司法自制研究论文

网售自制食品安全监管存在欠缺，我国当前对此立法存在不完善之处，网售自制食品面临诸多问题。有鉴于此，本文在对网售自制食品的法律属性进行探讨的基础之上，立足实践，结合《电子商务法》与《食品安全法》等法规，对网售自制食品市場向善发展提出建议，以进一步完善我国网售自制食品的安全监管以及法律保护机制。下面小编整理了一些《司法自制研究论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

司法自制研究论文 篇1：

论回避宪法判断原则

摘 要：作为“权利的宣言书”，宪法最明快地保护人权，理当在实践中发挥作用。但即使在宪法审查制度发达的国家，法院在引用宪法上也恪守消极主义立场，尽量回避宪法性判断，在法律层面上处理案件，充分尊重普通法律的稳定和立法权的独立。然而法律的制定常受现实的影响，从而忽略宪法的基本原则，如果盲目坚持回避宪法判断的原则，就会姑息纵容损害基本权的立法行为。所以当基本权受到明显的、持续的、严重的侵犯时，各国法院仍会积极适用宪法判断。这一点也值得国内实务界和学术界适当借鉴，以应付以宪法为诉讼依据的案件和事件。

关 键 词：回避宪法判断原则;司法自制;违宪法律;个案衡量

收稿日期：2010-12-05

作者简介：骆正言(1975—)，男，安徽芜湖人，安徽工业大学教师，博士，研究方向为违宪审查、基本权、人格权。

基金项目：本文系2010年度教育部人文社会科学研究一般项目“宪法视野下的人格权保护”(项目编号：10YJC820081)和2010年度安徽省教育厅人文社会科学研究一般项目“人格权的宪法保护研究”(项目编号：2010sk168)的阶段性成果。

引言：看待违宪审查制度的两种倾向

可以说我国目前人权、法治甚至宪政的思想已经深入人心，就连“违宪审查”这样的学术术语也已进入街谈巷议，不再是时髦的语词。在这种大潮之下，学术界逐渐形成了对违宪审查制度的两种倾向：部分学者迫切希望引入该制度，并将目前许多制度上的顽症的解决寄希望于违宪审查;虽然目前此制度还尚付阙如，但他们仍积极尝试在学理上讨论某某法律、某某事件“违宪”。与此同时，一部分学者则视违宪审查为西方社会的“地方性制度”，未必能在东方沃土上扎根，他们更担心其破坏既有的势力平衡，动摇基本的政治架构。其实这两方看法都是建立在欠缺对违宪审查制度的深入了解的基础上的一己之见，孰不知实际操作起来违宪审查也并不那么“铁面无私”，其能够发挥整合整个法制的作用不假，但它仍然时时保持清醒的自知之明，尊重其他政治力量在政治格局中的应有地位。本文要介绍的一个违宪审查中的重要原则便充分体现了这一点。

一、从违宪审查到“回避宪法判断”

同悠久的西方文化史、法制史相比，违宪审查制度还只能算一个新生儿;虽然他有着旺盛的生命力，但他仍然相当年轻。宪法本身已经是晚近时期的产物了，而从宪法再发展到违宪审查就又是几经周折。在现代的观念中，宪法是一部比其他任何法律都要重要的“高级法”，这种思想最早源自自然法理论，古希腊时期就存在这样一种观念：制定法不能违背自然法。后来这一思路为17世纪的英国所继承，其将普通法视为高于制定法的更高级的法;18世纪法国的人权宣言以及19世纪初的德国的君主和贵族达成的统治契约(Herrschaftsvertrag)，如王位继承法等，都可看作宪法的雏形。①但真正以正式文本形式表现的宪法还是1789年美国的宪法。然而有了宪法还不等于形成违宪审查制度，首先尝试这种制度的也是美国，1803年的马伯里诉麦迪逊案被公认为这项制度的滥觞。然而，在别的国家虽然有了宪法，却并不承认这种以宪法审查普通法律的违宪审查制。违宪审查在世界范围内铺开已是一个多世纪后，特别是二次世界大战之后的事情了。

违宪审查的初衷主要是通过对立法机关和行政机关的法律法规的审查，来保障宪法的权威，最终达到保护人权的目的。但凡事有利即有弊，这种审查也会不时触动其他部门的稳定，造成部门之间的对立。所以即便是违宪审查制度发达的国家，对于宪法审查的启动人们仍然怀着审慎的态度，法院也不轻易使用违宪审查权，而是尽量保持司法自制，遵循所谓的“回避宪法判断原则”。②

如何理解这个原则呢?我们先从一个日本著名的案例说起。在日本，自卫队的合宪性一直是非常敏感也极富争议的问题，这样的案件也不少，1967年判决的“惠庭案”就是众多的案件之一。1962年一名割断自卫队训练场的多处电话线的被告人因触犯《自卫队法》121条(“损坏或者伤害自卫队所有的或使用的武器、弹药、航空器和其他用作防卫作用的物资的人”应受刑责)被诉，被告人却辩称该条款和整个自卫队法，特别是据此成立的自卫队，都违反宪法第9条以及前文诸条所揭示的和平主义理念。自卫队违宪问题是日本学界和政府反复争议的棘手问题，各种观点争执不下。对此受案法院也无所适从，所以它采取迂回战术以法律解释回避了这一论题，法院判决道，依据罪刑法定主义的要求，自卫队法121条的“其他用作防卫作用的物资”应严格地解释为，与武器之类的物品有关、常常在法律上和这些物品作同样评价的、并与之密切联系或高度类似的物品，而电话线不属于这一类型，所以被告人无罪。[1](p359)

