客运挂靠经营的历史
行业开放催生挂靠
客车挂靠经营的发轫是市场供求矛盾和行业政策相互作用的结果。1983年全国交通工作会议提出“有路大家行车”、“国营、集体、个体一齐上”的政策，如惊天春雷，催生了公路运输业发展的春天。1984年国务院下发《关于扶植和发展农村集体和个体(联户)运输业的通知》，彻底打破我国道路运输行业封闭的坚冰，客运市场极度活跃。
为规范集体个体运输户的经营行为，1993年交通部颁布《道路旅客运输业户开业技术经济条件(试行)》，对经营客运的技术经济条件作出规定，集体个体运输户虽有资金购车，但却没有线路和车站，无从经营。班线和车站大都为国有企业所有。国有企业凭借掌控的客运资源，极力排斥集体个体运输户。客运市场便出现了“有市无场”和“有场无市”的局面，各种矛盾叠加暴露，“三无”车辆普遍，车辆乱停乱放，非法车站林立，恶性竞争不断，资源浪费严重。针对这一形势，1994年交通部推行“车进站、人归点”的做法，要求国有车站接纳社会车辆进站经营，运输市场开放进入了新阶段。
全面开放运输市场，国有客运企业难以适应骤变的形势，渐渐陷入困境。为使其走出困境，交通主管部门往往本着国有企业为主，集体企业为辅，个体私营业户为补充的原则，来管理客运市场。国有企业虽然长期积累了一定客运资源和管理优势，但是资金缺乏，机制僵化，车辆设备更新缓慢，难以满足客运市场的需要，企业大都处于艰难爬坡境地。
集体个体运输户亟需一个良好的发展环境，国有客运企业又面临着发展的资金难题。因此无论集体个体运输业户，还是国有客运企业，双方都有着迫切的合作愿望。于是1995年交通部召开全国培育和发展道路运输市场工作会议，“允许国有运输企业接受社会、个体运输户挂靠经营”，由此挂靠经营从幕后走上台前，并迅速发展成为全国客运企业普遍实行的经营方式。1997年初交通部出台《关于深化改革加强管理搞好公有制大中型汽车运输企业的若干意见》，对挂靠经营形式进行了充分肯定，并明确要求运输企业完善各种形式的承包经营责任制，对规范推动客运企业的挂靠经营起到了积极作用。
为搞好客运市场宏观调控，优化运力资源配置，2000年交通部发布《道路旅客运输企业经营资质管理规定》，实行“企业分级，线路分类，经营分工”的管理体制，对集体企业，尤其是个体运输业户经营长途客运提出了更高要求。但长途客运的诱人利润，使集体个体运输户或投奔大中型客运企业门下，或建立松散型联合体，以便取得与经营长途班线相适应的资质。与此同时，一些富裕起来的其他企业和社会私营业主也相继加入长途客运行列。与此同时，大中型企业凭借拥有的客运资源，积极发展挂靠车辆，并在贷款、买车、挂牌、办证、交费、审验、维修等方面为挂靠业户提供“一条龙”服务，吸引业户挂靠经营，挂靠车辆迅速发展，大中型企业也由此扩大了经营规模。
改革开放二十多年来，挂靠经营方式吸引了大量的社会资金，推动了运输市场从国有一统天下、主体单一、毫无个性的行业，快速演变成为多种经济成分并存、经营主体多元、经营方式灵活多样的格局。截止2005年底，全国公路客运车辆达到128.40万辆，其中挂靠车辆占营运客车的85%以上，有些省份达到了90%。有效缓解了运力不足的矛盾，解决了人民群众出行难乘车难的问题。
客运挂靠大限临近
交通部在洞察客运挂靠经营的弊端后，1998年对挂靠经营的领域作出限制，在《高速公路旅客运输管理规定》中明文指出：“高速公路客运车辆不得挂靠经营”;2000年下发《关于开展道路运输市场管理年活动的通知》，提出了清理客运车辆挂靠行为的思路;2003年出台《整顿和规范道路运输市场秩序重点工作安排》，要求从2003年起对道路客运车辆挂靠经营行为进行清理和整顿，并在《清理整顿道路客运挂靠经营工作安排》中，对清理整顿的工作目标、挂靠界定、清理的内容和时间要求，都分别作出了详细规定。2004年国务院颁发《道路运输条例》，严令禁止“挂靠经营”，规定交通运输管理部门一律不准为挂靠车辆审批线路。禁止挂靠经营从此上升到了法规高度。2005年实施的《道路旅客运输及客运站管理规定》指出，“鼓励道路客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营”;之后交通部又在《关于加快道路运输发展的若干政策》中再三强调，今后禁止各种形式的以包代管、只包不管的经营方式，并在十一五规划中对挂靠经营的清理作出了更为明确要求。
交通部关于客运挂靠的禁令出台后，大部分省市向挂靠经营亮起了红灯，出台相关政策和措施，限制并清理整顿挂靠经营。有的省市是政府直接出面，组织交通、公安、工商等职能部门联合清理整顿，如江西省政府;重庆市制订《重庆市道路运输管理条例》，要求所有公路运输企业不得把客运线路经营权以任何方式交与其他单位或个人经营，也不得接纳其他单位或个人的客货运输车辆挂靠经营。有的省市则是以交通管理部门出面进行清理，如江苏、山西、湖北、贵州、四川、广东等省的运管部门对清理挂靠提出了具体要求。一些省市虽然没有成立专门机构清理挂靠，但是基本上采取了相关措施，如安徽省运管部门采取服务质量招投标和质量信誉考核等机制，限制客运班线挂靠经营，对挂靠车辆实行逐步清理。
作者：继 承
挂靠经营是运输企业利益与风险的博弈，是把“双刃剑”，被挂靠企业往往以有限的利益换取了巨大的风险。
目前，在道路运输行业车辆挂靠经营(包括客运和货运)是个普遍现象，其中客运车辆挂靠经营不合有关法规规定，早在2003年前就提出客运市场“清理挂靠车辆”，但效果并不明显。
实际操作中，被挂单位给挂靠者“三代三借”，代开统一发票、代为建帐、代征国家税收，给挂靠者借用本单位介绍信、空白合同书、银行帐号，挂靠者给被挂单位缴纳管理费，采用“产权归你、牌子给你、经营由你、规费交我、收益有我”方法互惠互利，很多道路运输企业(特别是货运企业)在公开地征召挂靠车辆。
有资料表明，从2003年至2005年5月，湖北省共发生特大道路运输事故100多起，其中挂靠车辆占66.4%。挂靠车辆由于存在产权等问题，往往在经营过程中管理不到位，存在许多弊端，特别是运输质量管理问题很多，由此产生交通事故、连带赔偿等一系列麻烦。挂靠车辆的实际运作和被挂靠者的管理之间的脱节引发了管理部门对部分资质企业的质疑。
挂靠经营的风险
1.政策法规风险。一种观点认为，挂靠经营是一种只收取管理费，不进行实际经营操作的一种做法，是经营许可的转租行为，是违反行政许可法的，所以这种挂靠是违规的。
2.企业管理风险。目前，我国道路运输市场经营主体多、企业经营规模普遍小，企业组织普遍松散，企业管理能力普遍偏弱。松散的挂靠经营埋下严重安全隐患，运输企业对挂靠车辆、车主和驾驶人员缺乏有效监督和管理，在挂靠经营模式下，国营时期的企业安全管理机制被全面摧毁或抛弃，以往好的安全管理做法无法推行，对运输车辆管控能力的弱化导致挂靠车主随意更换驾乘人员，驾乘人员则在挂靠经营车主的支配下为追逐经济效益开超员车、开超载车、开疲劳车。
从道路运输行业安全管理深层次原因来探究，企业安全生产主体责任不落实，尤其是行业监管主体责任不落实才是道路运输行业发生运输生产责任事故的根本原因。
3.企业信誉风险。挂靠车辆经营中的败德行为将直接影响被挂靠企业信誉。对挂靠车主来说，信誉是被挂靠单位的，盈利是自己的;对挂靠单位来说，收入是有限的，信誉是重要的，事故损失是巨大的，所以，挂靠车辆不能“以钱代管”。
4.潜藏巨大的安全和连带索赔风险。由于挂靠车辆的产权大多不属于运输企业，经营权又承包或出租给个人，资本的逐利性使挂靠车主把经济效益最大化放在了第一位，从而不可避免地影响了公路运输业的健康发展。公路运输经营整体呈现主体多、企业规模小、运输组织松散、竞争能力和抗风险能力弱等现象，导致行车事故频发，市场秩序混乱，服务质量较差。
货运挂靠能否“双赢”?
