行政强制理论探讨论文

摘要：行政和解制度体现了现代行政法的权利本位、服务合作以及公平与效率相协调等理念，对于及时化解社会矛盾和纠纷、构建和谐社会具有多重价值功能。为使行政和解更好地发挥作用，应在丰富其适用原则的基础上，扩展其适用范围，合理设置其适用程序。下面是小编整理的《行政强制理论探讨论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

行政强制理论探讨论文 篇1：

论行政强制中相对人知情权的保护

摘 要:《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》并称为“行政法典三部曲”。前两部法律早已实施多年,《行政强制法》的颁布实施,标志着我国对行政权力的限制、公民权利的保障构成了更为完整的法律体系。本文通过归纳分析《行政强制法》中关于对行政强制相对人知情权保护的规定,以期提高行政机关在行政强制中对相对人权益的保护意识,进一步规范行政强制执法行为。

关键词:行政强制 相对人知情权 法律保障

公民知情权作为一项重要的宪法权利已逐渐为人们所了解,不少单行法当中也逐渐出现有关知情权的法律规定,如行政强制法中信息公开、听证、告知和说明理由制度都有所体现,对更好的保障相对人的权益,达到构建和谐行政、和谐社会的目标具有重要作用。

1 行政相对人知情权概述

知情权(Right to Know),又称为知的权利、知悉权、资讯权、信息权或了解权。广义知情权是指知悉、获取信息的自由与权利,包括从官方或非官方知悉、获取相关信息。狭义知情权仅指知悉、获取官方信息的自由与权利。从内容上讲,知情权包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利;而寻求获取信息的权利还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。知情权在中国已逐步引起广泛关注并被有关部门法律规范所接纳,比如《行政处罚法》《行政强制法》等。具体而言,行政相对人知情权是指在行政机关作出行政行为的过程中,行政相对人获取信息的权利。

2 行政强制法中相对人知情权的体现

在《行政强制法》中关于相对人知情权的保护主要体现在以下几个方面。

2.1 信息公开制度

宪法上的公民知情权,其最重要的方面是获取行政信息,需要行政法上的信息制度予以保障。对行政相对人而言获取信息是其权利,而对行政主体而言提供信息则是其义务。《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,……”。该条规定了未经公告,不得强制执行,正是要让相对人知道行政强制执行的有关信息。

2.2 听证制度

听证制度是行政程序法中的重要制度,它提供了一个行政主体与相对人之间进行信息交流的渠道,使得相对人寻求、接受和传递信息的权利得到了保障。《行政强制法》第十四条“起草法律草案、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,……”。本条反映了法律在起草、修改、如何实施等方面要采用听证等形式,达到在设定行政强制时充分听取各方当事人的意见,反映大多人的意志。

2.3 告知制度

告知制度广义说认为告知包括的行政事项主要有:拟作出行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限。狭义上,行政行为的告知,是指行政主体在行使行政职权过程中,将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示,以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为。行政行为的告知对行政主体来说是一项法定职责,对相对人来说是一项获知行政行为内容的法定权利。

《行政强制法》第十八条规定了行政机关工作人员在实施行政强制措施时应当遵守的规定和相应的十个程序,其中就明确规定行政机关实施行政强制措施应当当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。第二十一条“违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的,行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送,并书面告知当事人”。本条明确规定了保障当事人的知情权。第三十一条规定了三日内完成告知义务。第四十五条“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。针对现实中因为行政机关未及时通知、催告当事人履行缴纳罚款或者有关税费的义务,出现“滚雪球”式罚单,导致滞纳金远高出罚款数额的情况,本条规定了行政机关的催告义务。第三十五条、第五十四条也规定了行政机关的催告义务。

2.4 说明理由制度

行政决定必须说明理由,是现代法治国家公认的一项基本原则。它是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时,除法律有特别规定外,必须向行政相对人说明其做出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。《行政强制法》中关于说明理由制度具体体现在第二十五条和第三十二条,延长查封、扣押以及冻结的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。

3 保障行政强制相对人知情权实现的对策

孟子说:“只有善德不足以处理国家的政务,只有法令不能够自己发生效力(徒善不足以为政,徒法不能以自行)。”行政执法人员要不断加强对行政强制法的学习和研究,提高执法水平,更好的依法履行职责,才可能真正实现对相对人知情权的保护。