法院将电话线排除在“防卫作用之物资”之外，通过法律解释搁置了对自卫队法是否违宪的判断，这便可称为“回避宪法判断原则”。概括地说，“回避宪法判断原则”是指为了防止普通法院动辄涉入宪法判断、妨碍普通立法的稳定和干涉立法权的独立，对那些以宪法作为争点的案件，即使它已具备诉讼的要件，当事人也有提起宪法诉讼的资格，法院还是以“不符合法律上的构成要件而无罪”之类的措辞，在法律层面上处理案件，绕过宪法性的判断。[2](p122)简言之，在判决中尽量以“法律”裁断案件，避免触及“宪法”问题。

上述的案例出自日本，但该原则还是美国法院最早运用的。其实在违宪审查制度创立之前法院就有意识地回避宪法问题了，当然这个时候可能是迫不得已之举。根据美国学者的研究，1800年Mossman v. Higginson案的法院已经有意识地回避宪法判断。[3]但是著名的“马伯里案”后的第二年，1804年Murray v. Schooner Charming Betsy案的法院还是明确指出，应该尽量解释联邦立法，使之不违反国家的宪法。[4]可见美国法院仍然保持克制的风格，但这时候还没有使用“回避宪法判断原则”的用语，直到1936年的Ashwander v.TVA案，[5]美国最高法院法官布兰代斯才明确运用“回避宪法判断”一词，他提出的审判中应该遵循的七个规则中的第四项后被称为“回避宪法判断的原则”。该规则是：“即使诉讼中提出了宪法问题，倘若存在别的理由可以适用于当下案件，法院仍不得进行合宪性判断;倘若一个案件可以两种途径判决，一个涉及宪法问题，另一个只涉及普通法问题，法院只能选择后者。”[6]

在判决中尽量以普通法律处理案件，避免涉足宪法，这一个原则在后期判决中屡被引用，而且不仅美国法院一贯如此，日本法院也引进了这项规则，上述的惠庭案便是很好的一例。但对于法院运用的这种“鸵鸟”策略，理论上的争论仍然不少，这些都触及回避宪法判断原则的本质问题。

二、围绕“回避宪法判断”的论争

以法律解释回避宪法判断，乃是法院面对纷繁复杂的宪法问题作出的克制和让步，是一种以退为进的策略。那么“回避宪法判断”出于哪些考虑，为什么在违宪审查制度之下还不敢堂堂正正地谈违宪，其理由大致可举出以下几个：

首先，从历史角度看，司法机关的传统职能决定了法院的克制态度。在诸多的国家机关中，司法权被赋予的传统职能是解决私人之间的权利纷争，是私权的保障，司法制度的最初构造也是依照私权保障的理想方式设定的，并没有以违宪审查这一新的功能作为前提。所以当司法权本来的传统的功能和新的功能并存时，以其传统的功能解决纠纷，尽少涉足宪法性判断，应该是比较稳妥的。惠庭案判决后，高桥和之教授虽然赞同法院的结论，但他批评判词在论证上的漏洞，以为判决书不能简单地从日本违宪审查制度的附随性推出法院应该尽量回避宪法判断，而应该从司法的传统职能来论证该原则的合理性。[7](p15)

其次，法院的这种策略是尊重三权分立体制的需要。按照三权分立原理，代表民意的立法机关制定法律，司法机关则适用法律解决纠纷。在审判过程中，立法应受最大程度的尊重，因为司法机关并不熟悉立法所面临的社会现实，自然不能随意审查立法的正当性。持有这种论证路径的学者也不少，日本宪法学巨擘芦部信喜教授便认为，回避宪法判断的原则一定程度上是基于以下的考量：“法院在行使立法合宪性判断职能时，应该特别尊重议会的判断，最大可能地承认民主代议制过程的自治范围，遵从所谓自制的政策。”[8](p44)美国法官布兰代斯在Ashwander一案中也相信“国会定能在宪法界限内立法”。③

再次，回避宪法判断是慎重对待宪法审查权的要求。在日美两国，宪法审查机制是在普通法院模式下运行的，各级法院理论上都具有审查权。可是如果各级法院频繁违宪审查，必将使整个法律体系面临变动不拘的混乱局面，所以各下级法院一定程度的自我限制是必要的。美国有学者认为，对违宪审查的慎重态度，是由于美国法院的违宪审查权并非直接来自宪法的授权，而是由法院推断出来的。[9]日本虽不存在着一问题，但因为存在复数的违宪审查机构，芦部教授也认同法院“在宪法判断中非常审慎的态度”。[10](p44)

最后，该原则是顺应社会政策变化的必然结果。在整个法律体系中，宪法具有最高的稳定性，往往滞后于现实发展，这必然同行政机关或者议会作出的改革立法相冲突。如果此时仍判决此类新法违宪，势必阻碍社会进步，那么此时搁置宪法问题，避免与新的社会立法冲突应该是比较适当的策略。Ashwander案判决之前，国会和司法正面临着严重的对立，美国政府为应对严峻的经济危机，着力调整国家经济政策，制定了大量法律，然而保守派法官常常判决“新政立法”违宪。审理此案的布兰代斯法官修正了传统自由思想，对关乎精神自由的立法的违宪审查采取严格审查标准的同时，对经济自由的保护采取消极主义立场。在审查经济立法合宪性时，尽量以法律解释回避宪法问题，从而避免了与国会的长期纷争，这也得到40年代末直至50年代多数法官的认同。[11](p199)

如上所言，不管从历史考虑，还是从现实着想，回避宪法判断原则都具有坚实的理论根据。然而违宪审查是针对立法疏漏的一种纠错机制，过分回避的态度也受到很多批评。反对观点主要是出于对议会解释宪法的能力和可能性的怀疑，如果议会立法在保障人权上有欠缺，法院一味地回避当然会酿出恶果。