应该看到，主管部门的一些规章制度及其规范措施使得一些个体户不得不采用挂靠的方式经营。交通部于2001年颁布了《道路货物运输企业经营资质管理办法(试行)》和国家有关部门2005年颁布了《物流企业分类与评估指标》。在货运企业经营资质评定中规定，个体经营户只能从事普通货运，并且对个体经营户不评级;在物流企业分类等级评定中所规定的各项指标是个体经营户所达不到的，也就意味着个体经营户也不能成为运输型的物流企业。因此，一些个体经营户为了获得相应的经营资格(如：取得从事物流服务，危险品运输，省际间或全国范围的货物运输等的资格)，只能采取挂靠的形式。
HT运输公司算是重庆市比较大的货运企业，但旗下4200多辆车全部是挂靠经营，8000多名驾驶员也多是“自由人”，并非公司正式员工。来自重庆市高速公路行政执法支队的材料显示，今年一季度，HT运输公司发生700余起货车超载，是执法“黑名单”上的常客。HT公司的经营模式在重庆比较普遍，市运管局统计显示，全市货运汽车中90%以上是以挂靠形式存在的，车辆由挂靠人出资购置、被挂靠单位一般不参与具体的经营。
该公司每年向每台挂靠车辆收取几百元的管理费，如果乘以4000台，无疑是一笔不小的收入。但挂靠经营是运输企业利益与风险的博弈，挂靠是把“双刃剑”，被挂靠单位往往是以有限的利益换取了巨大的风险。
一般情况下，在签订挂靠合同时，运输公司都会与挂靠车辆车主约定，如果挂靠车辆发生事故，责任属于挂靠车辆一方。不过，一旦挂靠货车遇到重大交通事故，车主本身都会遭受损失，根本没有能力承担赔偿责任，最终还要靠运输公司埋单。
一家货运企业老板就屡次遇到这种情况，吃尽了苦头。交通事故中，货车造成一人死亡，通常要支付20万到30万元的赔偿金，挂靠车主根本无力赔偿。受害者家属见此情形，就会找运输公司讨说法，甚至不惜诉诸公堂。
从货运车辆挂靠经营的方式来看，被挂靠单位的经营其实既是利用虚拟资源的一种途径，又是整合资源的一种途径，这种途径能够降低经营成本(固定成本)。
但是，被挂靠单位对挂靠车辆的管理漏洞也会因此逐步暴露：货车不像客车那样定线营运，HT运输公司约有一半车辆在市外营运，首先对驾驶员管理常常非常棘手;其次，尽管公司向货车车主收取了管理费，但由于公司没有货车的所有权，无法有效管理和约束旗下的货车，这就给货车超载、超速提供了空间，也增加了运输企业的经营风险。
挂靠车交通事故赔偿机理
《民法通则》对道路交通事故的侵权损害赔偿并无专章或专节明确的规定，对于挂靠车辆发生道路交通事故产生赔偿纠纷，挂靠人和被挂靠人所要承担的法律责任问题，法律法规及司法解释更没有明确规定，全国各省市高级法院各有各的指导性意见，而且这些指导性意见规定又截然相反。
同样是挂靠车辆发生交通事故，在山东省发生的交通事故被挂靠人不用承担赔偿责任或者承担极少责任，但到了安徽省就要承担车辆赔偿责任，到了河南省，有的地市要承担责任，而有的地市不承担责任。
在司法实践中，车辆被挂靠人的担责情况存在以下几种不同的观点：
第一种观点认为，按照所有权登记的公示公信原则，既然机动车辆行驶证和道路运输证都为挂靠企业所有，那么挂靠企业就理所当然成为诉讼主体，承担相应的民事赔偿责任。
第二种观点认为，按照运行支配和运行利益的原则，虽然挂靠企业机动车辆行驶证和道路运输证均为企业户头，但经营权却归个人所有，挂靠企业实际上并不拥有车辆所有权，并不实际控制和运行该车辆，也不直接从车辆经营中获取利益。因此，挂靠企业不应该承担责任。
第三种观点采取了折衷的态度，认为车主应为诉讼主体，承担主要赔偿责任，挂靠企业承担连带责任。
根据各地部分判例和学说，总结法律适用的结果，共有以下5种说法：“连带责任说”、“有限连带责任说”、“垫付责任说”、“直接赔偿责任说”、“不承担说”。
而在对挂靠车辆肇事的责任承担的处理上，审判中既出现了类似“直接赔偿说”的判决，又有类似“不赔偿说”的判决，还有类似“有限连带责任说”的判决，目前大多数法院以挂靠单位是否收取了挂靠费，作为判断是否由被挂靠单位担责的依据的“连带责任说”和“有限连带责任说”为主导的处理模式。
1.“连带责任说”：判决由挂靠人负担民事赔偿责任，而被挂靠单位负担连带赔偿责任。“连带责任说”有两种认识：一是代理权说，这种说法认为挂靠车辆是以挂靠单位名义进行民事活动，善意第三人足以相信挂靠单位有代理权，为保护善意第三人的权益，从有利于第三人权利实现的角度出发，挂靠车辆车主实施的行为后果由挂靠单位承担。二是管理责任说，这种说法认为交通事故损害赔偿是一种特殊侵权赔偿，被挂靠单位从法律意义上讲就是车辆所有人，从挂靠车辆与挂靠单位的内部关系来看，挂靠单位对挂靠车辆存在指挥、监督、管理的关系，如果挂靠单位对所挂靠的车辆没有尽到监督、管理的义务，造成侵害赔偿，那么就应依据《民法通则》以过错共同侵权论处，由机动车所有人承担赔偿责任，责成被挂靠单位承担连带赔偿责任。
2.“有限连带责任说”：判决挂靠人负民事赔偿责任，被挂靠单位在收取管理费范围内负连带赔偿责任。“有限连带责任说”认为，被挂靠单位对挂靠车辆仅是形式上的所有权，实质上被挂靠单位只收取为挂靠人提供交纳各项规费、车辆登记年审等服务的管理费，而挂靠人自主经营，自负盈亏，实际享有对车辆的占有、使用、收益、处分的权利，其享有的是真正的、完整的所有权，实际二者是有偿服务的一种关系。由于在交通事故中被挂靠单位不具有侵权事实，也不存在实质意义上的雇佣关系，其仅应在对挂靠车辆未尽到管理、监督义务等相应过错范围内承担有限赔偿责任。因而，依据《民法通则》权利和义务一致原则，应责成被挂靠单位在收取管理费范围内承担连带赔偿责任。
