保证保险研究论文提纲

论文题目：论保证保险的性质厘清及制度完善

摘要：保证保险在我国一直存在立法缺失、理论混乱等严重问题,导致其制度的发展极其缓慢,在司法实践中,法律适用、合同效力的判断标准也存在极大争议。保证保险概念在我国出现在20世纪80年代,2009年《保险法》修订时正式将“保证保险”名称列入法律,随后仅有效力较低的“复函”、“回复”等文件对保证保险的业务活动及纠纷处理进行规范。2004年保证保险业务被叫停,之后重新复苏,再次期间却凸显了越来越多的问题,比如保证保险的性质应当系保证抑或保险,在法律的适用应当选用《担保法》、《保险法》抑或二者可交叉适用,由于保证保险合同与基础合同的冲突之处应当如何适用,这些问题反应出现有的规定已经明显不能满足当下的司法裁判环境。本文中笔者详细说明了“保险说”在保证保险合同纠纷中的合理性及可操作性。在论文的前期资料收集中发现,现有的保证保险理论及司法实践研究主要集中在保证保险的性质及法律适用上。主要分为三种学说:“保证说”、“保险说”及“二元说”。“保证说”理论认为保证保险属于披着“保险”外壳的特殊主体担任保证人的担保,具有明显的从属性,在法律适用上当然适用《担保法》。“保险说”认为保证保险虽以基础合同为设立原因,但其法律构造相对独立,应当属于独立的保险合同,故适用《保险法》。“二元说”理论认为保证保险的性质应当根据当事人在合同签订时的真实意思表示来确定,从而选择性适用《担保法》或《保险法》,而未被选择的法律在合同约定不明的情况下可以补充适用。现有的研究存在以下几个问题:一、司法实践与理论脱节。在大量的研究材料中,由于保证保险业务开展缓慢,司法实践数量并不具有代表性,且各地的生效裁判难以收集,在研究中只能就保证保险的理论进行空洞的分析,得出的结论往往不具有可操作性。而由能力收集裁判的研究人员,如司法裁判人员,理论分析略显不足,仅是量化分析案例中凸显的问题,没有从理论上分析其得出结论的合理性。二、研究类型单一,典型案例被多次重复使用,得出的结论缺乏说服力。在笔者研究的文献材料中,过半数的研究均是研究保证保险的性质争议,让后通过一个支持自己说法的案例进行分析,从而支持自己的理论。但这些案例已经被多次重复使用,随着时间推进,其代表性已越来越弱,通过这些案例推导出的结论已不符合现状,结论缺乏说服力。因此,本文将通过司法与理论相结合的方式,首先从现有司法实践中找出一定数量具有代表性的裁判文书对保证保险纠纷做出类型化分析,找出在实践中的难题。然后探讨出现这些问题的原由,是由于保证保险合同性质属于保证抑或保险的纷争以及在立法层面对保证保险合同性质、与基础合同关系、与保证共存时的制度混淆及保险人追偿时的法律适用这四个方面的缺失导致。再通过理论上对保证保险性质各学说的检视,确立“保险说”应当作为我国保证保险理论基础。最后通过理论以及实践的推论在立法、司法、辅助机制三方面提出可行性建议。本文首先通过案例分析法,随机选取了中国裁判文书网的100份具有代表性的裁判文书进行分析,从司法实践层面去分析保证保险现行制度的不足,在司法适用中找到关于保证保险的核心分歧,通过厘清保证保险合同纠纷中的法律适用困境,找出法官在处理此类案件的司法实践中遇到的难题,然后通过对比等分析方法找出理论及立法层面导致保证保险现有司法困境的原因。然后运用对比分析法从理论上分析现有各学说的优劣,将保证保险制度逐渐剥离于担保制度,区别于信用保险、独立保函等,并结合我国的实践环境进行详细分析,从而在理论上选择出适应我国现有司法现状的学说—“保险说”。最后根据前文的分析内容,从立法、司法、外部辅助机制三个方面对保证保险制度的完善提出具有实践可能性的建议。本文将从四个部分分析保证保险制度的困境及制度完善。第一部分,挖掘保证保险的法律适用困境—以司法实践为分析场景。该部分将通过我国司法裁判中案由为保证保险合同纠纷案件的类型化分析,统计出同案由案件的争议的核心焦点,细化在司法实践中裁判人员遇到的难题,通过对典型案例的重点分析,找出在现今司法实践中的问题主要集中在法律性质界定争议、与基础合同关系界定混乱、与保证同时存在的赔付顺序纷争及保险人赔付范围及追偿方式的分歧这四个方面。然后通过这四方面的统计数据进行分析,从而在后文探究引发这些问题的理论及立法缺失。第二部分,剖析保证保险制度困境的缘起。该部分从理论及立法方面层层剖析造成现今司法困境的原因,从理论上总结出保证保险性质学说:“保证说”、“保险说”、“二元说”的理论基础及相互之间矛盾点的分析,然后通过对立法层面现有制度的总结,得出保证保险导源于立法层面的制度缺陷主要在于法律性质混乱导致的法律适用困境、与基础合同关系认定混乱导致的合同效力困境、保证保险与保证并存时的制度混淆、保险事故发生后保险人追偿的法律适用混乱的立法困境及原因。第三部分,对比三种学说的理论及制度优劣,推导出“保险说”从理论及制度上的优越性。通过细化“保证说”在法律关系构成理论基础上进行分析,对比独立保函的特征,得出的结论是采用“保证说”将导致保证保险法律关系中基础合同债权人的主体地位不明确,法律关系客体将会成为债务人对基础合同债务的履行行为这一变量,在司法实践中将由于法律关系的不停变化而造成判断依据也随之变化,从而得出该学说法律关系构成理论不明的结论。然后通过梳理对“二元说”理论基础及逻辑思路,发现该学说虽然有效避免了保证抑或保险的纷争,但将担保和保险两种具有众多冲突的法律混为一谈,在逻辑上无法成立。然后通过深层探讨“保险说”理论及制度构建,对比信用保险与财产保险的分类,得出保证保险系独立财产险种理论的先进性及合理性,同时得出依据此理论能有效提高立法效益,也能解决法律适用、合同效力等制度争议。第四部分,提出对我国保证保险制度完善的可行性建议。该部分通过前文对保证保险理论、立法、司法方面的问题分析及理论选择基础上,从立法、司法、外部辅助机制三方面提出可行性建议。同时着重介绍保证保险立法上对保证保险性质为保险、基础合同仅是保证保险合同订立原因、保证保险制度与保证等制度同时存在时应当独立处理的作用及意义,然后在司法上通过对建立保证保险裁判标准规则的建立及意义,提出应当在实践中对保证保险的法律关系通过合同内容进行确定,确定基础合同债权人可以作为第三人参加诉讼,制定审理保证保险合同纠纷的裁判标准,建立基础合同与保证保险合同冲突解决标准。最后提出外部辅助机制优化的必要性以及具体方面,建议建立保证保险行业协会,可以利用银行及公权机关构建保险人的风险识别与控制机制,建立专门的保证保险基金,构建双重风险保费体系。本文将通过对上述问题的深入剖析,厘清内部逻辑,结合现有理论研究成果,对发现的问题提出有效的建议,以期在我国保证保险制度的构建上献出绵薄之力,保护保证保险合同各方当事人的合法权益,统一司法材料标准,缓解诉讼压力,构建多元化的纠纷解决机制。

