡平法院，由于其法官多由精通罗马法的僧侣担任，他们可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此罗马法就渗入了衡平法。

四、大陆法的结构、渊源及其特点

（一）大陆法的结构

1.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法。私法是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。

2.大陆法各国都主张编纂法典。

（二）大陆法的渊源

1.法律。包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。

2.习惯。法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论。

3.判例。原则上不承认判例的效力，但也有例外。

4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。

（三）大陆法各国的法院组织 大陆法各国的法院组织虽各有特点，但也有共同之处。主要表现在：

1.法院的层次基本相同。各国法院分为三级：第一审法院；上诉法院；最高法院。

2.各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的结构、渊源及其特点

（一）英国法

1.英国法的结构及其特点

把法律分为普通法和衡平法两部分。二者的区别：

（1）救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法, 衡平法新增了实际履行和禁令。

（2）诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件,衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件。

（3）法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。

（4）法律术语不同 2.英国法的渊源 A.判例法。

B.成文法。只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。C.习惯。只有1189年前的习惯才具有约束力。

（二）美国法 1.美国法的结构

A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。B.把法律分为联邦法和州法两部分。

*根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等。

2.美国法的渊源（1）判例法（2）成文法

六、两大法系的区别

1.法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。

2.诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。

3.对法的分类不同。公法与私法。普通法与衡平法。4.法律术语不同。

七、两大法系的发展趋势

两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合。

课后思考题：

1、如何理解跨越国界的商事关系？

2、简述国际商法的历史沿革。

3、如何理解英国的先例约束力原则？

第二章 商事组织法

教学目的：通过本章的学习，使学生掌握合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。

教学内容：合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范。公司的形式、设立及经营管理规范内容。

教学重难点：合伙人在执行合伙事务中的权利与义务；合伙的内部关系；合伙债务清偿与第三人的关系；有限责任公司和股份有限公司的设立条件极其管理机构职权。

教学时数：6课时。

第一节 合伙法

[案例] 李某在××郊区王某家租了4间房子开粉条厂，李某要给王某租金，但王某要利润的1/4，双方同意。第一年生意红火，李某给王某1.8万元，第二年1万元。后来李某扩大生产多处开厂，结果导致供大于求而出现亏损，到第五年李某已欠债5万元，而且李某自己已无力偿债，债主找王某要债。问：王某是否应还债？

一、合伙企业的概念及特征

（一）合伙的含义与类型 1.含义

所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。

2.种类

（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。

（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。

（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。

（二）合伙企业具有以下主要特征

1.两个或两个以上的投资人共同设立。其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。

2.合伙协议为基础。

合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。

3.伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。[案例] 何某与余某合伙经营文具批发业务，由于经营不善，不到一年时间，两人欠外债20万元。债主多次上门催讨，因何某资金紧张，余某还清了他与何某的20万元欠款。此后，余某多次向何某催要其应分担的10万元债务。由于何某连续几年做生意亏本，实无支付能力。何、余二人在合伙经营前，共同在本市繁华地带各购了一套住房，当时时价9万元，现已升值为13万元。住房是何某的主要财产，为了避免将此房抵债，他便有意将自己的住房赠给前妻文某，并办理了相关手续。而文某几年前与何某离婚后，在某外资企业工作，收入颇丰。何某和文某离婚后都未再婚，两人都有意复婚。此后，何某告诉余某，自己的住房已归前妻文某所有，已无财产偿还10万元债务。该案应如何处理？

4.伙人对企业债务均负无限连带责任。其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。

5.伙企业不能取得法人资格。与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。

二、特殊合伙 1.隐名合伙 2.有限合伙

一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙形式。

三、合伙的设立

（一）设立条件

1.有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。2.有书面合伙协议。合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。在合伙协议中，应当载明的事项是必要事项，是合伙协议不可缺少的内容，任何一项未载明的，则该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分配和亏损分担的办法”中未约定利润分配和亏损分担比例的，适用法律的规定，即由各合伙人平均分配和分担，而不影响该合伙协议的效力。可以载明的事项是非必要事项，是合伙协议中可有可无的内容，未载明的，并不影响合伙协议的效力。经全体合伙人协商一致，可以对合伙协议修改或者补充。

3.有各合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。

4.有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同。

5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。

（二）设立程序 1.提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2.核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

四、合伙的内部关系

（一）合伙事务的执行方式 所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。根据《合伙企业法》第二十五条和第二十九条第一款的规定，合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种：

1.共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；

2.委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；

3.分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。

为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业的名称；（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。

合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务 1.权利

（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；

（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；

（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；

（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；

（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；

（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。

2.义务

在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；

（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务： a.合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德； b.合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度； c.合伙企业应当依法履行纳税义务。

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。

合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。

合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。[案例] 某合伙企业欠甲借款2万元，同时合伙人乙欠甲借款1万元。某日，甲向该合伙企业购买货物一批，应付货款1万元。甲的这一付款义务，可因下列哪些原因而消灭？

A.甲向该企业支付1万元；B.甲以对该企业享有的2万元债权的一半相抵销；C.乙向该企业支付1万元，同时了结乙对甲的债务；D.甲以对乙的债权与该付款义务相抵销

五、合伙的外部关系

（一）对外代表权的限制与第三人的关系

合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（二）债务清偿与第三人的关系 1.合伙企业的债务清偿关系

处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：

（1）合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

（2）各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

（3）合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。[案例] 某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。

2.合伙人的债务清偿关系

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：

（1）在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

（2）合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

（3）合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

例如：假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。[案例] 几个人合伙干图书批发生意，其中一人在外欠债，其对债主说：“下年用图书批发的盈利还债”。但下年图书批发亏损，合伙解散。此人的债权人请求法院保全合伙企业的财产，要求拍卖还债。问：法院能否支持？

六、合伙企业的解散和清算

（一）合伙企业解散的法定原因 合伙企业有下列情形之一时，应当解散：

1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的； 2.合伙协议约定的法定事由出现； 3.全体合伙人决定解散； 4.合伙人已不具备法定人数；

5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； 6.依法被吊销营业执照；

7.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。

（二）合伙企业的清算

合伙企业解散后应当按下列规定进行清算： 1.合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。2.合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。

3.清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。

4.合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。[练习] 谭某、杨某、李某于1997年9月1日，分别出资5000元，10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分担亏损．1997年10月，三人共分约6000元．3月后三人发生矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理．合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨说早已退出合伙企业，对债务不承担责任．A公司又找到谭某，谭说我们是按比例分担债务的，反正我仅占1／6股，我只负责赔偿800元。A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。

试问：(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某的想法对吗?为什么?(3)谭某、李某的想法对吗?为什么?(4)通达商社的债务应如何处理?(5)A公司可如何追偿其债务?

