普通法文化产生探讨论文

《新制度经济学：一个交易费用分析范式》，（美）埃里克弗鲁博顿、（德）鲁道夫芮切特著，上海三联书店、上海人民出版社2006年1月第一版当新制度经济学在中国已经广为流传甚至有些“泛滥成灾”之后，这本标准教科书式的著作终于“千呼万唤始出来”。好在早几年前，这本书的英文版本就已经在北大及其他学校的课堂上得到应用了。今天小编为大家精心挑选了关于《普通法文化产生探讨论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

普通法文化产生探讨论文 篇1：

英国诉讼制度的早期形态及其日耳曼法特征

摘要：盎格鲁－撒克逊时期，英国的诉讼制度主要有宣誓助讼和神明裁判两种基本形态。在制度设计和证据方法方面。宣誓助讼和神明裁判相对原始，缺乏理性和事实根据。在法律观念和司法原则方面，宣誓助讼和神明裁判具有鲜明的形式主义与团体主义特征，十分重视程序原则与社区责任，这是日耳曼法的典型特征。在英国普通法形成时期，这两种诉讼制度均走向衰亡，但其所体现的法律观念和司法原则却存留下来并构成普通法的重要标志。

关键词：英国普通法；日耳曼法；诉讼制度；宣誓助讼；神明裁判

英国普通法轻文本而重实践。支撑司法实践的诉讼制度格外重要，其基本形态有陪审制度、令状制度等。对此，学术界不乏深入研究。在普通法形成以前，英国诉讼制度主要有宣誓助讼和神明裁判两种形态。它们并未成为普通法的制度基础，因此学术界关注不多。不过，蕴含在这两种诉讼制度中的法律观念和司法原则不容忽视，构成普通法的观念基础。宣誓助讼与神明裁判是日耳曼部落社会的产物，具有日耳曼法的鲜明特征。本文拟在盎格鲁－撒克逊成文法研究的基础上，厘清英国诉讼制度的早期形态，探讨蕴涵其中的法律观念和司法原则。及其对普通法形成和发展的重要意义，以阐明普通法的日耳曼渊源。

一、宣誓助讼

宣誓助讼(comppurgtion)，又译“宣誓断案”，或“公证昭雪”，是盎格鲁一撒克逊社会流行的一种诉讼程序和证据方式。这种诉讼程序中，原告或被告可以通过宣誓而在一项诉讼请求或指控中证明或开脱自己。并通过宣誓助讼人来加强。助讼人不针对事实。而是针对受助人的品格证实其誓言是正确的(12世纪以后，人们开始认为，宣誓助讼^、应仅被要求担保被告陈述的真实性)。助讼人通常是受助人的亲戚或邻居。助讼人的数量和质量很重要，如果不能找到足够的助讼人数，或者不能以适当的形式进行宣暂，受助人则败诉。助讼人的人数通常是12人，有的案件需要更多的助讼人，一般是12的倍数，如24、36、48人；必须保证誓词准确无误，如有人出现口误，即被认为是心虚，宣誓出现溃决，整个诉讼也就宣告失败。

现代社会在处理案件时，都会调查事实真相，并对证据的准确性与价值进行衡量。在盎格鲁－撒克逊社会中，基本不存在现代司法中严格的调查取证过程。但是，如果被告被发现拥有偷来的物品或其他可疑情形：或者臭名昭著，拥有犯罪前科或作伪证的历史；或者原告有地契在手。那被告就没有提供证词的权利。当时的做法是剥夺被告发誓的权利。在这种情况下，原告便拥有提供证据、进行宣誓助讼的权利。如果原告的宣誓助讼成功了，那被告就得认输。