(1)进一步提高执法人员及相对人的法律素质。首先要提高执法人员的法律意识,重视对其进行尊重公民权利的法律教育,还要加大对行政执法人员依法行政的培训、考试和考核力度,作为政府法制机构要将《行政强制法》纳入执法人员公共法律培训课程,持续深入地进行学习培训,同时要总结、归纳《行政强制法》实施中的经验和问题,帮助各执法机关解决实施中存在的各类法律问题。其次要提高相对人的权利救济意识。行政执法机关在依法行政的同时,也要正确宣传相对人的知情权。实践中应当通过各种途径,包括学校教育、普法宣传、新闻媒介等加强对行政相对人权利意识的宣传。

(2)完善知情权法律规范,使之进一步法律化、规范化。行政执法机关在具体实施行政强制时,要严格遵守行政强制程序。强化程序意识,并结合实际建立健全有关配套制度,保证把《行政强制法》的各项程序规定落到实处。

(3)充分发挥司法职能,强化对知情权的司法保护。在我们国家司法实践中,可以尝试在不违反立法精神的条件下,对涉及知情权的案件可以通过法官适度的自由裁量权的法律进行处理。运用司法手段最大限度地确认和保障知情权,实现知情权的司法救济。以正义与高效的法律理念将知情权推向司法实践的强力保障系统之中。

(4)进一步深化行政强制中知情权的法理研究。从理论上明确知情权的权利属性,要能深刻揭示知情权的人权本质、法律特征,特别是对知情权与其它权利发生冲突时的价值选择进行理论探讨,尤其是从法理学的高度将法律关切人的尊严与公共利益的保护二者协调起来,为知情权的执法和司法实践提供理论支撑。

综上所述,作为行政执法机关在实施行政强制时务必要充分考虑相对人知情权的因素,使公民知情权在行政强制领域能够得到有效实现。

参考文献

[1] 郭殊.论行政相对人知情权的法律保障及其限制[J].浙江公安高等专科学校学报,2004,4(84):33～38.

[2] 汪习根,陈焱光.论知情权[J].法制与社 会发展,2003,2:73.

[3] 章剑生.论行政行为的告知[J].法学,2001,9:44.

①作者简介:田素格(1980—),河南濮阳人,河南省地方税务局培训中心,法律硕士,从事行政法教学和研究。

作者：田素格

行政强制理论探讨论文 篇2：

行政和解对构建和谐社会的价值功能及适用

摘要：行政和解制度体现了现代行政法的权利本位、服务合作以及公平与效率相协调等理念，对于及时化解社会矛盾和纠纷、构建和谐社会具有多重价值功能。为使行政和解更好地发挥作用，应在丰富其适用原则的基础上，扩展其适用范围，合理设置其适用程序。

关键词：行政和解;和谐社会;价值功能;适用

行政争议作为社会矛盾与冲突的一大类型，其能否得以妥善解决，不仅关系公民的切身利益，也影响着行政权的有效实施，乃至社会稳定与和谐。在新的社会形势下，德国、日本、美国等许多国家在行政程序中引入了调解、和解等较为柔性的争议解决机制，并取得了很好的社会效果。在我国，由于长期以来过分强调行政权的强制性，和解在行政争议解决中的作用一直不被重视，行政和解的制度建设尚处于探索阶段。为此，必须加紧对行政和解的理论探讨和立法完善。

一、行政和解基本理论考察

(一)行政和解的概念和性质界定

所谓和解是指“当事人之间就法律关系发生争执或有可能发生争执时，通过协商，互相让步，达成协议，以终止或防止争执的行为”。

行政和解即指行政主体与行政相对人在法定范围内，通过平等对话、协商沟通，相互让步，达成合意，从而化解行政争议的一种法律制度。它包括行政执法和解、行政诉讼和解、行政复议和解。

行政执法和解主要是指在行政执法过程中，行政相对人与行政主体之间产生了行政争议，双方及时平等对话、协商沟通、达成协议，以将争议解决在执法过程中的法律行为。就其性质而言，行政执法和解属于行政合同之一种。