首先，人们认为议会并不一定有足够的能力正确解释宪法。曾担任联邦上诉法院华盛顿特区巡回法院法官的米科瓦(Mikva)就认为，很多结构性的和政治性的障碍阻止国会进行有效的合宪性考量，议员构成的复杂多变导致其意见受现实状态影响颇深，容易为一时政治环境所限，弃宪法原则于不顾。同时，政治压力经常促使国会尽快通过法案，如“打击犯罪” 等迫切任务就需要立法机关及时做出反应，这时尽管它意识到某个立法可能存在宪法问题，但由于这些问题通常是“抽象且鲜为人知的，不能引起媒体和公众关注”，就常常被忽略。[12]

其次，另有学者研究得出，议会审议机制虽采多数决并反复博弈，但其立法并不总能反映多数意见。“公共选择理论”的代表人物埃勒(Arrow)，得出一个定理(Theorem)：“复杂的立法机构的集中投票并不一定反映多数意见，却极易导致投票安排上的无尽的循环(endless cycling based on the ordering of votes)……民主过程的结果是杂乱空洞的，其在程序上易受操控而殊难正当。”[13]既然议会立法往往不一定代表多数意见，就不能完全放弃对它的宪法审查。

第三点是仅就日本而言的，日本现代违宪审查制度在宪法中有明文规定，不同于美国。所以有学者提倡日本不能完全效法美国，而主张优先适用宪法判断。他们认为法律的合宪性是以其裁判个案的前提，违宪的法律不得被适用，这是明确规定违宪审查制度的日本现行宪法的要求，这一点不同于明治宪法。④要言之，直面宪法判断是违宪审查制度的内在要求，是捍卫基本权的必要手段。

对宪法判断回避原则的疑虑的确并非无的放矢，法院也常常尝试积极的审查态度。在日本著名的长沼案件中，一审判决即引入宪法判断。法院阐述了同样的意见：漠视宪法的基本原理的情形不能容忍，当业已存在严重违宪的嫌疑，而且这将会侵害包括本案当事人在内的国民的权利，或者至少存在侵害危险时，如果只对当事人提出的宪法问题以外的主张进行判断，就不能根本解决该案纠纷，法院就有义务对这种国家行为的合宪性作出审查判断。[14]从判词中可见，法院肯定了在特定情况下积极作出判断的可能和必要。

三、“回避宪法判断”的界限的划定

回避宪法判断旨在尊重立法的自主性，是司法自制(judicial restraint)的手段，[15]因为对议会立法的审查是“法院所承担的最重大的最棘手的(the gravest and most delicate)任务。”[16]司法审查本质上出自对民主的否定，它由一个非民选的法院对民意的立法作出判断，这一点是无法回避的，所以一定程度的自制是必要的。但是如果不分青红皂白地回避违宪判断，违宪审查可能被架空，人权保障也会流于形式。那么妥当的方法毋宁是准确划定回避宪法判断的方法运用之界限，当然最好能做到两者兼顾。

对这一点也有很多学者尝试，再次着重介绍几位代表学者的观点。美国学者恩尼斯特·扬(Ernest A.Young)认为宪法规范是一种“抵御规范(resistance norm)”，当国会企图侵犯宪法的价值时，譬如取消联邦对人身保护法或移民法涉及的问题的管辖权时，法院就应该抵御这种企图，要求国会充分澄清该立法行为的意图。[17]这里的“抵御”表示一种被动的反应，一种相时而动的态度。扬认为宪法规范是一种“抵御规范”，需要或多或少地向政府行为礼让(yielding)，让步的程度依赖于几个方面：第一，政府利益的大小;第二，对有争议行为的存在制度上的支持(institutional suppor)的程度;第三，立法目的的清晰性。[18]扬意图将宪法视为原则规范，而非严格的规则，法院在尊重政府行为的基础上，经过个别衡量来决定是否作出宪法判断。但他的几个考虑因素还是过于笼统，缺乏具体操作性，相比之下日本学者判断的标准则更详细。

面对回避违宪审查的界限问题，日本学者也承认个案裁量的方法，并称之为“宪法判断裁量说”。并认为需要考虑的因素有：案件的重要性、违宪状态的程度、案件的影响范围、案件涉及的权利的性质和判决的效果(以宪法判断解决案件的效果与以法律解释或其他理由解决的效果有何不同)等。[19](p125)为进一步完善了这种个案裁量方法，佐藤幸治教授更明确地刻画了宪法判断的时机：“当案件与国民重要的基本权相关，类似案件频频发生，宪法争点亦非常明确等情形存在时，宪法判断可被承认。”[20](p253)高桥和之教授也提出上述“重要的基本权”应包括表达自由、学术自由、教育自由等精神自由，规制此类精神自由的法律受到合宪性质疑时，应该采取宪法判断优先的原则。因为精神自由是现代社会民主制度的根本条件，同时精神自由又非常敏感，若受到违宪法律的制约，极易产生畏缩效果。⑤

关于是否回避宪法判断的问题，相比之下，美国学者从理论上考虑，较为抽象;日本学者则多从实践入手，更全面且有针对性的。只有这样才能掌握好回避违宪审查原则运用的火候，既不会使违宪审查流于形式，也避免了过分侵害立法的独立性。至此我们可以正确看待我们文章开头所提到的两种倾向。首先，虽然我国目前尚未确立违宪审查的制度，但是宪法性的事案也屡见不鲜，如前些年“乙肝歧视案”、“地域歧视案”等，因此学者从理论上进行宪法性的判断也是不可避免的。如果出现严重的持续的侵犯重要基本权的现象，学者当然有大声疾呼的权利和责任。然而我们也同样需要适当回避违宪审查，慎重对待立法对宪法的具体化，尽量避免直接根据宪法批评立法。其次，违宪审查制度虽然可以起到协调整个法律体系的作用，却不会根本动摇我们整个政治架构，只会对它进行有益的改良，一句话违宪审查并不可怕。

【参考文献】

[1]札幌地判昭和42年3月29日下刑集9卷3号359页.