在成文法中，颁布于7世纪初的第一部成文法《埃塞尔伯特法》没有关于宣誓助讼的规定，但随后的《赫拉特里和伊德雷法》则有好几条提到宣誓助讼方式的使用。如在第2条、第4条、第5条中就规定：如果某人的奴仆杀了人并逃之夭夭，主人要向受害人家属支付赔偿金，而且要用宣誓助讼来证明他并不知情。是清白无罪的。在7世纪末肯特王国的《米特利德法》中，甚至多达9条(第16_24条)对宣誓助讼加以规定，主要涉及教俗各个阶层的人士如何通过相近等级人士的宣誓助讼来申明无罪，以及助讼人的数量。不过，该法并未指出宣誓助讼失败而面临的处罚方法。同为7世纪末颁布的《伊尼法》是威塞克斯王国的第一部成文法，对后世的影响更大。虽然该法关于宣誓助讼的条文不如《米特利德法》详尽，但第25条第1款、第30条对宣誓助讼失败后面临的处罚有明文规定。一旦宣誓与宣誓助讼未获通过，则处以罚金，金额巨大，甚至相当于被告的赎杀金(wergild)。如此看来，宣誓助讼至迟至7世纪末就在盎格鲁－撒克逊诸王国流行。成为盎格鲁－撒克逊社会司法证明的重要方式。

誓言的真实性与权威性是宣誓助讼制度存在的基础。这是其后的《阿尔弗雷德法》、《埃塞尔伯特法》、《克努特法》关注的重点。特别是《克努特法》严惩伪证与假誓，第36条、第37条规定：

第36条如果有人胆敢发假誓并被驳倒，必须砍掉双手或赔偿一半偿命金。

第36条第l款而且，从此以后他没有权利再发誓，除非他以上帝的名义忏悔，并有担保人保证他永不再犯。

第37条如果有人参与伪证并被驳倒，他今后的证词不再有效，而且要向国王或领主支付赔偿金。

《克努特法》对假誓和伪证的处罚，应该说相当严厉。就诉讼程序来说，如果被告放弃宣誓，那他所面临的仅仅是赔偿；如果他宣誓但又被驳倒，那他就非常被动了，将要面临双重处罚，不仅仅遭受肉体或物质方面的巨大痛苦或损失，而且要失去今后宣誓的权利。也就是说，他很可能在下一场诉讼中失去申辩的权利。如此看来，做假誓的后果是相当严重的。做伪证的处罚要轻一些，但处罚手段相似。另外，在一个宗教气氛浓厚、知识水平有限的社会里，对罪与上帝的宗教恐惧是非常强烈的，假誓者和伪证者将会因仅仅当着上帝的面说了假话而产生强烈的心理恐惧，形成负罪感，对身心构成长期的折磨。柯曾在对宣誓助讼定义时，就特别提示：“宣誓的庄严性反映了中世纪对假誓和伪证的宗教恐惧。”由此可见，宣誓的权威性不仅仅在于习惯法的惩处，也在于盎格鲁－撒克逊社会对宗教的虔诚。正是宗教与习惯法，共同造就了中世纪的宣誓与宣誓助讼制度。

二、神明裁判

神明裁判(ordeal)是盎格鲁－撤克逊社会的另一种重要诉讼制度和证据方式，在某种意义上，它也是一种刑罚方式。当被告不能召集到足够的助讼人或者其罪行相当严重，以至于宣誓助讼不足够时，则需要由上帝来判断，这就是神明裁判。根据柯曾的说法，神明裁判主要针对四类人：某人在犯罪现场当场被捉，或曾犯有起假誓罪，或不是自由民，或不能提供足够的宣誓助讼人。啉明裁判起源于日耳曼部族社会，当时的人们认为，世界上拥有超自然的力量，它可以通过给出一个迹象来显示被告是否有罪。因此，当人类自己不能判断时，通过恰当的仪式，就可以通过神的显示来判断。一般来说，神明裁判必须在教堂内进行，并由教堂牧师监督。

神明裁判有许多具体的做法。在盎格鲁一撒克逊时期，主要有四种：热铁法、热水法、冷水法、吞食法。所谓热铁法，就是由被告手执烧红的热铁向前走一段距离，一般为九步；之后，当众将伤口包扎，三天后检验其伤势，如无溃烂即宣告无罪。所谓热水法，情况与热铁法相似，只是将热铁换成了沸水。所谓冷水法，是将被告半捆并投人水池，若下沉则表示神灵接受他，即告无罪。所谓吞食法，是由被告将一块供奉用的大面包当众一口吞下，若顺利下咽则表明其心中坦荡，即告无罪。吞食法主要针对教士，而冷水法由于有损体面则主要适用于奴隶。