行政诉讼上的和解，是指行政主体和行政相对人对于已经提起诉讼的行政争议，在诉讼中通过平等对话、沟通协商，互相让步，达成协议，从而解决行政争议。通说认为诉讼和解具有双重性：“一方面，诉讼和解是一种诉讼行为，其以全部或部分终结诉讼程序为目的，可直接对诉讼程序发生效力;另一方面，诉讼和解又是一种公法上的契约，其使当事人就实体法上的权利义务关系达成合意。”

行政复议和解是指在行政复议过程中，行政主体和相对人通过沟通协商、互相让步，从而解决行政争议。复议和解具有准司法性，类似于诉讼和解，因此其同样具有程序和實体双重性。

(二)行政和解的理论依据分析

1.权利保障理念。随着市场经济的发展，民主与法治的进步，法律制度的设计也日益重视对公民权利的尊重和关怀。和解的过程是行政主体和相对人沟通协商的过程，在这一过程中，是否进行和解、如何协商和解都取决于当事人的自主、自愿。因此，行政和解充分体现了现代法治社会对公民权利的尊重和保障。

2.服务合作理念。现代行政法认为，行政行为是公民参与之下的一种政府服务行为，行政主体与相对人之间的关系是服务与合作。行政相对人与行政主体通过和解方式解决争议的过程，也是双方当事人平等协商、相互合作的过程，蕴涵了公民参与、行政服务于民的色彩，充分体现了民主的特质。

3.平衡理论。平衡论者认为，强制性的行政方式往往因为相对人的抵触而导致效率的降低。所以，“在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡”。行政和解采取双方平等对话、协商沟通的方式来解决争议，与“平衡论”倡导的以温和、柔性的行政方式代替强制的行政方式，以实现行政主体和相对人之间关系的平衡与和谐的现代行政法理念相契合。

4.公平与效率相协调。一方面，和解是行政主体和相对人真实意志的自由表达，其结果体现了公平性。另一方面，和解本身是双方当事人平等协商的结果，体现了当事人的真实意愿，因此它更容易被当事人遵从和执行，从而彻底化解社会矛盾和纠纷，减少执行的成本，节省行政和司法资源，提高行政和司法效率。

二、行政和解对构建和谐社会的价值功能

(一)行政和解有利于塑造服务型政府，缓和官民关系促进社会和谐

行政和解在解决纠纷的同时，促进了公众对政府的认同感，提升了服务的效率和质量，增强了政府的亲和力，提高了政府的威信，能够缓和官民关系，促进社会和谐。行政和解通过行政主体与相对人的沟通协商、平等对话、相互让步来解决他们之间的纠纷，使二者形成一种彼此合作、相互信赖的关系，能够弱化行政主体和相对人的冲突和对抗，避免许多潜在的矛盾或争讼。

(二)行政和解有利于纠纷及时解决，维护社会稳定，促进社会和谐

诉讼无疑是解决社会矛盾和纠纷的基本途径，然而一方面司法资源是有限的，另一方面诉讼的程序严格而又复杂，因此如果大量的社会矛盾和纠纷都交由法院来解决，必然会出现法院难以应对和浪费司法资源以及当事人时问、精力和财力的局面，也不利于纠纷的及时、彻底解决。而行政和解具有迅速、简便、费用低廉等特点，能够及时彻底化解社会矛盾和纠纷，使公权与私权尽快恢复和谐状态。

(三)行政和解有利于降低社会成本，节约社会资源，增进社会和谐

在行政和解中，双方当事人无须经过种种繁琐而严格的复议或诉讼程序，这就使双方当事人的时间、精力和财力的付出大大降低。行政纠纷的快速、及时解决，同时还节约了司法资源，使法院能审理更加复杂和疑难的案件。

(四)行政和解充分尊重当事人的自主意思，能使纠纷得以彻底解决，促进社会和谐

虽然行政权以强制性为主要特征，但在和解过程中，行政主体与行政相对人确是在平等协商的基础上进行的，协商的结果是双方当事人的自主和自愿选择，体现了当事人的真实意思，因此当事人自会自觉遵从和执行，从而能够彻底化解社会矛盾和纠纷，促进社会稳定与和谐。