[2][19]参见(日)中谷实编.宪法诉讼的基本问题[M].法曹同人，1993.

[3](Mossman v.Higginson，4 U.S.(4 Dall.)12(1800));see Adrian Vermeule，Saving Constructions 85 Geo.L.J.1945，1948(1997).

[4]Murray v.Schooner Charming Betsy，6 U.S.(2 Cranch)64(1804)，see also Note，The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review：Federal Court Treatment of the New Habeas Provisions，111 Harv. L. Rev. 1578，1585 (1998).

[5][6]Ashwander et al v.Tennessee Valley Authority et al.，297 U.S.288.

[7]高桥和之.宪法判断的准则[J].载芦部信喜编.宪法诉讼讲座(第2卷)[M].有斐阁，1987.

[8][10]芦部信喜.宪法诉讼的理论[M].有斐阁，1973.

[9]see David P.Currie，The Constitution in the Supreme Court：The Powers of the Federal Courts 1801-1833，49U.CHI.L.REV.646，660(1982)

[11]中谷实.根据法律解释回避宪法判断[J].载樋口阳一编.宪法的基本判例[M].有斐閣，1985.

[12][13]See Abner J.Mikva，How Well Does Congress Support and Defend the Constitution?，61 N.C.L.REV.587(1983).

[14]札幌地判昭和48年9月7日判时712号24页.

[15]See Ashwander et al v.Tennessee Valley Authority et al.，297U.S.288，355(1936)(Brandeis，J.，concurring).

[16]Rust v Sullivan，500 U.S.173，191 (1991)(quoting Blodgett v. Holden，275 U.S.142，148(1927).

[17][18] Ernest A.Young，Constitutional Avoidance，Resistance Norms，and the Preselvation of Judicial Review，78 TEX.L.REV.1550(2000).

[20]佐藤幸治.宪法[M].有斐阁，1981.

(责任编辑：徐 虹)

On Principle of Avoidance of Constitutional Decision

Luo Zhengyan

Abstact：As declaration of rights，the constitution protects human rights explicitly and deserves to be implemented in practices.But even in those countries with perfect constitutional review，courts insist the standpoint of passivism，trying to decide cases on the level of law and avoid constitutional decisions in order to deed stability of common laws and independence of legislature.However，legislations readily yield to practical circumstances and disregards of constitutional principles.Sticking to that principle would tolerate impairment to fundamental rights by legislation.When fundamental rights are infringed obviously，continually and seriously，the courts can certainly touch on constitutional decisions. All of these can deserve to be learned by national judiciary and scholars to deal with constitutional cases.

Key words：Avoidance of constitutional decision;Judicial self-Restraint;Unconstitutional laws; cases to measure

作者：骆正言

司法自制研究论文 篇2：

网售自制食品的安全监管与法律保障机制研究

网售自制食品安全监管存在欠缺，我国当前对此立法存在不完善之处，网售自制食品面临诸多问题。有鉴于此，本文在对网售自制食品的法律属性进行探讨的基础之上，立足实践，结合《电子商务法》与《食品安全法》等法规，对网售自制食品市場向善发展提出建议，以进一步完善我国网售自制食品的安全监管以及法律保护机制。

由于网售自制食品假冒伪劣现象频发，且食品制作环境不透明以及运输条件不当易变质等原因， 使得消费者越来越忧心网售自制食品的真伪和安全。

目前我国网售自制食品存在市场安全监管力度弱、法律保障机制不足的问题。网售自制食品的安全监管面临挑战，无论是立法层面上存在的相关法律法规滞后、不完善等问题，还是监督管理层面的市场监管法律制度难以落实等缺陷，都需要进行探索和完善。

网售自制食品发展现状

近年来，随着互联网、智能手机以及现代物流技术的不断成熟，网络消费变得更加便捷，网购逐渐成为消费者首选的购物形式。种类多样、购买便捷的网售自制食品深受消费者的喜爱。

网售自制食品市场前景广阔

目前，我国网售自制食品正处于快速发展期，网售自制食品通过淘宝、微信、微博甚至网络直播等平台进行销售的方式蓬勃兴起，具有种类繁多、创新性强的特点，增长空间巨大。

网购的发展使得消费者对食品的购买频次逐渐增加，其中，自制食品由于其主打的“纯手工制作”“外观优美”等特点，更加受到顾客的青睐。

截至 2016 年 3 月，各类型食品电商企业6万多家，年网购食品销售额过万亿元。据统计，在中国，40%的消费者会在网上购买食品，65%的中国消费者担心中国的食品安全。

由于网售自制食品缺乏性、可触性、可感性的特点，其数据统计不尚明晰。

网售自制食品安全存在隐患

网售自制食品具有特别的销售方式，如以微信朋友圈、微博、网络直播为媒介向大众进行直接售卖，在到达消费者手中之前并不通过固有的传统有形交易市场，具有相当的交易隐蔽性，传统的市场监管机制又难以发挥充分的作用，导致相当多网售自制食品为“三无”食品，不具备相关生产资质。因此，尽管该类网售自制食品可能满足了特定人群对手工美食的某种需求，但也确实存在卫生品质难以保证的广泛现象。

网售自制食品安全存在问题

由于网售自制食品具有中间环节不经过传统的有形市场、交易的隐蔽性强、传统的市场监管法律制度难以充分发挥作用的特点，导致网售自制食品交易安全难以保障。

法律保障机制不完善

首先，网售自制食品的法律分类界定存在不明晰现象。目前对食品的分类并没有统一的标准，《食品安全法》将其分为供食用的源于农业的初级产品(即食用农产品)和其他食品。但“自制食品”的法律概念模糊，并没有清晰的法律界定。