关于神明裁判。成文法中的条款不多。仅见于《克努特法》，但其规定巳很详尽，第30条规定：

第30条如果有人在百户区经常受到怀疑和指控，

并且有三个人联名控告他，他必须经受三倍神明裁判。

第30条第1款如果领主说他从未在温切斯特会议以来的宣誓和神明裁判中失败过，领主则要从百户区带两名值得信赖的人发誓他从未在宣誓和神明裁判中失败过，也未因偷窃而赔偿过；领主也可以找一名郡守代他进行。

该条说明文字达9款，列举神明裁判的各种情况，足见神明裁判在克努特时期司法中的重要地位。其实，神明裁判不仅仅是一种证据方式和裁判方法，而且也带有刑罚的性质。这是国王大力采用的—个重要原因。

在盎格鲁一撒克逊时期，宣誓助讼与神明裁判是司法证明与法庭断案的两种主要方式。在当时社会发展水平较低、王权相对弱小的历史阶段，宣誓助讼和神明裁判有其存在的合理性，并因对上帝的宗教崇拜与对假誓伪证的宗教恐惧而能发挥断案和惩罚两个方面的作用。宣誓助讼和神明裁判在诺曼时期延续下来，仍然是重要的诉讼制度。但是，无论是宣誓助讼，还是神明裁判，在制度设计和证据方法方面都相对原始，缺乏理性和事实根据。神明裁判带有神秘主义色彩，基本上与事实真相无关，因而时常导致不公。1100年的一次神明裁判，共有50名犯罪嫌疑人被付诸验证，结果全部顺利通过，宣告“无罪”而释放，这一结果连国王威廉二世都深表怀疑，据说当时他曾公开嘲笑神明裁判。宣誓助讼相对合理一些，它是建立在当事人的人品基础上的。不过，此法仍难保证判决公正。随着11、12世纪生产技术与知识文化的“复兴”。越来越多的人开始相信人的理性与经验，认识到这些裁判方法的不合理与不公正。于是。宣誓助讼与神明裁判逐步为陪审制度取代或部分取代。1215年罗马教廷第四次拉特兰公会议规定，教士不得参加神明裁判活动，这在事实上废除了神明裁判。宣誓助讼在部分地区和部分案件中的存留较长。持续到近代。

三、早期英国诉讼制度的日耳曼法特征

尽管宣誓助讼、神明裁判在制度上为后起的陪审制度所取代，并未构成普通法的制度基础，但是，蕴含在其中的法律观念和司法原则。却构成普通法的观念基础。这些法律观念和司法原则主要有两点值得关注，一是形式主义与程序原则，二是团体主义与社区责任。这些法律观念和司法原则，正是日耳曼法的鲜明特征。

关于宣誓助讼、神明裁判的形式主义特征。可以通过司法证明与审判的仪式与程序加以说明。宣誓助讼的仪式和程序通常是这样的：首先是原告的预先宣誓，以固定的正式术语提出其主张。其誓词是一套语：“我在上帝面前庄严宣誓，他(被告)就是盗窃我财物(或其他指控)的人。这既不是出于仇恨、嫉妒或其他非法目的，也不是基于不实传言或主观臆断。”接下来是被告的否认宣誓，以固定的正式术语对原告的指控加以否认。其誓词也是一套语：“我在上帝面前庄严宣誓，对于他(原告)对我指控之事，我没有教唆，也没有行动。”燃后是助讼人的支持宣誓，其誓词是：“我在上帝面前庄严宣誓，他(原告或被告)所发的誓言是清白无误的。没有弄虚作假。”所有宣誓都必须流畅，没有遗漏和结巴，如某一方在宣誓过程中出现誓词形式上的错误，或者出现迟疑等异常现象，法庭就判其败诉。这是宣誓誓词的形式主义特点。这种形式主义特点也表现在宣誓的神圣性上。宣誓要求在神圣的地方如教堂举行，宣誓人宣誓时要将手置于福音书、十字架或其他圣物之上，并以上帝临在之名义发誓。因此，不论是宣誓的誓词还是宣誓的象征物，都非常正式，充分展示了日耳曼法的形式主义特征。