三、行政和解的适用

《行政复议法实施条例》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议，和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”这是目前我国仅有的关于行政和解适用的立法规定。可以看出，现行立法对行政和解适用的规定过分简单和笼统，很难在实践中有效操作，需要进一步予以完善。具体而言，体现在以下几方面。

(一)应进一步丰富行政和解的适用原则

《行政复议法实施条例》规定的和解原则是“自愿、合法原则”。笔者认为依据和解制度以及行政救济制度的价值取向以及利益衡量，以下原则是行政和解适用时必须恪守的。

1.合法和合理原则。行政主体和法院要把握好合法与非法的界限，保证当事人依法达成和解协议，且其内容不侵害

国家、集体或第三人利益。同时，和解协议的内容还应是公平适度的、合情合理的，不违背合理性原则。

2.自愿和意思自治原则。和解不具有强制性，行政主体不能对双方当事人，尤其是行政相对人施加压力，强迫当事人接受和解，而只能在教育、疏导的基础上进行劝解和协调，最终是否以和解方式解决纠纷取决于双方当事人意愿。

3.简便和效率原则。和解受到现代社会普遍欢迎的一个重要原因就在于它注重效率。所以，和解在时限、方式的选择上要体现快捷高效的优势。一般不鼓励当事人聘请代理律师，和解的时限也不应超过复议或诉讼的期限，和解的方式有时可以是非正式的，要防止久和不决。简便原则要求当事人之间和解的程序简便，无须经历开庭、辩论等程序，无论在通知、协商、缔结协议还是在行政救济程序的终结上，均体现简便和灵活多样的特点。

(二)应扩展行政和解的适用范围

目前学界普遍认为行政和解的范围是行政自由裁量行為。我国《行政复议法实施条例》第四十条也规定，“对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议”的，争议双方可在复议决定作出前自愿和解。笔者认为将和解的范围仅限于自由裁量行为，不利于和解在更广泛的行政领域发挥作用。就目前国情来看，除了自由裁量行政行为之外，由以下行政行为引起的纠纷也可运用和解程序解决。

1.不履行法定职责引起的争议。行政主体负有法定职责，且能够履行而拒绝、拖延履行或不予答复而引起的争议，可通过双方协商和解解决。这样一方面可使行政主体及时履行法定职责，尽快满足实现相对人的要求，维护相对人的利益，避免矛盾和纠纷的激化，另一方面还可以节约诉讼成本，提高行政效率。

2.行政指导等非强制行政行为引起的争议。随着现代行政法的发展，行政理念的变化，尤其是服务行政的推进，一些新的非强制性的行政方式应运而生，如行政指导、行政合同、行政奖励等。它们以相对人的自觉自愿接受为特征。并且还具有内容的协商性和双向互动性，使得由其引发的纠纷具有和解的可能性。

3.征收征用引起的争议。目前由于征收征用不当引起的社会矛盾和纠纷已成为影响社会稳定与和谐的重要因素，因此如何创新该纠纷的解决机制也已成为我们所面临的一个重大课题。我国征收征用的种类较多，如城市房屋拆迁，农村集体土地的征收征用等，且法律、法规对征收征用一般只设定一定的范围和幅度。因此，可对该类纠纷采用和解的方式予以解决，彻底化解社会矛盾和纠纷。

4.由行政赔偿和行政补偿引起的争议。赔偿或补偿引起的行政争议主要是因为双方当事人对赔偿或补偿的方式、数额意见的不一致而引起，具有协商的空间和可能，因此，对此类争议和纠纷现行立法允许和解解决。

此外，基于维护公益和他人利益的需要，应在立法中明确下列情况下不适用和解程序：(1)违背当事人真实意思;(2)侵害案外第三人利益;(3)侵害国家利益、社会公共利益;(4)违反法律、行政法规的禁止性规定。如有以上情形之一且已达成和解的，认定和解行为无效。