其次，对于网售自制食品商家的市场准入监管存在漏洞。《食品安全法》规定销售食用农产品外的其他食品需取得行政许可，而食用农产品无须取得许可。此外，该法还规定网络食品经营主体必须办理经营许可证，第三方平台负有审查经营许可证的责任和义务。2019年新实施的《电子商务法》也规定申请进入平台销售食品的经营者需提交行政许可等信息，进行核验、登记、建立登记档案。[1]而网售自制食品存在属于食用农产品的可能性，故对于其监管存在法律欠缺之处。

再次，不同法律对于网售自制食品规制存在欠缺之处。我国针对网售自制食品的监管与纠纷解决主要适用的是《食品安全法》《电子商务法》以及各地出台的法规规章等。通过对比上述法律规章对网售自制食品的规定，笔者发现部分法律对该领域存在遗漏，在具体适用过程中易产生歧义。例如，对于小作坊和摊贩自制的加工食品入市，《食品安全法》规定是否需要许可由省级人民政府规定，而《网络食品安全违法行为查处办法》规定第三方平台一定要审查许可证。

最后，新修订的《食品安全法》虽对电商平台食品入网经营提出了资质要求，但第三方社交平台如微信等能否被视作“网络食品交易第三方平台”仍然存在争议之处。《网络食品安全违法行为查处办法》虽对入网食品生产经营者有所规范，但其法律效力较低。此外，一些地方还出台了相关地方法规、规章以及规范性文件，不过，这些地方性立法最突出的问题是不结合当地地方实际，重复立法现象较为严重。

网售自制食品经营平台监管不足

目前，我国网售自制食品的经营平台主要可以分为第三方交易平台与传统社交平台。在网购迅速发展之下，社交平台承接了部分交易功能。

第三方交易平台如淘宝、京东、美团等对于入网商家监管较为严格，如在美团销售食品，销售者需要提供营业执照和食品经营许可证，在取得美团的认证后才可以上架销售食物，因而监管相较于社交平台更加高效。而微信、微博等社交平台由于销售自制食品门槛低、简单便捷，几乎不存在身份限制条件，吸引了大量自制食品商家。但社交平台对其安全监管措施存在不足之处。以微信平台为例，目前，微信公众平台仅通过对经过V认证的自制食品销售者进行生产经营许可认证。

传统社交平台虽然承接了部分交易功能，但存在无人监管的现状，且由于网售自制食品家庭小作坊式生产的特点，监管困难。

网售自制食品买卖双方权益难以充分保障

消费者权益难以得到保障

首先，消费者的知情权难以得到保障。网售自制食品商家以纯手工制作、绿色健康闻名，而由于其“自制”、网售的特点，导致消费者难以了解其购买的食品， 知情权严重受到侵犯。

其次，消费者的公平交易权难以得到保障。网售自制食品由于其纯手工制作的特点，相比非自制同类型相似食品，往往定价偏高，高于市场平均价格，超于合理范围。此外，更存在将流水线制作食品包装为手工自制食品的现象。这严重侵犯了消费者的合法权益。而由于食品特殊定制的特点，也不适用《消费者权益保护法》规定的7天无理由退货。

最后，消费者维权困难，途径欠缺。传统社交平台为网售自制食品销售的重要平台，而消费者多通过即时聊天和转账进行购买，往往缺少发票等购买凭证，使得投诉缺乏凭证与证据。此外，第三方交易平台并未采取有力措施進行监管，仅将其视作“中介”的角色。如果消费者通过传统社交平台购买自制食品，一旦商家“拉黑”消费者，消费者则难以维权。

经营者权益难以得到保障

首先，由于网售自制食品商家往往为小作坊式生产，生产者多未取得行政许可，经营者出于自身经营手续不足的原因，往往不敢通过法律途径维护自身合法权益，且担心客户举报，如若消费者提出购买食品存在问题，商家往往多倍赔偿，自身合法权益无法维护。

此外，笔者通过深度访谈等方式，走访网售自制食品商家。实践中，不少网售自制食品商家由于证据不足、诉讼成本等原因考虑，且自制食品非流水线制作的特点，口味与食品质量带有“随机性”，商家对于其制作食品的安全性与保质期等并不确定，往往采取“息事宁人”的做法，赔偿了事。

完善网售自制食品安全监管与法律保障机制

近年来，我国网售自制食品相关领域的立法也不断发展，从无到有，不断完善。利用这一良好契机，笔者结合

市场现状及现有法律法规，从构建网售自制食品法律保障机制与完善监管体系两方面入手，为其安全健康发展建言献策。

构建网售自制食品法律保障机制

首先，明确网售自制食品的法律界定。目前，我国法律对于“食用农产品”的定义不足，导致一些商家以所售产品属于“食用农产品”无需取得行政许可为理由，自由进入市场销售。基于此，厘清“农产品”的具体种类十分重要。笔者建议，可以通过出台司法解释等方式，对“食用农产品”进行界定与分类，通过具体清单的形式，制定出符合市场普遍认知，具备科学性、可执行性的目录，明确食用农产品和其他食品的区别。[2]

其次，针对不同法律对网售自制食品的市场准入存在矛盾的现象，完善食品安全相关法律规范间的衔接，针对网售自制食品多样化、隐蔽性强等特点，制定适当的市场准入制度。笔者建议，为网售自制食品设立统一的市场准入制度，其准入要求应当区别于线下实体销售食品，应适度将门槛放低，鼓励自制食品发展。

最后，由于许多网售自制食品为地方小吃特色，各地还需结合本地实际情况制定有地方特色网售自制食品的地方性法规与政府规章，制定全国统一的标准反而不利于网售自制产品的个性化、特色化发展，但也应避免重复立法的现象出现。同时笔者提倡地方人大、人民政府等机关，结合地方特色、风土人情以及当地市场上主要的网售自制食品的种类，制定出差异化，适用性强的食品安全质量标准。