第二节 公司法

一、公司的概念与法律特征

（一）概念

公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式,各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。

大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的《伯尔门公司法》一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。《美国标准公司法》给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”

（二）公司具有以下法律特征（1）公司是法人，具有独立性。（2）公司是社团法人，具有集合性。（3）公司是企业，具有营利性。

（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性。

二、公司的分类

（一）公司的法律分类

1.依股东所负责任的不同，一般将公司分为五种。2.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分。

3.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

4.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。

5.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。

（二）公司的学理分类

1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司（1）资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形 式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有 资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。

（2）人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。（3）人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显著。

2.依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种

（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。

（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。

（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。

（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司。

（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。

3.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

（1）普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任；如果认占的股款业已缴足，则不再承担其它财产责任。

（2）保证有限公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务；但超出保证金额的，则不再承担其它财产责任。保证有限公司又有两种形态：一种为股本保证的有限责任公司，其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股本保证的有限公司，公司既不存在股本，其股东也不需认股和缴付股款，惟在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。无股本保证的有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。

4.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

（1）公开招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P．L.C．结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。

（2）非公开招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股东转让股份；②股东人数有最低和最高的双重限制；③禁止向公众募集股份和债款

5.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司 跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。

6.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司（1）母公司和子公司

这是《公司法》涉及的按公司外部组织关系——控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的《公司法》，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或‘从属’)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5％—lO％的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。

母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。

母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。

（2）总公司和分公司

这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人贤格，其民事责任由公司承担。” 总公司又称“本公司”，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。

第三节 有限责任公司和股份有限公司

一、公司的设立

（一）公司设立的立法原则

自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。我国实行准则与核准相结合的原则

（二）有限责任公司的设立 1.限责任公司的概念与特征 有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

有限责任公司的主要法律特征是：

（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为两人以上50人以下；

（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；

（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有“资合兼人合”的性质 ；

（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于“封闭式”公司。

[提问] 假设你是一名投资者，现在想成立一个有限责任公司，你认为你应该做好哪些方面的准备？

2.有限责任公司的设立条件

A.股东符合法定人数。有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，即股东人数不得少于2人，也不得超过50人。但国有独资的有限责任公司（即“国有独资公司”）例外，其股东人数可以仅为一人。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。

B.股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，其最低限额依公司行业性质的不同而异：①以生产经营为主的公司为人民币50万元；②以商品批发为主的公司为人民币50万元；③以商业零售为主的公司为人民币30万元；④科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司，如金融（包括银行、证券、保险、信托投资等）、电信、航空运输等行业，其注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

C.股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。

D.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。

E.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的所必不可少；同时，公司还须具有与其经营范围和经营规模相适应的经营环境和条件，如能源、原材料、交通等。这些均为公司生存的客观基础。

3.有限责任公司的设立程序 A.制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。（2）实质要件：有限责任公司的章程应当载明下列法定事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司的注册资本；④股东的姓名或名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法；⑾股东认为需要规定的其它事项。

B.报经审批。审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》第八条第二款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”目前，我国法律、行政法规规定在登记前须报经审批的公司有三种：一是特定类型的公司，即股份有限公司；二是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构；三是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、医药等与国计民生关系重大的行业的公司

C.股东出资。（1）出资方式：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对货币以外的出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采取高新技术成果有特别规定的除外（以高新技术成果作价出资的金额，不得超过公司注册资本的35%）。（2）出资的缴付：股东出资应实缴，以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构资并出具证明。有限责任公司成立后，发现作为同资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其它股东对其承担连带责任。D.办理公司设立登记。股东的全部出资缴足并经验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，领取企业法人营业执照。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。

设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照；公司成立。

E.向股东签发“出资证明书”（股单）

3.一人有限责任公司和普通有限责任公司的区别

（1）股东人数的区别：一人有限公司故名思义，一个股东成立的有限公司。普通有限公司，股东为2-50人。

（2）注册资本最低限额区别：一人有限公司注册资本金最低10万元，普通有限公司注册资本金最低3万元。

（3）出资方式的区别：一人有限公司不能采用分期到位方式成立，股东必须一次缴足认缴出资额。普通有限公司可采用分期到位方式成立，首次出资不低于注册资本的20%，余额2年内缴足。

（4）年检的区别：一人有限公司每年年检必须委托会计师事务所出具审计报告，普通有限公司每年年检无特别规定无须出具审计报告。

（5）设立个数的区别：一人有限公司规定：一个自然人只能成立一个一人有限公司。普通有限公司，股东可成立多个有限公司。最好不设立一人有限公司，因为一人有限公司经营起来费用大些（如：年检审计报告），另外最重要一点：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。意思就是说，当公司财产和个人财产不能区分时，个人对公司债务承担无限连带责任。

（三）股份有限公司的设立 1.股份有限公司的概念与特征 股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）发起人人数有最低限，一般要求不得少于2人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；

（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；

（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。

2.股份有限公司的设立条件 A.发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人和法定认股人。股份有限公司必须有发起人，其因该类公司的法定规模较大，筹建事务和程序也较为繁杂，故其发起人不能太少，一般应为2人以上200人以下，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和落实发起人的责任。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采到募集设立方式。股份有限公司的发起人人数有最低限但无最高限；因为发起人负有法定的认股义务，在公司成立后当然具有股东资格，所以，对发起人规定的最低限其实也是股东人数的最低限，股东人数也无最高限。

B.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。公司法第78条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元；特殊行业的股份有限公司注册资本最低限额需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。

C.股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其它筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其它有关法律、法规的规定。

D.发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。

E.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明“股份有限公司”的字样，其它规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。

F.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 3.股份有限公司的设立方式

（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；（2）募集设立，即由发起人认购公司应行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，且认缴的股本额不得少于人民币3000万元，其余向社会公开募集。

4.股份有限公司的设立程序

A.确定发起人并由其制订公司章程。

设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧公司法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑩公司利润分配办法；⑾公司的解散事由与清算办法；⑿公司的通知和公告办法：⒀股东大会认为需要规定的其它事项。

B.报经审批。

设立股份有限公司必须办理审批手续，即须报经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。采取募集设立方式设立、向社会公开发行股份的，还须经国务院证券监督管理部门核准。

C.认股、募股与缴股。

以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须 履行下列手续：①向国务院证券管理部门（即中国证券监督管理委员会）递交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公众募股；②制作并公告招股说明书；③与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。

发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。

公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。D.召开创立大会。

创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程 代表全体认股人意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后30日内主持召开创立大会，并应当在会议召开15日前将会议日期通知各认股人或者公告；有代表股份总数1/2以上的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办事项的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

E.办理设立登记。

创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。股份有限公司设立分公司的程序，与有限责任公司的规定相同。

F.公告与备案。

股份有限公司成立后，应当进行公告。采取募集方式设立的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。

5.发起人的设立责任 设立股份有限公司，直接表现为发起人实施的法律行为，为防止发起人盲目募股，滥设公司，我国《公司法》明确规定了发起人对设立公司应负的责任：

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

二、公司的机关（组织机构）

（一）公司机关的含义与意义 公司作为社团法人组织，具有权利能力和行为能力，必须设置一定的机构形成法人的意志、对公司实行内部管理并对外代表公司，执行这些职能的专门机构就是公司机关，我国公司法称之为公司组织机构。公司应设置权力、执行、监督三种性质的机关，形成相互分工、相互制约的内在关系。

（二）有限责任公司的机关 1.股东会

（1）股东与股东权。股东泛指公司的出资人，是公司设立的基础。股东一般无身份与资格的限制，一切自然人、法人均有成为股东权利能力（但不一定有行为能力）。股东对公司依法享有和行使股东权（简称股权）。股东权是物权的衍生形态它包括物权但不仅仅限于物权。股东权的内容可分为自益权和共益权：自益权是股东基于自身的利益而形式的权利，包括获利权、股份转让权、优先认股权、优先受让权、剩余财产分配权等；共益权包括表决权、监督权、诉讼权等。

（2）股东会的性质与组成。股东会是公司的权力机构，决定公司的一切重大事项。股东会由全体股东组成，严格体现“谁投资，谁决策”。

（3）股东会依法行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会或监事的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案、决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（11）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（12）修改公司章程。

（4）股东会的会议制度及议事规则。股东会分为定期会议和临时会议。定期会议按公司章程的规定按时召开，一般每年至少召开一次；临时会议可在代表1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或者监事的提议下召开。召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；其后的股东会会议，由董事会召集，董事长主持。

股东出席股东会，按出资比例行使表决权。股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议以及修改公司章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东的议事方式和表决程序，在符合上述规定的前提下，由公司章程具体规定。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

2.董事会或执行董事

（1）性质与组成：董事会是公司的执行机构，执行公司业务并对股东会负责。董事会一般由3~13名董事组成；股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事而不设董事会。董事会设董事长1人，可以设副董事长1~2人，其产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。不设董事会的，执行董事会为公司的法定代表人。