(三)应合理设置行政和解的适用程序

以行政复议和行政诉讼为例，笔者认为可从以下几个方面对行政和解程序进行规范：

1.和解程序之启动。和解程序的启动有行政主体和相对人主动提出以及复议机关或法院建议行政主体和相对人提出两种模式，但最终是否和解取决于当事人双方之意愿。当事人愿意和解的，需向复议机关或法院递交申请书。复议机关或法院经审查明确双方当事人和解是否确实出于自愿，若并非出于双方自愿，和解程序停止，相关争议按照复议或诉讼程序解决。有关和解权利和程序的规定可在向当事人送达受理通知书时书面告知。和解程序进行中行政主体或相对人双方或一方不愿和解的，也应立即终止和解程序，当事人经两次通知不参加和解的也应终止和解。

2.和解程序的运行。审查机关收到申请书后，须认真审查其内容，确定和解争议是否属于法定范围，双方有无恶意串通损害公益和胁迫等情形。若有不能和解之情形的，作出不予和解裁定;若符合法定条件，便裁定准予和解。裁定不予和解的，应将理由书面告知争议双方。准予和解的，当事人进行协商。在协商过程中行政相对人有要求听证等程序性权利，以保证协商在自愿公平的基础上进行。

3.和解程序终结。行政主体和相对人经协商达成协议，审查机关须对其协议内容进行审查认定。通常情况下，如果协议内容在法律规定的和解范围内，且不侵犯公共利益和相关第三人利益的，由复议机关或法院制作和解书，该和解书的效力等同于复议决定或法院判决。否则，和解协议无效，应将此争议转入正式的复议或诉讼程序解决。

(四)应妥善建立行政和解的监督和救济机制

目前影响行政和解适用的主要障碍是：第一，相对人接受和解可能并非出于自愿，而是由于行政主体所施加的压力;第二，行政主体与相对人可能恶意串通损害公益。所以，很有必要在行政和解过程中，设置一个享有监督权的第三方作为审查机关，对行政主体可能在行政和解中滥用权力构成一种监控。行政诉讼和解，无疑可由法院担当此任：而诉讼外和解，可将此权力交给复议机关或纠纷所涉事项的当地政府主管部门。另外，行政和解只提供了一种纠纷解决途径，它不能取代其他正式纠纷解决程序。因此，如果公民受到行政主体的压制，他可以通过正式的司法程序对这种行为进行“抵制”，请求救济。此外，构建公益诉讼机制，也是保证行政和解有效运作的系统建设工程的组成部分。

责任编辑：吕学文

作者：周杏梅

行政强制理论探讨论文 篇3：

行政检察视域下疫情防控法律体系的完善

摘 要：完善疫情防控法律体系是完善我国重大疫情防控体制机制的重要环节，行政应急措施作为政府防控疫情的必要措施是整个疫情防控法律体系的核心。面对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的新情况，应系统分析行政应急措施的特点与类型，从健全立法、严格执法、强化监督、落实责任、依法救济等环节，尽快完善疫情防控法律体系。在此基础上，充分发挥行政检察职能作用助力疫情防控，为国家治理体系和治理能力现代化贡献检察智慧和力量。。

关键词：行政应急措施 疫情防控 法律体系 行政检察

为防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情，全国各地政府紧急应对，及时采取了许多行政应急措施，如停工停课、病例隔离、限制聚会活动、交通管制、卫生检疫、居家观察、应急征用等等。行政应急措施是一种非常态的紧急权力，是政府疫情防控的重要手段，但这并不意味着可以不受法治约束。2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议强调从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。

一、行政应急措施的法律适用

基于疫情防控的行政应急措施指的是政府为控制疫情、避免疫情扩大而对公民、法人或者其他组织的人身或财物采取的暂时性控制或一次性处理的行政强制制度。行政应急措施属于行政强制，虽然其自身及其附随行政行为有一定特殊性，但仍适用一般行政强制措施的救济方式。

(一)行政应急措施的一般法与特别法

根据立法机关的释义，制定突发事件应对法这样一部全面调整突发事件应对活动的一般性法律，就是要在借鉴已有法律、法规的基础上，使突发事件应对法成为一部兜底性的应急管理法。[1]在出现相关突发事件时，首先运用单项立法规定的措施，如果单项立法规定的措施不能克服危机，再考虑使用本法规定的应急措施。[2]这里的单项法，指的就是传染病防治法、防震减灾法、突发事件应对法、突发公共卫生事件应急条例等单独规定某类突发事件的单行立法。因此，虽然传染病防治法在某种程度上构成了突发事件应对法的特别立法，但是在传染病防治法对某一事项的应急措施没有规定或者不足以解决问题时，仍需要适用突发事件应对法的相关规定。