关键词：保证保险;保险说;案例分析;立法完善;理论选择;制度构建

学科专业：经济法学

摘要

abstract

0 导论

0.1 选题背景和研究意义

0.2 文献综述

0.2.1 国内研究现状

0.2.2 国外研究现状

0.2.3 文献评述

0.3 研究方法和创新之处

0.3.1 研究方法

0.3.2 创新之处

0.4 本文研究思路

1 保证保险的法律适用困境-以司法实践为分析场景

1.1 保证保险纠纷类型化分析

1.1.1 保证保险合同纠纷的核心争议统计

1.1.2 保证保险合同纠纷的司法裁判类型

1.2 保证保险纠纷在司法实践中的难题

1.2.1 典型案例展现的问题

1.2.2 法律性质界定争议

1.2.3 与基础合同关系的界定混乱

1.2.4 与保证同时存在的赔付顺序纷争

1.2.5 赔付范围与追偿方式的分歧

2 保证保险制度困境的缘起

2.1 源自于性质界定的理论纷争

2.1.1 “保证说”—保证保险系保险外壳的保证

2.1.2 “保险说”—保证保险为独立保险

2.1.3 “二元说”—保证保险需经当事人选择决定保证或保险

2.2 导源于立法层面的制度缺陷

2.2.1 法律性质混乱导致的法律适用困境

2.2.2 与基础合同关系认定混乱导致的合同效力困境

2.2.3 保证保险与保证并存时的制度混淆

2.2.4 保险事故发生后的保险人追偿中的法律适用混乱

3 保证保险理论指引的选择

3.1 保证保险理论检视

3.1.1 “保证说”的法律关系构成不明

3.1.2 “二元说”的逻辑悖论

3.2 “保险说”的理论指引—“保险说”的理论证成

3.2.1 域外保证保险系独立险种理论对我国的启示

3.2.2 保证保险系独立保险的理论及制度优势

4 保证保险的制度完善

4.1 保证保险立法体系的完善

4.1.1 认定保证保险的法律性质系保险

4.1.2 释明保证保险之独立性

4.1.3 设立保证保险合同性质的基本判断标准

4.2 保证保险司法体系的优化

4.2.1 确定基础合同债权人可以作为第三人参加诉讼

4.2.2 制定审理保证保险合同纠纷的裁判标准

4.2.3 建立基础合同与保证保险合同冲突解决标准

4.3 保证保险的外部辅助机制的优化

4.3.1 建立保证保险行业协会督促行业健康发展

4.3.2 利用银行及公权机关构建保险人的风险识别与控制机制

4.3.3 建立保证保险基金平衡保险人风险

4.3.4 构建双重风险保费体系消除不利影响

结论

参考文献

附录 本案研究案例样本清单

致谢