（2）任免与任期：董事一般应由自然人担任，由股东会选举产生。两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有由公司职工民主选举产生的公司职工代表。董事的任期由公司章程规定，但每届不得超过3年；任期届满的，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

（3）职权：有限责任公司的董事会行使下列职权：（a）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（b）执行股东会的决议；（c）决定公司的经营计划和投资方案；（d）制定公司的财务预算方案、决算方案；（e）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（f）制定公司的增加或者减少注册资本的方案；（g）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（h）决定公司内部管理机构的设置；（i）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（j）制定公司的基本管理制度。执行董事的职权，应当参照董事会的职权，由公司章程规定。

（4）会议制度：召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由其指定副董事长或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

3.经理

（1）性质：经理是公司的日常经营管理机构（也称辅助执行机构），具体处理公司的日常事务并对董事会负责。经理与董事会都属于业务执行机构，二者的区别在于，董事会宏观执业，即负责公司经营事项的宏观决策；经理微观执业，即负责公司日常事务的管理。

（2）任免及法律地位：经理由公司董事会聘任或解聘，连聘可以连任。董事会的成员、小公司的执行董事可以兼任经理。在法律地位上，经理不是公司的法定代表人，而是董事会的代理人。

（3）构成：经理作为一种公司机关，其人数可视公司的规模而定：小公司可只设一名经理（president）；大公司则可设若干名，其中总经理（也称“总裁”、“执行主管”，president & chief executive officer 简称CEO）一名，副总经理（也称“副总裁”vice-president）若干名。副总裁又可分为“执行副总裁”（executive vice-president）、“深资副总裁”（senior vice-president）等职务顺序。另外，有些大公司还设有“营业主管”（chief operating officer简称COO）、“财务主管”（chief financial officer简称CFO），这些职务相当于“副总裁”。

（4）职权：公司的经理依法行使下列职权：（a）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（b）组织实施公司经营计划和投资方案；（c）拟订公司内部管理机构设置方案；（d）拟订公司的基本管理制度；（e）制定公司的具体规章；（f）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（g）聘任或解聘应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；（h）公司章程和董事会授予的其它职权。另外，经理可列席董事会会议。

4.监事会

（1）性质与组成：监事会也称“监察委员会”(supervisory committee)，是公司的内部监督机构。有些国家（如美国）的公司内部监督不采用监事会形式，而是由会计师（public accoutant）负责稽核公司财务；大陆法系国家大多实行监事会制度。我国有限责任公司一般均应设立监事会，且由不少于3名的监事(也称监察员)supervisor)组成，并在其中推选1名召集人；股东人数较少和规模较小的，可以设1~2名监事而不设监事会。监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工民主选举产生，但公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

（2）任期：监事的任期每届为3年，任期届满的，连选可以连任（3）职权：监事会或者监事依法行使下列职权：（a）检查公司财务；（b）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（c）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（d）提议召开临时股东会；（e）公司章程规定的其它职权。另外，监事可以列席董事会会议。

（三）股份有限公司的机关 股东大会

1.性质与组成：股东大会是股份有限公司的权力机构，由股东组成。2.股东大会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作用决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；⑾修改公司章程。

3.会议制度及议事规则：股东大会分为定期会议和临时会议。定期会议应当每年召开1次，故称年会(annul meeting)；临时会议在有下列情形之一时的2个月内召开：①董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；③持有公司股份10%以上的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时。

股东大会由董事会负责召集，由董事长主持。董事会应当将会议审议事项于会议召开30日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开45日前就上述通知事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东出席股东大会，所持有的每一股有一表决权，即实行“一股一票”表决权制。股东大会会议分为普通决议和特别决议。作出普通决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过；作出特别决议，则须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，特别决议的事项包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，见《上市公司章程指引》第112条）。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

董事会

1.性质与组成：股份有限公司设立董事会作为公司的业务执行机构，其成员为5--19人。董事由股东大会选举产生，其任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；任期届满，连选可以连任。

董事会设董事会一人，可以设副董事长1--2人，其人选由董事会的全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人，行使下列职权：①主持股东大会和如今主持董事会会议；②检查董事会决议的实施情况；③签署公司股票、公司债券。另外，公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会团会期间行使董事会的部分职权。

2.职权：股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权基本相同。

3.会议制度与议事规则：董事会每至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会会议应由董事本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其它董事代为出席，并应在委托书中载明授权范围。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

经理

股份有限公司设经理，作为公司的日常经营管理机构。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。关于经理的其它规定，与有限责任公司的经理基本相同。

监事会

股份有限公司设监事会，作为公司的内部监督机构，其成员不得少于3人。关于监事会的其它规定，与有限责任公司的监事会基本相同。

（四）董事、监事、经理的任职资格及职责 1.条件

公司的董事、监事、经理一般由自然人担任。我国《公司法》对自然人担任这些职务的任职资格作了限制性规定，凡有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：

（1）无民事行为能力或者限制行为能力；

（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，并对该公司、企业破产负有个人责任，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人负数额较大的债务到期未清偿。另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。

2.职责

公司董事、监事、经理依法负有以下职责：

（1）董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入（光大集团董事长朱小华受贿405.9万元案例），不得侵占公司财产；

（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储，不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保；

（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有；除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；

（4）董事、监事、经理除依法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。[案例] 甲、乙两个国有企业拟与丙（民营科研机构）以发起设立的方式共同组建一股份有限公司，由三方拟订的公司组建方案的内容包括：①公司筹集资本总额人民币1200万元，股份总数为800万股，每股面值为1元，折股价格为1.5元；②甲认购400万股，以场地使用权及建筑物作价折合300万股，其余部分以货币缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？

分析：

不合法之处至少有：（1）发起人人数。组建股份有限公司，发起人依法不得少于5人；发起人均为国有企业的，可少于5人。本例中的发起人只有3人，且不都是国有企业，因而不合法。

（2）设立方式。股份有限公司设立虽有两种方式可供选择，但发起人可少于5人时，依法必须采取募集设立的方式。而本例中在发起人只有3人的情况下，采用发起设立方式是不合法的。

（3）股本额。募集设立股份有限公司的，股本额依法不得少于人民币1000万元。本例的组建方案中虽拟筹资额为1200万元，但按其拟定的股份面值和股份数额计算，其股本额只有800万元，未达到股份有限公司注册资本的最低限。

（4）发起人出资。设立股份有限公司虽允许发起人以非货币资产作价折股，但以工业产权和非专利技术作价缴股的，其作价折股的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。本例的组建方案中，拟定乙和丙各以商标使用权和专利技术作价折股50万股和200万股，所折合的股数占公司股份总数的比例已达31%以上，显然不合法。

（5）股份转让限制。股份有限公司的基本特征之一是股东可以自行转让所持股份而不受其它股东及公司的限制，虽然公司法对发起人转让股份有转让期限的限制，但也仅仅限制其在公司成立后的3年内实施股份转让行为。本例的组建方案中限制发起人在公司存续期间转让其股份，剥夺了发起人股东合法的股份转让权，因而是不合法的。

（6）组织机构的设置及人选确定。股份有限公司董事会的成员一般应由股东大会选举产生，而不是由股东瓜分名额后由各自委派；公司董事会应依法选举产生一名董事长作为公司的法定代表人，而不能由董事兼任的经理行使董事长职责，且公司经理依法应由董事会聘任而非选任。

（7）设立责任。公司设立失败的，依法应由发起人承担连带责任，而本例的组建方案中约定将设立责任归于两个国有企业，是既不公平又不合法的。

三、公司的终止与清算

公司的终止是指公司组织的解体和法人资格的消灭。公司因破产或者解散而终止；公司终止时，须依法进行清算。

1.公司破产与清算

公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。

2.公司解散与清算 A.公司解散的法定原因

公司有下列情形之一的，可以解散：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其解散事由出现时；（2）股东（大）会决议解散；

