在全球打击恐怖主义活动的背景下,国家应当积极承担保护公众不受恐怖主义威胁的义务。联合国安理会第1373(2001)号决议要求各国确保将资助、策划、准备参加或支持恐怖主义活动的人绳之以法。① 《联合国全球反恐战略》也规定联合国会员国应采取紧急行动以防止或打击一切形式的恐怖主义。② 实践中,各国采取了多种方式应对恐怖主义,包括剥夺人身自由的预防性羁押等。本文以《公民权利和政治权利国际公约》(下称《公约》)第九条为切入点,分析反恐预防性羁押的性质特征,旨在号召各国在实施反恐措施的同时,积极承担保护人权的国际义务。
在现代法律制度中,预防措施指先于刑事定罪而剥夺人身自由的行为,是用以辅助刑事诉讼程序的手段。③ 诉讼中,法庭被授予审判权,依据国内法或国际法判定一个人是否应当被剥夺自由。然而,在最近几十年,政府行政部门逐渐采取预防性羁押的方式以避开复杂的刑事诉讼程序。
综合各国实践、学者观点及联合国文件可得出④ ,“预防性羁押”指由行政机关作出的,以维护国家安全和公共秩序为目的,为预防犯罪而剥夺人身自由的行为。其一,作出决定的主体是行政执行机构,且决定权只属于行政机关。其二,预防性羁押不以指控或审判为前提,即被羁押者没有从事任何刑事违法行为,不会遭受指控,也没有接受管辖法院审判的机会。其三,预防性羁押存在事后的司法救济,但法院只负责审查其决定与适用法律的合法性,不进入刑事诉讼程序。其四,预防性羁押的目的是维护国家安全或公共秩序。由此可见,预防性羁押不是对违反刑法行为的惩罚,却是因为被羁押者对国家安全构成了潜在威胁。“潜在威胁”通常是指一些涉嫌损害公众利益但尚不明确的活动,若不采取预防措施,当事人很有可能参与其中。在某些情况下,怀疑是基于被羁押者过去的刑事违法行为或联系,但在其他情况下,这种怀疑可能是纯粹的投机。
《公约》第九条未明确禁止预防性羁押,但其正当性需要通过第一款“禁止任意逮捕与拘禁”加以判定。“任意的”存在广义与狭义两种解释。一方面,第一款中“非依法定程序”可以被简单地解释为“非法的”,即不合法。假设狭义解释可取,那么一旦预防性羁押符合国内法或取得行政机关的准许,其在《公约》之下即是可行的。由此,即便羁押是依据暴力的、不合理的立法也可获得正当性,狭义解释的局限性不言而喻。另一方面,“任意的”可从广义上解释为“非法的、不公正的”,指即使依据法律也违背了正义原则。法律违反了《公约》的规定,依照其实施的逮捕或拘禁就是任意的。因此,判定标准要涵盖法律实体内容,而非仅仅是法定程序要求。《维也纳条约法公约》规定了善意解释条约的原则。本文将运用词义(字面)分析与文义(结构)分析对第九条加以解释。
首先,“任意的”通常含义。根据《元照英美法词典》,“任意的”即描述行为是武断的、专制的、不合理的,并非仅包括“非法的”,因此应当在《公约》中作广义解释,这也更符合《公约》所保护的权利和利益。
其次,“任意的”结构含义。通过联系上下文分析“任意的”一词,所得结论同样显示应当作广义解释。第九条第一款由三句话组成,第一句阐明存在一项尊重人身自由与安全的权利。第二句指逮捕与拘禁不可任意。第三句要求剥夺自由要依据法定理由和程序进行,也即罪刑法定原则。如果起草者本意是将“任意的”作限制性解释,那么本条的第二句和第三句话则无意义。因为罪刑法定原则包括对非法逮捕与拘禁的保护,所以禁止任意的逮捕与拘禁将是多余的。因此,联系上下文,禁止任意逮捕与拘禁的含义必须与罪刑法定原则所保护的非法逮捕与拘禁区分开。此外,《公约》第六条关于生存权的规定,第十二条关于进入本国权的规定以及第十七条关于隐私权的规定也佐证了此观点。
综上所述,“任意的”采取广义解释较为妥当,即逮捕与拘禁在保证合法的同时,也应当合理、必要、适当。因此,以维护国家安全为目的而剥夺人身自由的预防性羁押既要合法,也不能超出“禁止任意逮捕与拘禁”的要求。
根据前述分析,第九条第一款确定了剥夺人身自由的条件:一是符合法定理由及程序,即具备合法性;二是并非出于任意,即禁止任意性。
第一,合法性原则。它是指逮捕与拘禁应当依据法定的理由与程序进行,无法律依据的逮捕或拘禁是“任意的”,是违反国际法的行为。根据《公约》第二条第二款,缔约国应当制定必要的国内法以实现本公约所规定的权利。在满足国内法符合公约规定的前提下,合法性原则即要求剥夺人身自由的行为应当符合国内法。条款中的“法律”一词即国内法。根据《公约》第十二条第三款,第十八条第三款,第十九条第三款,第二十一条和第二十二条第二款对于“法律”的表述,此处的法律指国家立法机关制定的法律或普通法系国家的判例与规则。因此,作为行政行为的预防性羁押必须依据明确的法定理由和程序才是合法的。
第二,禁止任意性。第九条第一款表明仅依据法律进行逮捕与拘禁是不够的,行为还应当满足“禁止任意性”的条件。本款对象包括国家立法机关与执法机关,因此具有两层含义:一是禁止任意制定法律,二是禁止任意实施法律。任意的拘禁包含如下四个特征:第一,任意的拘禁具有违法的可能性,若违反了公平审判的国际准则,剥夺人身自由的行为即是“任意的”。⑤ 第二,联合国人权理事会任意拘留问题工作组认为任意拘禁应当包括“不合理”这一要素,即非正义、不可预见性、反复无常性和不成比例性等要素。第三,工作组明确指出:对寻求庇护者,移民或难民实施的长期行政拘留,没有行政或司法审查及救济的,视为任意的。第四,工作组和委员会称即使是依据国内法作出的拘禁也应符合国际法的相关要求。⑥ 因此,预防性羁押在符合国内法律规定的同时,应当遵循国际法规范,并且做到合理、必要、适当。