神明裁判同样讲究仪式和程序，热水法与热铁法仪式规定：“当神明裁判准备好后，双方各有人来检测水的温度，必须达到要求的温度。铁也是如此。”接下来是裁判前的圣餐与祈祷仪式：“双方数量相同的人进入教堂，分列两边。所有的人在当晚都要禁食、斋戒、禁欲。主持圣餐的教士要向公众洒圣水，且都要品尝圣水。然后，教士将圣经和十字架让他们亲吻。圣仪开始后，任何人都不能再加火，热铁应让它尽情燃烧。然后，热铁被置于案上，除了向上帝祈祷显示真相之外，教堂里不应有别的声音。’鸺然后是神明裁判本身：“被告经受神明裁判，伤口被包扎，三天后检验伤口是否溃烂。”在裁判过程中，仪式本身占用了很长时间。而且神明裁判通常适用于重罪，教堂与神职人员的参与进一步增强了神圣性与权威性。该规定同时指出，“如果有人破坏上述原则，神明裁判宣告无效。还必须向国王缴纳120先令罚金。”如此看来，在神明裁判中，仪式与程序很重要，具有显著的形式主义特点，如果在哪个方面有差错，没有按规定程序办，审判本身便宣告无效。仪式与程序在盎格鲁－撒克逊法中的特殊重要性，除了与早期社会信仰神灵、用神圣仪式求助上帝显示真相这一宗教观念有关之外。更多的是盎格鲁一撒克逊法的不成文即习惯法特点所导致的。裁判的过程也是一个宣示法律与正义的过程，没有可供阅读的文本，一个好的方法就是用一种仪式加以表演。梅特兰有言：“只要法律是不成文的。它就必定被戏剧化和表演。正义必须显现出生动形象的外表。否则人们就看不见她。”总之，无论是宣誓助讼，还是神明裁判，均建立在严格规范的程序之上。程序先于权利，是普通法的核心观念之一，后为令状制度所加强。

盎格鲁－撒克逊诉讼制度的团体主义特征。主要表现在宣誓助讼的助讼团上。助讼人通常是当事人的亲属或邻居。他们与当事人生活在同—个家族、同一个村落，对当事人平时的为人处世以及各种行动均有一定了解，特别是对当事人的人品有相当的了解。宣誓助讼中助讼人的宣誓正是建立在对受助人品格的了解基础之上的，因而，助讼人不是证人。他们之所以要支持当事人，仅仅因为他们与当事人来自于同一个团体、同一个社区。在盎格鲁一撒克逊人的观念中，同一个团体的成员具有相互保护、相互忠诚、相互信任的权利和义务。如果某一成员遭到侵犯，其他成员有义务报复、有义务通过司法途径来维护本团体成员的权益；如果某成员遇到不公指控，其他成员也有义务为本团体成员洗脱罪名。对本团体任何成员的冒犯均是对本团体所有人的冒犯，这其实是一种责任与风险分担的原则。助讼团正是建立在这样的团体主义之上的。假如根据发誓，被告被定有罪，或者被认为是发了假誓而丧失今后宣誓的权利，助讼人也将面临处罚。不过，宣誓助讼通不过的可能性不大，这种裁判方式更多的是加强团体或社区责任。这样看来，助讼人是在拿自己的人格对当事人的人格作出担保，用以加强当事人宣誓的效力。对于助讼人来说，他们出席宣誓并非是为公正起见，而是因为与当事人有关联，同处于一个团体中，有保护的责任；当然，当事人也有忠诚的责任。这种司法活动中助讼人与受助人之间的关系是一种典型的权利义务关系。后来的封建主义在一定意义上就是这种关系的扩大，封建法也是一种团体主义的法律规范，这是普通法形成时期的基本法律规范之一。

