家庭内部犯罪司法论文

摘要随着我国对未成年人犯罪司法保护的加强，未成年人刑事案件量刑不规范、不平衡以及量刑不利于未成年人感化教育等问题日益凸显，本文从保护未成年人利益出发，指出问题，提出建议对策。今天小编给大家找来了《家庭内部犯罪司法论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

家庭内部犯罪司法论文 篇1：

我国家庭暴力犯罪的现状及法律完善

摘 要：家庭暴力犯罪是一个全球性的现象，而处于弱势群体的地位妇女儿童则是主要的受害者。主要通过法律手段来遏制家庭暴力犯罪，维护妇女儿童的人身权益的方法，得到了国际社会的认可。通过对家庭暴力犯罪的案例分析中了解家庭暴力犯罪的特征、产生根源以及危害后，期望就预防、控制和消除家庭暴力犯罪提出有效对策并取得成效。

关键词：家庭暴力；家庭暴力犯罪；立法

根据广东省妇联发布广东省妇联系统2012年信访统计分析报告，广东省家庭暴力投诉持续增长，2010年为3874件，占婚姻家庭权益问题的15.4%；2011年4215件，占16.1%；2012年4102件，达到18.2%。①家庭暴力得不到及时处理，很大一部分就会演化成家庭暴力犯罪。家庭暴力和家庭暴力犯罪呈现出逐年上升的趋势，使得研究家庭暴力犯罪有了十分重要的意义。

一、我国家庭暴力犯罪典型案例

家庭暴力是指，在婚姻家庭当中，居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员实施的包括肉体暴力和无形的隐性暴力的行为。

家庭暴力犯罪是指行为人对与其共同生活的家庭成员实施的侵犯人身权或财产权的暴力行为，触犯刑律，具有应受刑罚处罚性的犯罪行为。

据2008年河北省石家庄市妇联权益部对石家庄女子监狱的一项问卷调查显示，在收回的614份有效问卷中，有308个家庭中存在家庭暴力，占50.2%，其中有192例是丈夫对妻子施暴，占62.3%，施暴手段或用火烧油烫，或用器械殴打，或用刀割划，或进行性虐待等。②

下面从陈某芳虐待案、刘某故意杀死施虐丈夫案、周某忠故意伤害案与韦某云故意杀人案等典型案例中归纳我国家庭暴力犯罪的特点。

（一）家庭暴力犯罪的主体

根据北京市红枫心理热线咨询中心、全国妇联中国法学会婚姻法研究分会等权威机构的调查，90%以上的家庭暴力发生在丈夫对妻子身上，且施暴的主体大部分是处在青壮年时期的男性。

与此同时，女性施暴的案件也时有发生，如陈某芳虐待案、刘某故意杀死施虐丈夫案中，均是妻子对丈夫施暴。但是需要注明的是，陈某芳虐待案与刘某故意杀死施虐丈夫案中，均是妻子不堪丈夫虐待才触犯法律的。在很多女性家庭暴力犯罪的案件中，妻子犯罪的重要原因是无法继续忍受男性在家庭生活中的暴力行为。

（二）家庭暴力犯罪的手段

家庭暴力犯罪施暴手段具有隐蔽性、反复性、手段多样，手法十分恶劣残忍，如用器械殴打，或是进行性虐待等。家庭空间相对隐私化，因而家庭暴力不易被发现，即使发现也只是当一般家庭内部矛盾处理。因此，施暴者易于得手，家庭暴力易反复发生。

（三）家庭暴力犯罪的后果

家庭暴力犯罪具有严重的社会危害性，它直接侵害家庭成员的人身权利甚至剥夺了生命，严重破坏了家庭的和谐与社会的安定。在刘某故意杀死施虐丈夫案中，刘某因不堪忍受家暴，而将施暴者张某雄杀害。周某忠故意伤害案，周某忠将妻子连续殴打5个小时，致使妻子死亡，他也因故意伤害致人死亡而被判处有期徒刑14年。韦某云故意杀人案，韦某云杀害丈夫后将其抛尸，因此获刑10年。此种案例不胜枚举，家庭暴力具有严重的危害性，它隔绝了亲情，破坏了家庭道德践踏了家庭伦理，使得许多家庭破裂解体，给社会安定造成严重危害。

二、家庭暴力犯罪产生的法律根源

家庭暴力犯罪作为一种社会现象，长期存在于社会之中。家庭暴力犯罪的根源十分复杂，它与社会制度、法律文化及当事人自身思想观念有关。本文仅从法律方面讨论家庭暴力犯罪的根源。

第一，由于没有规定专门的家庭暴力犯罪，导致现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪制刑标准缺乏统一性。我国司法实践中，在涉及家庭暴力性质的犯罪时，司法机关通常是以刑法分则的相关罪名为法律依据定罪处罚，这样做的结果直接导致了刑罚制刑标准欠缺科学性以及刑罚裁量标准的难以协调。