完善网售自制食品监管体系

首先，共同构建网售食品商家登记平台。与第三方平台共同构建全方位、多层次的安全监管机制。对于淘宝、京东等第三方交易平台，建立网售食品商家数据库，对于网售食品商家的信息进行收集与登记管理;对于微信等传统社交平台，可以采取个人公众号等形式，进行管理。同时，平台也要明确自己的责任，对入网经营者进行资质审查，协助商家在数据库中进行信息登记，如若允许未经登记商家在其平台销售自制食品，应与网售自制食品商家承担连带责任。

其次，在《电子商务法》与《网络食品安全违法行为查处办法》等规定基础之上，建立全国统一的网售食品经营者信息登记平台。笔者建议，采取“安心码”的形式，对符合资质要求的商家发布“安心码”，进行统一管理。在此基础之上，确保相关信息公示制度落实到位，确保网售自制食品包装上的相关信息完备。同时，网售自制食品经营者必须遵从相关规定存贮、运输食品等，否则应采取严格的追责制度。 [3]

最后，笔者建议，打造一个第三方平台，平台还可以将消费者集中反映的某一问题类型化，平台可以及时向商家进行反馈和培训，促使其提供更好的服务，真正做到公开化、透明化。

对网售自制食品进行有效安全监管、完善其法律保障制度，有利于规范和引导网络食品销售和消费行为的发展，从而保障“舌尖上”的安全。网售自制食品安全是食品安全系统工程的重要组成部分，建立一个科学高效的网售自制食品安全监管与法律保障体系对于促进其发展有着重要意义。推动网售自制食品市场健康发展，更是响应国家大力发展小微业态的方针与政策。

笔者希望通过对网售自制食品的安全监管与法律保障制度的研究，厘清网售自制食品整个生命周期所有参与方的法律责任，提升市场行政监管效能，保障消费者健康权益，引进新的监管方法和思路，稳定地、科学地、合理地实施网售自制食品法律保障制度改革，努力实现网售食品市场安全的终极目标。

参考文献

[1]孙峰.网售自制食品的法律规制研究[J].法学杂志，2019，40(04)：132-140.

[2]沈志康.网售自制食品的法律监管研究——以现有制度落实与立法供给不足为视角[J].绥化学院学报，2020，40(08)：25-28.

[3]董姝言.网售自制食品的法律规制分析——评《食品安全法律法规与标准》[J].食品与发酵工业，2019，45(17)：299.

李思洁

江南大学法学院法学系

作者：李思洁

司法自制研究论文 篇3：

比例原则视域下的行政裁量基准制度

摘 要：行政裁量基准的制定和实施虽然是行政机关主导的，是行政自制理论的体现，但仍需遵循立法者的授权本意以及接受法院对于自由裁量行政行为的司法审查。行政裁量基准的制定以及法院在对行政裁量性行政行为进行司法审查时，比例原则的作用不可或缺。

关 键 词：比例原则;行政自由裁量权;行政裁量基准

收稿日期：2013-02-20

作者简介：杨蕾(1979—)，女，山东滨州人，山东建筑大学法政学院讲师，博士研究生，研究方向为宪法与行政法学、建筑法学;柳砚涛(1965—)男，山东栖霞人，山东大学法学院教授，博士生导师，研究方向为行政法与行政诉讼法。

基金项目：本文系司法部项目“构建和谐社会与优化行政执法环境”的阶段性成果，项目编号：05SFB5005;山东省软科学项目“公共建筑工程合作监管法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：2012RKB01067;济南市哲学社会科学规划项目“建筑行业合作监管法律机制研究”的阶段性成果，项目编号：12CFC24。

一、比例原则与行政裁量基准的理论联系

现代福利社会的构建与国家行政触角的不断延伸，使行政自由裁量权成为贯穿现代法治行政的“核心问题”。[1]美国行政法学者伯纳德·施瓦茨认为：“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”[2](p566)行政自由裁量的存在尤其合理性，对于个案的公正处理不可或缺。但是，“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”。[3]无数的实践和案例证明，如果裁量的自由度过大将会损害个案的正义。从长远来看，其负面效应甚至威胁到法治。

如何规制行政裁量权的行使，使其既能保障行政机关行政管理的灵活和高效，同时又能够防控自由裁量权的滥用，探索和构建新的控制模式势在必行。除传统的规范主义控制模式外，对于行政裁量权控制的功能主义控制模式，随着“行政自制”理论的兴起而受到越来越多的关注。行政自制理论关注行政机关的自我控制和制约，若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，探索以政府自身为控制主体的行政自制。[4]在行政裁量权的控制制度中，行政裁量基准的制定和适用是行政机关自制的重要体现。所谓行政裁量权基准制度，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等要求，结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。[5]这正是“行政主体通过自身的组织构架、内部行政法规则和行政伦理，可以自发地推进行政政策、提升行政效率或约束其所实施的行为，使行政权在合法合理的范围内运行;行政主体对自身的违法或不当行为可以自我发现、自我遏止、自我纠错，对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现”。[6]正如周佑勇教授所说，裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。[7](p56)

随着现代公共行政日益复杂、多变和专业程度的不断提高，行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在行政自由裁量权规制方面的价值和作用日益受到各国学界和司法界的重视。比例原则一直是控制和规范行政裁量的有效手段。一些学者(我国台湾地区学者陈新民)甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。[8](p62)比例原则起源于自然法思想，但是系统的提炼和总结却是在德国。德国是大陆法系中比例原则形成和运用最具典型性的国家。19世纪的德国，在警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在行政法的理论与实践中从警察法领域逐渐拓展到其他的行政法领域，并被德国联邦法院赋予了基本原则的宪法地位得到广泛适用。正如德国学者毛雷尔在《行政法学总论》对比例原则的地位和主要内容进行总结的那样：“比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性”。[9](p66)“比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[10](p106)比例原则的核心内容是保持行政成本应与行政效果之间的合理比例，即比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[11]比例原则体现了法治的要求。“比例原则正是从法治国和基本权利的要求和实质精神出发，以实质性规定特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得以克服，使法治国原则更有普遍意义。”[12](p31)