3.“垫付责任说”：判决挂靠人负赔偿责任，被挂靠单位在挂靠人无力赔付时先行垫付。“垫付责任说”认为，车辆挂靠单位虽非侵权行为的实施者，但作为车辆登记表及行驶证所登记的车主，是挂靠车辆形式上的所有人，车辆运营权的享有者，对挂靠车辆的安全运营负有监督、管理的义务。而且，挂靠车辆是以挂靠单位的名义对外经营，其名义往往是运输合同成立的一个保证。从维护善意第三人利益和其权利实现的角度出发，车辆挂靠单位应对挂靠人承担的赔偿责任先承担垫付责任，然后再依据挂靠经营协议，另行解决。
4.“直接赔偿责任说”：判决直接由被挂靠单位负赔偿责任，驳回原告要求挂靠人承担赔偿责任的诉讼请求，即直接赔偿责任。“直接赔偿责任说”认为，虽然挂靠人是车辆所有权人，但在挂靠经营中，其没有经营主体资格，而被挂靠单位是合法的经营主体，当挂靠车辆被纳入单位经营范围后，单位对于挂靠车辆在经营方面就拥有了支配权，挂靠人就不再拥有该车在经营方面的支配权，挂靠车辆的营运就要服从公司的统一安排和调度。因此，在车辆挂靠经营后在运营过程中发生交通事故致他人受伤或死亡，也应被看作是被挂靠单位的运营车辆对他人所构成的侵权。因此，无论被挂靠单位是否收取管理费，公司均应作为被告并承担本案相应的责任，不必将车辆挂靠人列为被告，更不应承担任何责任。
5.“不承担说”：判决直接由挂靠人负赔偿责任，驳回原告要求被挂靠单位承担赔偿责任的诉讼请求。“不承担说”认为，在道路交通事故中，车辆挂靠单位只是挂靠车辆的名义所有人，而非法律意义上的车辆所有人，它既不能支配车辆的行使和运营，也不能从车辆运营中获得任何利益，挂靠单位所收取的管理费用，其性质应理解为是为挂靠车车主提供各项服务的费用，而非从运营中获利。而在现行法律中并未规定被挂靠人承担连带责任，被挂靠单位也不是共同侵权人，因此，被挂靠单位不应承担事故损害赔偿责任。(作者系长安大学经济与管理学院运输管理系主任、博士生导师)
附文：挂靠经营司机的液氯泄漏事件
以2005年3月29日晚发生在京沪高速淮安段的液氯泄露事件为例，肇事槽罐车是挂靠在济宁科迪化学危险品货运中心的车辆，按照《道路货物运输企业经营资质管理办法(试行)》规定，个体经营业户不能从事危险品运输，而该车主通过挂靠方式取得了经营权。他在肇事后逃逸，延长了液氯的危害时间，造成29人死亡，350多人受伤，上万名附近居民被迫疏散转移，直接经济损失1700余万元。一夜之间淮安市王兴镇、老张集乡、蒋庵镇的三个村庄空无一人，飞禽走兽几乎全部死光。
视窗：同样是挂靠车辆发生交通事故，在山东省发生的交通事故被挂靠人不用承担赔偿责任或者承担极少责任，但到了安徽省就要承担车辆赔偿责任，到了河南省，有的地市要承担责任，而有的地市不承担责任。
作者：董千里
[摘要] 机动车挂靠经营是近年来交通运输业的一种常见经营模式。在产权混乱，利益均沾的挂靠关系中，由谁承担机动车运营带来的交通事故赔偿责任是一个非常有争议的问题。在运行支配者和运行利益获得者承担责任的原则下，被挂靠单位应和挂靠方一起承担无限连带责任。
[关键词] 机动车挂靠被挂靠单位赔偿责任
机动车挂靠经营是指个人将其出资取得的机动车挂靠在运输企业名下，并以运输企业的名义办理车辆行驶证件及营运证件从事经营活动的行为。在挂靠关系中，一般约定挂靠方是车辆的真正所有权人，由其自负盈亏并向运输企业支付一定的管理费用。我们在此将运输企业称为被挂靠单位。本文仅就被挂靠单位在交通事故中的赔偿责任进行论述。
一、我国关于被挂靠单位交通事故赔偿责任的规定
关于被挂靠单位对交通事故的赔偿责任，最高人民法院《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》(2001)民一他字第23号曾明示，实际车主肇事后其挂靠的从挂靠车辆的运营中取得了利益的被挂靠单位应承担适当的民事责任。可惜的是该复函所用的词语含义比较模糊，对何谓“适当的民事责任”，各地法院理解不一，并因此造成适用上的差别。各省市司法实践中分别有承担连带责任、单独承担责任、收取管理费者承担责任而不收管理费的不承担责任等多种做法。部分省市关于挂靠车辆交通事故责任承担的规定如下:1.重庆市、广东省规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。2.山东省明确规定挂靠车辆发生运输生产事故，运输企业先进行赔偿。3.天津市规定收取管理费者在收取管理费的范围内承担责任而不收管理费的不承担责任。各省市在被挂靠单位交通事故赔偿责任分配上的差异，我国法律有必要对此做出统一的、明确的规定。
二、交通事故责任主体的确定原则
