2016年6月A公司通过公开招标, 确定B公司为C工程的监理单位, 监理单位B公司派驻的总监理工程师为康某某, 2016年8月A公司与B公司签订了监理合同。由于征地拆迁原因影响, C工程建设工程规划许可证未取得, 以至于无法及时办理合同备案及施工许可手续。
2016年12月A公司负责组织的D工程监理公开招标开标, 根据D工程招标文件中规定总监理工程师不能在在建工程中担任总监理工程师职务, 开标时通过某市交易中心诚信网站查询, 监理投标单位拟派出总监理工程师及相关监理人员均无在建项目任职记录, 后经评标委员会评审并公示, 确定B公司为D工程的监理中标单位, 2017年1月A公司向B公司发出了中标通知书。后在监理合同会签时发现, A公司发现B公司在D工程派出的总监理工程师和C工程派出的总监理工程师为同一人, 随后针对此情况A公司按程序进行了处理。
D工程监理招标文件中规定:总监理工程师不能在在建工程担任总监理工程师职务, 且不得在其他工程中兼职。总监理工程师在建项目情况应在开标现场完成查询, 查询情况打印后提交评标委员会评审。
C工程于2016年8月完成合同签订, 但由于建设手续 (建设工程规划许可证) 不齐备, 施工许可一直未办理, 项目至今还未开工。由于未办理施工许可证, C工程的监理中标单位B公司相关人员未被市建设行政主管部门相关管理系统锁定, 在D工程监理招标开标时查询监理人员在建项目情况时, 就不能查询以往只中标而未开工的项目监理人员的任职情况, 且监督部门判定人员是否有在建项目是以建设行政主管部门相关管理系统查询为准。因此, 只中标而未开工的项目C工程的总监理工程师无法在系统中锁定, 评标委员会依据现场查询的结果判定D工程总监理工程师无在建项目, 经过评审, 确定了B公司为中标人, 致使出现两个项目总监理工程师为同一人的现象。
针对此情况集团内部出现了2种不同意见:
一是D工程监理中标单位B公司拟派总监理工程师有在建项目, 应为废标, 重新选择中标单位。
二是按照法定程序根据招标投标文件和中标通知书与B公司签订合同。
应按照法定程序, 根据招标投标文件和中标通知书与中标单位B公司签订合同。
理由:
1) D工程监理招标为公开招标, 根据法定程序和招标文件的约定, 经评标委员会评审, 并公示后, 确定了B公司为中标单位, 并按程序向其发出了中标通知书, 合同要素已成立, 如没有出现法定无效合同的情形, 后续遇到问题只能按照合同约定处理。
(1) 中标通知书的法律效力。中标通知书是招标人通知投标人中标的书面凭证。从法律意义上讲, 招标人发出的招标公告或投标邀请书、招标文件属于要约邀请, 吸引法人或其他组织前来投标;投标人的投标属于要约, 是希望与招标人订立合同的意思表达;招标人发出中标通知书属于承诺, 是同意投标人的投标条件并与之成立合同的意思表示。承诺生效时合同成立, 《招标投标法》采用发信主义, 规定承诺在发出之时生效, 即中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力, 故中标通知书发出后承诺生效。就是说, 中标通知书发出后, 合同即成立, 已对双方产生约束力。
(2) 改变中标结果的法律后果。《招标投标法》第四十五条规定:“中标人确定后, 招标人应当向中标人发出中标通知书, 并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后, 招标人改变中标结果的, 或者中标人放弃中标项目的, 应当依法承担法律责任。”这里的法律责任主要是民事责任的违约责任, 包括继续履行、支付违约金和赔偿损失。赔偿范围是履行利益的损失, 包括直接损失和可得利益。
2) B工程不能视为在建工程。个人认为B工程不能视为在建工程, 因为根据《建筑法》规定:建筑工程开工前, 建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。B工程未取得施工许可证, 也并未开工, 所以不能视为在建工程。所以这里的法定开工条件很重要, 没有取得施工许可证的工程就不算已开工和在建工程, 就像一个人犯罪了, 大家都知道他犯罪的事实, 但没有经过法定程序的审判, 他只能是嫌疑人, 而不能是罪犯。
监督部门认定B工程不属于在建项目, 招标人需按照程序依招投标文件和中标通知书约定与D工程中标监理单位签订合同。
B工程和D工程监理招标文件和合同中都约定了对监理单位人员更换的处罚条款, 针对2个项目的总监理工程师, 势必一个项目先办理施工许可证并锁定监理人员, 另一个项目合同备案时已被锁定的人员无法备案, 监理单位提出变更人员时将按合同约定对其进行处罚。
鉴于出现招标过程中出现了以上情况, 招标人以后招标项目在人员有无在建情况的要求上, 招标文件约定可调整为:监理单位派出的总监理工程师应无在建工程, 且没有在已中标但未开工项目中以总监理工程师职务中标的项目, 并出具书面承诺。如再出现类似情况, 则其书面承诺为虚假资料, 根据《招投标法》规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假, 骗取中标的, 中标无效”, 招标人可以以此规定要求评标委员会复评, 重新确定中标人。
摘要：由于B工程招标完成之后没有办理施工许可证, 导致后续招标的D工程和B工程的监理中标单位总监理工程师为同一人。文章详细介绍了两个公开招标项目总监理工程师为同一人的处理过程和结果。
关键词：公开招标,发出中标通知书,签订合同
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