中国证监会非行政处罚性监管措施研究
【摘要】2006年《证券法》的正式施行，证监会的监管职能得到进一步的扩大，对证监会在监管中所能采用的措施进行了细化和限制，对其在监管中采取措施的合理合法性要求更加严格。建立一个高效证券监管体系是现阶段证券市场监管的必行途径。本文从中国证监会2002年《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中对于非行政处罚性监管措施的定义出发，对非行政处罚性监管措施给出了定义，阐述了非行政处罚性监管措施的建立在证券监管中的作用，总结出非行政处罚性监管措施满足了证券市场的风险特点、其处罚力度有弹性且符合我国证券监管体系三大特点。对于现有非行政处罚性监管措施中遇到的问题，从中国证券监管体制的宏观角度出发，力求探寻出一个建立合法高效的非行政处罚性监管体系的思路。
【关键词】非行政处罚性；中国证监会；监管措施
基于证券市场风险的损害大、变化快、监管难的特点，2002年证监会公布的《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中，首次提出了“非行政处罚性监管措施”的概念，并且对其执行程序做出了相应的规定。
2007年07月18日，证监会《加强证券期货法律体系建设保障资本市场稳步健康发展》一文中提到“规范行政行为，积极修订《证券期货规章制定程序规定（试行）》、《行政许可实施程序规定（试行）》，完善行政程序，规范非行政处罚监管措施的种类、设定和适用，进一步转变监管工作方式，更加注重执法体制、机制建设。”是今后证监会一项重要的工作任务。证监会2008年05月18日《服务改革创新，完善法律体系促进资本市场持续稳定健康发展》一文中总结了07年的工作中提到“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。”可见，“非行政处罚性的监管措施”以其解决问题迅速且适度的特点，已经成为证券监管体系中不可缺失的一环。一、证监会现有非行政处罚性监管措施性质分析
证监会现有的非行政处罚性监管措施是从《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（后文简称《通知》）开始被建立的。也是在《通知》中首次提出了“非行政处罚性监管措施”这一概念。其中给非行政处罚性监管措施下了初步的定义：中国证监会的非行政处罚性监管措施是指中国证监会对证券违法行为施加的一种监管措施，但该等措施不属于行政处罚（即不属于行政处罚法和相关法律和行政法规中规定的行政处罚类型），同时由于该等措施是调查工作完成后作出的，因此调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴。所以《通知》中的这一概念具有非行政处罚性、非法律规定性和最终性的特点。故符合以上特点的非行政处罚性监管措施就应当有29种①：
（1）监管谈话、谈话提醒；（2）重点关注、出具监管关注函、出具警示函；（3）记入诚信档案；（4）责令改正；（5）指定中介机构进行核查；（（6）要求报送专门报告、提交合规检查报告，要求披露资料；（7）请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利；（8）通知出境管理机关依法阻止其出境；（9）限制业务活动；（10）限制分配红利；（11）限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利；（12）限制转让财产或者在财产上设定其他权利，限制证券买卖；（13）限制董事、监事、高级管理人员权利；责令保荐机构更换保荐代表人；（14）限制有关股东行使股东权利；（15）责令暂停部分业务，停止批准新业务；（16）停止批准增设、收购营业性分支机构；（17）责令暂停或者停止收购、暂停或者终止回购股份活动；（18）暂停履行职务；（19）指定其他机构托管、接管公司；（20）暂不受理业务或业务资格申请、暂缓审核相关申请；（21）责令更换董事、监事、高级管理人员；（22）责令股东转让股权；（23）一定期间内不受理有关文件、申请或推荐；（24）记入诚信档案并公布；（25）向社会公示违反承诺的情况；（26）认定为不适宜担任相关职务；认定为不适当人选；（27）不予注册登记，从名单中去除；（28）证券市场禁入；（29）撤销证券公司。
