公民信息刑法修正思考法律论文

摘要：在法学界中，对中国刑法修正案的犯罪化课题引起了很多争议，并形成支持与反对两种观点。这两种观点虽然在表面上来看具有一定的分歧，但是其本质基本都是一样的。从古至今，各种规范犯罪的理论、原理、学说都应运而生，且都是把人类放在中心位置，以人类的价值取向作为基础，但是这在某一层面中缺忽视了刑法内部结构。下面是小编为大家整理的《公民信息刑法修正思考法律论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

公民信息刑法修正思考法律论文 篇1：

刑法修正得失与修正模式完善

内容摘要：《刑法修正案（九）》的修正特点有，犯罪化主流，侧重刑法分则，扩大单位犯罪范围，法益保护早期化，完善刑罚和保安处分，回应社会关切。诸多方面体现了我国未来刑法修正的趋势。本次修正存在若干不足，表现为有期自由刑并罚修正存在谬误，贪污受贿刑罚修正合理性存疑，猥亵犯罪修正令人疑惑，收买妇女、儿童修正未必能实现预期，虐待和危险驾驶修正立法短视。刑法修正模式有待完善，包括刑法修正与法制、社会环境，刑法修正与刑法解释，修正法条用语的规范协调，刑法修正推动力量与立法科学、理性，全国人民代表大会与其常委会的立法权界限，修正议题补充与审议保障。

关键词：刑法修正案（九） 刑法修正 科学立法

一、引言

我国已基本形成了以修正案形式对刑法进行修正和立法的模式，保证了刑事法律的统一性和完整性。2015年《刑法修正案（九）》进一步发展和完善了我国刑法。它的修正思路在很多方面，是《刑法修正案（八）》的延续和发展。比如，废除死刑罪名，限制死刑、提高生刑，完善保安处分，扩大犯罪圈，强化法益保护机能等。只是修正的侧重点和议题有所不同，上次修正侧重刑法总则，加大刑法对食品、药品、交通安全与环境资源保护，针对弱势群体的人权保障规定凸显了刑法人道主义；〔1 〕本次修正侧重刑法分则，主要议题是严惩恐怖活动和网络犯罪，惩治贪污贿赂犯罪，削减和限制死刑，〔2 〕以及加强个人权利保护，保障司法权威和社会管理秩序，维护社会诚信等。有关《刑法修正案（九）》背景和内容的述评文章已不少见，本文在此基础上，整理评析刑法修正的特点和不足，思考刑法修正模式并提出完善建议，期望对今后刑法修正有所启示。

二、刑法修正的特点和趋势

（一）犯罪化主流

除了削减、限制死刑及个别规定体现从宽外，本次修正主要是从严的，犯罪化是本次修正的主流。其表现为：增设犯罪行为（原来非罪行为首次入刑，或者原来犯罪行为扩充行为类型和行为客体）；降低个罪的入罪门槛；扩大个罪的主体范围；提高个罪的法定刑期；增加个罪的刑罚种类；限制个罪的从宽幅度；严格个罪的刑罚执行方式；增加刑事处遇措施等。尽管有学者对刑法修正的频繁与犯罪圈扩大提出了质疑或担忧，〔3 〕但在我国当前社会背景下，未来的二三十年将延续“适度的犯罪化”特点。这是因为，新技术手段（比如网络化）和国境外形势影响（比如恐怖主义、极端主义渗透）会伴生新犯罪和使原有罪行趋向严重化；民众权利意识增长也会呼吁强化权利保护的新犯罪（比如个人信息保护）；〔4 〕国外的轻罪或违警罪在我国很多是以行政违法行为加以处罚，我国的犯罪圈本来就不大，这一刑法体系状况不容忽视。囿于立法的背景和任务，每次刑法修正的内容会有不同，某一个修正案侧重宽或严不是关键，宽严相济刑事政策应体现在整个刑法体系中。〔5 〕

（二）侧重刑法分则

《刑法修正案（九）》共有52条，仅有4条是针对刑法总则的修正，其余修正都是针对刑法分则部分，关于分则中个罪的罪行和刑罚。集中在危害公共安全罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪。在罪行方面，增设了一些犯罪（共20个罪名）；删除了1个罪名（嫖宿幼女罪）；修改了不少犯罪的罪状，从而引起罪名或罪数的变化（原来11个罪名被改为9个新罪名）。〔6 〕在刑罚方面，对很多犯罪增设了罚金或没收财产刑，重大特色是首次规定从业禁止与不得减刑、假释的终身监禁，以及将有些量刑情节个别法定化。

（三）扩大单位犯罪范围

新增单位犯罪合计13个。一方面，将增设的一些犯罪规定为单位犯罪（7个）。另一方面，将原有的一些犯罪增设为单位犯罪（6个）。扩大单位犯罪的范围，是我国未来刑法修正的一个趋势。单位或法人在社会经济交往中，存在一些危害社会的情况，是不容忽视且需应对的现实。国外“普遍倾向于用刑法手段或类似于刑罚的方法对法人活动进行规制”，而且“法人制裁的范围在不断扩大”。〔7 〕

（四）法益保护早期化

原则上，行为对法益造成实害或者有具体危险时，才作为犯罪处理。但存在例外，比如预备犯和抽象危险犯的处罚。恐怖主义犯罪危害人类的生存利益，交通、医疗、食品和环境诸领域的安全问题增大社会风险，需要刑法提前介入，从而更及时、有效地保护法益，“风险社会”、“风险刑法”概念应运而生。犯罪前置化和法益保护早期化，成为全球性刑法立法的一个趋势，也是现阶段我国刑法修正的特点之一。比如，对恐怖主义、极端主义犯罪严密刑事法网，将诸多恐怖活动的预备行为增设为独立的罪名（预备行为正犯化），并规定为抽象危险犯。校车、客运车超载、超速的行为入罪，也都是抽象危险犯的立法例。

（五）完善刑罚和保安处分

其表现在以下方面：（1）有些量刑情节个别法定化。贪污罪刑罚修正中，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，根据不同情况可以从轻、减轻或者免除处罚。这是真诚悔罪、积极退赃等酌定量刑情节，首次在我国刑法中被规定下来。〔8 〕尽管不是总则中的一般性规定，而是在分则中针对贪污罪个别设立的，但其法定化的意义不容忽视。（2）规定不得减刑、假释的终身监禁。对于“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”情形，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。终身监禁被首次规定到刑法中，它不是独立的刑种，属于刑法规定的“无期徒刑”刑种，而且“不得减刑、假释”的终身监禁更符合无期徒刑的汉语言文义。我国的无期徒刑在执行过程中绝大多数由于减刑、假释而变成了有期徒刑，只不过是“刑期更长的有期徒刑”。由此可以说，终身监禁实际上是特殊的无期徒刑，是无期徒刑的一种执行措施。（3）减少绝对确定的法定刑。我国刑法中的极少数罪名，就某个特类情形规定了绝对确定刑罚（唯一刑种及确定刑度）。比如，绑架罪、贪污罪和战时造谣惑众罪。修正案对这三个罪作了修正，前两罪被规定为相对确定的法定刑（“处无期徒刑或死刑”），有利于适应犯罪不同情形，更公正地裁量刑罚，有利于限制死刑的适用，最后一个罪名废除了死刑。减少绝对确定的法定刑是刑法立法趋向科学性的表现。（4）增设从业禁止。法条明确规定“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”。全国人大常委会人员也指出，“从业禁止的措施不是一个新的刑种……主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪，从预防犯罪角度赋予法院按照犯罪情况可以对这类犯罪采取一个预防性措施。” 〔9 〕因此，从业禁止的性质是保安处分，旨在特殊预防。这是继《刑法修正案（八）》规定社区矫正和禁止令后，我国进一步丰富、完善刑事处遇的措施。这一点是今后我国刑法完善的趋势。