第二，我国现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪法定刑偏低，不利于保护被害人。根据现行刑法的规定，虐待罪，暴力干涉婚姻自由罪的最高刑仅为7年有期徒刑。遗弃罪中规定的最高刑仅为5年。这样的规定使得实施暴力的代价极低，不能达到震慑犯罪的目的。

第三，家庭暴力犯罪多规定以自诉不利于保障被害人。我国现行刑法关于家庭暴力犯罪多规定为告诉才处理的犯罪，只有出现严重的后果时，公权力才介入。笔者认为，法律将除致人重伤、死亡之外的家庭暴力案件一律规定为亲告罪，不利于切实保障受害人的合法权益。因为家庭暴力的受害人往往因受到施暴者的威胁、恐吓或经济上无力负担诉讼费用等原因而放弃起诉权，无法获得法律的帮助。

三、关于家庭暴力犯罪的立法完善的建议

鉴于我国现行刑法关于家庭暴力犯罪的规定存在的不足，针对目前我国家庭暴力犯罪的现状，笔者在参考其他国家立法和学者建议后，试提出如下具体完善建议：

第一，建议在刑法典中专门增设家庭暴力罪这一类罪。家庭暴力犯罪是发生在家庭领域中严重侵害家庭成员人身权利构成刑事犯罪的行为，此类犯罪侵犯的同类客体是共同生活的家庭成员的人身权利和稳定和谐的家庭关系，与现有的客体不存在涵盖包容关系，应将家庭暴力犯罪单独列出。

第二，应扩大人身保护令的范围。人身安全保护裁定是法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而作出的裁定。申请人身安全保护裁定可在离婚诉讼提起之前、诉讼中或者诉讼终结后的6个月内提出。从上文的案例中可以看出，在很多家暴的家庭中夫妻双方并未提出离婚，或并不想离婚。如果是这种情况，受害人则无法申请人身保护令。

第三，实行“有条件地适用举证责任倒置”制度。取证困难一直是家庭暴力犯罪当中存在的最主要的问题，由于家庭暴力犯罪的特殊性，使得其难以被发现，目前主要的做法是受害人提起诉讼。而很多受害人在遭受家庭暴力后，没有保护自身的合法权益的意识，因此缺乏相关证据，在这种情况下若施暴者否认有暴力行为，受害人很难举证。笔者建议在刑事立法中规定实行“有条件地适用举证责任倒置”制度。在特殊条件下，受害方向法院提出适用举证责任倒置制度的申请时，由法院根据案件的具体情况来决定是否适用举证责任倒置制度。被告应当承担不能证明不存在家庭暴力行为的法律责任。但应当注意的是，这种自由裁量权应当由法律严格限定，否则可能成为原告滥用权利的工具。

第四，提高现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪的法定刑。如前文所述，现行刑法中家庭暴力犯罪的法定刑过低，无法震慑施暴者，被害人得不到有效的保护。刘某故意杀死施虐丈夫案中，张某雄多次殴打刘某而没有受到法律制裁，最终刘某无法忍受虐待而杀死丈夫。因此，应当重视此类犯罪，不要以“家庭内部矛盾”而忽视此类犯罪的危害性，提高与其人身危险性和社会危害性相适应的法定刑，真正做到罪刑相适应。

第五，加大检察机关公诉的范围。现实生活中，受害者往往基于多种因素考虑而不敢或不能提起诉讼，这就使得施暴容易逃脱法律的制裁。如果在家庭暴力犯罪中设立公诉制度，使得司法权积极介入家庭暴力犯罪，施暴者就会畏于受到刑事处罚而有所收敛，从而可以有效打击犯罪，保护受害者的合法权益。（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）

参考文献：

[1] 金鑫、徐晓萍著：《中国问题报告——新世纪中国面临的严峻挑战》，中国社会科学出版社2007年版。

[2] 禹芳琴：《家庭暴力犯罪的伦理分析》，载于《求索》2004年第7期。

[3] 张志成、陈韵锦：《关于家庭暴力的立法思考——基于实地调研分析》，载于《法学论丛》总第481期。

[4] 《陈某芳虐待案》，北大法律信息网，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspxDb=pfnl&Gid=117569394&keyword=%E9%99%88%E8%89%B3%E8%8A%B3%E8%99%90%E5%BE%85%E6%A1%88&EncodingName=&Search_Mode=like

[5] 《刘某故意杀死施虐丈夫案》，北大法律信息网http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspxDb=pfnl&Gid=117529025&keyword=%E5%88%98%E6%9F%90%E6%95%85%E6%84%8F%E6%9D%80%E6%AD%BB%E6%96%BD%E8%99%90%E4%B8%88%E5%A4%AB%E6%A1%88&EncodingName=&Search_Mode=like

[6] 《周某忠故意伤害案》，中国裁判文书网http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/xs/201311/t20131114_166611.htm

[7] 《韦某云故意杀人案》，中国裁判文书网http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/gx/xs/201311/t20131125_175047.htm