（3）因公司合并或分立需要解散的。

另外，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，也应当解散。B.清算组及其职权与职责 公司因上述（1）、（2）列清形式而解散的，应当在15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。

清算组在清算期间行使下列职权：

①清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；

②通知和公告债权人；清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次；债权人应当自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之起90日内，向清算组申报其债权。

③清理公司财产，编制清算方案。清算组应先清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，然后制定清算方案，并报股东（大）会或者有关主管机关确认。

因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司资产不足清偿公司债务时，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

④处理与清算有关的公司未了的结的业务； ⑤清缴所欠税款； ⑥清理债权、债务；

⑦处理和分配公司清偿债务后的剩余财产；

公司财产优先支付清算费用后，按下列法定顺序偿债：a.支付职工工资和劳动保险费用；b.缴纳所欠税款；c.清偿公司其它债务。

公司财产作上述清偿后的剩余财产，应按出资比例或者股权比例分配给股东。

⑧代表公司参与民事诉讼活动。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当负赔偿责任。

课后思考题：

1.简述合伙企业与第三人的关系。2.论公司的设立

3.某市机械局下属三家企业和轻工局下属一家企业出资成立一股份有限公司。机械局局长吴某不满董事李某抵制其安插子女进公司的要求，在吴某授意下，机械局下属三家企业的股东代表在股东大会上以“上级主管部门和局领导意见”为由，通过了解除李某董事职务的决议。李某以任期未满无故解除职务为由向法院提起诉讼。问：此案法院应如何认定和处理？董事任免？

4.甲、乙、丙、丁、戊5人组建了一个市场调研公司，形式为有限责任公司，注册资本为20万元，甲等5人每人持有4万元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行业，想抽回其在公司的股金以作他用。丁则想将其股份转让给非公司股东辛某。甲、丙、戊3人对乙、丁两人的行为态度不一：甲认为，乙抽出股份不可以，丁转让股份则随其便；丙认为，乙、丁两人的行为都绝对不允许，否则，公司将形同虚设；戊则认为，乙想抽回出资不行，丁若想转让股份，只能转让给本公司股东，不可以转让给非公司股东。

试问：(1)甲的看法是否正确?为什么?(2)丙的看法是否正确?为什么?(3)如果丁转让股份，甲、乙、丙都已表示同意，独戊不同意，则会产生什么后果?(4)如果其他股东都已同意丁转让股份，丙不想让其股份落入非公司股东手里，而主张优先购买权，是否有法律依据?

第三章 商事代理法

教学目的：通过本章的学习，使学生掌握代理的概念、特征、成立的条件、无权代理等内容，树立正确的代理责任与代理风险意识。

教学内容：代理的概念、特征、成立的条件、无权代理。

教学重难点：代理行为当事人之间的关系；代理人及被代理人与第三人的关系。教学时数：2课时。

第一节 代理概述

一、代理法的概念

代理法是调整代理关系的法律规范的总称

二、代理的概念

代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。

代理涉及三方主体：代理人 被代理人 第三人

代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来决定，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，但代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。

第二节 代理权的产生与终止

一、大陆法的规定

大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理人。

二、英美法的规定

英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式 1.明示代理

所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示泛泛指出一个合理的范围。[案例] [帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案] 被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

[任特诉佛兰威克案] A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人至于禁止没有，原告并不知晓，故被告应付款。

2.暗示代理

所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。［案例］

[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案] 被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。

3.客观必须的代理

客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须草区某中行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的

（2）代理人在行使这种权利前法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。［案例］

[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案] 铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。

4.追认的代理

如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件：

（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。

（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。

（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容

三、无权代理

无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形：（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理

无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。

四、代理关系的终止

代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况：

（一）根据当事人的行为终止代理关系 1.因代理期限届满而终止。2.因当事人协议而终止。

3.因一方当事人撤回代理权而终止。

一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益固定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，不如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。

4.因代理人辞去代理权而终止。

（二）根据法律终止代理关系

各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止： 1.被代理人死亡、破产或丧失行为能力。2.代理人死亡、破产或丧失行为能力。

（三）代理关系终止的效果 1.当事人之间的效果 代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。

2.对第三人的效果

当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能读第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。

第三节 代理行为当事人之间的关系

一、本代理人与被代理人之间的关系

代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。

（一）代理人的义务

1.合适注意义务。即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。

2.服从的义务。即代理人应服从被代理人的合法的指令。

3.忠实的义务。忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面：A.不与被代理人竞争；B.不密谋私利；C.不泄露商业机密。［案例］

[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案] 原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。

4.申报帐目的义务。5.通知的义务。即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。

（二）被代理人的义务 1.支付佣金。被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。

2.偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。

3.让代理人检查核对其帐册。一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。

二、代理人及被代理人与第三人的关系

（一）合同关系

1.被代理人与第三人的合同关系 直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同合同效力直接归于被代理人。

间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务。

未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。

A.被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位。B.第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人。2.代理人对第三人的合同责任 按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责代理人一般不对此承担责任，但如在下列情况下，代理人应对合同负责。

（1）代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责；

（2）代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己的代理人；

（3）代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人；

（4）被代理人是虚构的或属于无行为能力的人；

（5）代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责；

（6）商业惯例；

（7）合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任。

（二）侵权关系

被代理人对代理人在履行代理职责过程中发生的对第三人的侵权一般不负责任，但下列情况除外（即替代责任）：

1.被代理人指使代理人向第三人侵权。

2.被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备。

3.被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，指使代理人造成了对第三人的侵权。

4.在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责。

5.主仆代理关系中 主人（Master)得对仆人（Servant）在雇佣范围内的侵权负责（英美法规定）不绝对，允许有偏离。

三、承担特别责任的代理人

（一）对本人承担特别责任的代理人-----信用担保代理人

信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付贷款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。

信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。

1.保付代理人

保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。

在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的奉贤。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。

2.对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行 在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口提的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖放（即第三人）卖放只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。

3.运输代理人

根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责。

4.保险经纪人

早国际贸易中进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。

英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。

二、对被代理人承担特别责任的代理人、出口保险人 [练习] 原告：美国舒亚纳公司、被告：北京克雷特计算机网络公司：

美国舒亚纳公司想从中国进口一批计算机元件，因不熟悉中国的市场行情，便找到它的中国的合作伙伴北京克雷特计算机网络公司(以下简称舒亚纳公司和克雷特公司)。舒亚纳公司委托克雷特公司在中国市场代购总价约50万人民币的计算机元件。双方并于1992年3月签署了一份委托代理协议，协议规定了代理的佣金加为总款的2%。因当时舒亚纳公司与克雷特公司一直保持着良好的业务往来，基于相互的信赖。在委托代理协议上对代购的商品只原则性地规定了各种元件的品名，但对数量和质量方面未做具体规定。协议签订后，舒亚纳公司当即向克雷特公司汇款50万元，作为代理人的克雷特公司便开始积极寻找货源，因正值计算机价格飞涨之际，故克雷特公司迟迟未行使代理权。

而此时舒亚纳公司与克雷特公司则因其它业务矛盾，双方关系开始出现裂痕。1992年8月，计算机元件生产厂家A公司找到克雷特公司，称其可以给克雷特公司回扣和优惠的价格，如果可让他们的产品出口到国外(此时计算机元件价格因竞争激烈而开始下跌)。克雷特公司因担心与舒亚纳公司的关系的突然破裂而得不到利益，因此也决心孤注一掷，它要求A公司将合同单价提高一倍，不变更元件的数量，并将另一半货物发给自己或折价退回。以此为条件，否则它将不与A公司办理此业务，A公司同意。