（六）回应社会关切

一方面，将社会强烈要求惩治的行为明确增补为犯罪。表现在“暴力袭警”，“医闹”，虐待被监护、看护人等方面。比如，明确将“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的”行为规定为妨害公务罪，并且“从重处罚”。再如，修改聚众扰乱社会秩序罪，将“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使……医疗无法进行，造成严重损失的”行为增补到本罪中。另一方面，将社会强烈反对的罪名予以删除，即嫖宿幼女罪。刑法评价上幼女的性同意视为无效，嫖宿幼女行为仍是犯罪，易罪认定为强奸罪，犯罪圈实质上没有变化。

三、刑法修正的不足和检讨

（一）有期自由刑并罚修正存在谬误

修正案规定：有期徒刑并罚时采取限制加重原则；有期徒刑和拘役并罚时，执行有期徒刑，采取吸收原则；有期徒刑或拘役与管制并罚时，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行，采取并科原则。该修正不仅改变了刑法原来规定的有期自由刑（管制、拘役和有期徒刑）数罪并罚时均采取的限制加重原则，而且改变了我国主刑独立适用的总体原则。立法机关应该对修正理由作出说明和开示。〔10 〕笔者认为，该修正不妥当。有期自由刑采限制加重原则，是大陆法系刑法的通常做法（限制加重的方法有所不同），〔11 〕符合有期自由刑的实际情况，并罚结果轻重有度、较为公允。反之，修正后会导致不合理的结果：对于实施了可能被判处有期徒刑之罪行的人来说，不利于预防其再实施可能判处拘役之罪行；管制是轻于拘役的刑种，有期徒刑和拘役并罚采吸收原则，而有期徒刑和管制并罚采并科原则，两者的罪刑显然不均衡。〔12 〕

（二）贪污受贿刑罚修正合理性存疑

贪污罪和受贿罪的刑罚修正（受贿罪的法定刑依照贪污罪，下略），在限制死刑适用方面值得肯定，根据社会形势发展调整量刑标准也具有一定的合理性。然而，从宽处罚的规定多于从严，从宽倾向较为明显，在建设法治国家、严惩贪污腐败的形势下，没有突出体现从严的一面，可谓“严有限、宽失度”。

1.减轻或者免除处罚的缺陷。修正案增设以下规定，犯贪污罪，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，数额较大或情节较重的，“可以从轻、减轻或者免除处罚”；数额巨大、情节严重，或者数额特别巨大、情节特别严重的，“可以从轻处罚”（《刑法》第383条第3款）。其中，从轻处罚的规定没有大碍，即使修正案没有将该情节法定化，作为酌定量刑情节，法官完全可以这样裁量，因此，该内容的修正是总结司法经验的合理做法。关键是减轻或者免除处罚的修正从宽明显失度，不具有合理性。该情节的法定化是针对贪污罪的个别规定，属于特别宽宥制度，而不是刑法总则的一般性规定，也就不是其他犯罪的法定量刑情节。其意味着，犯贪污罪具有该情节，最大优待可至“免除处罚”，而犯其他罪（比如盗窃罪）具有该情节，则无法享受这种优待，只能作为酌定情节予以考虑，最多只能“可以从轻处罚”，而不可能“可以减轻或者免除处罚”。这便造成了明显的处刑不公，无疑带来“包庇”、“礼遇”贪污犯的印象。因此，“可以减轻或者免除处罚”的修正内容专设于《刑法》第383条中，不符合刑法的平等、公正精神，〔13 〕也不符合严惩贪腐犯罪的政策，应当废除。可行的做法是，将“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻处罚（或者免除处罚）”修正到刑法总则中，〔14 〕并且注意与自首制度的协调。〔15 〕

2.终身监禁的合理、有效性。终身监禁规定是为了在限制贪污罪死刑适用的同时，对严重贪污罪行加大惩治，以做到罪刑相适应，并补偿民众的报应观念。它作为特殊的无期徒刑，有利于缩小无期徒刑与死刑之间的差距，符合我国“减少死刑、增加生刑”的刑罚改革方向，〔16 〕有利于未来对非暴力犯罪以及非侵害生命的暴力性犯罪取消死刑开展制度尝试，有助于消解民众对贪腐犯罪适用死刑的渴望。事实上，近几年贪污受贿犯罪不管“数额特别巨大”、“情节特别严重”到何种地步，鲜有死刑立即执行的判决，终身监禁的立法因应了客观形势，符合刑法惩罚犯罪的任务。尽管如此，终身监禁未必尽如人意。它是此次修正中对贪污罪唯一可被认为从严处罚的规定，相比于以往可以减刑、假释的无期徒刑，终身监禁是更重的刑罚制度。但是依本人见解，终身监禁从严有限。理由是：其一，终身监禁不能适用于贪污罪的所有情形，而仅是针对严重情形，即“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。其二，终身监禁不能适用于应被判处无期徒刑的情形，而仅能适用于死缓犯，针对的是“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁”。换句话说，该判无期徒刑的，不能判处更重的终身监禁。只不过该判死缓的，修正后可以同时决定死缓减为无期徒刑时，采取终身监禁的执行措施。其三，终身监禁是作为限制贪污罪死刑适用的面目出现的，人们推测终身监禁规定之后，针对贪污罪的死刑立即执行判决将被终结。这样一来，终身监禁为司法上停止对贪污罪适用死刑立即执行，减轻贪污罪刑罚，提供了“下台阶”。其四，终身监禁犯罪人并没有被排除保外就医，因此，尽管不得减刑、假释，贪污犯也未必会“牢底坐穿”、“老死狱中”。其五，新中国继1975年实施第七次特赦后，时隔40年于《刑法修正案（九）》颁布的同日重启了第八次特赦。虽然本次特赦不包括贪腐犯罪，但特赦在今后是否会常态化、活跃化，是否会恩泽于终身监禁犯罪人，从而背离严惩初衷，有待时间检验。总之，终身监禁的适用效果不仅受到实定法制约，也要看实践操作情况。

另外，终身监禁的消极面不容忽视，合理性存疑。其一，从刑罚目的来看，贪污罪和受贿罪作为职务身份犯，身份消失后就能达到特殊预防目的，没必要判处终身监禁。其二，终身监禁会受到是否人道的质疑，它尽管保留犯罪人生存的一口气，却几乎断绝了生存的意义，其造成的刑罚痛苦和体现的残酷性，难以度量。其三，我国的行刑理念是对犯罪人教育改造，终身监禁与其存在龃龉。判处不得减刑、假释的终身监禁，犯罪人是否会抵触教育改造、教育改造好了有何意义都是问题。其四，从罪责比较来看，杀人、强奸、绑架、抢劫等犯罪不比贪污受贿犯罪轻。修正案唯独对贪污受贿犯罪设置终身监禁，只能说是刑事政策考量，单独设置的实质依据存疑。〔17 〕由于终身监禁存在诸多问题，有学者表示“终身监禁应被限定为一种过渡性的刑罚措施”。〔18 〕有学者建议，没必要对贪污受贿犯罪单独设置终身监禁，可代之以在《刑法》第50条第2款“判处死缓限制减刑”或在《刑法》第81条第2款“判处十年以上有期徒刑、无期徒刑不得假释”中增补贪污受贿罪名。该建议对于完善惩治贪腐犯罪刑法体系具有相当合理性。