根据《行政处罚法》和其他法律、法规的规定，我国的行政处罚可以分为：人身罚（一般包括行政拘留，劳动教养）、行为罚（一般包括责令停产、停业，暂扣或者吊销许可证和营业执照）、财产罚（包括罚款，没收财物：没收违法所得、没收非法财物等）、申诫罚（包括警告、通报批评）四类。加上证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括：罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可，就构成了证监会现有的行政处罚措施。②
我们可以看出在上述29项中，与行政处罚的一般性质和证券法赋予的证监会的行政处罚具有相同属性或者根本一致的是第21项到第29项的这9种，它们应当被视作是行政处罚。
另外。这29项中也包含部分行政强制措施。行政强制措施是行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。③上述29项中的第4项到第20项应当被视作是行政强制措施。再者，《通知》中提到“调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴”，所以能够符合《通知》中非行政处罚性监管措施的就只剩下第1项到第3项了，即监管谈话、谈话提醒；重点关注、出具监管关注函、出具警示函和记入诚信档案。
由于行政处罚和行政强制措施在时间效力、处罚力度、适用程序上都属于两种监管方式，所以笔者认为真正意义上的非行政处罚性监管措施是：非行政处罚性监管措施是中国证监会在行政处罚法以及相应法律法规规定的行政处罚措施外的，且不可归类于现有行政处罚种类的一切监管方式。其中也包括了执行主体为证监会的行政强制措施。二、非行政处罚性监管措施在证券监管中的意义
2007年07月18日，证监会《加强证券期货法律体系建设保障资本市场稳步健康发展》一文中提到“规范行政行为，积极修订《证券期货规章制定程序规定（试行）》、《行政许可实施程序规定（试行）》，完善行政程序，规范非行政处罚监管措施的种类、设定和适用，进一步转变监管工作方式，更加注重执法体制、机制建设。”是今后证监会一项重要的工作任务。在2008年05月18日《服务改革创新，完善法律体系促进资本市场持续稳定健康发展》一文中总结了07年的工作时提到：“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。”可见，中国证监会一直把“非行政处罚性的监管措施”看作证券监管体系中不可缺失的一环，把它的特点总结为“具有及时矫正功能”也准确道出了“非行政处罚性的监管措施”在监管体系中的独特地位。而这一特点中“及时”二字尤为重要，它直接满足了监管体制面对危机要反应迅速的要求，完善了我国证券监管体制，大大提高了证券监管的效率。所以继续完善我国“非行政处罚性的监管措施”势在必行。非行政处罚性监管措施体系的建立无疑对我国整个证券监管体系的完善有着极其重要的意义。（一）非行政处罚性监管措施满足了证券市场的风险特点
事实上，单单利用行政处罚的方式监管证券市场的远远不够的。《行政处罚法》规定了只有法律、行政法规、地方性法规和规章有行政处罚的设定权或规定权，没有法定依据的行政处罚无效。而证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括：罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可。这些行政处罚方式一些由于其规定的普遍性，即适用所有行政机关，故对于瞬息万变、风险丛生证券市场不能有很高的监管效率，关键在于它不是“对症下药”。特别是其作为行政处罚性，在面对一些证券行业内常见的隐形违规，或者是尚不构成行政处罚条件的轻度违规就显得力度过大了。但基于证券市场“牵一发而动全身”的特点，即使是“小”的违规行为往往都会给行业带来不可挽回的损失，这就急需证券监管部门在监管中能够对症下药，处理适度。所以仅仅依靠行政处罚监管证券市场无疑是不完备的。（二）非行政处罚性监管措施的处罚力度适中