1992年10月，克雷特公司以代理人的身份，并以舒亚纳公司的名义，A公司则由B进出口公司作代理双方签订子一份购销协议。协议签订后，双方各自按约履行，克雷特公司将一半货物折价返还给A公司，并扣下近一半的贷款和佣金，共计25万元。货到舒亚纳公司后，舒亚纳公司经市场调查发现，此时计算机元件的价格已经下跌，而合同的单价几乎是市场价的3倍，始知受到克雷特公司的愚弄，遂向北京市中级人民法院提起诉讼。本案应如何处理？

课后思考题：

1.什么是代理，代理有那些法律特征？ 2.简述无权代理的原因。3.简述代理权产生的原因。

4.简述代理人与被代理人的关系。

5.什么是信用担保代理人，什么是保付代理人？

6.比较直接代理、间接代理、显名、隐名、未披露代理。

7.浙江省国际贸易有限公司(简称：国贸或原告)与浙江集运有限公司(简称：集运或被告)于1994年5月3日签订了委托代理合同，约定国贸公司委托集运公司在宁波口岸出口货物，合同对代理的业务范围、分工、费用结算等作了具体明确规定。尔后，国贸公司委托集运公司出运一只20`集装箱(真丝茄克衫；货值60，300美元)。5月14日，中国宁波外轮代理公司(简称船代)签发了已装船提单(中国远洋运输公司CPl27B提单)，托运人为国贸公司，收货人凭EXISTENCEENTERPRISESLTD的指示，船名为“熊岳城”565航次。5月21日浙江集运公司未经浙江国贸公司授权，超越代理合同规定的权限，擅自传真提单签发人中国宁波外轮代理公司称：“该票正本提单在寄香港途中，能否烦请港商给予担保提货”。同日，根据宁波外代公司要求，浙江集运公司又传真宁波外代公司称：“因客户寄香港正本提单尚未收到，烦请传真港商能否以正本提单传真件，银行担保提货，由此产生的一切责任由我司承担。”并加盖了浙江集运公司的章。宁波外轮代理公司接浙江集运有限公司传真后，于同日向港商发出传真称：“烦请货主凭公司担保B／L传真件提货，由此产生的后果由我公司负责”。5月24日，浙江国贸有限公司将发票为G4N104H全套单据(包括3／3正本提单)委托中国银行浙江省分行向香港代收行托收；因港商根据宁波外轮代理公司的指令，让客户凭公司担保及提单传真件将货物提走。由于客户未赎单提货，中国银行浙江省分行将用于办理结汇手续的全套单证退还浙江国贸公司，造成浙江省国贸公司货款损失60，300美元，利息损失10万余元人民币。浙江国贸公司为追回货款，在多次向客户追讨无果的情况下，委托某国际追账公司向客户追账，由于追索未成功，浙江国贸公司决定通过诉讼途径挽回损失。请裁决。本案应如何处理？

8.原告新加坡祥和公司(以下简称祥和公司)为进口一批中国瓷器与被告深圳华艺服务部(以下简称华艺服务部)于1991年2月签订一份瓷器出口合同，该合同对双方的权利义务作了明确的约定，合同签订后祥和公司汇出10万元外汇人民币到华艺服务部。在此之前，祥和公司曾于同年1月份委派王某到深圳市代办货物，并根据王某当时提供的账号(即华艺服务部账号)于1991年2月初将5万元新加坡元汇到华艺服务部。同时写信给王，让其到华艺服务部支取该5万新加坡元办货。王某于1991年3月9日，以原告公司代理人的身份和原告公司的名义，又同华艺服务部签订了“艺字第2083号合同，订购美术瓷器一批，货款为158，318元”因货款不足，王声称已通知祥和公司再次汇款。1991年3月19日，华艺服务部收到未注明用途的10万元外汇人民币。以为这是祥和公司执行第2083号合同而来，华艺服务部在既没有与祥和公司联系又没有办理任何正式手续的情况下，同意将10万元外汇人民币连同以前汇到的5万新加坡元一并划给王某，履行2083号合同，但在后来发货时，王谎称祥和公司已被新加坡亚东商行吞并，将货发给了新加坡亚东商行。1991年4月，祥和公司得知此事，遂向法院起诉，要求华艺服务部返还10万元外汇人民币。并解除原来的瓷器出口合同。问：该案应如何处理？

9.中国某印刷纸盒厂委托某文体公司向美国某纸张总汇购买白纸，印刷纸盒厂按总货款的40%分量次向美方支付定金391万元。后货物进口到港口时，由于市场价高于合同价，美方将纸张出售。文体公司解除了与美方的买卖合同，收回定金及利息462万元，并将此款全部退给了纸盒厂。后来纸盒厂以文体公司不履行合同，给厂造成巨大经济损失为由将问题公司告上法庭，要求文体公司双倍返还定金及利息。问：该案应如何处理？

10.甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。价怀恨在心，于是再遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。

11、托运人A与承运人B订立了一份运输合同，承运人B又委托世纪承运人C从事约定的运输。货到卸货港后，实际承运人C凭保函将货物放给了托运人A的买方D。托运人A凭单结汇，开证银行发现不符点拒付。A通知B付款，B不理。A该怎么办？

12.日本A公司为从中国进口铝锭，通过中国B公司向新疆C工厂联系，日方表示愿意通过融资的方式，向C工厂提供资金，由C工厂生产铝锭，向日方出口。C工厂因无外贸经营权，特委托中国B公司与日方签约。合同签订后，日方向B公司汇出50万美元，B公司再汇给C工厂。B公司与C工厂又签委托协议：B公司向C工厂提供400万元人民币资金支持。后来由于国际市场价格的变化，C工厂无法交付货物，三方同意中断铝锭出口合同。但对资金的归还发生争议，日方提起仲裁，请裁决。

第四章 合同法

教学目的：通过本章学习使学生掌握合同的基本概念，合同成立及其生效的要件；掌握订立国际商事合同应注意的法律问题并能运用理论指导实践。

教学内容：合同的基本概念与特点、合同成立及其生效的要件、合同的履行与让与、合同消灭。教学重难点：合同成立及其生效的要件；要约的撤回与撤销；对价及其有效要件；违约责任；情势变更及合同消灭。教学时数：8课时。[提问] 哪位同学可以告诉我，你认为什么是合同？

第一节 合同的概念与特点

一、合同的概念

合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。

我国《合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

英国《牛津法律大辞典》将合同定义为“合同是2人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。

美国《合同法重述》将合同定义为“合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行”。

《德国民法典》305条规定“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同”。

《法国民法典》1101条规定“合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。

二、合同的特征

1.合同是一种民事法律行为。

2.合同是双方或多方的民事法律行为。

3.合同是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。

4.合同是双方当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。

三、合同的成立要件

（一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。

（二）当事人必须具有订立合同的能力。

（三）合同必须符合法定的形式。

（四）合同的标的物和内容必须合法。

（五）当事人的合意必须真实。

（六）合同必须具有对价或合法的约因。

第二节 合同的成立

一、要约与承诺

（一）要约

1.要约的定义:要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示。2.要约的当事人：包括要约人和受要约人。

3.要约的形式要求：要约可以用书面形式,也可以用口头或行动作出。4.要约的构成要件：

（1）要约必须以订立合同为目的； ［案例］

[吉布逊诉曼彻斯特议会案] 保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子，就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子，价格约有2725英镑，如你想买的话，请正式写信申请。”原告写好了申请并回了信。但这时市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让该房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为信中“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请，即请原告向议会提出要约, 市议会后来未接受要约，所以合同没有成立，原告败诉。

（2）要约的内容必须明确，肯定；

（3）要约必须传达到受要约人才能生效； ［案例］ [交错的要约]

甲向乙发出一份要约，拟以1万美金将一部汽车卖给乙，乙在受到甲的要约前，动去信表示愿意以1万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系。

（4）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出)。

5.要约邀请

要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示。（1）不以订立合同为直接目的。（2）内容不十分明确肯定。