（三）猥亵犯罪修正令人疑惑

强制猥亵、侮辱妇女罪的罪状“猥亵妇女或者侮辱妇女”，修正为“猥亵他人或者侮辱妇女”，罪名变更为“强制猥亵、侮辱罪”，从而针对男性的猥亵行为被规定为犯罪。将男性的性权利（性自主权和性羞耻心理）作为刑法的保护法益，这不仅是我国社会形势发展的需要，也顺应世界立法潮流。〔19 〕我国的主流观点认为强制猥亵、侮辱妇女罪是选择性罪名。〔20 〕修正案将罪状中的前一个“妇女”修改为“他人”，而没有修改后一个“妇女”，无疑加深了原罪名是选择性罪名的认识。修正后则应成立两个独立的罪名，即“强制猥亵罪”和“强制侮辱妇女罪”，这正是“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）（征求意见稿）》的意见，这样的话，新罪名就不再是选择性罪名了。然而，其后颁布的正式的司法解释（“两高”2015年10月30日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》），却将新罪名确定为“强制猥亵、侮辱罪”。最高人民检察院人员将该罪解读为选择性罪名。或许，司法机关正是由于将修正法条规定的罪行理解为选择性罪名，才如此确定罪名的。但是，新罪名是否符合修正罪状的表述首先是个问题，修正后的罪行是否应理解为选择性罪名则是更根本的问题。笔者的看法是，假如延续选择性罪名的思路，新罪名确定为“强制猥亵他人、强制侮辱妇女罪”更好。这就意味着强制猥亵妇女与强制侮辱妇女是不同的罪名。接下来面临修正前将强制猥亵、侮辱妇女罪理解为选择性罪名时相同的困境，即强制猥亵妇女与强制侮辱妇女实际上难以区分，勉强区分的理由和结论也不合理。〔21 〕笔者认为，本条的“猥亵”和“侮辱”的含义一样，〔22 〕即侵犯他人的性自主权，使他人产生性羞耻心理的行为。因此，修正后的实际犯情，不管是强制猥亵男性还是女性，不管是对妇女强制猥亵还是强制侮辱，宜一概认定为“强制猥亵、侮辱罪”。从立法论的角度看，应将两个“妇女”都改为“他人”，从而名正言顺地确定为“强制猥亵、侮辱罪”；鉴于保护法益是他人的性权利，行为可以删除“侮辱”，而只保留“猥亵”。另外，既然强制猥亵男性的行为被规定为犯罪，根据当然的道理，相对更重的罪行即强奸罪，理应同步将“妇女”修改为“他人”，以更全面地保护男性的性权利。〔23 〕基于相同理念，可将拐卖妇女罪和收买被拐卖的妇女罪中的“妇女”修改为“他人”，确定为拐卖人口罪，拐卖儿童的作为从重处罚情节规定。这样既能实现性别上的平等保护，贯彻刑法的平等原则，也有利于精简条文和罪名。

（四）收买妇女、儿童修正未必能实现预期

修正案对收买被拐卖的妇女、儿童罪加重了处罚，由“有条件不追究”改变为“一律追究”的立场。修正过程中两种立场存在激烈争论，目标当然是惩罚犯罪、保护被拐卖妇女儿童的权益，但着眼点不同。“有条件不追究”着眼于保护已收买的被拐卖妇女儿童的现实受害人，鼓励行为人补救侵害。否则，收买犯罪人可能“鱼死网破”，带着受害人东躲西藏或者虐待受害人，更不利于保护其权益。“一律追究”着眼于保护可能被收买的被拐卖妇女儿童的潜在受害人，威慑行为人实施犯罪。通过打击“收买市场”，遏制“拐卖市场”。〔24 〕其实，两种立场中哪个更切合实际和有效，目前缺乏实证研究。收买妇女、儿童的犯罪行为具有深刻的社会背景，更主要的是个社会问题。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（德国李斯特语），比如，提高社会经济水平，调整生育政策，扩大受害警示等，法制层面上更得力的措施是加强营救执法。相比之下，刑法的修正虽能满足惩罚需要，却未必能实现预防和减少此类罪行的预期，甚至适得其反。本文的立法论见解是，修正为“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”。也就是在以上两种立场之间寻求折衷，对犯罪人保留从宽的口子，使刑法更加灵活地应对，或许对被拐卖的妇女、儿童被害人更加有利。

（五）虐待和危险驾驶修正立法短视

其一，刑法中虐待罪的主体和对象限于“家庭成员”，不适应社会需求，扩大虐待罪行的范围很有必要。增设“虐待被监护、看护人罪”在此意义上有价值。但是修正力度不够，因为它对虐待的情形和对象的规定仍不全面，现实中还有雇主虐待雇员、教练虐待运动员、教官虐待士兵、集体宿舍中室友虐待等情形。从立法技术上考虑，由于虐待罪的罪名最能概括虐待行为的本质特征，没有必要另设新罪名，只需将虐待罪的罪状中的“家庭成员”修正为“他人”，就可以使其具备一般性的适用范围。自从2012年“幼师虐童案”集中曝光后，学界对虐待罪的立法完善做过深入研究，修正案并未完全采纳学术建言。其二，危险驾驶罪在原有的“追逐竞驶，情节恶劣的”、“醉酒驾驶机动车的”两种行为类型的基础上，新增了两种行为类型，即“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”、“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。”从而扩大了交通犯罪圈，适应了社会发展需求。早在《刑法修正案（八）》新增该罪时，学界已有类似立法建议，当时的立法者没有采纳。本次修正补充行为类型，说明当时立法过于谨慎或保守了。然而，本次修正只迈了一小步，未采纳学界提出的危险驾驶其他行为类型的建议，比如，吸毒后驾驶，在高速公路上随意变道、停车、倒车或调头，从事货物运输时严重超载或超速等。〔25 〕立法固然应该保持一定的稳定性，但不能过于被动，“头痛医头、脚痛医脚”，以至丧失了应有的前瞻性。在当前的社会转型时期，刑法修正应与时俱进，信赖修正对社会规范的引领、“塑型”作用。上次刑法修正将醉驾入刑，实施以来取得了很好的社会效果，就是例证。