行政处罚无疑是一种基于行政权力上的监管措施，其处罚力度十分之大。至于行政强制措施则是行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。我国现行限制人身自由的行政强制措施主要有强制隔离、强制戒毒、限期出境、强制遣返等。我国现行限制财产流通的行政强制措施主要有查封、扣押、冻结财产等。应当属于本文中所指的“非行政处罚性监管措施”的一种。但这种措施对于违法者由于具有很强的管理规制性，也可认为是比较强的伤害性，故在运用过程中有着较高的要求，在其要求不能满足时不能够轻易适用。因此，发展介于其与行政处罚之间的非行政性监管方式，将方便证监会在监管中应对突发事件的速度和处理的准确度，防止对市场产生不必要的误伤。因为证券市场的监管其重要的任务就是将一个高风险、对变化的市场见谅梳理得平稳、健康，以满足人民财富增长的需求和企业融资扩大的需求。
（三）非行政处罚性监管措施的建立符合我国证券监管体系完善的要求
中国证券监管模式经历一个从地方监管到中央监管、由分散监管到集中监管的过程。2006年施行的修改后的《证券法》明确了国务院证券监督管理机构的统一监管功能、并且规定了在集中统一监管的前提下“依法设立证券业协会，实行自律性管理”，确立了我国证券监管以政府监管为主，辅之自律管理的模式。这一模式强调的是政府监管的重要性，所以证监会作为实质上《证券法》中提到的“国务院证券监督管理机构”就被赋予了承担我国证券市场稳定的重要机构。监管措施则是证监会面对证券市场和平的“敌人”时重要的“武器库”。“武器库”里都应当储备些什么呢？非行政处罚手段主要包括责令整改、通报批评、公开批评或谴责、责令暂停履行职责、暂缓受理申请等等。非行政处罚不必像行政处罚那样必须经过法定程序才能生效，因此该措施能迅速对违规人员和违规行为课以处罚，使监管措施立即作用于被监管人，监管思路也能马上见分晓。可以说，非行政处罚与行政处罚一道，构筑了证券监管的第一道屏障。尽管非行政处罚措施不需要经过繁杂的程序就可做出，但是该措施也将对监管对象的利益产生重大影响，处理不当也容易引发行政诉讼风险，因此有必要将非行政处罚的监管措施制度化和规范化，专门制订相应的部门规章。三、现有证券监管体制下证监会实施非行政性处罚措施的局限
从对现有非行政处罚性监管措施的性质分析中，我们不难得出这样的结论：中国证监会现存的非行政处罚性监管措施太过零散、不易规制，在制定过程中有不少划界不明的灰色地带，其中也有和现行的基本法律相冲突的规定。
有人甚至认为：中国证监会采取的“非行政处罚性监管措施”中的某些措施实际上与行政处罚无异，但却不受行政处罚法的约束的一种规避法律的方式④，但我并不这样认为。我们现有的非行政处罚性监管措施在分类上的确存在很大的问题，一些监管措施的性质分类还不够清晰，无法形成一种系统化的分类，导致在程序上或者法律的适用上存在很大的争议。但这不能够阻止我们去发展非行政处罚性监管措施。我们应当做的是不断去完善它、丰富它，使之成为在监管过程中行之有效的工具，才能够在今后对其进行更好的规范。一开始就对之进行否定是不正确的，也是不科学的。
但之所以会出现这样一种有争议的情况，其根本在于现有证券监管体制不尽合理的影响。分析现有证券体制下证监会实施非行政处罚性监管措施的局限就是为探索其如何改革找到突破口。（一）非行政处罚性监管措施受到了证监会立法地位的制约
我国现有证券监管体制是集中监管。1998年9月国务院办公厅正式宣布设置中国证券监督管理委员会，并进一步明确了中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。但这样一个权力主体却面临着行政编制上的尴尬。其法律地位在《中国证监会主体认定的请示》的答复函（高检发法字[2000]7号）中被规定为：具有行政职责的事业单位。在国外，类似于事业单位的机构，或相对于政府机构而言，称之为“非政府组织”（NGO）；或相对于企业而言，称之为“非营利机构”（NPO）。目前我国有关法律法规对事业单位的定义主要有两个：一个是国务院的《事业单位登记管理暂行条例》，将事业单位定义为：“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”另一个是全国人大常委会通过的《公益事业捐赠法》，将事业单位定义为：“依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。”也就是说，事业单位是依法设立的从事教育、科技、文化、卫生等公益服务，不以营利为目的的社会组织⑤。证监会是对证券交易市场进行监管的组织，享有证券市场的规则制定权、检查权和处罚权等，这些权力是公权力，是依法进行的一种对社会公共事务进行组织和管理的权力，即行政职权。而从事业单位的定义可知，事业单位向社会提供的是一种公共服务，一般不享有行政职权。但反观证监会的作用和其真正所拥有的权力，我们不难看出中国证监会拥有的权力已远远超出了一般意义上的“法律、法规授权组织”，不仅无异于一般行政机关，甚至比普通的行政机关权力还要大⑥。《证券法》在第179条规定了其享有的七项职权，另外在第2款的第8项又规定了一个“法律行政法规规定的其他职责”，这些职权与国务院部委依据《宪法》和《国务院组织法》而享有的职权是相同的。特别是证监会的规章制定权，这也是一般国务院部委所享有的权力，是事业单位所不可能享有的。