为合理确定被挂靠单位对机动车交通事故的赔偿责任，我们首先应确定交通事故责任主体的确定原则。综合来看，世界各国关于交通事故责任承担主体的确定方法有三种。第一种是所有者承担责任。《德国交通法》第 7 条规定，由车辆所有人就所生损害向受害人负赔偿责任。第二种是驾驶者及所有者或共有者承担责任。我国《道路交通事故处理办法》曾经以驾驶者及所有者为责任主体。第三种是运行支配者和运行利益获得者承担责任。这是日本的《机动车损害赔偿保障法》中的相关思想。这一思想在我国得到了较大程度的认可。该法根据危险责任思想和报偿责任理论来确定机动车损害赔偿的责任主体。危险责任思想是指对无不避免的现实危害，惟有危害物的支配者和危险活动的经营者可得预防和减少，因此所生侵害自然应由危险物支配者和危险活动经营者承担。报偿责任则源于“获得利益的人负担危险”的法谚，体现了经济理性原理，系指由追求自己利益之人同时负担其损失。把危险责任和报偿责任予以具体化，就是要通过运行支配和运行利益的评价来考量道路交通事故的责任主体。所谓运行支配权，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利，谁应作为责任主体;所谓运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益，谁应作为责任主体。这使得交通事故责任的主体超出了车辆所有人的固定范畴而更加合理了。
我国近年来的司法实践和理论逐渐认可了运行支配者和运行利益获得者承担责任的原则。最高人民法院2001年《关于连环购车未办理更名过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》规定，连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。最高人民法院2001年《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函 》、2000年《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》和1999年《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》三个司法文件也都认可了这一原则。遗憾的是，我国《道路交通安全法》并未明确机动车损害赔偿责任主体的确定原则。本文作者认为我国未来应以立法的方式明确规定运行支配者和运行利益归属者承担责任的原则，因为这一原则在我国已经有了一定的司法实践基础并得到了理论上的广泛认可。
三、被挂靠单位对交通事故应承担无限连带责任
一是被挂靠单位应承担连带责任。机动车挂靠关系应自愿建立，在此基础上被挂靠单位应当与挂靠人一起承担连带责任。这不存在权利义务不对等的问题。虽然被挂靠单位对每一辆车收取的管理费相对于交通事故损害赔偿而言显得很少，但由于不是每一辆车在一年内都会出事故，这就像保险公司收取小额保险费而支付大额赔偿金一样不存在权利义务不对等的问题。被挂靠单位可以通过成本和风险核算科学地计算管理费的数额，从而来规避风险，赚取利润。另外，让疏于管理的被挂靠单位承担一定的损害赔偿责任也能督促其加强管理、避免事故。挂靠关系中的机动车实际上处于所有者和运营者双重支配之下，被挂靠单位作为运输市场主体对车辆的运营进行总体支配和管理，所有者对车辆运营进行具体的支配。二者都参与了运营并获得了利益，基于运行支配和利益归属原则二者应当承担连带责任。二是被挂靠单位应承担无限连带责任而不是有限连带责任。所谓有限连带责任是指，被挂靠单位在收取的管理费总额内承担连带责任。天津市等地方实行有限连带责任。这样的规定看似严密，实际上没有法律依据。公司法等法律均规定企业应当以其全部资产对外承担责任。因此作为被挂靠单位的运输企业不应仅以挂靠收取的管理费和取得的经济利益对外承担责任。总之，我国未来立法应明确规定，有管理职责并分享了利益的被挂靠单位应对交通事故承担无限连带赔偿责任。当然，被挂靠单位对外承担无限连带责任后，对内仍有权依据挂靠合同的约定向挂靠人追偿损失。
参考文献:
[1]杨光清:《论车辆连环买卖的责任承担》，发表于《人民司法》2002年第6期，第56页
[2]于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1997年版,第300页
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
作者：徐晓静 刘淑华 卜 睿
摘 要： 本文在对我国旅行社挂靠经营的内涵及特点进行概括分析的基础上，阐述旅行社挂靠经营的利弊，进而从宏观、中观和微观三个层面提出解决措施，旨在对我国旅行社管理有一定的指导与借鉴意义。
关键词： 旅行社 挂靠经营 利弊
一、旅行社挂靠经营
1.内涵
挂靠经营指企业、事业单位或公民在一定时期内使用其他企业法人名义对外从事经营活动的行为。其中，允许其他企事业单位或公民使用自己名义的企业法人为被挂靠人;使用被挂靠企业法人牌子对外从事经营活动的企事业单位或公民为挂靠人[1]。
2.挂靠经营旅行社的特点
(1)挂靠旅行社需在一定时间范围内向被挂靠旅行社缴纳一定的费用，此费用即作为这一时期的挂靠费用，一般为3000元～5000元不等的挂靠费。
(2)挂靠旅行社对外多冠以旅行社门市部、营业部、业务部等名称。挂靠旅行社为了逃避旅行社行政管理部门的查处，在挂靠时通常以旅行社门市部、营业部等名义存在，这样既可以逃避检查又可以利用旅行社的品牌赢得旅游者的信任。
(3)挂靠旅行社不受被挂靠旅行社经营管理规章的约束，在财务、人事、业务网络上相对独立甚至完全独立。一般有自己独立的账户，对外使用旅行社或营业部的印章，并且独立操作团队，而正规的旅行社对服务网点、营业部等实行统一的管理、财务、招徕和咨询服务，团队必须交由总部操作。
二、旅行社挂靠经营的利与弊
1.挂靠经营带来的益处
(1)设立更简单。旅行社挂靠经营使有限的资金用于团队操作，不用为了因交足注册资本和质量保证金后不再有流动资金而愁眉不展，而且减少申请设立正规旅行社的繁琐条件。只要以设立门市部或服务网点为名进行申请即可，更简单、方便。