四、刑法修正模式的完善

（一）刑法修正与法制、社会环境

其一，修正内容受法制、社会环境影响。如前文所述，本次修正的特点之一是积极回应社会关切，将社会强烈要求惩治的行为明确增补为犯罪。实际上，对于“暴力袭警”、“医闹”行为，完全可以通过刑法解释的方式定罪处罚。因为“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”毫无疑问是妨害公务，“医闹”致使无法进行的“医疗”可以解释到“工作”或“营业”中。修正意义只在于，提高了罪行规定的明确性，发挥威慑作用，为刑法适用提供了直白的依据。我国的现实情况是，司法实践中较少对“暴力袭警”、“医闹”追究刑事责任，缘于刑法解释论不够彰显，刑事司法偏于保守，更多考虑“低调处理、息事宁人”。实属“多余”的这两处修正，恰是刑法修正受制于法制和社会环境这一事实的“倒影”。其二，修正实施效果受法制、社会环境制约。相信立法本身是善意的，为了有必要保护或保障的法益。刑法是社会关系（秩序、利益）的调整手段，刑罚犹如“双刃剑”（德国耶林语）。鉴于我国目前的法治化程度有限，司法环境不够理想，司法人员素质层次不齐等原因，有的修正不一定能取得预期效果，甚至有可能被歪曲、滥用，这是刑法修正要对某行为入罪时需特别留意的。比如，创设信息网络利用者和服务者的刑事责任，会否被滥用而钳制网络言论自由；扩张扰乱国家机关工作秩序罪打击“闹访”，会否牵连正常的上访、申诉行为；扩张扰乱法庭秩序罪，会否使律师遭到打击报复，抑制辩护权等。〔26 〕嫖宿幼女罪的立废历程就是反面教材。

（二）刑法修正与刑法解释

存在这样一种认识，刑法对不常见行为没必要规定，否则浪费刑法资源，可以通过解释论来弥补。对此，本文看法如下。其一，行为即使不常见，但只要社会危害性达到了刑事可罚程度，就应该严厉禁止，让被害人体会到刑法的“温度”，而没有理由排除对他们的刑法保护。其二，如果说单纯为了对不常见行为增设新罪名而修改刑法，确实颇费周折，有点浪费刑法资源（本文不赞成专为不常见行为立法完善而启动刑法修正），那么退一步言，假如已经启动了刑法修正的程序，这时只要对原有罪名作简单修改，就可轻而易举地实现更周延保护，就根本谈不上浪费问题，没有理由不一体加以解决。其三，在刑法没有修改前，发挥解释论的功能，确实能够在一定程度上弥补立法不足，但刑法解释是有边界的，不能完全和根本上解决立法漏洞。比如，强奸男性虽可解释为强制猥亵、侮辱罪，但无论如何不能解释为强奸罪，不能实现男女性权利的平等保护；拐卖男性到黑煤窑做苦力，通过解释具有适用非法拘禁罪或故意伤害罪的可能性，但这样的刑法评价毕竟不周延，况且不是每个拐卖案都有解释成他罪的可能性，由此不能提供更全面的保护，发挥更有力的威慑。刑法解释一旦存在突破罪刑法定的嫌疑，刑法修正就非常必要了，也因此刑法立法论具有重要价值。总之，在刑法没有修改前，努力解释以弥补立法不足，值得鼓励和提倡，在启动了刑法修正程序后，应尽量对容易修正的内容予以立法完善，此时如果对显而易见的立法缺陷仍视而不见，以解释论否定刑法修正，就是“鸵鸟政策”了。

（三）修正法条用语的规范协调

刑法修正在法条用语和表述上应力求严谨规范，与原刑法条文保持协调。但是，我国刑法修正的用语还存在随意和顾此失彼的问题。比如，2001年《刑法修正案（三）》将《刑法》第114条、第115条“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，罪名随之由“投毒罪”改为“投放危险物质罪”，但是，《刑法》第17条第2款“投毒罪”至今未作相应修改。又如，《刑法修正案（九）》新增虐待被监护、看管人罪对象是“未成年人、老年人、患病的人、残疾人等”，而遗弃罪对象是“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，对于年龄大小或患病之人而言，应该说两罪的对象没什么差别，没有必要使用不同表述。再如，刑法中多处规定“违反国家规定”，并规定了含义（《刑法》第96条）。《刑法修正案（九）》的多个法条沿袭了“违反国家规定”表述，唯独第253条之一的“违反国家规定”被改为“违法国家有关规定”。该表述在刑法中尚属首次，要么是立法有意为之，与“违反国家规定”含义不同；要么仍是《刑法》第96条规定的含义，那就说明新法条表述随意。

（四）刑法修正推动力量与立法科学、理性

积极回应社会关切值得称道，但刑法修正的舆论对策的意味浓厚，反映出立法受舆论引导的面相。社会舆论通常是以典型的重大危害事件或案件为导火索，然后引发媒体聚焦和民众围观，在放大效应和聚合效应下形成的。于是，修法呼声甚嚣尘上，驱使立法者作出应对。有评论将此称为“民意绑架立法”、“被民意裹挟的立法”。社会舆论和民意值得警惕，刑法应该理性应对。〔27 〕另外，刑法修正趋附于反恐反腐等政策的意味也很浓厚，说明政治家在刑法修正中扮演了重要的推动角色。然而，立法者对于没有引起舆论关注和政治焦虑，但学界强烈呼吁的理性观点，往往视而不见，令人失望。比如，给予男性与女性平等的性权利保护，更全面地修正虐待和危险驾驶罪行，更有力地废除和限制死刑，合理地完善贪污贿赂犯罪体系等。〔28 〕因此，我国刑法修正的科学性、理性化仍有待提高。刑法立法固然要关注社会、回应政策，但不能把刑法等同于普通的社会调控手段，刑法有其专业性、科学性和内在体系性，刑法立法也有技术性。应在修正案的起草、审议和表决的各环节，从修正内容和形式的各方面，诚恳吸收刑法学者和司法者等专家参与进来，切实尊重他们的意见，充分发挥他们的作用。

（五）全国人民代表大会与其常委会的立法权界限

根据我国《立法法》第7条规定，全国人大及其常委会行使立法权，全国人大制定和修改刑事等基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会在不同刑法基本原则相抵触的前提下，对刑法进行部分补充和修改。目前，单行刑法和刑法修正案都是由全国人大常委会审议和表决通过的。刑法第3条至第5条分别规定了罪刑法定、平等适用刑法和罪刑相适应原则（学理上还归纳了法益保护主义、责任主义等基本原则）。修正案当然不会直接修改这三条，但对其他具体条文的修正未必都能符合基本原则。比如，有学者批评修正案对贪污受贿犯罪单独设置终身监禁，违背了刑法平等原则。因此，刑法修正务必遵循《立法法》。《刑法修正案（九）》共有52条，为历次修正条文数之最，加上《刑法修正案（八）》50条，两者合计为102条，而1997年颁布的现行刑法典总共452条，可见，近两次修正的条文数接近于刑法典的25%；单行刑法和历次刑法修正案的条文数合计180条，接近于刑法典的40%。〔29 〕刑法典颁布以来的修正力度如此之大，不禁令人思考全国人大与其常委会之间的立法权界限。慎重起见，修正的条文数量较多、涉及领域较广、修正内容重大（比如刑法总则规定的刑法制度）时，宜提交全国人大表决。