因此，从比例原则的产生和发展的历程来看，它最初就是为了控制和规范警察权的自由裁量性行政行为。此后，比例原则的作用扩展到整个行政行为领域，尤其是在法律空白和行政自由裁量领域发挥着不可或缺的规制作用。可见，行政裁量基准的制定以及法院在根据比例原则对行政裁量性行政行为进行司法审查时，比例原则的作用不可或缺。

二、比例原则在我国行政裁量基准领域适用的必要性

随着我国行政法治进程的不断推进，行政权的触角已深入到社会生活的各个层面，而行政立法的步伐则难以与此同步。因此，在行政执法中的自由裁量权大量存在，而裁量权被滥用的情形也非常普遍。国家行政机关通过一系列文件要求各级行政机关对行政裁量建立基准制度，防止行政裁量权的滥用。各级行政机关也纷纷制定行政裁量基准控制裁量权。一时间“行政裁量基准”成为行政法中的热门词汇。

这股热潮开始于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》。“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》则明确提出：“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”2008年国务院出台的《国务院关于加强市县依法行政的决定》规定：“建立行政裁量标准制度”。地方政府的实践始于浙江省金华市。金华市公安局在全国率先制定了行政处罚基准制度，并发布了规范性文件——《行政处罚自由裁量基准制度》，其创造的分格、分档裁量控制技术被后来的《治安管理处罚法》采纳。自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人，其中没有一名当事人因不服量罚而提起复议和诉讼。[13]而后全国范围包括北京、广州、深圳等多个城市涉及公安、税务、交通、工商、卫生等行政执法领域的行政裁量基准制度纷纷出台。例如，深圳市公安局治安分局在《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》中，视情节轻重，把同一类的治安案件分割成若干个档次;再依照过罚相当的原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为都能得到公正、合理的处罚。[14]

在国外，通过制定行政裁量基准，是行政主体对裁量权实行自我拘束的通常做法。其表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。[15]这些裁量基准的各种形式，在法国被概称为“指示制度”，旨在将“行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来”。[16](p183)在德国，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以法解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化，意在拘束裁量，以确保法律的统一适用。[17](p594)

比例原则有着丰富的理论内涵，在实践中的可操作性也较强。根据德国学者耶律纳克在1913年出版的《法律、法律适用及目的性衡量》一书中，对警察权的行使提出了几项原则，包括：不可以有侵害性、过度性和不可以违反妥当性(目的性)等。[18](p375-376)经过长期的发展，已经成为行政法中一项基本原则。行政法比例原则的核心含义在于规制行政机关的裁量行为，通过行政手段与行政目的之间的衡量比较，既要保证行政管理目的顺利实现，同时要选择采取对行政相对人侵害程度最小的管理手段，从而保护相对人的合法权益。尽管制定行政裁量基准是行政机关自制的体现，无须立法者进行单独或专门的授权，但仍应遵循立法者授权裁量的意旨。只有在行政裁量基准的制定过程中引入比例原则，才能够保障其自由裁量权的行使在内容上客观、公平、公正。根据比例原则的要求，行政机关行使裁量权应当符合法律目的，全面考虑各种因素，综合衡量各种利益关系，使其所采取的措施和手段与所追求的行政目的相适应、成比例。[19](p224)如果行政裁量基准内容本身不符合比例原则，违反授权规范的立法旨意与目的，行政裁量基准的正当性问题就会丧失。

三、比例原则在我国行政裁量基准制度中的适用

尽管比例原则在我国的实体法中有所体现，如《行政强制法》第5条确定了行政适当性原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。”第6条：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”《行政强制法》第16条第2款的规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”但是，比例原则并未明确规定在现行法律法规中。加之我国没有制定《行政程序法》，比例原则未能形成一个系统的体系，从而适用于所有的行政行为，指导和规范所有的行政裁量行为。不仅如此，比例原则的三个子原则，尤其是狭义的比例原则，其利益衡量需要在行政裁量的运用中及司法审查中建立一整套实现司法过程中利益衡量科学性、合理的程序性和实体性规则。正如博登海默在他的《法理学——法律哲学和法律方法》中强调的：“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时的规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[20](p503)但是，利益衡量中利益的抽象性和利益衡量主体的主观认识以及相关程序规则和实体规制的缺失，则容易产生司法和行政恣意。“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。”[21](p503)

因此，比例原则在我国行政法中的引入，应当结合我国行政执法和司法审查的实际，进行宏观和微观两个层次的制度构建。在宏观上，应当将比例原则作为我国行政法的基本原则，尤其在以后的《行政程序法》和其他行政部门法的制定中，明确规定行政比例原则。在微观上，应当将比例原则融入行政裁量基准的制定中以及对行政裁量的司法审查标准中，并建立具体的适用制度。

(一)应将比例原则作为我国行政法的基本原则并在法律上承认比例原则在司法审判中的直接适用效力

比例原则不仅应当规范行政强制行为，而且应当适用于一切行政行为。有学者提出，应当在现代行政中出现的新领域如给付行政、福利行政中体现比例原则的精神。[22]同时比例原则也应当成为对行政裁量行为进行司法审查的基本标准。如德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时，不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论。[23](p65)比例原则在司法审查中发挥的积极作用甚至突破了大陆法系的地域，在英国法中受到高度重视。从实体上说，比例原则要求行政主体依法实施行政行为，应当以实现行政管理所要求的目标必要性来采取行政行为;从程序上说，比例原则要求行政主体衡量所采取的手段与要达到的目标，要采取对行政相对人利益损害最小的行政手段。在行政法中引入比例原则，是因为比例原则体现了现代实质主义法治的要求。现代实质法治更关注如何控制行政裁量权的运用，更关注衡量比较对个案涉及到的个人利益与公共利益，更关注行政权的行使是否符合法律的公平、正义精神。比例原则正是实质法治所要求的、更具弹性和操作性的基本原则，应当成为我国行政法中的基本原则。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”。[24](p31-32)