由于第九条第二款的告知指控部分与第三款的全部仅适用于已受刑事指控之人,本文所讨论的对象为反恐预防性羁押,基于前述定义,故此部分不作赘述。
第一,被告知逮捕理由的权利。第九条第二款规定了被告知理由的权利,其适用于任何被逮捕的人,并非仅指因刑事指控而被剥夺自由的人。根据规定,初步告知的时间为被逮捕时,告知理由应当确切。反恐活动中,行政机关常以威胁“国家安全”为由对个人实施预防性羁押,然而联合国人权事务委员会强调,仅仅以“国家安全”为由是不充分的,理由不仅应当包括法律基础,还应当包括对被逮捕者指控的实质内容,如不法行为、受害者的身份等。允许口头告知,但必须以一种他懂得的语言进行。⑦
第二,提起诉讼与立即释放的权利。第九条第四款规定了被剥夺人身自由的人有权提请司法审查,并要求立即释放,此项权利适用于所有因逮捕或羁押而被剥夺自由的人。首先,提审要向法院提出,即完全独立于侦查、起诉部门的具有独立审判权的机关,不仅包括一般的法院,还包括特别法院、行政法院、宪法法院和军事法院。⑧ 作出决定的行政机关或上级个人进行的审查是违反本款规定的。⑨ 其次,司法审查指司法机关对行政机关所作决定的合法性进行审查。若拘禁不合法,法院应当命令立即释放。最后,“立即”原文表述为不拖延地,合理期限为几周之内,但需视案件具体情况而定。本款权利来源于人身保护令原则。权利本身与剥夺自由的合法性无关,即使逮捕或拘禁的行为合法,阻止当事人行使司法审查的权利仍会违反本款。
第三,获得赔偿的权利。第九条第五款规定被非法剥夺人身自由的人可以提出赔偿。此项权利不限于刑事诉讼程序,适用于一切非法的逮捕或拘禁。首先,若逮捕或拘禁违反了国内法即视为违反《公约》第九条,被逮捕人可以依据本款要求赔偿。在国家对非法逮捕实施了国内救济但未对其进行赔偿,仍可视为违反本款;其次,若逮捕或拘禁符合国内法违反国际法,即任意的或不符合程序要求,被逮捕人仍有权要求赔偿;最后,赔偿的具体形式公约没有规定,但应当包括金钱与非金钱等形式的赔偿。此项权利是一种国内救济,但从条款的字面意思来看,《公约》并没有将其视为必须义务。因此,此款权利具有预期性,即便是法制化程度高的国家也未能充分保障此项权利。
本文以《公民权利和政治权利国际公约》第九条为切入点,讨论了反恐预防性羁押与国际人权保护。人是社会的基本组成单位,尊重人权是社会正常运转的基本要求。打击恐怖主义目的是减少、消灭恐怖活动,维护国家安全与公共秩序。然而当今时代,不必要、无节制的反恐措施严重影响人权,逐步沦为践踏人权的工具。打击恐怖主义固然紧迫,保护人权同样重要,二者并行不悖且相互促进。在全球应对恐怖主义的背景下,各国应当积极承担公约义务,在保护人权的基础上实施有力打击,维护国际和平与安全,携手共建国际政治、经济新秩序。
摘要：预防性羁押是国家应对恐怖主义的一种预防性措施。一方面,它能够有效地遏制恐怖主义的滋长、蔓延,维护国家安全;另一方面,错误的羁押将严重践踏人权。本文以《公民权利和政治权利国际公约》第九条为切入点,结合预防性羁押的性质,分析缔约国的权利与义务,提倡国家应当在遵循国际准则的前提下,严格依照国内法律采取反恐措施,并切实注重对被羁押者的人权保护。
关键词：预防性羁押,反恐措施,国际人权法
1UN Doc.S/RES/1373(2001),para.2(e).
2UN Doc.A/RES/60/288(2006),para.2.
3UN DESA,Study of the Right of Everyone to be Free from Arbitrary Arrest,Detention and Exile,1964:62-3.
4Union of India v Paul Nanickan and Anr,Appeal(Crl)21 of 2002(2003);International Commission of Jurists,States of Emergency:Their Impact on Human Rights,1983:394.
5UN Doc.A/HRC/16/4,para.8(c).
6UN Doc.A/HRC/16/47(2011),Annex,para.8(d).
7杨宇冠著.人权法---<公民权利和政治权利国际公约>的研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:195.
8[奥]曼弗雷德·诺瓦克著.民权公约评注[M].夏勇主编,毕小青,孙世彦译.北京:三联书店,2003:178.
9Mario Ines Torres v.Finland,HRC Communication.No.291/1988.
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