（六）修正议题补充与审议保障

《刑法修正案（九）》历时十个月，经过全国人大常委会三次审议，征求社会意见，在立法程序上坚持了严肃性。修正过程中草案既然需要审议，且经过了三审程序，那么各草案的规定难免会有差异。但是，有的修正条款在草案的三审稿中首次出现，事实上只经历了一次很短时间的立法审议和社会讨论。〔30 〕这样一来，整体上严肃的立法程序，也很难保证新议题修正的严肃性。比如，修正案对严重贪污罪规定终身监禁，是在草案三审稿中出现的，在初审和二审稿中都没有该规定。立法修正某个条款，不单是条款自身的问题，还涉及它与其他法条的体系协调性问题。保障立法修正过程中后期提出的议题的充分审议、讨论及其修正合理性，是值得研究的问题。本文认为，鉴于我国最后一次立法审议和表决时间相隔太近的现实，最后一次草案审议稿中不宜再提出全新的修正议题，而限于对前几次草案中经过了充分审议和社会讨论的议题作局部性完善。如果是三审表决，则草案的三审稿不宜再临时突击提出（增加或删除）全新议题；如果确有必要提出全新议题，立法表决应安排在下一次全国人大常委会上，从而留够审议和讨论时间。

结语

《刑法修正案（九）》的诸多修正反映了当今中国社会现实需求，严惩恐怖活动和贪污贿赂犯罪等修正也符合国际趋势，是有积极意义的。当然，此次修正也存在不足或歧误之处。有的修正可能发挥的实际效果，尚待司法实践和时间检验。刑法修正涉及到修正的理念、技术、内容、程序等多方面，我国有学者将其称为“一门科学和艺术”。刑法修正如何做到现实性与前瞻性兼顾，本土化与国际化融合，坚持修正的严肃、科学和理性，是我国需要研究的重要课题。

作者：张开骏

公民信息刑法修正思考法律论文 篇2：

系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据

摘 要：在法学界中，对中国刑法修正案的犯罪化课题引起了很多争议，并形成支持与反对两种观点。这两种观点虽然在表面上来看具有一定的分歧，但是其本质基本都是一样的。从古至今，各种规范犯罪的理论、原理、学说都应运而生，且都是把人类放在中心位置，以人类的价值取向作为基础，但是这在某一层面中缺忽视了刑法内部结构。因此，本文在各种犯罪化学说或原理的背景下，以系统方法论作为基础，探索刑法的内部运作情况，这对实现刑事法治具有重要的意义。

关键词：系统论;刑法修正案;犯罪化;自我创生;开放性;封闭性

作者简介：申昌昊（1997-），男，汉族，江西新余人，运动训练学、法学双学位，海南师范大学，学生，研究方向：法学。

一、中国刑法修正案犯罪化与非（去）罪化之争

在我国刑法中，对于主张犯罪化并不是大力无限制地支持犯罪，而是需要在某一特定的条件下和学说指导下，将犯罪化以合理、正当的形式实施下去。去（非）罪化立场之所以可以存在刑法之中，其理由是：刑法修正案正在处于高频率的犯罪化之中，而国家权利和公民权利处于非常紧张的状态下，就会剥夺公民合法自由权。由此，这就严重导致我国法学界对中国刑法修正案犯罪化与非（去）罪化出现很多争议。

二、限制刑法立法犯罪化既有理论的困境与出路

在分析社会学时，可借助系统时间理论对刑法系统进行重新制定，以此来维护其合理、正当的合法权益，保证刑法制度是通过客观分析而形成的。因此，在限制刑法修正案的犯罪化过程中，可充分借助系统论方法来进行全面探索，这样不仅可以对刑法系统外部环境的发展现状进行一个全面的了解与熟知，又可以有效推动刑法系统与外部环境进行良好沟通，充分实现法律的知行合一的效果。

三、系统论视角下的刑法

（一）刑法系统内部构造

在系统论是通过各要素的相互作用与反应而构成的一个整体。而刑法系统也是如此，是通过各种原则、原来、规范等要素相互融合而构成。在宏观层面中，刑法系统主要由两部分组成，即规范体系和理论体系。在微观中，刑法规定的内容可以通过刑法总则与分则进一步明确，其内容主要分为两大类：即立法解释和司法解释。

（二）刑法系统外部环境

在系统论中，不仅注重系统自身的整体性和系统内部各要素之间的关联性，还要重点关注系统与外部之间的互动关系。首先，社会本身就是由众多子系统相互作用而构成，社会可分为若干个子系统，如法律、经济、道德等子系统，这些子系统是可以相互分工合作，并发挥不同的特定功能。在刑法发展史中可充分发现，刑法的发展变化与社会有着密切的联系，社会中的经济、政治、文化、宗教等发生的变化都会给刑法系统带来重大影响。同时刑法在变化中也会吸取各种不同的营养文化。由此可见，社会时代的思想与理念是在不断进步，而刑法系统也在不断完善。此外，外部环境也为刑法修正案带来很多新的东西，以及新的限制条件。

（三）刑法修正案犯罪化图景

在系统论中，刑法修正案犯罪化可以自我发展、演变、生存都是通过自我创生来完成的。在生物系统自我创生过程中，其吸收大量的不同元素的营养，将这些营养进行提炼来完成生物系统的自我内部循环与创生。从“自我创生”论的角度来看，刑法修正案并不是依靠人类主体行动的变换而变化，是刑法系统与外界环境相互作用的结果。首先，在"自我创生"理论中，对刑法规定的内容进行还原，是刑法修正案的犯罪化能够以主体地位来实施。其次，"自我创生"重点关注的是法律的亮点特征，即独立性和自治性，并赋予法律很高的地位。因此，“自我创生”理论对我国刑法有着很大的积极影响，提高了我国刑法的独立性和自治能力。在刑法修正案的犯罪化中，为了追求社会正常、稳定的秩序，就需要利用人为主观论将各种不同要素强制性的输入到刑法系统之中，从而有效确保刑法系统的规范性。

四、刑法修正案犯罪化的前提、外部限制及其根据

（一）刑法修正案犯罪化之前提

系统的演化就是系统自我创生的一种表现。系统中认知与开放功能，就是系统与外部环境之间相互反映而产生的一种作用，并把国家信息与物质交流作为基础，对整体系统进行适当的选择与吸收，随后再借助自身的构成要素来推动社会完成动态运作的全过程。而刑法系统需要依照外部环境来适当的调整自身的结构与特性，从而可以对有效信息进行自动筛选与理解，并把相关要素传递到刑法的内部系统之中。

（二）刑法系统与外部子系统的互动模式

刑法系统中的外部环境存在很多子系统，这些子系统与刑法系统之间有着密切的联系。所以刑法系统是在双重偶联模式下发生的，同时在变化过程中，系统的行动与选择会出现很多不确定因素，且会非常依赖于子系统做出的实际选择。另外，子系统在做选择过程中会有不确定性，也会非常依赖于对方子系统可能或实际做出的选择。由此可见，在双重偶联互动模式中，具备强烈的不确定性和依賴性。

（三）刑法修正案犯罪化之外部限制

外部环境为法律提供了很好的基础，也对法律的构成提供了一定的限制条件。卢曼认为，外部环境为了阻止系统进一步的演化与发展，可采取两种方式来阻止。第一种是物质连续性，指系统中所包含的物质是能量的基础条件，其会对意义系统带来很多的限制。第二种是渗透选择限制，在多个意义系统中可对不同事件采取渗透选择来完成系统的自治运行。