综上所述。盎格鲁－撒克逊英国的诉讼制度主要有宣誓助讼和神明裁判两种基本形态。在制度设计和证据方法方面，宣誓助讼和神明裁判相对原始，缺乏理性和事实根据。在法律观念和司法原则方面。宣誓助讼和神明裁判具有鲜明的形式主义与团体主义特征，十分重视程序原则与社区责任，这是日耳曼法的典型特征。在英国普通法形成时期，这两种诉讼制度均走向衰亡，但其所体现的法律观念和司法原则却存留下来并构成普通法的重要标志。英国诉讼制度早期形态的发展与演变，也体现出普通法与日耳曼法的渊源关系。

责任编辑　王友海

作者：宫艳丽

普通法文化产生探讨论文 篇2：

本刊３月荐书

《新制度经济学：一个交易费用分析范式》，（美）埃里克弗鲁博顿、（德）鲁道夫芮切特著，上海三联书店、上海人民出版社2006年1月第一版

当新制度经济学在中国已经广为流传甚至有些“泛滥成灾”之后，这本标准教科书式的著作终于“千呼万唤始出来”。好在早几年前，这本书的英文版本就已经在北大及其他学校的课堂上得到应用了。译者在后记中提到，北大的周其仁教授将本书排在新制度经济学课程参考书目的第一位或第二位，这没错，但也不大确切。事实上，每一位选修周教授课的同学，总是面临两个选择：要么去读数十篇该领域内的经典论文，要么就精读本书——其分量可见一斑。

在书中，两位作者将新制度经济学理解为交易费用经济学、产权分析方法和合约理论的某种混合，在前半部分分别加以阐述，但它们又统一在“交易费用的存在必然会对制度结构以及人们具体的经济选择产生影响”的逻辑之中；后半部分则将理论应用于对市场、企业和国家这三种基本制度类型的分析。全书充分地向人们展示了新制度经济学的基本思想贡献——“在交易费用为正的世界里，制度是重要的”。

《普通法》，（美）小奥利弗温德尔霍姆斯著，冉昊、姚中秋译，中国政法大学2006年1月第一版

1880年11－12月，时年39岁、身为波士顿一名普通律师的作者，接受当地一个学社的邀请，为一群半外行的听众做了一系列关于普通法的演讲，并于次年结集成书。书的出版并未造成什么轰动，但作者由此建立的学术声誉，使他于1882年相继成为哈佛大学教授、马萨诸塞州最高法院大法官，多年以后又成为联邦最高法院大法官。这本书也被公认为美国法律学术领域最伟大的著作。

对非法律专业的读者来说，最值得注意的或许是作者对普通法理念的阐述。作者将法律和道德区分开来，也反驳了当时以逻辑来解释法律发展的取向，书中类似“法律的生命不是逻辑，而是经验”之类的经典表述比比皆是。这些思想都已经融入到了普通法的传统之中。对中国读者而言，身在大陆法系传统之内，又处于两大法系交汇融合的时代，了解和理解普通法无疑会是有所裨益的。

《贫富与政治》，（美）戈登图洛克著，梁海音、范世涛等译，长春出版社2006年1月第一版

如同我们曾多次提出的，要缓解中国社会日益积累的社会冲突，公共选择理论是必不可少的一课。本书作者曾与诺贝尔经济学奖得主布坎南合著《同意的计算：立宪民主的逻辑基础》，为公共选择理论的开创者之一。本书是其论文的合集。

作者分别探讨了多数表决规则、政府行为的社会成本、政治进入壁垒等问题，反驳了之前占据正统地位的“市场失灵时应求助于政府”的观点，论证了“政府失灵”的可能，认为“只有在有理由认为政府将比市场的失灵程度更低时，我们才应求助于政府”。