注解：

① 林志文：《广东省妇联：家庭暴力投诉比例持续三年增长》，中国妇女报http：//zhiyin.cn/shizheng_0226/24900.html

② 凌敏：《再谈对妇女权益的保障》，载于《家庭妇女报》2008年10月29日，第11版。

作者：徐阳

家庭内部犯罪司法论文 篇2：

未成年人刑事案件量刑问题再探

摘 要 随着我国对未成年人犯罪司法保护的加强，未成年人刑事案件量刑不规范、不平衡以及量刑不利于未成年人感化教育等问题日益凸显，本文从保护未成年人利益出发，指出问题，提出建议对策。

关键词 未成年犯罪 量刑问题 建议对策

一、现法未成年人刑事案件量刑存在的现状

长期以来，由于我国在对未成年人刑事犯罪没有制定专门的刑事法典，未成年人与成年人使用同一部刑法、同一个犯罪评价标准，导致在量刑方面也趋同一致，只是在刑法中少数法条中作了专门规定，如我国《刑法》第17条第3款规定：“已满十四岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”，第49条规定：“犯罪的时候不满十八岁的人，不适用死刑”。除此之外，在刑法总则中，对未成年人犯罪在量刑方面就没有了其他任何方面的具体规定。另外，相关的司法解释也并没有就未成年人犯罪在从轻、减轻等量刑方面作出明确的阐释，导致法院在为成年人犯罪案件量刑时缺乏统一、具体、可操作性的标准。

二、我国目前未成年人刑事案件量刑存在的问题

（一）政策性情节的影响。

政策性量刑情节虽无明确的定义和界定，但其客观存在已为学者所关注，同时其在未成年人犯罪领域的作用尤为值得关注。①在中国的司法环境中，由于受政策性情节的影响，同样或类似的量刑情节在不同的历史时期受到的宣判刑往往存在差异，有时甚至是关键性的影响，在对未成年人刑事案件量刑上同样如此。

（二）未成年人与成年人量刑区别不大。

由于我国没有专门的未成年人刑事法典，未成年人与成年人适用同一部刑法，按照同一个犯罪标准定罪量刑，造成未成年人刑事案件在量刑上的失衡。在同一案件中，未成年人犯罪与成年人犯罪的量刑再司法实践中很难划定明确清晰的界限，导致法院在在对未成年人量刑上与成年人趋同。在具体量刑过程中，未成年犯罪在适用《刑法》第五十二条罚金制度、五十六条累犯制度、第七十二条缓刑制度、第七十八条减刑制度、第八十一条假释制度等各方面，都与成年犯罪适用量刑制度是没有任何区别的②。

（三）现法对未成年人刑事案件定罪量刑规定较笼统。

如最高人民检察院在2012年新下发的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》中，对未成年人涉罪的检察机制的规定上属于纲领性文件。在最高人民法院2006年1月份开始实施的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也只是少数几条对涉罪未成年人作出明确规定。

（四）区域间差异大。

随着社会经济的发展，我国东西部、城乡间经济发展水平差异越来越大，人们在犯罪形式、动机、手段、情节、危害后果等方面也就自然呈现出差异性，同一犯罪手段和情节在不同地区可能造成不同的犯罪后果，呈现不同的社会危害性，甚至出现完全不同的犯罪后果。

三、完善未成年人量刑问题建议与对策

（一）量刑时应坚持的基本原则。

一是从宽原则。《联合国少年司法最低限度标准规则》第19.1条规定：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处置办法，其期限应是尽可能短的必要时间”。联合国的这一规定为各国处罚未成年犯罪提供了指引。我国《刑法》第17条第3款和第49条第一款对未成年人犯罪的量刑上也做出了明确规定。二是相称原则。该原则被视为当今世界在政治、经济、文化和立法条件千差万别的情况下，能够确保有共同起点的实际可行的准则。三是双向原则。该原则出于《联合国少年司法最低限度标准规则》。被“称为少年司法制度的第二次飞跃，使少年司法中的人道主义精神与预防犯罪的刑罚宗旨得到了和谐统一。”

（二）应建立单独的未成年人犯罪定罪量刑体系。

新刑事诉讼法就未成年人诉讼程序作了专门一章的规定，体现了我国对未成年人司法保护的加强，但从总体上看，也是对原法对未成年人司法保护条款的归纳和强化，并没有形成完整的诉讼体系；另一方面，我国还未建立单独的未成年人刑事法典，也没有在现行刑法中对未成年人作出专章规定，导致司法实践中缺乏完整系统的涉罪未成年人法律评价体系。

（三）将涉罪未成年人社会背景调查报告附入量刑建议。

2001年4月最高人民法院公布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条为未成年司法中庭前调查制度在我国刑法法条中的体现。但在司法实践中，此举并没有普及，只是在少数地方进行尝试。在对涉罪未成年人司法保护日益加强的今天，笔者认为应大力推行该项制度，在检察院内部配备专门的未成年人办案力量，深入未成年罪犯所在的社区、学校、家庭进行走访调查，对未成年犯形成书面的社会调查报告，并融入到量刑建议当中。