五、刑法修正案犯罪化之内部限制

（一）犯罪化内部限制之根据

在前文对刑法修正案犯罪化进行论述时，采取的程序为：“各种变数——选择———保留”，“保留”是最后一步必须要在刑法系统内部进行稳定运行，且主要取决于刑法系统的变化。因此，某种要素是否可以在刑法系统中“保留”，则取决于刑法封闭的状态。在实际中，刑法系统的完善主要依靠自身的规范体系和理论体系的构建来实现，也就是在刑法系统中各个要素之间必须要进行内部有效沟通，通过一些内部的特定信息解释，以及对信息的思考来决定各要素是否可以保留在刑法系统之中。因此，当前在刑法修正案犯罪化中，需要不断加强完善规范体系和理论内容，在实际案件中充分发挥出其应有的作用。

（二）刑法规范体系的限制功能

刑法系统的判断办法可以采取如“合法/不合法”的二维代码来实现。第一，对刑法系统的划分可采取而为代码来实现，也就是为刑法系统可将服务与维护达成共识。第二，判断“合法/不合法”的二维代码是却把刑法系统边界的重要途径。二维代码是在刑法规范体系的基础上来形成的，有利于维护刑法系统的整体稳定性，有效避免刑法系统与外部环境遭受各种不法分子的入侵。第三，二维代码对刑罚权可以随意的扩张，可以更好地保护公民的自由权。

（三）刑法理论体系的限制功能

首先，刑法修正案的犯罪化必须要保持一定的德性，同时还要受到刑法理论体系的约束管制。其次，刑法立法在遵守这些基本原则时，可将人类认同的基本价值有效引入到人类的行为规范之中。

[ 参 考 文 献 ]

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[2]谢望原.论刑事政策对刑法理论的影响[J].中国法学，2009（3）：109.

[3]刘艳红.我国应停止犯罪化的刑事立法[J].法学，2011（11）：109.

[4]赵秉志，王鹏祥.论我国宪法指导下刑法理念的更新[J].河北法学，2013（4）：18.

[5]赵秉志.我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨[J].求是学刊，2009（3）：66.

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[8]龙敏.秩序与自由的碰撞——论风险社会刑法的冲突与协调[J].甘肃政法学院学报，2010（5）：149.

[9]马梅凤.预防视阈下禁止令适用对象的新探索——以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》为切入点[J].学术论坛，2016（5）.

作者：申昌昊

公民信息刑法修正思考法律论文 篇3：

刑法修正案八涉少条款解读与思考

[摘要]《刑法修正案(八)》的一大亮点是完善了对未成年罪犯的从宽规定，相对而言，这些从宽规定是抽象的，必须细化修正案的规定解读“未成年犯不构成累犯、被判五年以下未成年犯免除前科报告义务、符合缓刑条件的应当适用以及视情可宣告禁制令”等修正案的精神，探讨与解析未成年犯累犯排除规定是否包括特别累犯和毒品再犯。而禁止令作为新的一项措施，必须从必要性、针对性、可行性、不得重复禁止等角度明确禁制令的内涵，同时，结合司法实务，通过正当程序严格禁止令在宣告、变更、法律文书表述过程中的操作，从而增强禁止令的法律适用效果。

[关键词]修正案；未成年人；累犯；前科报告；缓刑及禁止令

一、关于未成年人犯罪的若干问题

《刑法修正案(八)》对于刑法中关于未满18周岁的人犯罪规定作了三项修改：其一，对累犯制度的修改，规定不满18周岁的人犯罪不构成累犯。其二，对前科报告制度的修改，犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。其三，修正案对刑法缓刑制度作了修改，其中，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。上述规定存在内在逻辑关系，立体展现了对未成年罪犯“教育、感化、挽救”的方针。这是《刑法修正案(八)》修改一大亮点，是宽严相济刑事政策在立法上的落实，也是多年以来，社会各界有识之士不断呼吁，特别是几代少年司法工作者不断努力的结果。中国少年司法走过了27年，终于立法机关给予确认，不能不说是一个历史、生的进步。

(一)不满18周岁的人犯罪不构成累犯。其直接法律后果是未成年罪犯，即使再有犯罪行为也不再作为法定从重处罚的情节。这是考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对罪错未成年人更好地贯彻教育为主的原则，便于他们以后顺利地融入社会，成为服务社会的有用之材，是同家给予未成年人的一个特殊宽宥待遇。事实上，社会对此亦有反对声音，在修正案草案征求意见时，就有观点提出，现在未成年人心智发育成熟较早，犯罪率逐年增高，犯罪恶性程度也，越来越大，对未成年人犯罪，刑法已规定从宽处理，这些未成年罪犯没有悔改并再次犯罪应该作为累犯，但该意见最终没有被采纳。笔者认为，对于该条应当结合整个条文释义，是指犯前罪时未满18周岁的人。包括两种情况：一是指已满14周岁未满16周岁的人，犯刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪等八种犯罪行为的。这一年龄段的人除此之外，是不承担刑事责任的。二是指已满16周岁未满18周岁的人犯刑法分则规定之罪的。如果犯前罪时未满18周岁，即使后罪已满]8周岁，依法不构成累犯。如果行为人在年满18岁前后实施数个行为，构成一罪或数罪，因判决时其已满18周岁，应以累犯论处。草案征求意见时，还有一种观点认为，对于不满18周岁的人再犯刑法第17条第2款之罪的应规定以累犯论处。此以罪名划分的意见意在对社会危害性大的未成年罪犯纳入累犯的重点打击范围是有些偏颇的。笔者认为，这样划分只是侧重对社会利益的保护，会扩大打击到已满14周岁不满16周岁的人群，没有从未成年人这一人群整体考虑其身心发育尚不成熟、社会认知程度还不健全的情况，也与我国少年司法贯彻“教育为主、惩罚为辅，原则相悖的，该意见也未被采纳。修正案对于“不满18个周岁的人犯罪不构成累犯”的规定，有利于有悔改表现或决心的未成年罪犯，轻装上阵，以恢复他们重新做人的信心，引导顺利地回归社会。

此外，这次修正案规定不满18周岁的人犯罪不构成累犯，这是新增加的内容，积极意义自不待言。但如果把修改后的刑法第65条普通累犯和第66条特殊累犯及第356条毒品再犯三个条文放在一起对照，就会发现特殊累犯与毒品再犯并没有将不满18周岁的人排除在外，是疏漏，还是有意为之，让人匪夷所思。不管是普通累犯、特殊累犯，还是毒品再犯，性质是一样的，都是立法为加强社会控制与管理，而对重新故意犯罪的人予以从重惩治。笔者认为，这次刑法对未成年人犯罪条款修正是着重完善从宽的规定，从其目的看，不满18周岁的人犯罪不构成累犯应当包括特殊累犯及毒品再犯在内，其实，可以修正为单个条款，作为“第××条之一”规定，这里所说的累犯，应包括普通累犯和特殊累犯及毒品再犯。但由于“不满18周岁的人犯罪不构成累犯”的规定被修正在刑法第65条普通累犯中，且以“被判处有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”为前提，并没有涵盖特殊累犯及毒品再犯，则给司法实践带来困惑。一般而言，实务中，未成年人参与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪概率几乎没有，但黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪中仍然有朱成年人参与的可能。故按现行修正后的法条文意解释，不满18周岁的人犯刑法第66条和第356条规定的犯罪行为依然构成特殊累犯和毒品再犯，其中，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品的，之后再犯毒品犯罪的，应当构成再犯；已满16周岁不满18周岁的人因为是完全刑事责任年龄的，更应当构成相应的特殊累犯及毒品再犯。那么，实务中会产生这样的尴尬：例如已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪被处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，五年之内再犯罪不能构成累犯，而如果同样一个人贩卖1克海洛因被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪，即使情节轻微，也要构成毒品再犯，这未免有所失衡，且即使该未成年人被从轻处罚，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯前述毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，还应适用刑法第356条认定为毒品再犯。如果不将未成年人排除在特殊累犯、毒品再犯之外，还会受刑法第81条规定“不得假释”的制约。上述问题似乎与审理未成年人犯罪案件须贯彻的原则和方针相悖的，我们祈望通过立法解释解决。