(2)运营灵活，易于生存。挂靠旅行社因不受被挂靠旅行社规章制度的束缚，因此整个运营体系更灵活，在操作过程中可以根据不同情况进行变化。虽然其生存能力较弱，但面对冲击时，因其成本小，所以在某些程度上比大旅行社更适应环境的变化。
(3)扩展业务，提高效率。旅行社对其挂靠社严格管理，进行整体操作，积极设计、研发新线路新产品。挂靠社统一价格，提高服务质量，这样不仅使挂靠社灵活操作，被挂靠社获取收益，而且可与其他大社相竞争，达到双方获益。
2.弊端
(1)恶性价格竞争盛行，市场秩序混乱。旅行社挂靠经营，虽说给挂靠社带来了很多方便，并且表面上减小了压力，但实际上却加速了企业的灭亡。旅游者寻求低价位商品，而挂靠旅行社为了吸引旅游者，一味降价，甚至低于其成本进行操作，渐渐导致整个行业的恶性竞争，而挂靠社最终的结果则是倒闭。
(2)权利义务的不对等，给被挂靠社带来了经营风险。对被挂靠旅行社自身来说，出租本企业业务经营权，必然对其业务经营活动的持续健康运行不利，甚至会危及企业的生存和发展。搞挂靠经营的旅行社的命运往往有三种：
第一种是在初期，旅行社业务和规模扩张很快，表现为一派兴旺景象;
第二种是时间不长就会出现麻烦，如被挂靠旅行社业务逐渐下降，待收款项逐渐增多，财务状况走下坡路，挂靠旅行社状况混乱等。
第三种是财务状况和企业信誉状况急转直下，因为挂靠旅行社的恶性竞争使得企业品牌高度受损。质量纠纷、债务纠纷日渐增多，使企业举步维艰[3]。
而被挂靠旅行社最终的命运只有两种：一种是悬崖勒马，下决心清理挂靠部门，积极扩展旅行社业务，使企业洗心革面;另一种则是一蹶不振，艰难度日，甚至倒闭或被吊销营业执照。
(3)债权债务难以处理。一方面，挂靠社不确定性高，组团旅行社经营者担心团队无法顺利完成，因此拖欠地接旅行社的团款，使得地接社零团费或负团费操作。另一方面，挂靠社因流动资金少，在业务繁忙的旺季往往资金周转不灵，这就迫使地接旅行社经营者不得不拖欠酒店或旅游车队的款项。这样就形成组团社拖欠地接社，地接社拖欠酒店、车队这样一种三角债的局面。而因为挂靠社有很多不确定性，所以组团社在收取客人团款时很难一次性收回，使得三角债问题越发严重，债权债务难以处理[4]。
三、解决旅行社挂靠经营的措施
旅行社挂靠经营的行为已经严重影响整个旅行社行业的正常发展，因此应采取一系列恰当的措施解决此种问题。
1.宏观上使旅行社业积极向垂直分工体系演化
旅行社的分工体系指的是不同类别的旅行社在各个市场区域和旅游产品流通环节中扮演的角色及其相互之间的关系。要解决中国旅行社水平分工模式存在的主要问题，必须对水平分工体系进行改革。应向旅游产业较发达的西方国家学习，将我国旅行社的水平分工体系转向垂直分工体系，让大中小旅行社各尽其职，真正实现大型旅行社集团化、中型旅行社专业化、小型旅行社代理化。
2.中观上修正我国现行的旅游法律法规
(1)按旅行社规模大小制定不同层次的注册资本及质量保证金。按旅行社经营场所的面积、从业人数等确定不同等级的注册资本及质量保证金。并对新旅行社进行不定期的明察暗访，如查到旅行社规模有所变动又未及时予以上报的给予重罚。
(2)制定更合理的考核评价体系。针对老社、强社、大社及新社、弱社、小社的差异，制定出相应的考核评价体系，不单纯凭业绩定输赢。要使业绩与服务质量作为共同的指标，且针对旅行社的不同，制定不同的标准，进行较公平的评比。让旅行社专心提高服务质量，只有服务搞上去，业绩才会跟上来。
(3)加强旅游法制建设，制定详细的规章制度。《旅行社条例实施细则》第二十七条及《旅行社条例》第四十七条简单地指出挂靠行为属于出租、出借及受让或者租借旅行社业务经营许可证及其处罚方法。因此，需定出单独的法律条文明确规定什么是挂靠经营，此种现象一经发现就要及时处理，以避免旅行社钻法律漏洞，进行违法经营行为。
3.微观上加强旅行社内部、外部的管理
(1)加大对挂靠经营行为的惩罚力度。上文的法律条文中指出相关惩罚办法，但此种处罚对挂靠旅行社及被挂靠旅行社来说可谓是九牛一毛。因此应加大惩罚力度，此种现象一经发现便处以高额罚款，吊销旅行社业务经营许可证，相关管理人员终身不得从事旅行社业务经营活动，做到杀鸡儆猴，使整个旅游市场规范化。
(2)改善旅游市场监管手段。目前，我国旅游市场监管的手段仍以人员现场监管为主，手段相对落后，造成较高的成本，直接制约对旅行社挂靠经营行为的监管效果。因此，应充分利用网络监测手段，做到实时监控，避免人为操作的隐性问题。并加强对旅游市场监管人员的筛选和培训，建立一支素质高、能力强、组织精干的旅游市场监管队伍，打击和遏制困扰旅行社行业的挂靠经营现象，净化我国旅行社业的经营环境，维护旅行社和旅游者的合法权益。
(3)旅行社内部加强管理。旅行社挂靠经营这一手段虽然在短期内能够给被挂靠社帶来一定的经济利益，宣传自己的品牌，但由于挂靠社的不确定性强、流动性大，因此长期下来毕竟会给旅行社带来损害，并且影响其声誉。因此，为了旅行社的健康发展，内部管理人员应该加强对旅行社的经营管理，对门市部、服务网点统一管理，加强监督，杜绝挂靠现象的发生，确保旅行社健康稳步地发展。
参考文献：
[1]旅行社门市变脸三问.四川日报，2009-9.
[2]国家旅游局人事劳动教育司.旅行社经营管理.中国旅游出版社，2004-2.
[3]蔡家成.中国旅行社业研究.中国旅游出版社，2005-7.
[4]魏小安.旅游热点问题实说.中国旅游出版社，2001-9.