(二)应在行政裁量基准的制定中以及对行政裁量的司法审查中引入比例原则，并建立具体的适用制度

美国法学家德沃金指出：“原则不同于规则。规则是某个具体而明确的指令，而原则传达基本而抽象的价值。因此，一个法律体系的不同规则之间不能相互冲突，否则行动者就会无所适从;而原则之间往往产生冲突，因为人们的价值诉求是多重的。”[25]行政法中的比例原则对于行政裁量基准的规制，较之行政法的规则而言具有更强的灵活性和包容性。比例原则一方面为自由裁量权行使划定了基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由。[26]

法律原则的适用问题与法律规则的适用相比，前者的司法适用引起了法学界和实务界的巨大争论。不仅在中国，在国外亦如此。舒国滢教授提出三个条件和三个规则，基本上总结了法律原则适用的具体情况。即第一个条件是“穷尽规则”，第二个条件是“实现个案正义”，第三个条件是“更强理由”。三个规则即“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”[27]总而言之，法官“不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”。[28](p88)尽管法律原则的适用在理论内涵以及制度设计上都存在很大的争议，但是，法律原则的司法适用对于法治的意义不言而喻，能够为法律制度的设计和司法裁判的实践提供理论支持和方法的借鉴。尤其是面对疑难和新类型案件时，法律规则的刚性和滞后性的特点，使得法律规则的适用不可避免地出现模糊地带和漏洞。法律原则更具柔性、包容性和开放性，可以有效弥补法律规则的局限性，更好地维护社会正义和解决社会纠纷。但是，法律原则的适用更依赖于法官的自由心证。因此，必须有相应的规制手段，明确法律原则适用的具体情形。唯有如此，才能保证法律原则的司法适用能够维系法治和社会正义，而不会成为法官规避法律规则的手段。比例原则的司法适用也是如此。第一，裁量基准的制定及其内容必须符合比例原则，否则将丧失其存在的合理性与正当性，法院可以根据比例原则对不正当的行政裁量做出失效的判决。在我国台湾地区的司法审判实践中，法院已经做出相关的判决，否决了违反比例原则的行政裁量基准的效力。[29]第二，对行政裁量基准的适用和行使制度必须进行明确的说理和证明。从而证明行政执法者对行政裁量的行使符合比例原则的核心价值和理念。第三，除了司法审查外，需要引入专家论证和当事人参与制度。当事人、专家及其公众，对行政机关的行政裁量基准的制定及其使用都可以进行评价和质疑。专家论证和当事人参与制度的作用，除了在程序上保证裁量基准制定中有效的公众参与外，还能通过公众协商机制形成政府内在制约机制与外部监督机制博弈的过程。正如王锡锌所说：“考虑到法律原则与社会共识、常理和一般理性之间的通约性，引入法律原则来控制自由裁量，也就意味着将控制自由裁量的任务，当作一个共同体公共的责任，而不是立法者和执法者所独享的责任。”[30]比例原则对于行政裁量基准的规制也体现了这样一个过程，公众和当事人对于比例原则的一般理性，对于公平、公正、合理的共识，对于行政裁量的制定及其使用都是一个重要的外部监控。

比例原则是约束和规制行政自由裁量权的重要手段，但规制不能影响行政机关行使其自由裁量权，特别是在法院运用比例原则对自由裁量性基准和相关行政行为进行司法审查时，应当遵循司法权的被动性和司法最终性原则。对于涉及到行政行为的专业技术领域的自由裁量行政行为，应当留给行政主体“自治”。

【参考文献】

[1]H.W.R.Wade&C.F.F.Frosyth，Administrative Law，Oxford University Press，2004;Paul Craig，Administrative Law，3nd edition，Sweet&Maxwell，1994.

[2](美)伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳译.群众出版社，1986.

[3]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971.P25.

[4]崔卓兰，刘福元.行政自制——探索行政法理论视野之拓展[J].法制与社会发展，2008，(03)：98.

[5]周佑勇.裁量基准的正当性研究[J].中国法学，2007，(06)：23.

[6]于立深.现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角[J].当代法学，2009，(06)：9.

[7]周佑勇.行政裁量治理研究——一种功能主义的立场[M].法律出版社，2008.

[8]陈新民.行政法学总论[M].三民书局，1995.

[9][10][17](德)哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.法律出版社，2000.

[11]彭云业，张德新.论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报(哲学社会科学版)，2002，(03)：98.

[12][24]于安.德国行政法[M].清华大学出版社，1999.

[13]楼启军.金华市对卖淫嫖娼实行分类处理[J].政策瞭望，2004，(03)：45.

[14]深圳出台制度约束警方的“自由裁量权”[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/，2004-07-20.

[15]See Lome Sossin and Charles W.Smith，Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes，Policy Guidelines and the Role of the Courts in Regulating Government，40 Alberta L.Rev.867，871(2003).

[16][23]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1989.

[18]陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].山东人民出版社，2001.

[19]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉大学出版社，2005.

[20][21](美)E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社，1999.

[22]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，(01)：72.

[25]Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University Press，1977，pp.31-32.

[26][30]王锡锌.自由裁量权基准：技术的创新还是误用[EB/OL].http：//law.china.cn/features，2010-03-29.

[27]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005，(01).

[28](美)本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆，1998.

[29]我国台湾地区“最高行政法院”2004年(93)判字第1127号判决[EB/OL].http：//fyjud.lawbank.com.tw，2006-07-01.

(责任编辑：王秀艳)

作者：杨蕾　柳砚涛