（3）通常向不特定的多数人发出。6.要约的约束力

（1）对要约人的约束力

A.要约的撤回。要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回。

B.要约的撤销。要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效。

对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧。《联合国国际货物销售合同公约》规定：在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外：

A.在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的。B.受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事。英美法认为：要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约。这一原则对受要约人缺乏应有的保障。

德国法认为：要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约。除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束。法国法认为：要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任。

（2）对受要约人的约束力 要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。但有的国家规定在某些例外情况下，受要约人无论是否承诺均应通知要约人。

7.要约的消灭

（1）要约因期限已过而终止。要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止。如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止。

（2）要约因撤回而终止。（3）要约因撤销终止。

（4）要约因被受要约人拒绝而终止。

（5）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。［练习］

被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付100英镑，被告在广告里还声称已将1000英镑存入银行，以示诚意．原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨100英镑．问：（1）要约的构成要件有几项？（2）该广告是否是一项要约？（3）原告的索赔是否成立？为什么？

（二）承诺 1.承诺的定义

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。

2.承诺的构成要件

（1）受要约人在承诺时必须知晓要约的内容。（2）承诺必须由受要约人作出。（3）承诺一般是无条件的。（不得对要约进行实质性修改）英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容

美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非：a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款；b.这些附加条款对要约作了重大修改；c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知。

（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。3.承诺的生效时间（1）投邮生效原则（2）到达生效原则（《公约》、中国）（3）了解生效原则 《国际商事合同通则》第7条规定：a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效。[案例] [豪威尔诉证券公司案] 1971年10月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告须在6个月内以书面方式把通知送，在6个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。

4.承诺的撤回

承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示，承诺必须在生效前才能撤回，一旦生效，合同成立，承诺人就不能撤回承诺了。

二、对价与约因

（一）英美法的对价 1.对价的概念

1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义：对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处 或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付。

2.对价的种类

（1）已履行的对价（2）待履行的对价 3.对价的有效要件（1）对价必须合法

（2）对价必须是已履行的或待履行的，不能是过去的对价。过去的随价不是对价。

（3）对价必须具有某种价值，但不要求充分。[案例] [蒙特夫诉斯考特案] 被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是 个不充分的对价，法院认为，对价并不要对等或充分，合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分，被告败诉。

（4）已存在的义务或法定义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。

（二）法国法的约因

约因是指订立合同的当事人最求的最近和最直接的目的。

根据法国民法典1131条规定，没有约因的合同无效，但赠于合同除外。

三、当事人订立合同的能力

（一）自然人订立合同的能力 1.中国法的规定

（1）无行为能力人：A.10岁以下的儿童；B.完全不能辨认自己行为的精神病人。

（2）限制行为能力人：A.10岁以上的未成年人；B.不能完全辨认自己行为的精神病人。

《中华人民共和国合同法》第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（3）完全行为能力人：A.18周岁以上的公民；B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

2.德国法的规定（1）无行为能力人：A.未满7岁的儿童；B.处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时；C.因患精神病被宣告为禁止产者无行为能力人订立的合同一律无效。

（2）限制行为能力人：7岁以上18岁以下的未成年人。此类人订立合同须经代理人同意，未经同意的须经追认，或未成 年人成年后自己追认。

（3）完全行为能力人。3．法国法的规定

法国民法典1124条规定，无订立合同能力的人包括： A.未解除亲权的未成年人（21岁成年）；B.受法律保护的成年人（包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者）。他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效。

未成年人解除亲权有两种情况：A.因结婚而解除亲权；B.年满16岁以后，由其父母或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除。解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，但不得经营商业。

4.英美法的规定

英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效。

（1）未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。

（2）精神病人。A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效；B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。

（3）酗酒的人。酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者在订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。

（二）法人的行为能力 法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务的社会组织。最常见的经济法人组织是公司，公司的缔约能力取决公司章程的规定。

四、合同的形式

从订立的形式角度看，合同可以分为要式合同和不要式合同两种。要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同。各国对合同成立的形式要件的规定各不相同。

（一）中国法的规定

《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《合同法》第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（二）法国法的规定

法国法把要式合同分为两种情况：

1.以法定形式作为合同有效的要件．赠与合同、夫妻财产合同、设立抵押权的合同都以公正人的文书作为合同有效成立的形式要件，没有公正书，这些合同不能成立。

2.把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证据。法国民法典1341条规定“一切物价的金额或价额超过50新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公正人前作成公正书，或双方签名作成私证书”没有证书合同有效但不能得到强制执行。

（三）《联合国国际货物销售合同公约》的规定

公约11条规定，买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。我国对该条款提出了保留，坚持必须采用书面形式。

英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同两类：

（1）签字腊封合同。签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式，主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。现在只需在合同上加一条“Seal”或“L.S”字样的标签，然后由允诺人把合同文本交给对方当事人即告完成。按照英国的判例法以下合同必须采用签字腊封形式：

a.转让船舶的合同；b.转让地产权益的合同，包括租赁房屋超过三年的合同；c.抵押合同。

(2)简式合同。简式合同是指必须有对价的合同。一般是不要式的，但也有一些必须以书面形式作成，否则合同无效或不能强制执行。这样的简式合同主要有以下两种：

a.要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。b.要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。该类合同若没有书面文件或备忘录，合同依然有效，但一般得不到强制执行。除非原告证明自己确已履行了合同的义务，以此证明合同的存在，法院可视情发布强制执行命令。

英国法规定下列合同必须以书面形式，否则无效：A.汇票、本票和支票；B.海上保险合同；C.债务承认；D.转让公司股份；E.消费者信贷合同。

要求以书面文件或备忘录作为证据的合同 英国法规定下列合同须有书面证据：A.保证合同；B.有关地产买卖或处分土地权益的合同。

美国法规定下列合同需有书面证据：A.不动产买卖合同；B.从订约时起不能在一年内履行的合同；C.为他人担保债务的合同；D价金超过500美金的货物买卖合同。

五、合同的内容 合同内容即合同条款。写进合同的条款为明示条款，未写进合同但约束合同的条款为暗示条款。暗示条款主要有商业惯例和有关法规。

1．《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

2.英美法把合同的条款依其重要性分为条件和保证两种。条件，即合同中的重要条款。保证，即合同中的次要条款。如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。如果一方当事人违反了保证，对方不能解除合同，只能要求损害赔偿。［案例］

［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］

原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦合同。规定每次交货后90天内被告应付款，被告总是推迟2—20天付款。后陶质瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同，所以想以被告迟延付款为由解除合同，法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失。

3.大陆法对合同条款只有明示和暗示之分，当事人违反任何条款时，均视其程度承担违约责任。

4．《联合国国际货物销售合同公约》之规定与大陆法相同。5.免责条款，即合同中规定赦免一方当事人因违反合同或侵权所应负责任的条款。

英美法规定免责条款成立必须具备两个条件：（1）免责条款必须进入合同才能有效，在合同签定后加入的免责条款无效． ［案例］

［克蒂斯诉化学洗染有限公司案］

原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原告只说衣服受损不负责，后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。

法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责条款未进入合同，故不能免责，被告败诉。

（2）免责条款进入合同的方式必须合乎常人维．只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎常人思维的，写在反面或挂在墙上等都不算。［案例］

［切佩顿诉佩雷案］

原告租了被告一张桌子，后桌子塌了。原告因此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项（其中含有免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款，但原告没有注意，所以出租方不负责任。

法院认为，免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的，收据是收款的凭证，不是合同正文，出租人没有强调。故此案的免责条款无效。

六、合同的抗辩

合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同，这时双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的，因而当事人可以以此为抗辩理由，主张该合同无效或请求撤销。

（一）误解

1.中国法的规定

我国《民法通则》59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁 机关予以变更或撤销。

所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数 量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。

我国《合同法》54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.法国法的规定

法国民法典1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时才构成无效的原因。

3.德国法的规定

德国民法典119条规定，表意人所做的意思表示的内容有错误时或表意人根本无意为此种意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。