作者：刘兵
摘 要：近年来，车辆挂靠经营已成为运输行业广泛存在的一种现象，在这种经营模式下发生的劳动争议也随之频繁。但目前对于界定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，学界还存在较大的争议。实践中，审判者对此类案件的自由裁量，造成各地法院对同一类事实的案件出现不同的观点和判决，不仅侵犯了当事人的合法权益，而且严重违背了法律的公平和正义。本文中笔者选取了两个比较典型的案例，以求通过分析探讨，获得基本的认同，维护法律的统一性。
关键词：劳动关系;车辆挂靠;挂靠者;被挂靠者
一、案情陈述
（一）案情一
刘某购买的货车挂靠到A物流公司（以下简称A公司），由乔某驾驶。车辆所有权及营运证均登记于A公司名下，但实际经营者为刘某。乔某系刘某雇用，由刘某管理并支付劳动报酬。运营期间，乔某发生交通事故不幸身亡。之后，A公司、刘某和李某（系乔某妻子）及乔某的继承人三方达成协议，协议中载明乔某受雇于刘某。该协议已履行。其后，李某申请仲裁，请求确认乔某与A公司存在劳动关系。
劳动争议仲裁委作出裁决，认定申请人李某的丈夫乔某与被申请人A公司间存在劳动关系。A公司不服，诉至法院。一审法院判决A公司与李某丈夫乔某生前存在劳动关系。A公司不服，提起上诉。二审法院认为，A公司与李某丈夫乔某不存在人身、经济上的隶属关系，遂撤销原审法院判决，认定申请人李某的丈夫乔某与被申请人A公司间不存在劳动关系。
（二）案情二
周某进B运输公司（以下简称B公司）从事出租车驾驶，双方未签订劳动合同。周某因工死亡，B公司不予补偿，李某（系周某家属）提起仲裁，要求确认周某与被告之间存在事实劳动关系，仲裁委裁定驳回了原告的仲裁请求。原告不服，提起诉讼。法院查明，B公司与邹某签订车辆挂靠协议书一份，约定：邹某将该车辆挂靠于B公司，车辆和营运证产权归邹某，邹某自主经营，自负盈亏，服从被告管理，按期上交各项费用。其后，邹某与吴某签订车辆租赁合同一份，约定：租赁期间车辆营运所需的费用由邹某负担，其他费用由吴某负担;租赁期间，允许吴某夜间将车辆转包给他人营运（出现事故及相关责任与邹某无关）等。之后，吴某将夜间营运权转包给周某，周某每晚支付吴某100元。被告为周某办理了上岗证、从业资格证等证件。运营期间，周某行使该车坠入河中，溺水死亡。经交警部门认定，周某负全部责任。法院判决驳回原告诉讼请求。双方均未提起上诉。
二、焦点问题分析
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。此条款的“前身”是《最高人民法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，他承认被挂靠单位与实际驾驶员间存在劳动关系。但《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》中则认为不宜认定为事实劳动关系。可以看出，民庭和行政庭的观点不一致，虽然认定的角度不同，但如果基于同类事实做出不同判决，会削弱司法的公信力。
因此，是否存在劳动关系是案件争议焦点。通常情况下，车辆挂靠存在两种情形：①三方。被挂靠单位、挂靠者、实际驾驶员;②双方。被挂靠单位、挂靠者。针对第二种情形，二者之间是“挂靠”合同，是一种合作关系，不认定为劳动关系。因此，我们只针对第一种展开分析。
在案件一中，刘某是车辆实际所有人，虽然挂靠到A公司，但刘某是实际经营者。乔某与A公司不存在支付工资、缴纳保险等内容，即没有人身依附性;车主刘某在挂靠期间自负盈亏，乔某由刘某雇佣并支付其报酬，因此乔某与A公司间亦没有经济从属性。因此，乔某与A公司不存在劳动关系。同时，我们应考虑行业的特殊性。A公司系货运企业，司机出车通常自主性强，不易管理，且货运行业利润较大，车主一般具备一定的经济实力，因此判决合情合理。在案件二中，笔者认为法院的判决值得商榷，因为我们要充分考虑到出租车行业的特殊性质。出租车公司无法确定出租司机的劳动量，司机的报酬由其载客的数量和时间决定（即司机自负盈亏），这就不能单单将从属性局限于劳动者在用人单位提供工作场所工作，服从用人单位指挥，按时从用人单位领取工资等方面。本案中，被告为周某办理了上岗证、从业资格证等证件，周某以被告名义对外经营，其已经具备了从属性的外在形式。而且随着出租车行业的规划化发展，越来越多的公司要求司机统一穿着工作服、佩戴工作证等，这样从属性则更加明显。
三、对劳动关系认定引发的思考
法律对劳动关系的认定至今没有明确的规定，我们知道法律是利益平衡的工具，分析案情不能仅从公平正义和当事人之间的正当利益强弱之间衡量，因为我们无法为公平正义确定标准、限定范围，更不能以传统的“公平正义”衡量如今多元化的利益主体。
劳动关系的认定不能单从保护劳动者、保护弱者等方面思考，也不能总是将事实套用法律，我们应窥析法条背后的立法精神、立法目的、民族心理、阶级利益等，基于案情事实，结合现实进行判决。
参考文献：
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[2]张昕.论“利益衡量”在挂靠关系下劳动关系认定中的运用[J].法制与社会，2014.
[3]张乃腾.事实劳动关系认定标准问题探析[J].法制博覽，2015.
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[5]史凱.事实劳动关系认定及制度完善[J]，法学研究，2014.
[6]闫弘鑫.货运机动车挂靠经营中的法律关系探析[D].西南财经大学，2009.
[7]岳林.我国劳动关系认定问题研究一WH个典型劳动争议案例为视角[D].西南政法大学，2012.
[8]王明.劳动关系主体问题研究[D].中国政法大学，2011.