因为这样的先天性制度缺陷，中国证监会制定的法规本身就存在效力上的严重争议，不用提什么法规规章的自身完善了。《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》，其中真正可归类于非行政处罚性监管的只有寥寥四种，但名义上却有29种之多。其中无疑规避了很多行政处罚程序的适用。这些问题就使得非行政处罚性监管措施本身没有得到很好的建立和发展，在建立之初就因为证监会对于扩大自身权力的需要被放在了一个次要的地位。加之立法水平上的局限性，导致了至今非行政处罚性监管措施还没有在证券监管体系中发挥其应有的作用。
（二）非行政处罚性监管措施在执行过程中也没有很好的程序作为其实施的保证
证券监管的总体目标是提高市场有效性，建立一个低风险、高效率的市场，充分发挥市场机制配置资源作用。结合证券市场的特点，就是要实现运行有序，合理竞争，减少垄断，信息完全、透明，交易成本低下，充满活力、提高效率。
2007年4月18日中国证监会颁布了《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》，这也是证监会对其行政处罚听证程序上的第一次系统完善，也证明了证监会正在建立一个高效的监管体系。但其中并没有涉及到非行政处罚性监管措施的执行程序，可以说，对非行政处罚性监管措施的制约还是一种空白。
证券市场的风险是瞬息万变的，所以监管的难度也十分大，其中最有难度的就是准确性。可以这么说，任何监管措施，特别是以快和效率为重点的监管措施都必然会有误伤被监管者的可能。除此之外，也不能排除行政权力的乱用。非行政处罚性监管虽然不是一种行政性很强的监管，但其也是具有行政性的，一样是以证监会的行政权力为依据的。所以，我们不单单要看到其高效的特点，也要注意保护被监管者的利益。要建立好一套完善的非行政处罚性监管体系，就必须把其执行的程序和保障性程序考虑在内，且这两者也是衡量一个监管程序公平与否的关键。四、建立合法高效的非行政处罚性监管措施的构想
证监会近年来的工作报告中一再提到要建立高效的非行政处罚性监管体系，这为非行政处罚性监管提供了必要的重视，为其发展提供了良好的土壤。
根据以上的分析，笔者认为，应该从以下几个方面去完善非行政监管体系：（一）提高证监会的法律地位
证监会现在只有利用行政规章监管市场，其制定的非行政处罚性监管措施在法律效力上存在争议。“名不正则言不顺”，长期出于一个没有合理法律地位的状态不利于证券监管体制的发展，同样也不利于非行政处罚性监管。（二）明确非行政处罚性监管措施的性质
现行非行政处罚性监管措施类别其实很少，大多数都是套以非行政处罚的名目，实则有规避行政处罚程序之嫌。其根本在于证监会的立法权力得不到肯定，使其缺乏监管。但我们对于非行政处罚性监管的定义不清也是重要的原因。明确其概念与外延是建立体系的前提，笔者认为，非行政处罚性监管措施是中国证监会在行政处罚法以及相应法律法规规定的行政处罚措施之外，且不可归类于现有行政处罚种类的一切监管方式。（三）建立相应的非行政处罚性监管措施执行程序
建立好的执行程序是保证一个监管体系得以高效运行的前提条件。一个高效的程序应当符合如下要求：第一，确保实现有关当事人的知情权、申辩权；第二，当事人公开质证并将其质证意见记录在案，目的在于增强法律依据、事实依据的证明力。同时，法律依据与事实依据的公开化增加了行政裁决的公正性；第三，公共行政中的裁决要严格根据法律依据与事实依据做出，同时要在最终裁决报告中对相对方的申辩、质证做出解释；第四，禁止单方面沟通，即裁决者处于中立地位，在听证程序前不得与相关各方私下接触；第五，自己不能作为自己案件的法官，要有公正的独立的裁判。非行政处罚性监管措施体系在建立其相应的程序时应当符合上述五点，参考行政处罚法规定制定。
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注 释：
①柯湘.《中国证监会非行政处罚性监管措施研究》，载《政法学刊》，2008年第2期.