《诊断与处方：直面中国医疗体制改革》，顾昕、高梦滔、姚洋著，社会科学文献出版社2006年1月第一版

本书作者以详细的数据、实地的调查为基础，通过谨慎而规范的分析，将中国医疗体制的问题归结为一个制度缺失和两个制度错位。制度缺失，在于医疗保障制度发展缓慢；制度错位，是医疗保障组织者未能行使第三方购买者的职能，且医院服务对象集中在初级医疗服务之上。进而，他们否定了放弃市场化的观点，提出了“有管理的市场化”这一新的改革思路。

事实上，市场与政府并非二元对立、非此即彼，从“政府需要干预”推不出“政府应该直接生产”，政府是可以以保险者、购买者、规划者及监管者的身份存在于体制之中的。这样的论点及分析，给当下纷杂的讨论注入了一丝清新和严谨之风。

《史无前例的年代：一位人民日报老记者的笔记》，纪希晨著，人民日报出版社2006年1月第二版

“文化大革命”，这场中国当代史上最沉重的灾难，无疑需要全民族持续深入的反思；而反思的首要条件，是占有尽可能丰富的、各种形式的真实历史资料。遗憾的是，在“文革”已经过去30年后的今天，历史仍留有太多的空白。本书作者同时以亲历者、采访者和叙述者的视角，将那段历史尤其是政治高层的风云激荡呈现了出来，其真切之处，常令人有切肤之痛。痛定思痛，我们需要将这样的反思继续引向深处，尤其需要探寻灾难的思想和制度根源，让类似的灾难再莫重演。

本刊学术组

普通法文化产生探讨论文 篇3：

我国案例指导制度构建

摘要： 判例制度起源于英国，在不断完善的过程中也在世界范围内得到了英美法系国家的广泛运用。近几年来，大陆法系国家也逐步引入案例指导制度。英美法系判例制度的发展历程和大陆法系国家制定法同判例制度相互融合的具体做法可以得出启示：案例指导制度对我国案例制度的构建具有一定的必要性，案例制度的合理运用有利于我国法治体系的完善。

关键词：英美法系；判例制度：启示

1西方判例制度的发展演变

中国的案例指导制度与英美法系的判例制度有着天然的内在联系和相似之处。对英美判例制度的形成与发展的考察实际上就是对普通法的形成与发展的考察。英国的普通法是在习惯法的基础上发展而来的，由国王派往各地的巡回法官根据国王诏书和敕令的指引，坚持尊重各地固有的习惯法，在各地进行办案，然后根据办案实践相互交换意见进而把各地的习惯法逐渐的予以统一，以判例的形式表现出来，形成通用于全国的法律，就是所谓的普通法，而普通法成为完全意义上的判例法应该追溯到19世纪，19世纪70年代，英国进行司法改革，建立了具有严格等级的统一的法院体系，先从组织上为“遵循先例”提供条件，并于1854年通过《国王法令》对判例的应用作出原则性的规定，标志着“遵循先例”原则在理论上最终确定。1898年负责审理伦敦街道有轨电车有限公司诉伦敦市政府案的法官海斯伯里引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉”阐述了终审法院应遵从其先前判决的原则，标志着“遵循先例”规则在实践中的最后确定。至此，严格意义上的“遵循先例”规则被英国法院普遍接受，完全意义上的判例法最终形成。

判例法在英国得到孕育之后，通过向殖民地进行制度输出，开始在美国、中国香港等地扩散开来。这一时期，各国和地区根据自己的实际情况，为判例法引入了很多创新的因素，使判例制度更为完善实用，由此独立成系。比较有代表性的是美国和中国香港。

自北美独立战争结束胜利之后，美国将英国普通法的传统吸收进美国的文化，并以此作为美国法律的基石，并没有过多的排斥或者进行大规模的改造。但是美国对于英国判例法的继承也不是一成不变的，而是结合本国实际，对英国的普通法进行了一定程度上的改革，例如废除了英国古老的令状诉讼形式，在程序上予以简化，相对于英国普通法，美国的普通法显得更为灵活，并较多的采用了制定法，不仅使判例法制度得到了完善，而且发展了判例法国家中的成文法。