（四）完善未成年人量刑制度之着重点。

一是轻罪多判缓刑，少监禁、不监禁。未成年人正处于身心发育期和心理成熟期，也是其世界观、人生观和价值观逐步形成的重要阶段，如果关押将对其人生产生重大的影响。因此，对于主观恶性不大，犯罪情节轻微，有较好悔罪表现的未成年被告人应扩大缓刑的适用。二是增加非刑罚的处罚方法。非刑罚的处罚方法是针对情节轻微免于刑事处分以及根据其犯罪的罪行虽可处于刑罚，但因其人身危险性较小，从体恤宽大，立足教育、感化、挽救出发，放弃刑罚干预而采取的宽松的处分方式。针对未成年人更应如此，完全符合对涉罪未成年人的量刑时的从宽大原则，也符合“两减少、两扩大”刑事政策。□

（作者单位：分宜检察院）

注释：

①蒋明.量刑情节研究.中国方正出版社，2004.

②郭晶.未成年人犯罪视野下对量刑问题的再认识.Http：//www.shjcy.cn/jclljy20080324_38677.htm

作者：严锋

家庭内部犯罪司法论文 篇3：

惩罚之外：恢复性司法理念在婚姻家庭犯罪中的适用

〔摘要〕 恢复性司法关注被害人的需要，注重协商与和解，重视加害人与被害人关系的恢复，是一种面向未来的刑事司法模式。传统报复性司法在婚姻家庭犯罪中的适用存在着缺陷，而婚姻家庭犯罪独特的自身特点有利于恢复性司法的适用。对于家庭成员侵害财产法益的犯罪，可以采用不告不理的规定，强调亲属间相互包容的价值，尊重被害人意愿。对于家庭成员间侵犯人身权的案件，在双方自愿的基础上，既可由人民调解委员会组织调解并达成和解，尽量避免刑事法律的介入而破坏家庭关系的稳定与和谐；也可由司法机关主持调解，调解结果作为对加害人一种法定的从轻或减轻处罚的情节。

〔关键词〕 恢复性司法；婚姻家庭犯罪；亲亲相害；不告不理；调解制度

〔

恢复性司法起源于19世纪70年代，此后获得了广泛的认同，并在全球范围内得到了迅速发展。恢复性司法应如何适用，学者倾向适用范围限于以下两类：（1）法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金的轻罪案件；（2）可能被判5年以下有期徒刑的过失犯、未成年犯或老年犯。①笔者则认为，恢复性司法除了适用以上方面之外，对于婚姻家庭犯罪也具有较强的适用性。原因在于恢复性司法较少关注对犯罪的惩罚，而强调在加害人和被害人之间建立一种关系，使双方协商与沟通，取得被害人的谅解，修复各方的关系。当婚姻家庭犯罪发生后，家庭成员之间的关系会发生剧烈变化，但当事人之间毕竟是亲属关系，也许仍希望维持亲密的家庭关系。让加害人和被害人意思沟通，缓解矛盾，有利于维护社会稳定，这恰恰是恢复性司法的价值体现。

刑法中关于妨害婚姻家庭犯罪的法律规范可以分为两大类，一类为亲亲相隐，如：窝藏、包庇罪和伪证罪等；另一类为亲亲相害，如：虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由等。由于本文的主题是恢复性司法的适用，因此亲亲相隐类犯罪不进入我们的研究范围，只探讨亲亲相害类的犯罪。而关于这一类犯罪，我们不仅探讨单纯破坏婚姻家庭关系的犯罪，还研究某些以财产法益或是以生命、身体法益为核心的犯罪（若这些刑法规范中存在关于家庭关系规范的特别思考），如：发生在亲属间的盗窃罪、故意伤害罪等规定都可以从这个角度来理解。