(二)行政应急措施的附随行政行为亦有应急色彩

某些地方政府依据《传染病防治法》第42条第1款第2项的授权在疫情严重时期采取了停工停业措施。过后，随着疫情情况好转，一些地方已在2020年2月9日后解除该项应急措施并启动复工复产，但对复工复产实施严格的审核批准程序。比如江苏省昆山市就要求200人以下的企业需经所在镇政府审核、200人及以上的企业需经市政府审核。该审核批准在本质上属行政许可，且系县级人民政府以通告的方式直接实施。行政许可法对该种应急状态下的制度未作出明确规定。江苏省人大常委会2020年2月8日作出的地方性法规性《关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称江苏省《决定》)，也未明确企业复工复产方面设定临时性行政许可的内容，其中仅有县级以上人民政府可在“市场管理”方面采取临时性应急行政管理措施的表述。在规则缺失的情况下，“在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或者公共安全的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。”[3]此处的“措施”虽然没有法律依据，但这并不意味着不受约束，仍然适用行政法的基本原则。

(三)行政应急措施适用行政复议和行政诉讼

行政應急措施及其附随的授益性行政行为虽有多种存在形式，但本质上属于政府公权力作出的行政行为，相对人认为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或行政诉讼。如《传染病防治法》第12条第2款就规定，卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。行政应急措施既然适用行政复议和行政诉讼，也应同样适用行政检察监督。

二、行政应急措施的类型化分析

行政应急措施的科学分类有助于正确研判行政应急措施，对于行政检察的精准监督来说也是重要的法理前提。根据不同的法律授权，按照管制强度从大至小、管制范围从普遍至个别，行政应急措施可分为紧急状态型措施、应急处置型措施、临时应急型措施与管制指导型措施。其中，紧急状态型措施系全国人大常委会或者国务院按照宪法授权决定进入紧急状态期间采取的非常措施，将由全国大人常委会或者国务院进行特别规定。由于我国幅员辽阔，在疫情防控过程中，采取紧急状态型措施的可能性很小，基本是省级以下层面因地制宜采取相应行政应急措施，因此下文主要探讨应急处置型措施、临时应急型措施与管制指导型措施。

(一)应急处置型措施

在目前的法律体系中，从公权力强度逐渐递增的顺位排列，涉及疫情的应急处置措施主要包括：

1. 控制措施。在不采取措施可能导致已发现的疫情存在较大可能性扩散的情况下，可以采取隔离病例、临时限制人身自由、封存食物、控制水源等措施进行疫情防治。一般来说，控制措施作用范围较小、影响不大的防控措施，因此主体权限要求一般不高。如《传染病防治法》第55条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门即可采取封闭公共饮用水源、封存食品以及相关物品或者暂停销售以控制传染病传播。

2.检疫措施。发生甲类传染病时，为了防止该传染病通过交通工具及其乘运的人员、物资传播，或者为了减小感染源，在高速道口、疫区出入口、国境等实行卫生检疫措施。为了方便起见，卫生检疫措施一般由负责交通、出入境、疫区的主管部门进行对口管理。

3.征用措施。为了传染病疫情控制的需要，由政府对公民、法人及其他组织的私有财产进行有偿征用。比如《传染病防治法》第45条与《突发事件应对法》第52条交叉规定，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备及其他物资。

4.处置措施。当传染病爆发或流行到达一定严重的程度，应急措施的强度比前两种突然跃升，开始普遍性的实施一些限制人身自由的措施。比如《突发事件应对法》第49条列举的禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及其他保护措施。

5.紧急措施。即在某些紧急的情况下(但并非法定的紧急状态)，为防止疫情进一步蔓延而采取的措施，紧急措施具有急迫性、重大性等特点。因此如无必要，不可轻易采取紧急措施，且紧急措施所需的权限较高，采取时一般需报上级政府决定。如《传染病防治法》第42条规定的限制或者停止集市等人群聚集活动、停工停业停课等措施。