②柯湘.《中国证监会非行政处罚性监管措施研究》，载《政法学刊》，2008年第2期.
③沈福俊，邹荣.《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2007年1月版.
④柯湘.《中国证监会非行政处罚性监管措施研究》，载《政法学刊》，2008年第2期.
⑤邓可祝，庾宗利.《我国证监会法律地位研究——兼论我国独立管制机构问题》，载《行政法研究》，2009年第6期.
⑥邓可祝，庾宗利.《我国证监会法律地位研究——兼论我国独立管制机构问题》，载《行政法研究》，2009年第6期.
参考文献：
[1][美]索德奎斯特.美国证券法解读[M].胡轩之，张云辉译.北京：法律出版社，2004.6.
[2]沈福俊，邹荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2007.
[3]张霓.我国证券市场中的政府行为分析[J].辽宁大学学报（哲社版），2000，（4）.
[4]王建文.中国证监会的主体属性与职能定位：解读与反思[J].法学杂志，2009，（12）.
[5]徐冬根，刘丽娟.金融危机与美国证券监管体制改革[J].法治研究，2010，（4）.
[6]张宇润.论我国证券监管体制的改革[J].河北法学，1999，（2）.
[7]康耀坤，马洪雨.人大对证监会的监督机制研究[J].人大制度研究，2010，（1）.
[8]邓可祝，庾宗利.我国证监会法律地位研究——兼论我国独立管制机构问题[J].行政与法，2009，（6）.
[9]孙昌兴，秦洁.我国证券自律监管中存在的问题与完善对策[J].法治研究，2009，（10）.
[10]廖凡.香港证监会执法机制评介[J].环球法律评论，2007 ，（3）.
[11]柯湘.中国证监会非行政处罚性监管措施研究[J].政法学刊，2008，（2）.论“公认的商业道德”：基于判例的整理与研究
作者：章斐然
摘 要：我国对环境审判非刑罚处罚措施的运用主要有判决判项、量刑情节、附带民诉和执行监督四种模式，但这四种模式均面临着法律定性、效果评估、执行监管和案例指导效力低下的难题，导致各地法院的“创新”措施受到合法化的质疑和规模化推广的制约。本文认为，通过引入行政机关和第三方效果评估机制，完善社区执行监督体系，规范环境审判实践案例指导，可以实现环境审判非刑罚处罚措施的合法化与合理化。
关 键 词：环境审判;非刑罚处罚措施;多重模式
收稿日期：2016-11-05
作者简介：余德厚(1977—)，男，云南昭通人，海南省高级人民法院助理审判员，硕士研究生，研究方向为司法改革、司法实务;任洪涛(1984—)，男，陕西韩城人，海南大学法学院讲师，法学博士，研究方向为环境法、资源法。
基金項目：本文系2015年度最高人民法院审判理论重大课题“破产法实施问题研究”的阶段性成果，项目编号：2015spzd0013;2016年度海南省法学研究课题“海洋生态损害赔偿的社会化制度研究”的阶段性成果，项目编号：hsfh2016a03;2015年海南大学青年基金项目“生态红线与环境预警制度创新研究”的阶段性成果，项目编号：qnjj1502;2015年海南大学科研启动基金项目“生态红线与环境预警制度创新研究”的阶段性成果，项目编号：kyqd1555。