不同于美国之前法律传统的空白，中国香港在被英国占领的时候，已有了自己的法律制度，当时的刑事案件还是适用《大清律例》，民事纠纷的处理沿用华人的习惯和宗族规范，但在殖民者的强权统治下，英国的判例法体系直接而广泛地移植到了中国香港。香港地区回归祖国后，在“一国两制”体制下，保留了普通法的传统，当时已有的普通法、条例、习惯法等除与基本法抵触的法律外，均得以保留。在各种法律相互交织和碰撞的过程中，中国香港形成了相对独立的法律体系，在英国普通法的基础上经过长期的审判实践发展出了中国香港本地的判例法。

不管怎么发展，“遵循先例”原则作为判例法的核心始终不变，在经验主义的法律观下，判例法是对已然事实的经验总结，为了在可能的范围内使人们了解他们应有的权利和义务，使他们尽量在考虑到法律后果的前提下去进行他们的行为，判例的法律效力就必须予以特别重视，而且在判例法的发展过程中，人们基本形成共识，“遵循先例”并非只是盲目的服从，而是应当从判例中抽象概括出一般性的法律原则以及理解和适用这些原则的最佳途径，使其更能指导人们的行为，而且具有普遍的适用性。

2判例在大陆法系国家的演变发展

我们现将制定法和判例法进行简单的比较来看看两者之间能否取长补短。制定法是大陆法系的最主要法律渊源，而普通法系的最主要渊源是判例法，两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志，两者有着各自擅长的领域，但是如果非要在两者之间选出哪个更好则就没有了可比性，因为笔者认为两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同产生了不同的法律文化，进而培育出适合各自生存和发展的土壤。但是判例法与制定法之间的关系不是互相排斥，互相抵触的。结合各自的优劣势以及发展的趋势来看，两者应该是相互补充、有机协调，优势互补，相辅相成的关系。实践是最好的检验标准，两大法系在如今的社会已经或正在以相互融合的方式迅猛发展，下面就几个主要国家进行举例说明。

先以判例法的鼻祖英国为例，英国自19世纪中叶起就开始颁布各种制定法，与判例法相辅相成，如由制定法对公司法的相关规则进行规定，制定了《贸易公司法》、《公司法》、《票据法》和《合伙法》等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》，此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法。再以移植了英国判例传统的美国为例，在美国，除了以判例法为主要法律渊源外，也颁布了大量的制定法。不仅美国国会逐年会在一些领域颁布相应的单行法规，而且美国的很多州也会自行颁布适用于本州的成文法典，例如美国国会颁布的《美国法典》就是对历年颁行的单行法规进行整理编撰的结晶。

在大陆法系的一些国家当中，虽然有些国家如德国、法国，以及一些地区如中国台湾等，在理论上并不承认判例法作为法律渊源的地位，但事实上在这些国家判例一般都具有一定程度的约束力。举个例子，在中国台湾，从法律理论上看“最高法院”的判例并没有法律意义上的约束力，但是在司法实践中，“最高法院”的判例却为下级法院所普遍遵守，少有逆者。著名法学家王泽鉴老师对此进行分析，归纳了三点原因：（1）王老师认为，首先是因为最高法院里面的法官本身学识经验丰富，法律见解也比较稳妥，而下级法院自信程度不够，自然会选择“最高法院”的判例为准据；（2）从以往判例变更的数据来进行分析，王老师认为中国台湾“最高法院”自1927年公布“判例要旨”以来，变更判例的次数很少，判例具有很大的稳定性；（3）王老师认为对于判例的尊重是法律安定性的使然，有利于统一法律适用，维护法律权威。

再以日本为例，日本也是属于大陆法系国家，但是二战之后深受美国判例制度的影响，在本国法律中融入了大量判例法的因素，并采纳了遵循先例的原则。日本《裁判所构成法》第49条的规定：“就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予以审问及裁判”依据此条，我们可以得出，在日本，下级法院必须遵循上级法院的判例，最高法院的判例在司法实践中是具有严格的拘束力的。