作者简介：
刘亚彤（1993.10～ ），女，汉族，河北沧州人，硕士在读，研究方向：合同法、公司法。
甄增水（1966.9～），男，汉族，河北保定人，法学博士，教授，研究方向：合同法、公司法。
作者：刘亚彤 甄增水
[摘 要]挂靠开发合同属于房地产合作开发合同一种，分为两类：在被挂靠方实质性参与挂靠开发经营管理情形，属实质性挂靠合同，不应以挂靠一方无资质而认定挂靠合同无效；在被挂靠方未实质性参与挂靠开发经营管理侵情形，属形式上挂靠合同，于起诉前，挂靠方未取得相应资质的，认定挂靠合同无效。
[关键词]房地产合作开发合同；挂靠开发合同；实质上挂靠开发合同；形式上挂靠开发合同
一、问题的提出
原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司、乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。合同约定，由双方联合开发某综合楼。合同签订后，甲公司在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，最终使整个开发项目得以顺利完成，项目完成后，乙公司获得巨大收益，但拒不依约向甲公司支付联营中应得收益。为此甲公司诉至法院。庭审中，甲公司虽然诉称其在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，但甲公司在联合开发中并无实质性投入，本案合同实际上为乙公司挂靠甲公司进行房地产开发、甲公司收取管理费的挂靠性质的联合开发合同。由此该案争议点被归纳为：房地产挂靠开发合同是否有效。
二、类型化视角：合作开发房地产合同的效力区分
依照合作开发房地产合同主体是否具有相应房地产开发资质等级，合作开发房地产合同一般可分为三类：第一类为双方都具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同；第二类为仅有一方具有房地产开发资质等级挂靠开发合同；第三类为双方都不具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同。
依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，“合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得相应房地产开发资经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”由此不难认定，上述第一类合同为有效合同，第三类合同以起诉时至少一方具备相应资质等级来确定合作开发合同的效力。
对于第二类合作开发合同效力问题，司法实务中又区分为两类：一是合作开发双方都进行了实质性投入的合作开发合同；一类是一方不具备相应资质等级以具有资质等级的企业名义进行开发，并向对方缴纳管理费的挂靠开发合同。其中对于第一类合同依法应认定为有效合同，而对于第二类挂靠开发的合同是否有效实务中有两种观点：一种观点认为，挂靠开发合同为无效合同，理由在于挂靠开发名为合作开发实为资质借用，违反了法律行政法规有关企业资质的强制性规定。另一种观点认为，挂靠开发合同有效。笔者认为后一见解为正确见解。
三、构成要件的视角：挂靠开发房地产合同的效力认定
依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》第58条的规定下列民事行为无效：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）违反法律、行政法规的强制性规定的。”
就本案合同而言，判断挂靠开发合同的效力应考虑以下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否违法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的情形；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四是否损害社会公共利益。
（一）合同主体适格性问题
笔者认为，对实践中存在的挂靠开发房地产合同，可区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同；一类是不就被相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业，以其名以及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中，第一类应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠开发合同。第二类则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠开发合同。本案中，甲公司作为被挂靠企业，不仅仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质的借出，而且以自己名义进行了开发流程的实质性管理工作。性质上应认定为实质性挂靠开发合同。依照前述最高人民法院司法解释，此类挂靠开发合同，虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效。
（二）合同内容合法性问题
从本案合同来看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目并非国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性法规规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定的，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”最高人民法院《合同法司法解释（一）》第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民法院民二庭也持此观点。江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第1条“合同效力问题”第（二）点“无证（照）经营所签订的合同效力问题”认为，“如果交易本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上，如税收等可以补充。”意义即为：合同有效，但在行政管理法上可以补充之。所谓补充包括限期办理手续，直至吊销营业证照。依照法理，即使该企业营业证照被吊销，吊销前所为民事行为的效力也不应受到影响。
（三）是否违反强制性法律
对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律、行政法规效力性强制性规定。对于挂靠开发房地产合同而言，持合同无效观点的学者的主要理由就在于，挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。笔者认为，这一观点有待商榷，理由如下：
第一，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范。我国《城市房地产管理法》第30条规定了房地产开发经营企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发企业的主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发经营的企业规定了“处5万元以上10万元以下罚款；逾期不改正的，由工商行政部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范，而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。笔者认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发的民事行为的效力并未作出规定，因此，以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。
第二，行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题。对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章、地方性法规认定合同无效。理由在于，《合同法》第52条仅规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同可以认定无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章、地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民法院民二庭在《全省合同法疑难问题研讨问题报告》中持第二种观点。其理由在于：“一般情况下不能引用行政规章地方性法规认定合同无效，地方政府文件不能作为认定合同效力的依据。但如果该行政规章、地方性法规对应是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或者是根据有权授权制定的，可以作为认定合同效力的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同目的和合同内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因合同违反行政管理规定，或者受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
笔者认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠合同也应认定为有效合同，理由在于，作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章仅为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此，以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此未作规定。因此即使承认行政规章、地方性法规可以作为认定合同无效的依据，本案挂靠开发合同也应认定为有效。
（四）公共利益要件
认定不具备房地产开发经营资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益得到问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度进行考察。
依照《建筑法》第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同，除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法院法释（2004）12号文即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民法院仅规定了在双方都不具备资质，且在起诉前仍无法取得的情形下才认定合作开发协议无效。对于仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，最高人民法院法释（2004）12号文持合同有效观点。笔者认为，依照前述对挂靠开发合同的分类，其中实质性挂靠开发合同是有效的，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同，起诉前为取得相应资质等级的，应认定为无效。