(二)未成年罪犯的前科封存制度。修正案规定，犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。其实，未成年罪犯前科封存问题早已得到实务部门广泛推崇。据媒体报道，近年以来，一些地方法院采取“犯罪记录封存”或“污点不入档”等做法，使得犯轻罪的未成年人从此不再被贴“标签”，也从法律上为保障其日后能够正常就业、入伍等，进而促使其恢复信心，顺利复归社会发挥积极的作用。司法部门积极实践在先，立法及时给予回应。根据修正案规定，笔者认为，可以作这样理解：一是主体为犯罪时未满14周岁不满18周岁的人，既包括入伍就业时未满18周岁的，也包括已满18周岁的。二是刑法第100条第2款“五年有期徒刑以下刑罚”，包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金以及驱逐出境，但不包括免予刑事处罚。因为，根据刑法规定免予刑事处罚是非刑罚处罚方法，小属于刑罚，行为人对定罪免刑不负有报告义务。此外，也不应包括单处剥夺政治权利。因为按照司

法解释规定，对未成年罪犯一般不适用剥夺政治权利这一附加刑，且刑法第54条规定的政治权利范围对未成年人也无实际意义。三是如实报告仅限于在入伍、就业的时候，行为人在就学时不负有报告义务。刑法第100条仅规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候负有报告义务。但现实生活中，许多迷途知返的少年就学常常遇阻，社会偏见往往压得他们喘不过气来!

同时，值得思考的是：上述人员正在管制服刑期间或缓刑、假释考验期内面临入伍、就业等问题时，是否可以免除前科报告义务。笔者认为，对入伍当然不应免除，因为《兵役法》明确规定，应征公民被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的小征集。对于“就业”来说，法律没有明确规定，司法实践中也有不同意见：一种观点认为，经社区矫正机构同意，上述人员在就业时可以免除报告义务。因为，根据修正案规定，正在管制服刑期间或缓刑、假释考验期内的人，必须接受社区矫正。社区矫正机构在监管中可根据工作情况及综合考虑行为人的犯罪情节、人身危害性、改造情况等，决定其能否就业等，这样可最大程度消除刑事处罚给未成年人带来的不利影响，更全面保护其权益。另一种观点认为，在上述刑罚执行期间不应免除报告义务。因为，对上述人员，其就业的单位有义务协助社区矫正部门对其监管，如果免除报告义务，行为人就业后有可能处于脱管状态，不利于对其监管和帮教。笔者主张第一种观点。

由于修正案规定的只是免除前科报告义务，法律并未排除上述人员在入伍、就业时，征兵部门和招录单位依照有关规定仍然可对其进行考察。同时，这些被免除前科报告义务的人，司法机关只是对这些记录予以封存，而不是彻底地消灭这些前科纪录。所以，笔者理解，其一，封存前科记录。修正案对免除前科被告义务作了规定，但如果不对犯罪记录予以封存、限制公开，部队、用人单位、学校可以通过审查档案掌握有关犯罪前科，很多情况下未成年罪犯是否报告没有实际意义。目前，刑诉法已进入修改的实质阶段，为此建议作相关犯罪前科封存并严格限制查阅的立法规定。事实上，实践中已有一些地方法院与有关单位联合，试行对未成年人部分轻罪记录进行封存，并取得良好的社会效果。对于如何封存，有两种观点：一是有条件的人民法院可以与有关单位协调，封存其相关犯罪记录，除司法机关办案需要和根据法律规定需要查询的以外，不向任何机关、单位和个人提供。其理由是：保护未成年人权益与保护社会公共利益并重；司法机关在执法过程中，为更清楚查明案件事实，更全面掌握行为人的行为特点及人身危险性等，需要查询行为人的前科情况；现行有效的《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》等对曾受过刑事处罚的人就业作了严格限制性规定，上述职业都涉及重要的社会公共利益，于今立马进行修改不可能，且也不现实。二是司法机关应当封存其相关犯罪记录，除司法机关办案需要查询的以外，不向任何机关、单位和个人提供。理由是：保护未成年人的利益应当从实质意义上给予落实，这是儿童利益最大化的具体体现；修正案规定免除在入伍、就业时前科报告义务，没有任何的限制条件，在报考公务员等职位时也可不报告，同时，相关前科纪录封存后也不得向国家机关等用人单位提供；国防是同家生存和发展的安全保障，国防利益至关重要，既然在入伍时都可免除报告义务，在报考公务员等公职时也应当免除。笔者认为，第一种观点是符合立法原意的，实践中也是切实可行的，同时也需要考虑儿童利益最大化以及保护未成年人权益与保护社会公共利益的平衡。当然，第二种观点是今后积极追求的目标，真正实现要等到全社会意识的普遍提高和制度的完善。其二，避免信息公开。对于依法免除报告义务的人，不得向新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等披露其姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该行为人的资料。对于这一点，中央综治委、团中央和两高两部《关丁进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》已有明确指导意见，实践中只需要切实贯彻和落实。其三，有关部门审查后不得以未报告为由作清退、开除或者解除合同处理。这是刑法第100条第2款规定得以落实的保障性措施。为使该规定不致徒有虚名，对于依法没有报告的，如果出现被清退、开除的情形或者相关信息被恶意散布的，行为人有权通过诉讼维护自身权益。当然，如果行为人有伪造、篡改档案的行为则为例外。

(三)未成年人犯罪的缓刑制度

2010年2月10日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第20条规定，对于罪行较轻的未成年人，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。而修正案这次修改的被判处拘役、三年以下有期徒刑，且符合法定条件的未成年罪犯作“应当”适用缓刑的规定是宽严相济刑事政策在立法上确认，并与我国承认的上述国际公约的精神相契合。笔者认为，这是一大进步。同时，随着非监禁刑制度的完善、社区矫正工作的深入、规范升展，对犯轻罪且符合法定条件未成年人应当依法判处管制或适用缓刑，以尽量减少羁押，能更有效地防止“二次污染”。

刑法的这次修正，将97年刑法中的缓刑适用条件诠释为“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，笔者认为，这较之原来规定更便于司法人员在实务中综合加以判断和掌握。“犯罪情节较轻”是指犯罪人行为性质不严重、情节不恶劣：“有悔罪表现”是指犯罪人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，如积极向被害人道歉、赔偿损失、获取谅解等；“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑，其不会再次犯罪，如果有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影响而可能再次犯罪，比如犯罪人为常习犯等，则不能对其适用缓刑；“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重人不良影响，这种影响必须是重大的、现实的。对于未成年罪犯，上述四项判断标准实践中法官根据个案情况都应该容易判定，我们的社会会且也应该给予犯罪错的未成年人以宽容。因为他们是国家和民族未来的一分子，实不应该给予“边缘化”。修正案规定的“没有再犯罪的危险，”实务中称之为人身危险性。笔者认为，人身危险性并不是未成年罪犯本身所固有的，也不是促成未成年人犯罪的机制因素，而是未成年人犯罪后的人身评价，且是通过事实上的犯罪行为才能得以证实的人身特征，它对未成年犯罪人来说不是犯罪的原因，而是犯罪的结果，导致未成年犯罪人具有人身危险性的主要因素是外在的诸多社会因素。我们的社会也应当自身做检讨，而不是一味的责怪。人并非生来就是“性恶”的。修正案既然将“没有再犯罪的危险”作为是否应当适用缓刑的必要考虑因素之一，那么心理干预机制不失为一个现实举措。