(二)临时应急型措施

如前文所述，应急处置型措施在法律体系上必须找到确定的规则。本文讨论的临时应急型措施游离在上述确定的法律规则之外，但又并非违法。比如2020年2月7日、8日两天，上海市人大常委会、北京市人大常委会、浙江省人大常委会、江苏省人大常委会依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定的职权先后出台防控疫情的决定，依法支持和授权相关人民政府采取一些临时性或特殊化的管控措施。这种决定在性质上属于紧急性的地方性法规，相较于其他地方性法规，疫情期间應当优先适用。四地的决定将当下特殊时期所有行政应急措施统称为“措施”或“应急管理措施”，但在权限设定方面分为设定与实施两个角度：北京和江苏的紧急立法主要针对县级以上人民政府的实施权进行了授权，上海和浙江则主要对疫情防控措施的规范设定权进行了授权。就临时应急型措施而言，授权的主体均是县级以上人民政府，乡镇人民政府和街道办事处仅在本辖区内具体执行上级政府作出的疫情防控措施决定。如县级以上人民政府发布通告、交警部门具体落实在高速公路出入口进行交通管制，同时对来自疫情严重地区的人员实施一律劝返的行为，即为典型的临时应急型措施。在该行为实施过程中，虽名为“劝返”，但实为强制，若不予遵守，将面临立即执行或相应处罚。

《行政强制法》第3条仅允许“法律和行政法规”作为该法适用的例外，但各省级人大常委会作出的决定在法律效力上属于层级较低的地方性法规，其授权的临时应急型措施，是否越权?对此，对《突发事件应对法》这部作为突发事件应对活动的综合性法律的适用，不宜过于机械、教条。该法第45条与第49条对应急处置措施在进行明确列举的同时，仍然设置了兜底条款，分别是：发布一级、二级预警期后，县级以上人民政府针对突发事件的特点和可能造成的危害，采取“法律、法规、规章规定的其他必要的防范性、保护性措施”;履行统一领导职责的人民政府可采取“防止发生次生、衍生事件的必要措施”。上述兜底条款可以视为“宏观的授权”，即在不与其他确定的规则抵触的前提下，可由各省制定地方性法规予以明确。

(三)管制指导型措施

如江苏省《决定》规定，乡镇人民政府和街道办事处组织社区卫生服务中心、乡镇卫生院、社区警务室、居民委员会、村民委员会对未集中医学观察的与患者密切接触者、来自疫情严重地区人员实施健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导等措施。从“健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导”措辞上看，更倾向于是一种指导性行为。但根据各地实际操作，上述措施并不具备行政指导的属性，而应是归属于行政应急措施的强制制度，专门授权乡镇一级政府在各自辖区内对特定的人群实施，以落实无漏洞、无死角的防控机制。正是因为该种指导具备强制性，本文表述为“管制指导型措施”。

三、完善疫情防控法律体系的对策建议

(一)完善疫情防控法律体系的基本路径

根据宪法和行政法治的要求，从完善立法、严格执法、强化监督、落实责任、依法救济等环节，应尽快完善疫情防控法律规范，确保公民权利获得更有效的法律保护，公共权力能够更有效地依法行使，形成疫情下应急性行政权与其他国家权力、行政权与公民权利、行政权限与政府责任、行政成本与社会成本、公民社会责任与合法权利救济等等之间的良性互动关系以及完善的法律调整机制。[4]

尽快完善我国各层次、各领域的疫情防控法律规范的关键，是逐步健全与疫情政府应对机制密切相关的法律制度，包括行政程序法制、行政强制法制、政府信息公开法制，行政征用(征收)法制、行政指导法制、紧急刑事法制、纠纷解决法制、国家赔偿(补偿)法制。

(二)完善疫情防控法律体系的主要内容

疫情防控法律体系是一个复杂的社会系统工程，需要综合运用资料分析、走访调查、定量分析、案例分析、网络查询、专家咨询、比较研究、模型建构、对策研究等传统的和现代的科学研究方法。以新冠肺炎疫情下暴露出的我国疫情防控法律体系的薄弱环节和制约因素为突破口，对疫情政府应对机制的有关法律问题进行系统深入的实证研究和相应理论探讨，以保证疫情防控法律体系的科学性和前瞻性。