3对我国构建案例指导制度的启示

从上述对英美法系判例法形成发展的历史，以及与大陆法系国家制定法相互融合的具体做法可以得出几点启示。

3.1判例的较强社会适应性可以弥补成文法滞后性等特点

法律是社会发展的产物，最终也是要服务于社会的发展，所以其必须要跟上社会发展的步伐，否则就会阻碍社会的发展。制定法天生就具有稳定性的特点，但随之而来的又是难以克服的滞后性，因为社会是处于不断发展变化之中的，这就需要在稳定之外寻找一个灵活性的办法来弥补这一缺陷，而判例的适时灵活性正好可以作为弥补的手段。英美法系的判例法本身就是法官面对社会经济生活的需求而逐步形成和发展起来的，因此在司法过程中具有一定灵活性，法官在法律的具体适用过程中有很大的自由裁量权，相似性质的案件可以根据“遵循先例”的原则予以援用，而对于新出现的社会问题，没有先例的情况下法官又可以创造新的法律规则，这种立法方式充分调动了法律自身来应对不断变化的社会，在变化中实现法律的生长和发展，这正是判例法优越性所在，也是大陆法系可以适当借鉴的地方。

3.2判例法的运作机制有助于我国解决“同案不同判”，统一法律适用

我国虽然建立了比较完善的法律体系，但是由于制定法的规定原则性和概括性比较强，在具体的适用过程中模糊度比较高，容易出现“同案不同判的现象”，而判例法“遵循先例”的原则在很大程度上克服了这一问题。“遵循先例”就是使同样的情况可以得到同样的对待，这种确定性更容易为人们所认可和接受，因为它所呈现出来的是一种比较形象直观的正义，在实践中就可以更好的为法官、律师，乃至社会大众更好地把握，操作性比较强。判例法蕴含着丰富的事实、规则、原则，它可以实现成文法稳定性与适应性，确定性与灵活性，抽象性与具体性的协调统一，判例法的这种优越性可以为大陆法系适当借鉴采用，以弥补制定法概括笼统之伤，实现法律的统一性，保障司法公正。

3.3判例制度的合理因素可以被我国借鉴吸收

判例制度在德国、日本等大陆法系国家的发展演变在为我们提供制度设计提供借鉴的基础上，明确的告诉我们，我们同样可以吸收借鉴判例制度，建立符合我国国情的一种类判例制度。在我国的司法实践中，同样出现了诸如德国和日本的现象，比如说在下级法院审判案件过程中遵循上级意见和先例的现象在中国也是普遍的存在，因为中国法院将上诉率，发回重审等作为法官能力考核的一项标准，与工资奖金也挂钩，这就导致下级法官在实践中不大愿意违背上级法官的意愿或者在先的判例，实际上就是赋予了上级法院在先裁判实质上的拘束力。这些内在的运行原理，以及外在表现出来的迫切需要构建能够对社会反应灵敏的制度的需求，决定了案例指导制度在中国的发展是必要的，也是很具有操作性的。

王泽鉴教授在其《法律思维与民法实例—请求权基础理论体系》自序中指出：“法学乃实用之学，旨在处理实际问题，实例研究系依据法律论断具体案件当事人之间的权利和义务关系。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须本诸案例事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范具体化于案例事实。”法律本身就是实践与理论相互促进的，只要是认为合理的好的东西，而且能够为我所用的，就应该拿来为我所用，让实践说话，确实好的就留下来，不合适的再予以改善甚至剔除，不能固守成规，不思创新。

参考文献

[1]刘作翔.我国为什么要实行案例指导制度[J].法律适用，2006，（8）.

[2]陈大刚，魏群.论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用[J].比较研究，1988，（1）.

[3]匡爱民，严杨.论我国案例指导制度的构建[J].中央民族大学学报（哲学社会科学版），2009，（6）.

[4]孙谦.建立刑事司法案例指导制度的探讨[J].中国法学，2010，（5）.

作者：袁琴武 毛鹏程