一、传统的报复性司法在婚姻家庭犯罪中适用的缺陷

16周岁的中学生高某，经常出入网吧并染上了赌博的恶习。一日，高某父母发现家里1万元现金不见，就追问高某是否拿了，高某怕被责骂便矢口否认。高某父母便向公安机关报了案，公安机关侦查后很快就将犯罪目标锁定在高某身上。在大量事实面前高某不得不承认钱是自己偷的，公安机关遂将其刑事拘留，后转为逮捕。父母知道窃贼是自家的儿子后，认为儿子偷拿父母的钱财不犯罪，他们也不想追究责任，要求公安机关释放刘某，但公安机关认为刘某已涉嫌犯罪，因此对于刘某父母的请求未予允许。参见新浪新闻中心.家庭内盗窃一般不视为犯罪〔EB/OL〕.http：//news.sina.com.cn/s/2005-05-18/00005919642s.shtml.访问时间：2014年5月6日。此案若按传统的报复性司法来处理，高某显然符合盗窃罪的构成特征，假如没有其他的特殊事由以阻却违法或罪责，则在法律上可能被判处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。参见《刑法》第264条。结合此案分析发现报复性司法对于婚姻家庭犯罪的适用，存在明显的缺陷。具体原因如下：首先，惩罚和矫治存在冲突。刑事司法一方面要实现公平正义，对犯罪人进行惩罚，另一方面又要对犯罪人进行矫治，使其不再犯罪，两者之间存在着矛盾。〔1〕尤其刑罚是通过限制自由的方式来处理犯罪问题，对于家庭关系的影响经常都是有害无益的。对高某而言，因为上网吧需要钱从而盗窃，即便是他自己的错，但是由自己的父母让他受到惩罚，高某内心一定难以接受。家庭成员间发生的犯罪，由于刑法的深度介入所造成的负面影响，很难使犯罪人达到矫治的目的。有观点认为，通过刑罚也许可以起到一般犯罪预防的目的，但一般预防是否具有现实的效果学界并无定论。虽说现今的刑罚理念也注重教育和感化，但刑罚毕竟是一种体现报应论的惩罚制度，实践证明，并非对所有的犯罪予以刑罚处罚、限制自由就会产生良好的矫治效果。因为，犯罪对被害人和加害人都会带来创伤，而创伤的恢复远不是将罪犯关进监狱就可以实现的，用单纯的刑罚手段对有罪者施予惩罚，依赖这种途径追求国家对社会的安宁与秩序的承诺，显然是不足取的。第二，忽视被害人的权益。关于犯罪的本质，从早期的对私人利益的侵害转变为对国家统治秩序的危害，再到被视为是违反了国家法律的行为，是个人和国家之间的特殊冲突。在这种逻辑下，刑事诉讼中的被害人一般被认为是国家。在这种泛化的社会危害性观念指导下，保护权利、惩罚犯罪是国家的权力和责任，被害人的地位在国家与犯罪人二元论中被边缘化。〔2〕

结合此案，从另一个角度看，虽然高某盗窃家里的财物是错误的，但这毕竟是家庭内部的事情，是金钱的纠纷，若父子之间能够妥善沟通，似乎没有刑事处罚的必要，且这个案例中的父母也不愿追究儿子的刑事责任。在刑事诉讼的进行过程中，被害人被置于司法体系之外，其权益和要求无法得到考虑和满足，会因一次犯罪行为给被害人造成二次伤害，被害人的情绪在没有得到合理宣泄和平复的情况下极易引发新的社会问题。因为传统刑法重视的是行为、一般性的价值以及抽象的法益，而非具体的加害人与被害人，所以，我们不能过度依赖刑罚来调整婚姻家庭间的关系，也难以期待刑罚可以对具体案件中的家庭关系产生建设性的、修复性的效果。

相对于传统刑罚在面对家庭成员间犯罪的无能为力，近年来恢复性司法这一刑事政策则受到注目。恢复性司法作为一种对报复性司法修正的新司法模式，对未来刑事司法体系具有重建或完善的意义。

二、婚姻家庭犯罪自身的独特性与恢复性司法的适用

恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。参见2002年联合国预防犯罪和刑事法委员会第十一届会议讨论通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》法案。恢复性司法的目标是保障被害人的权益，矫治犯罪，使犯罪行为所破坏的社会秩序尽量得以恢复。因此，恢复性司法更注重加害人与被害人关系的修复，注重对被害人权益的保护，较之传统报复性司法更适用于婚姻家庭犯罪。

（一）已有的婚姻家庭犯罪“司法解释”和“意见”源于恢复性司法理念

从已有立法来看，因家庭纠纷引发的犯罪，司法人员应优先考虑免除或轻刑处罚，应尽量修复社会关系，慎重动用刑罚手段，充分化解社会矛盾。

首先，对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，要本着“冤家宜解不宜结”的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度正确处理。参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（2007年1月15日）的规定。其次，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，犯罪动机不属于恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。参见《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月9日）第22条规定。第三，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。参见《最高人民法院在全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999年11月27日）的规定。第四，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处罚，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。参见《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月9日）第24条规定。最后，我国刑法虽没有直接关于家庭成员和亲属盗窃的规定，但从司法解释来看，家庭成员和近亲属间盗窃是可以构成盗窃罪的。我国最早对亲属盗窃作出反应的是最高人民检察院“偷窃近亲属的财物，对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时应同在社会作案的有所区别。”参见最高人民检察院《关于〈要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别〉如何理解和处理的请示报告》的批复，1985年3月21日。接着两院对亲属盗窃作出了规定：“盗窃自己家里的财物者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，1992年12月11日。这些规定与罗马谚语“法不入家门”的精神相一致，在家庭这个最基本的人际关系的场所中，考虑到家庭成员的共同生活关系，有些纠纷由当事人自我解决会比较理想，国家若过度干预，反而会使冲突加剧，导致家庭关系的恶化。