4.英美法规定

英美法规定一般意义的误解不能导致合同无效，只有实质性的误解才可使合同无效。英美法实质性的误解包括：

（1）身份误解

最常见的有买者冒充知名人士或有信誉的公司，支付支票，待卖者发现准备撤销合同时，货物已经转到了不知情的第三人之手。如骗子亲自上门，伪称自己是知名人士，诱引买方订立合同，属于错误陈述，只能撤销合同，若合同撤销前货物已转到不知情的第三人手中，买者只能起诉骗子，不能向第三人主张权利。如果骗子用电话、电报伪称知名人士定货，则属于卖方误解，合同无效。这样即使货物已转到不知情的第三人手中，卖者也可以向第三人追回货物。［案例］

[莱威斯诉艾伍纳案] 原告登广告出售他的旧车，450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克，并出示有照片的证件，他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子，于是起诉艾伍纳，想讨回车子。

法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。[卡笛诉林达纳案] 骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物，然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。

法院认为，这种情况与骗子上门的情况不同。骗子上门，卖方理应有所识破，故承担风险大些。这里卖方始终未见到骗子，一直以为对方是一家公司，故属于误解，合同不存在，卖方可追回货物。

（2）客体误解。主要指在认定合同的标的物上，双方都存在误解，即没有意思表示一致，合同无效。

（3）条款误解。主要指一方对条款有所误解，而另一方已经知道对方误解却佯装不知。在这种情况下，有误解的一方可以主张合同无效。［案例］

[威伯斯特诉塞西案] 原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解而佯装不知，故该合同无效。

（二）欺诈

1.中国法的规定

《民法通则》58条规定：凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《合同法》52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。《合同法》53条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

2.法国法的规定

《法国民法典》1116条规定：如当事人一方不实行欺诈手段，他方当事人决不签定合同者，此种欺诈构成合同无效的原因。

3.德国法的规定

《德国民法典》123条规定：因被欺诈或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。

4.英美法的规定

英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”。蒙受欺诈的一方可以要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行合同义务。

（三）胁迫

1.中国法规定，损害国家利益的合同无效，只侵害对方利益的合同可撤销或变更。

2.法国法规定，胁迫导致合同无效。3.德英美规定，胁迫导致合同可撤销。

（四）不当影响

不当影响存在于英国衡平法中，主要适用于滥用特殊关系订立合同谋取利益的情况，蒙受不利一方可以撤销合同。“特殊关系”主要有父母与子女、律师与当事人、监护人与未成年人、医生与病人。

第三节 合同的履行

一、合同的履行的概念

合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。各国法律都认为，合同当事人在订立合同后都有履行的义务。这里主要介绍中国法和英国法的有关规定。

（一）中国法的规定

《中和人民共和国合同法》规定：

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（同时履行抗辩权）

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（先履行抗辩权）

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。（不安抗辩权）第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。（代位权）

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。（撤销权）

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第七十六条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

（二）英美法的规定 1.关于履行合同的时间 根据英美的法律和判例，如果合同中规定了履行的时间，而时间又是该合同的要素时，当事人就必须在规定的时间内履行合同，否则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。一般来说，商务合同中的时间条款是合同的条件，其他合同的时间条款一般视为担保。

2.关于“提供”

按照英美法的规定，在履行合同的过程中有一个重要的步骤叫做“提供”所谓“提供”就是合同当事人旨在履行其合同义务的一种表示。包括：

（1）提供货物或其他财产；（2）提供应支付的款项。

两种提供产生不同的法律后果，表现在：

（1）提供货物或其他财产：一方已按合同为提供行为，而被对方拒绝，则可免除其相应的合同义务。

（2）提供应支付的款项：一方按合同规定提供款项，对方拒绝的，不能免除义务人的合同义务，但会产生以下三种法律后果：

第一 如该项债务有担保利益，则自债权人拒绝适当提供给他的款项时起，该项担保利益即告消灭。

第二 该债务的利息亦自债务人提供之日起停止计算。第三 如债权人日后就该项债务提起诉讼，不能取得高于原来提供的金额时，则必须负担诉讼费用。

二、合同的违约责任 [案例] 申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约，由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元，价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人。

申请人要求：1）申请人遭受的利润损失567,000美元；2）支付信用证费用计2,192.36美元；3）赔偿申请人为此案支付的律师费；4）承担全部仲裁费用。

被申请人辩称，因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到交货时价格已经上升了1至2倍。双方订立合同时所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。请判决。

（一）违约的概念：违约是指合同当事人一方由于某中原因，完全没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为。

（二）违约的构成 关于违约的构成，大陆法和英美法存在重大差异，主要体现在以下两个方面： 1.关于过失责任原则 大陆法规定，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时才承担违约的责任。即如果仅仅证明债务人没有履行合同义务，还不足以构成违约，必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过失时，才能使其承担违约的责任。

英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，也构成违约。

2．关于催告

催告是大陆法上的一种制度，是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有明确规定履行日期时，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担迟延履行的责任。催告的作用主要有以下三点：

（1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。（2）债权人有权就不履行合同请求法律救济。

（3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。法国法要求催告必须以书面形式作成，并由法警送达当事人。

德国法则不要求任何方式，书面方式、口头方式都可以，唯一的要求是把催告送达当事人。

英美法没有催告这个概念，英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按合同规定的期限履行合同；如果合同没有规定履行的期限，则应于合理的期间内履行合同，否则构成违约。

（三）违约的形式 1.德国法的规定：（1）给付不能；（2）给付延迟。2.法国法的规定：（1）不履行债务；（2）迟延履行债务。

法国民法典1147条规定：债务人对其不履行或迟延履行债务应负损害赔偿责任，对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同，但在这种情况下，合同并非当然解除，债权人可要求债务人履行合同或请求法院解除合同并要求损害赔偿．法国法也规定，合同自始不能履行时，认定合同无效。

3.英美法的规定（1）违反条件

如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。在商务合同中，关于履约的时间、货物的品质及数量等条款都属于合同的条件。至于合同中有关支付时间的规定，除当事人另有约定，一般不作为合同的条件。

注：在英美法中，“条件”一词还有另外一种意思，指以某种不确定的事件的发生与否来决定其是否生效的那种合同规定。从这个意义上说，英美法把条件分为以下三种：

A.对流条件

指合同的双方当事人同时履行其各自的义务或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务，即一方的履行与对方的履行互为对流条件。

B.先决条件

指以一方首先履行某种行为，或以某种事件的发生或经过一定的时间，作为对方履行的前提。前者即为先决条件。

C.后决条件

指在合同成立以后，如发生某种事件，履行合同的义务即告消灭。这一事件为后决条件。

（2）违反担保

如果一方当事人违反了合同的次要条款，即担保，对方不能解除合同只能要求赔偿损失。

（3）违反中间性条款

中间性条款即有别于“条件”与“担保”的条款。一方当事人违反这类条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其后果是否严重而定。

（4）提前违约

当一方当事人提前违约时，对方当事人可以解除自己的合同义务并立即要求给予赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。合同规定履行期到来时能发生情况而丧失求偿的权利，所以最好在对方提前违约时立即要求赔偿。

4．《联合国国际货物销售合同公约》的规定（1）根本违反合同

公约25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而同样一个同情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”

一方根本违反合同的，另一方可以解除合同并要求损害赔偿。（2）非根本违反合同（3）提前违约

A.在订立合同后，当事人一方鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷、或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，当事人一方可以中止履行其义务。

B.如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同，但是，当事人在撤销合同时，应谨慎行事。如果到了履行期的时候，原来预计对方显然会发生根本违反合同的情事实际上并没有发生，则撤销合同的一方当事人就会因为自己没有履行合同义务而构成违约，必须承担由此造成的违约的后果。