三、关于管制、缓刑的禁止令规定和程序及后果

修正案对判处管制和适用缓刑的同时，均规定可宣告禁止令。禁止令制度是我国刑罚制度的一个创新，是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。依法正确适用禁止令，切实保障

和强化管制、缓刑的适用效果，对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策，进一步充分发挥非临禁性刑罚在避免交叉感染、节约司法资源等方面的积极、重要和独特功能，进一步推动社区矫正工作的深入开展，具有十分重要的意义。

(一)对于“特定活动、特定区域、场所，特定人”解读

对于“特定活动、特定区域、场所、特定人”，在刑法当中是一全新的概念，尚缺乏充分的司法实践经验，人大立法也仅原则规定，且将具体解释权授权于最高人民法院等。2011年4月28日在《刑法修正案(八)》实施前夕，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)，其中，第3条至第5条对“特定活动，特定区域、场所，特定人”作了具体诠释。实务中，如何确定禁止令的内容，笔者认为可把握：第一，必要性。要从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，才可宣告禁止令。对未成年人来说，还要着重考虑对其“教育、感化、挽救”的需要。值得注意的是，禁止令不是独立的刑罚，而是依附于管制和缓刑的，除有强制性、附属性外，还有补充性，禁止令是对刑法关于管制、缓刑规定的一般义务的补充和丰富。第二，针对性，也称关联性。根据犯罪情况和个人情况的综合分析，包括犯罪原因、性质、手段、悔罪表现、个人一贯表现等，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性后作决定，充分考虑与所犯罪行的关联程度，有针对性地宣告，而不能片面依据行为的客观危害大小决定是否适用禁止令，同时，宣告的禁止三个特定一项或几项及期限应与行为所需禁止的情形相适应。笔者认为，这一禁止令仅以行为场所确定，而与行为原因、性质等缺乏关联度。第三，可行性。禁止令的内容必须切实可行，而不是根本无从执行。不能因禁止令而过于影响其正常生活以及各项法定权力的行使，判决宣告禁止的内容要与法律后果相适应。如某法院判处一名刚成年的盗窃犯缓刑，并宣告禁止其在外过夜。笔者认为，首先，在外过夜在法律语境下为语焉不详，其次该禁止令缺乏可行性，行为人无所适从，且与其盗窃行为无关联，行为人实际生活亦会受影响。第四，不得重复禁止。对法律法规已明确规定禁止的内容，不能再通过禁止令形式予以禁止。

(二)关于禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果

任何一项制度的实施，必须以正当性程序作保障。对于禁止令的宣告，一股情况下，由法官根据具体情况依法决定，但也不排除在控辩双方及当事人、诉讼代理人的参与。如某法院在审理一起盗窃案时，公诉人建议判处被告人徒刑并适用缓刑，并建议禁止其在缓刑考验期内与同案犯联系。辩护人认为，从法理上讲禁止令并非必须，而公诉人则表示，禁止令只是一种限制，并非惩罚措施。法庭采纳控方的量刑建议，作出判决并宣告禁止令。笔者认为，诉讼参与人加入有利于司法的公开、公正，也能够保证诉讼平衡，更能够促使法官审时度势，准确适用禁止令。《禁止令规定》规定了禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果。其中“人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。”笔者认为，人民检察院公诉权包括量刑建议权，在庭审中对可能判处管制、宣告缓刑的被告人同时提出宣告禁止令的建议，这是检察机关的职责所在，也是其应有之义。对当事人、辩护人、诉讼代理人而言，也可就检察机关指控的全部内容包括量刑建议进行全面的抗辩并展开辩论，便于法庭在斟酌是否宣告禁止令以及何种禁止令时，做到更准确与适当，也便于禁止令由社区矫正机构的执行。同时，《禁止令规定》规定的程序可归入两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中，作为其中一部分参照执行，不宜再：另辟蹊径，且量刑程序规定已作了相应规定。再者，最高法院规制的量刑程序也不是独立的，其是法庭整个诉讼程序的一个有机组成部分。

禁止令的内容如何在裁判文书中表述，两高两部《禁止令规定》第8条作了规定，即人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。由于禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施，所以宣告禁止令时不能在裁决文书之外另行制作禁止令文书，而应作为裁判文书主文部分的单独一项内容。同时，宣告禁止令的，裁判文书应当援引相关法律和司法解释条文，并说明理由。从上述规定的解读中，笔者认为，针对判决主文部分，如果引起第二审程序，并不排除二审法院可对原判宣告的禁止令依法审查，也不排除当事人可就禁止令提出上诉，检察机关则可抗诉。因为按刑诉法规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。同时，规定了经过审理后处理方式，其中“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。由于禁止令依附于所判的管制或所适用的缓刑，属于量刑的一部分，若出现宣告不当的情形，故而可以依法改判，但必须遵守上诉不加刑的原则，只能对其中宣告不当的予以撤销；期限过长的予以缩短。

对于禁止令的变更程序，修正案对管制和缓刑分别作了规定，前者由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚；后者情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。有观点认为，两种禁止令的性质不同。《禁止令规定》给予细化，即：判处管制的或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚。从而说明两种禁止令均是对罪犯的监督管理措施，在性质上没有任何区别。如何认定“情节严重”，按照《禁止令规定》解释是指：(1)三次以上违反禁止令的；(2)因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；(3)违反禁止令，发生较为严重危害后果的；(4)其他情节严重的情形。同时规定，对于被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。上述撤销缓刑的变更程序实际来源于最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第357条的规定，笔者认为，实务中，对于撤销缓刑的审查可依法组成合议庭，参照第一审程序实行开庭审理，并可赋予当事人陈述权和委托律师的辩护权。因为，是否撤销原判缓刑，涉及到必须要依法查明被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内是否有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定或者违反人民法院判决中的禁止令，以及情节是否严重。而这一查明过程又要给予被宣告缓刑的犯罪分子以辩护权，以合乎正当程序的起码要求，不宜仅采取书面审查同级公安机关所提的撤销缓刑建议书的形式。从最高人民法院《刑事诉讼文书样式》中样式39所确定的撤销缓刑用刑事裁定书格式规定来看，也是支持这种做法的。还有《禁止令规定》对减刑程序亦作了规定，可谓程序齐全，即被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令的期限。这是对刑诉法及司法解释的有益补充。

[参考文献]

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[2]张先明.正确适用禁止令相关规定，确保非监禁刑执行效果——两高两部有关负责人就《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问[N].人民法院报，2011-5—4.

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[4]汪鸿滨，李武清.撤销缓刑案件的管辖、审理和羁押——王园被撤销缓刑案[J].刑事审判参考，2003，(3).

作者：徐松青 张华