总之，在处理这类刑事犯罪时，如果将这些情况一律作为犯罪处理，将有违宽严相济刑事政策的本义。

（二）婚姻家庭犯罪的土壤适宜恢复性司法的生长

婚姻家庭犯罪虽然和其他犯罪一样需要具备构成要件，但自身也具有特殊性，与其他身份犯罪最大的不同在于：被害人与加害人之间无论在犯罪前还是在犯罪后都存在着自然意义或法律拟制意义上的相当密切的关系，这些关系发生的根源可能是因为血缘也可能是因为法律上的契约，从而适宜恢复性司法的适用。首先，从侵犯的法益角度来看。根据被侵害的法益性质，刑法将犯罪分为侵犯个人法益的犯罪和侵犯社会公共利益的犯罪。一般而言，侵犯公共利益的犯罪比较严重，会带来社会不稳定的因素，因此不适用恢复性司法（但过失犯除外）。婚姻家庭犯罪侵犯的是个人法益（侵犯财产权或侵犯人身权），侵犯法益对象是不同于普通犯罪的，行为对象是家人。这类犯罪并未给社会秩序造成大的影响，而是控制在家庭成员间。其次，从犯罪主体来看。婚姻家庭犯罪特殊性是发生于家庭成员之间的行为，且多数为家庭矛盾激化所致。因为是家庭成员，彼此之间存在着一定的感情基础，和外人相比，更能彼此包容，当发生婚姻家庭犯罪时，如果家庭成员能真心悔悟，一般为了家庭的和谐与完整，原谅应是主旋律。再次，从危害后果来看。一方面，最直接的危害就是使原有的某种婚姻家庭关系状况遭到破坏，引起家庭成员之间的矛盾。由于加害人受到刑罚，可能会导致婚姻家庭濒于崩溃，使家庭弱势群体的生活、教育得不到保障。另一方面，可能导致报复加害的恶性循环。由于加害人和被害人及其他家庭成员之间有着难以割舍的婚姻家庭关系，犯罪人服刑后一般仍是和家人生活在一起，若是心理问题没有解决，矛盾仍旧会存在。如果受犯罪行为产生的烙印影响，犯罪人不能得到亲属的原谅，而其心理承受能力有限，很容易导致新的犯罪行为产生，从而形成恶性循环。因此，恢复性司法在婚姻家庭犯罪中适用的优势显而易见。总之，对这类案件而言，刑罚不是唯一的调整手段，无论是立法还是司法都必须建立起合适的机制，阻却国家刑法的深入介入，而运用其他方式对纠纷进行处理，恢复性司法适用将有利于平息纠纷、解决争端，同时也可避免刑罚带来的副作用，使得行为的非刑事处罚方法的净收益等于或大于刑事处罚的净收益，可以从中获得最大化的社会效益。

三、恢复性司法在婚姻家庭犯罪中具体适用的建议

在犯罪发生后，司法机制应该提供有效的刑事政策与制度协助当事人处理好家庭关系，让加害人和被害人意思沟通，修复已被破坏的家庭关系。这将有助于犯罪人的新生，同时也会对被害人适应新的生活有帮助。

（一）不告不理——司法机关不主动介入家庭成员间侵犯财产权犯罪

结合前文中所述的案例，由于高某的行为对于法益侵害较轻微，本人又无前科，加之未满18周岁，法官也未必会给予实刑的判决。但是我们必须看到，在实际的财产类犯罪案件中，亲属间因财产犯罪遭受刑罚而造成亲属间老死不相往来或互相怨恨的情形亦非不可想象，即便是最后免于刑罚，光是双方对簿公堂的过程，就可能使得彼此的关系更加对立与恶化。因此，程序法上就有必要设立一些规定，使被害人的意思得以成为刑事司法程序开始的依据，让司法人员斟酌被害人与行为人关系的维护而选择不予起诉或免于刑责。也就是说，刑法上对于盗窃亲属间的犯罪，考虑到亲属间存在的密切关系，不宜轻易动用刑罚制裁，可以免刑，若是不能免刑也必须是告诉才处理，即由被害人提起告诉司法才介入。故本案中只有当父母明确表示要追究儿子刑事责任时，司法机关才能提起公诉，反之，该案刑事问责程序就不应被启动。

恢复性司法在婚姻家庭犯罪中的适用，要求针对家庭成员间的财产犯罪设立免刑或告诉才处理的刑事制度，理由如下：其一，共同生活家庭成员间的财产所有权关系不明晰。某些生活在一起的关系密切的亲属，往往在家庭生活中对于家庭财物的使用是相互取用的，或虽知道东西不是自己的，但也是共同使用的。对于此种擅自取用行为根本不具备犯罪构成主客观方面，因而不可能是犯罪，有时即便是符合犯罪构成要件，但由于侵犯的法益未达值得处罚的程度，因此，也不具备惩罚性。其二，家庭成员间的关系决定了免刑。当然并不是所有擅自取用的行为都只是侵害了微小法益；有时侵犯的法益也达到了刑罚惩罚性，但考虑到加害人与被害人之间的家庭成员关系，故对于此种犯罪只是免刑而已。其三，刑事政策应尊重被害人意思，需要告诉才能处理。家庭成员是基于血亲、配偶或姻亲关系而生活在一起的，彼此之间以感情为重，对于财产类侵害，大多数人不愿意追究刑事责任，无苛以刑罚的必要，因为刑罚的发动可能会对家庭关系产生破坏性的影响。即使被害人明确表示要追究加害人的责任，而加害人的行为也确实符合该财产罪的构成要件，却仍可能在法官的衡量之下使其免除刑罚的裁量，这种对于家庭和谐的考量应优于对违法行为的非难。〔3〕