（四）违约的救济方法

违约救济是指一个人的合法合同权利被他人侵害时，法律授予受损害一方的一定补偿。

1.损害赔偿

（1）损害赔偿责任的成立。大陆法认为损害赔偿责任的成立，必须预备以下三个条件：A.必须有损害的事实；B.必须有归责于债务人的原因；C.损害发生的原因与损害事实之间有因果关系。

英美法认为，只要当事人一方违反合同，对方就可以要求损害赔偿。（2）损害赔偿的方法 A.恢复原状 B.金钱赔偿

德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外．债权人仅在下列情况下才能要求金钱赔偿：a.人身伤害或损坏物件；b.债权人对债务人规定一个相当的时间，令其恢复原状，并声明如逾此时间未能恢复原状，债权人即可于期限届满后请求金钱赔偿；c.如所受损害不能恢复原状或恢复原状不足以赔偿债权人的损失时，债权人可以要求金钱赔偿；d.如债务人须付出过高的费用才能恢复原状时，债务人也可以用金钱来赔偿债权人的损失。

法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。英美法一般都判令债务人支付金钱赔偿。

（3）损害赔偿的范围 各国法律都认为，损害赔偿应当包括实际损失和所失利益亦即间接损失。《中华人民共和国合同法》113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2.实际履行 英美普通法没有实际履行这种救济方法，但在衡平法中有相关规定。3.禁令

禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某种消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。禁令只适用于下列两种情况：

（1）采用一般损害赔偿的方法不足以补偿债权人所受的损失。（2）禁令必须符合公平合理的原则。4.解除合同

（1）解除权的发生

德、法国法规定:债务人不履行合同，债权人就有权解除合同。英国法规定:当事人一方违反条件时对方可解除合同。美国法规定:当事人一方有重大违约时对方可解除合同。

*中国《合同法》94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。(一)因不可抗力致使不能实现合同目的的；(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的；(五)法律规定的其他情形。

（2）解除权的行使

法国法规定，债权人解除合同，必须向法院起诉。但如果双方当事人在合同中订有明示的解除合同的条款，则无须向法院提出。

我国法、英美法和德国法规定，解除合同的一方当事人只须把解除合同的意思通知对方就可以，不必经过法院的判决。

（3）解除合同的后果

大陆法认为，解除合同使合同自始无效英美法认为，解除合同只是使未履行的义务不再履行。

（4）解除权的消灭

我国《合同法》95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

5.违约金

违约金指以保护合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

性质：德国法认为具有惩罚性其他国家均认为只是预先约定的损害赔偿金而已。

鉴于各国对违约金条款的态度而后处理方式存在很大分歧，已经成为国际贸易交往的一种障碍，为了解决这个问题，联合国国际贸易法委员会制订了《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》。

（1）《统一规则》的适用范围

《统一规则》适用于不同国家当事人之间签定的合同。（2）《统一规则》的实体规定

Ⅰ.如果债务人对不履行合同没有责任，债权人无权取得约定的金额。Ⅱ.如果合同规定，一旦迟延履行，债权人有权取得约定的金额。则债务人在有权取得约定的金额的同时，还有权要求履行合同的义务。

Ⅲ.如果合同规定，当出现迟延履行以外的不履约情事时，债权人有权取得约定的金额，则债权人有权要求履行合同或者要求支付约定的金额；但是，如果约定的金额不能合理补偿不履约造成的损失，则债权人有权字要求履行合同的同时，要求支付约定的金额。

Ⅳ.如果债权人有权取得约定的金额，则在该项约定金额所能抵偿的范围内的损失，债权人不得请求损害赔偿，但是，如果损失大大超过约定的金额，则对于约定金额所不能抵偿的部分，债权人仍可以请求损害赔偿。

Ⅴ.除非约定的金额与债权人所遭受的损失不相称，法院或仲裁庭均不得减少或增加合同约定的金额。

Ⅵ.当事人可以删除或改变上述ⅠⅡⅢ项的效力。

三、情势变迁、合同落空与不可抗力

（1）情势变迁：指在法律关系成立以后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化。如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。

（2）合同落空：指合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的以外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折，在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予以免除责任。

按英国法的解释，必须是情事已经完全改变，以至在一个同情达理的人看来，合同当事人倘若事先知道会发生这种变化的话，他们就不会签定合同或会把合同订得不一样，只有达到 这种程度，才能按合同落空处理。具体在实践中，下列情况往往可以作为合同落空处理。

A.标的物灭失。B.违法。

C.情况发生了根本性的变化。

D.政府实行禁运和进出口许可证制度。

（3）不可抗力：指发生在合同订立之后，不由于任何一方当事人的过失或疏忽所造成的，为双方当事人不能预见、无法避免、无法克服的事故。[案例] 日本某商人在广交会上向中国某公司达成以CIF条件向中国出口仪器一批。合同中未规定任何日方履行合同义务的先决条件。中方5月开出信用证后被日方告知，该仪器为出口管制产品，日方无法获取许可证。日方要求解除合同，按不可抗力轻重方免责。请问中方应如何处理？为什么？

我国《合同法》规定：

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

第四节 合同的让与

一、合同的让与

合同的让与是指合同的主体发生变更，即由新的合同当事人代替旧的合同当事人，但合同的客体并没有发生变化。包括：债权让与和债务承担。

二、债权的让与

债权让与是指债权人不必征得债务人的同意，而将其债权转让给第三者。后者基于债权让与成为新的债权人。

债权让与是原债权人和新债权人之间订立的合同，但这种合同与债务人又有密切关系，各国法律对在债权让与中如何保护债务人的问题规定存在差异。

1.德国法的规定：

债权让与毋须征得债务人的同意，也毋须通知债务人，如果债务人不知道有债权让与事情而向原债权人清偿的，即解除其债务。如果债务人已经知道债权让与的事实，却仍向原债权人为清偿的，则不能解除其债务。

为保护债务人的利益，德国法还规定，债务人在债权让与当时对原债权人的抗辩，均得向新债权人主张，如果债务人对原债权人的抗辩事由是发生在债权业已让与给新债权人之后，就不能用以对抗新债权人。

2.法国法的规定：

债权让与合同须以通知债务人或由债务人在公正文书上作出承诺作为对第三人发生效力的必要条件。如果债务人未接到债权让与的通知，他仍应向原债权人清偿债务，如果债务人已经接到债权让与的通知或以在公正文书上作出承诺，他就必须向债权受让人清偿债务。

3.英美法的规定：

（1）承认债权让与，但属于具有高度个人是特色的权利不能让与。如提供个人劳务。

（2）对债权让与有两种不同的处理办法： A.按成文法规定进行的债权让与。B.按衡平法进行的债权让与。

按成文法进行的让与必须符合1925年财产法规定的三项要求：(a)必须以书面作成，并由让与人签字。(b)债权让与必须是绝对的无条件的，应包括全部债权，而不是债权的一部分。(c)必须以书面通知债务人。

在某些情况下，如果债权让与由于欠缺成文法所要求的转让条件，但当事人确有债权让与的意思，则在衡平法上仍可认为是有效的。

三、债务承担

债务承担是指由新债务人代替原债务人履行债务。现代资本主义各国法律对债务承担有不同的规定。德国法和瑞士法承认债务承担制度，并在法律上作了具体规定。英美法和法国法原则上认为债务不能移转，但为了适应经济生活的客观需要，也采取了一些间接的办法达到债务转移的效果。

如法国法规定了债的更新制度。债的更新是指消灭旧的债务，成立的新的债务，严格地说这不是一般意义上的债务承担，只是为了达到债务承担的目的所采用的一种变通办法。

此外，法国法还规定了概括承受制度。概括承受是指在自然人死亡或法人合并时，由其继承者概括性地继承其一切财产，其中既包括债权，也包括债务。

《中华人民共和国合同法》规定：

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；