笔者认为，立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定，是因为建筑施工企业建设工程质量关系到人民生命财产安全，涉及到公共利益。因此，建筑企业资质等级性质上为行业准入资格，其资格审核属于行政许可行为。建筑工程经营活动性质上为特许经营。未取得相应资质等级，除了应承担行政管理法上的责任外，还需要承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定，性质上则为行政确认行为，未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的，仅承担行政管理法上的责任。
因此，本案合同符合合同有效要件。
[作者简介]谢晓斌（1974—），男，江苏淮安人，淮阴工学院副教授，研究方向：民法学及民事诉讼法学。
作者：谢晓斌
合同书
甲方：_____________________
法定代表人：_______________
乙方：____________________
法定代表人：_______________
甲乙双方在平等自愿基础上，经协商一致签订本合同，以资共同遵守。
第一条合同目的
经甲乙双方协商，同意乙方自年月日起至年月日止挂靠在甲方企业之下从事甲方经营许可证范围内的经营项目。
第二条管理服务费
甲方于合同订立时向乙方收取人民币_________元(大写：)，作为本管理服务费，以后乙方应于每年的月日向甲方支付管理服务费。
甲方账户：
账号：
开户行： 第三条 履约担保
乙方以第种方式为担保，保证全面履行本合同之约定。合作期间乙方违约的，甲方有权主张担保权。
1、保证人：
2、保证物或保证金： 第四条 甲方权利义务
1、本协议生效后，甲方应向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。
2、本协议生效后，甲方应向乙方提供经营所需的银行账户和相关财务支持和票据支持。
3、甲方有权了解、参与乙方重大合同(标的为元以上)的订立和履约跟踪，乙方应予以配合。
4、甲方有权每月审查乙方的经营债权债务情况，并对合同款项的结算进行履约跟踪。
5、合作期间乙方作出有损甲方利益行为的，甲方有权单方解除合同，乙方已交纳的本管理服务费不予归还，给甲方造成损失的，乙方应全部予以赔偿。
6、因乙方与第三方之间的行为造成甲方损失的，甲方有权要求乙方全部赔偿。
第五条 乙方权利义务
1、乙方应按约定向甲方支付管理服务费。
2、乙方在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲方相关的规章制度、行业规定。
2、乙方使用甲方所提供的经营所需资质及经营许可自主开展相关经营业务，内部独立核算，自负盈亏。
3、乙方应自主负责解决经营过程中发生的一切事宜，相关经营条件及经营设备投资由乙方自主负责解决。
4、乙方在经营活动中应确保质量和安全，对经营过程中因乙方原因发生的一切问题和事故负全部责任。
5、乙方应自觉维护甲方的信誉和形象，不得有任何假冒、欺诈、侵权、损誉之行为，否则甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关赔偿。
6、乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方需要经营的需自己办理相关手续，提供相关证件。
7、对重大合同、特殊合同的签订，乙方应及时通知甲方派员参与，每月月初以书面形式向甲方报告上个月的经营债权债务情况和合同款项结算，甲方予以签字确认。
8、乙方在其经营过程中，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由甲乙双方协商办理。
第六条 双方声明
1、甲乙双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。
2、为了经营需要，甲方同意为乙方开立银行资金账户和提供相关经营票据。其中甲方为乙方开立的银行账户资料为：
开户公司：__________________
开户行：___________________________ 账号：__________________ 第七条 违约责任
1、甲方未按合同约定为乙方提供经营所需资质的，乙方有权解除本合同，已支付的管理服务费甲方应予以退还。
2、乙方未按合同约定即使支付管理服务费逾期超过天的，应按银行同期贷款利率向甲方支付违约金;逾期超过天的，甲方有权解除本合同，已支付的费用不予退还。
3、乙方未按合同约定向甲方汇报重大合同签订履行情况、每月经营债权债务情况和款项结算的，甲方有权解除合同，已支付的管理服务费甲方不予退还。
4、乙方滥用甲方资质、在经营中损害甲方利益或者造成甲方承担赔偿责任的，甲方有权解除合同并向乙方追偿，同时乙方应向甲方承担元违约金。乙方拒不改正、拒不承担责任的，所缴纳的履约保证金甲方有权不予退还(或者甲方有权要求保证人赔偿)。
第八条争议解决
本合同履行中发生争议，由甲乙双方协商解决;协商不成的，任一方可向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉。
第九条其他约定
1、本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效。
2、本合同正本一式两份，甲乙双方各一份，副本_________份，分送_________，具有同等法律效力。
3、甲乙双方营业执照、法定代表人身份证明、税务登记证明等复印件作为合同附件。
甲方签字：_________
乙方签字：_________保证人签字：
甲方盖章：_________
乙方盖章：_________盖章：
_____年____月____日
_____年____月____日 附：
甲方：____________________________
电话：____________________________
传真：____________________________
乙方姓名或单位名称组织代码：______
身份证号：________________________
电话：____________________________
地址：____________________________
邮编：____________________________
联系人电话：_____________________
为适应货运市场发展的需要，本着互惠互利的原则，乙方自愿将车型：________车号：________发动机号：________________车架号：________吨位：________吨的货运车辆一台挂靠甲方经营。现双方协商一致，签订本协议：
一、车辆落户
乙方自有货车以甲方名称登记上户，车辆落户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权仍属乙方。车辆落户后，车牌号为：_____。
二、挂靠期限及责任
2.1 车辆挂靠经营期限：________年________月________日至________年________月________日止;在此期间，乙方自愿落户或离户，如乙方离户甲方随时为乙方办理过户手续。
2.2 本挂靠协议不是劳务合同，乙方及其所聘请、雇佣的人员不属甲方职工，不享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系;车辆安全运行，运输车辆货物安全、货运货源、车辆收入、各项费用支出等事宜均由乙方自行负责。
2.3 车辆过户挂靠过程中不需移动;次年挂靠车辆年检由落户所在地车管所出据委托年检书，挂靠车辆凭委托书在车辆运行所在地就地年检。年检完成后，把乙方车管所车辆年检回执单寄回甲方，由甲方交付落户所在地车管所存档即可。
三、挂靠费用
3.1 养路费、运管费、管理费、营业税、落户费、车船使用税、工商管理费、二级维护费收费标准：养路费每吨/月________元，运管费每吨/月________元，管理费每吨/月________元，营业税每车每年________元，落户费每车________元其中含换证费________元落户时需一次性交纳车主也可根据自身情况决定是否交纳。车船使用税________元吨/年，工商管理费________元车/年，二级维护费每年交纳两次，每次________元。
3.2 养路费、运管费、管理费、营业税、落户费、车船使用税、工商管理费、二级维护费、交纳期限：每次养路费运管费交纳必需提前天把款汇到甲方指定的养路费征稽所帐户内;管理费汇到甲方帐户内，营业税;落户费在落户完成后必需一次性支付甲方，二级维护费每半年交纳一次，车船使用税;工商管理费;在车辆年检时交纳。
四、车辆保险
4.1 必须购买的保险：车辆第三者责任保险乙方必须购买，投保金额最低为￥________万元，乙方在给甲方邮寄各种档案时必需将第三者责任保单原件交付于甲方。
4.2 期限：乙方必需在第二年第三者责任保险到期一个月前，由甲方指定保险公司为乙方购买第三者责任保险，费用由乙方自理，如不交纳甲方有权________不出据年检手续及停止为乙方购买养路费或终止本合同。
五、乙方自理费用
5.1 乙方车辆在挂靠期间发生的所有费用;
5.2 乙方以及所有乙方雇佣的人员在挂靠期间发生的行政、民事、刑事责任及各种纠纷所产生的费用;
5.3 车辆购置税、本协议进行公证的费用及未明确规定的其他费用。
5.4 车辆转户时所发生的转户费用.
六、协议期满
挂靠协议期满，经双方协商后，如乙方愿意继续挂靠，与甲方另行签订挂靠协议;如乙方不愿继续挂靠，与甲方结清相关手续及费用并将牌、证退还甲方后，甲方可为乙方出具办理车辆过户所需手续，过户费用乙方自理，双方终止本协议。
七、违约责任及责任承担
7.1 甲方
甲方在车辆挂靠经营期间因自身原因提前终止本协议，视甲方违约，在乙方交回甲方提供的牌、证后，甲方赔偿乙方三个月的挂靠管理费;并将乙方挂靠车辆过户至乙方指定的运输公司，费用由甲方承担。
如乙方在经营运输过程中，出现各种交通事故、商务事故，所造成的人员伤亡、车辆损毁，货物损坏、灭失、被盗、被抢、由此产生的全部责任和损失以及由此造成的所有费用均由乙方承担甲方仅承担协助乙方处理。
7.2 乙方
向甲方交纳养路费管理费运管费及相关费用须提前天交纳，若不按时交纳费用，影响车辆行驶并因为此项造成乙方损失由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。乙方承担在经营运输过程中的各种交通事故、商务事故，所造成的人员伤亡、车辆损毁，货物损坏、灭失、被盗、被抢、的全部责任和损失以及由此造成的所有费用。
八、免责条款
遇国家有关行政部门政策变化及不可抗巨造成协议不能继续履行的，双方均不构成违约。
九、如有未尽事宜，双方可协商解决并签订补充条款，补充条款与该协议具有同等效力。双方可根据各种政策变化，经过协商达成新的经营协议。如发生纠纷，双方协商解决，协商不成，可起诉至甲方所在地人民法院。
十、本协议壹式叁份，甲方贰份，乙方壹份，经双方签字(盖章)后生效。
甲方(盖章)：________乙方(签字)：________
签字：________________身份证号：____________
_____年_____月______日______年_____月_____日
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