最后强调一点，免刑或不告不理的规定不仅适用于家庭成员间的盗窃罪，也适用于家庭成员间的诈骗罪、侵占罪等。但是对于其他财产类犯罪则不适用，如：抢劫罪、抢夺罪等。这是因为抢劫罪所侵犯的是双重客体，不仅侵犯了财产法益，还涉及人身侵害；而抢夺罪，虽然侵犯的法益和盗窃罪一样，但由于其客体与被害人之间有紧密的持有关系，对于人身法益也有较高潜在的危险性。若是这两种犯罪发生于家庭成员间，所牵涉的就不只是家庭内部的财产问题，所以不能适用免刑或不告不理的规定。

（二）和解与和谐——建立家庭成员间侵犯人身权案件调解制度

调解作为一种纠纷解决方式，在我国从古至今的法律文化中占有重要地位，形成了广泛的调解文化。现代调解已由传统意义上为实现“无讼”的“调解”和单纯的“私了”，转向建立在法治基础之上的、最大限度地利用法律为社会主体提供活动范围和空间的调解机制，它是在强制与合意之间寻求最符合社会和当事人自身利益和价值观结果的准司法活动。〔4〕对于家庭成员间侵犯人身权犯罪，只要加害人承认自己的罪行，加害人和被害人都愿意使用恢复性司法程序，且加害人有改造的可能性，无论是轻罪还是重罪，都可适用恢复性司法，当事人之间若能和解，既节约司法资源， 又能产生双赢的结局。虽然在恢复性司法理念上，对于家庭成员间侵犯人身权案件均可适用调解，但在程序上，笔者认为还是要分类考虑。

1.对于自诉案件的调解

根据我国刑事诉讼法的规定，自诉案件分为三类：（1）告诉才处理的案件。如：侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件。如：故意伤害致轻伤、重婚罪、遗弃罪。（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。对于第二类和第三类案件在实践中会和公诉案件互相转化，为了行文的方便，笔者在此设立的讨论条件是判处3年以下有期徒刑、拘役或管制的情形，一并归入自诉案件讨论。可以看出，家庭成员间侵犯人身权的犯罪，大多数案件都属于自诉案件的受案范围。同时根据刑事诉讼法的规定，对于自诉案件，自诉人必须提供足够充分的证据，法院才会立案并审理，但侵犯婚姻家庭犯罪一般是发生在关系密切的亲属之间，具有一定的隐蔽性，外人很难发觉。同时，被害人为了自己的脸面、为了家庭的和谐就会迁就对方，一般不会想到积极保存证据为以后的诉讼做准备。其次，有时这种犯罪是突发性的，被害人对于证据的采集会更加困难。虽说有伤痕照片、医院开具的诊断证明等一些证据可以证明案件的一些事实，但由于刑事诉讼对于证据的证明标准是“排除一切合理怀疑”，所以，被害人权益有时还是不能得到有效保护。可见，诉讼对于被害人而言未必是最好的解决问题的路径。同时我们看到，我国刑事诉讼法规定，人民法院对虐待、遗弃等自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这一规定充分考虑到家庭成员间犯罪的特殊性，赋予当事人和解的权利和被害人撤诉的权利，保证被害人站在自己立场上作出选择。刑事诉讼法规定的自诉案件和解的精神与恢复性司法理念有着异曲同工之处。笔者认为具体的做法应参照上海已有的经验2006年5月上海市司法局会同上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局下发《关于印发〈关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见〉的通知》，将委托人民调解的范围从民事纠纷扩大到轻伤害案件。如：推行网格化管理，建立区域调解委员会，选任首席调解员，在法院设立“人民调解窗口”，探索诉讼调解机制的适度社会化运作。参见上海市高级人民法院、上海市司法局、上海市法学会编《纠纷解决：多元调解的方法与策略》，北京：中国法制出版社，2008年，6页。，委托人民调解委员会进行调解。这种调解机制在很大程度上与恢复性司法的理念存在相通之处：首先，相同的价值追求。都倡导一种通过协商、沟通、和解的方式来解决问题，努力促成双方和平相处，并进而促进社会的和谐与稳定。其次，加害人和被害人的利益都得到重视。重视当事双方的利益需求，既努力达成物质上的公平解决，也力求双方心理和精神上的满足。最后，高效的解决纠纷方式。灵活、便捷、节约成本是两者的本质。在实践中如何委托人民调解委员会进行调解。具体的做法就是在法院设立调解窗口，选择具有较强调解能力的专职人员负责诉前或审前调解，驻法院的人民调解工作室在法院的立案庭设立“人民调解窗口”。人民调解员主持案件的调解，无论在侦查阶段、审查起诉阶段还是在审判阶段，都可以进行调解，一旦调解达成协议，可导致撤案、相对不起诉或者免予刑事处罚的法律后果。