从实证研究的角度而言，现阶段完善疫情防控法律体系的主要内容包括：(1)运用行政法治原则、行政应急性原则等基本原则来处理疫情下国家权力之间及其与公民权利之间的关系，包括统一和协调一些单行法律规定，消除彼此之间的冲突;(2)加强疫情防控法律体系建设的对策措施，包括立法、执法、守法、监督、救济、制度改革、机构和队伍建设方面的举措;(3)完善疫情下政府危机管理行为的特殊程序规范，以有效约束行使行政权力的行为;(4)完善与疫情防控法律体系有关的各项具体制度，如各种人财物资源的动员、征用和管制，对市场活动、社团活动、通信自由、新闻舆论及其它社会生活的限制与管制，疫情下的信息公开办法和责任，公民依法参与危机管理过程;(5)提高疫情防控法律体系的公众知晓度、认同度、适应度和配合度，改善疫情防控法律体系的社会环境条件。

四、加强行政检察对疫情防控应急措施的法律监督

(一)加强涉疫情行政管理法律政策研究

行政检察工作政治性、法律性、政策性、专业性都很强，行政检察干警更需要提升专业素养。疫情期间，行政权与社会公众、市场主体的都关系发生重大变化，行政检察部门和行政检察干警必须有针对性的加强相关法律适用和政策把握问题研究，主动与行政法学理论界加强沟通，学习并熟悉掌握涉疫情行政管理法律政策。密切关注疫情防控应急措施、临时措施、行政强制、行政处罚、行政给付等方面法律政策的出台与实施情况，围绕涉疫情行政检察工作的内容、特点与实践，开展理论研讨、专题培训等学习交流活动，强化对涉疫情行政管理法律政策的正确理解与适用，培养更强的专业素质、专业能力、专业思维和专业精神。

(二)妥善化解涉疫情行政争议

行政檢察部门要牢牢抓住实质性化解行政争议这一行政诉讼监督的核心要义，紧密结合最高人民检察院部署开展的“加强行政法律监督、促进行政争议实质性化解”专项活动，更新行政检察监督理念，主动对接融入行政机关多元化解行政争议机制。在尊重不同机关法定分工前提下，充分发挥调查核实和司法专业判断优势，探索行政复议环节的提前介入机制，将先前事后监督的和解促调程序前移到行政复议环节，争取尽早解决当事人的合理要求，尽早消解当事人的不合理要求，尽早实现“案结”“事了”。针对疑难复杂案件，加强与法院、行政机关的沟通协调，根据案件实际情况，可以采取公开听证、检察宣告、专家咨询、心理疏导等方式，做好释法说理、息诉服判、动员撤回监督申请等工作。可以邀请人民监督员、律师、专家学者、人大代表、政协委员等社会第三方参与争议化解，也可以与人民调解、行政调解、审判调解、律师调解等对接，促成当事人双方和解。

(三)积极参与涉疫情社会治理创新

疫情防控是一场人民战争。行政检察部门要结合新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境的新需求，依法履行行政检察监督职责，为人民群众提供更加优质高效的法治产品、行政检察产品，保障人民群众的合法权益。全面回应涉疫情社会治理的社会需求，紧紧抓住涉疫情行政争议的源头和要害，从源头上促进行政机关依法行政，减少行政争议。将维护人民群众合法权益和社会稳定大局结合起来，将推动行政争议诉源治理与加强基层社会治理创新结合起来，推动系统治理、依法治理、综合治理、源头治理。发挥好党委法治参谋作用，跟踪掌握政府和行政部门出台的行政管控、激励措施。发现行政机关不作为、慢作为、乱作为等苗头性问题，要通过适当形式向党委、人大或有关部门通报，促进严格执行疫情防控法律法规，严格依法实施防控措施，提高有关地方和行政部门依法防控、依法治理的能力，为实现国家治理体系和治理能力现代化贡献行政检察智慧和力量。

注释：

[1]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《中华人民共和国行政强制法释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第31页。

[2]参见全国人大常委会法工委国家法室：《〈中华人民共和国突发事件应对法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第57-58页。

[3]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第30页。

[4]参见于安：《国家应急制度的现代化》，《法学》2014年第8期。

作者：史文辉 赵岩