2.对于公诉案件的调解

侵犯婚姻家庭的犯罪除了上述自诉案件外，还涉及公诉案件，如：故意伤害致人重伤或死亡等，因为这些犯罪情节比较恶劣，严重危害被害人的人身安全，所以由公诉机关代表国家提起公诉。现实中，由于被害人与加害人之间是亲属关系，故可能被害人基于多种原因会原谅加害人，希望免予处罚或从轻处罚。然而根据现行法律规定，案件一旦提起公诉（除特殊情况外），被害人在控辩双方中处于无地位的状态，诉求是很难实现的。

笔者认为只要加害人自愿认罪，借鉴恢复性司法的理念，可以扩大刑事调解的范围， 从自诉案件走向公诉案件，由轻罪走向重罪，将惩罚犯罪与保护被害人有机地结合起来，这对于贯彻轻刑的刑事政策，不仅十分必要，而且切实可行。只要加害人真诚悔罪，无论是情节轻微还是情节严重的刑事犯罪都可适用调解机制，只不过对于情节严重的刑事案件不是撤销案件或免于刑事处罚，而是作为对加害人一种法定的从轻或减轻处罚的情节。对于重罪适用恢复性司法在国际视野中已有先例，在加拿大，即使是性犯罪或杀人罪都会由量刑圈这一典型的恢复性模式解决；在英国，2000年时就有1700名包括强奸、抢劫等重罪案仅仅通过“告诫”这种非常简单的程序结案。〔5〕但笔者并不赞同对于重罪也免除刑罚，因为现阶段中国并不具备这样的司法土壤，需要移植的是重罪适用恢复性司法的理念，具体的操作是检察院和法院基于加害人和被害人双方的意愿，主持诉前或审前调解，若能达成调解协议，就作为量刑情节考虑。理由如下：从公诉案件和解程序的定位来看，虽然在理念上很看重被害人与加害人之间关系的“恢复性”，但和解程序毕竟体现的是国家的刑事政策，是由国家司法机关积极推动的，在程序中的主导力量也是国家，是国家公权力运行的一种模式。因此，刑事诉讼程序中的公诉案件，必然处于刑事司法框架之内，和解程序的主导者就只能是国家司法机关，由其主导诉讼的进程，而非第三方参与人，更不能是被害人、加害人，这与轻罪的刑事和解模式完全不同的。〔6〕

总之，恢复性司法在婚姻家庭犯罪中的适用，既可以免除加害人的刑罚，也可以对加害人实行监禁刑。对于比较轻微的犯罪在各阶段都可以做出撤销案件、不起诉、减轻或免除处罚；而对于比较严重的犯罪，还是必须要经过法院的审判，只不过在审判中将刑事和解作为从轻判决的一个情节考虑。刑事案件的调解与我国宽严相济的刑事政策相适应，与构建社会和谐目标相一致。

四、结语

恢复性司法理念在处理婚姻家庭案件中具有超越传统的报复性司法的优越性，它特别考量加害人与被害人之间亲属关系，尽量避免因刑罚的强制与破坏性的效果，导致亲属间关系的破裂或更加恶化。对于家庭成员间的盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等财产法益的侵害，通过不告不理的规定，强调亲属间相互包容的价值，尊重被害人意愿，尽可能避免刑事法律的介入而破坏家庭关系的稳定与和谐。对于家庭成员间侵犯人身权的案件，若是犯罪情节轻微，造成危害小，在双方自愿的基础上，可由人民调解委员会组织调解并达成和解；若是那些犯罪情节恶劣，造成危害较大的犯罪，只要加害人与被害人之间愿意和解，为了家庭和谐，应允许调解，且这种调解应由司法机关主持，体现司法的权威性。但这种调解直接导致的法律后果并不是免于刑事处罚，而是作为对加害人一种法定的从轻或减轻处罚的情节。这样既可节约司法资源，又有利于犯罪人和家庭成员间关系的修复，加速回归社会。

〔参考文献〕

〔1〕张旭，蔡一军.恢复性司法践行理路探析〔J〕.当代法学，2007（4）.

〔2〕孙国祥.刑事一体化视野下的恢复性司法〔J〕.南京大学学报：哲学社会科学版，2005（4）.

〔3〕谢如媛.刑法规范下的家庭秩序〔J〕.台大法学论丛，35（6）.

〔4〕狄小华.复合正义与刑事调解〔J〕.政法论坛，2003（3）.

〔5〕徐桂芹.恢复性司法：从惩罚走向和解〔J〕.东岳论丛，2010（1）.

〔6〕王洪宇.中法比较视域下我国公诉案件和解程序之再完善〔J〕.中国法学，2013（6）.

（责任编辑：谢 科）

作者：章瑛