近年来，随着我国环境问题的日益凸显，刑罚已成为惩治环境审判主体最有威慑力的方式之一。环境刑法从最初散见立法条文，到后来的环境资源保护专章，再到污染环境罪的设立，环境审判的立法规定日臻完善。为实现打击犯罪与保护环境兼顾的目的，各地法院将修复生态环境作为改革的突破口，逐渐探索出多种非刑罚化措施，并取得了良好的社会效果。
一、从边缘走向热点的
非刑罚处罚措施
(一)非刑罚处罚措施的概念之争
非刑罚处罚措施与刑罚处罚措施是相对应的概念，非刑罚处罚措施虽无刑罚的形式，但却发挥着与刑罚同样的功能，共同实现着刑事制裁的惩罚和预防目的。非刑罚处罚措施与刑罚处罚措施都是刑事制裁的组成部分，都是刑事责任的方式，是刑事责任承担方式的多元化体现。[1]环境非刑罚处罚措施又称环境刑罚辅助措施，是指环境审判人所采取的刑法规定的刑罚之外的旨在恢复被犯罪行为破坏的环境，救济被犯罪行为减少的自然资源的非刑罚处罚措施。[2]根据现行刑法的规定，环境审判刑罚处罚措施主要集中在《刑法》第六章第六节第三百三十八条至第三百四十六条“破坏环境资源保护罪”中，包括具体的刑罚种类和幅度。此外，一些涉环境资源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同时侵犯其他客体，分散于刑法第二章“危害公共安全罪”和第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”及第九章“渎职罪”中。
环境审判非刑罚方式，除了《刑法》第三十七条规定的赔偿经济损失、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉之外，在《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《海洋环境保护法》《森林法》《矿产资源法》《土地资源法》等环境单行法的“法律责任”章节还有大量的非刑罚措施。这些非刑罚措施归纳起来大致包括以下三类：一是教育性非刑罚措施，即公开悔过、训诫、赔礼道歉;二是民事性非刑罚措施，即责令补救、限制活动、赔偿损失;三是行政性非刑罚措施，由主管部门予以行政处罚或者行政处分，限期治理、勒令解散。[3]也有学者认为非刑罚处罚措施不是刑事制裁方式，而是对犯罪责任追究其他责任的方式。[4]关于是否属于刑事制裁方式之争，有一点可以肯定，非刑罚处罚惩戒的行为是犯罪行为，犯罪人对此行为仍需承担刑事责任，处罚措施的改变并不意味着对犯罪行为评价的改变，只不过是人们从刑事政策的考虑出发，改变对这些犯罪行为的处理方法，将刑事责任的承担方式由刑罚方法转变为教育、民事、行政措施。[5]
(二)最高人民法院发布的零星案例
经梳理最高人民法院案例发布载体如《人民法院案例选》《最高人民法院公报》《最高院指导性案例》《刑事审判指导》等从1985年至2014年间的案例发现，涉及环境审判的案例有23件。笔者按照5年一个周期，将23件涉环境资源案例分为6个时期，对案件处理的主刑、附加刑和非刑罚处罚措施列表如下：
根据图表一，在30年的环境审判实践中，自由刑和罚金仍是最主要的犯罪责任承担方式。在23件案例中，主刑中有期徒刑是运用最广的刑罚方式，达36人次，另外两种刑罚方式拘役和管制很少使用，尤其是管制方式没有案例涉及其适用。在附加刑的适用上，罚金运用达32人次。同时，在环境审判领域，除了传统意义上的主刑、附加刑处罚措施之外，还有一种新型的处罚方式——非刑罚处罚措施，其运用呈零星之态。如图表一所示，1994年最高人民法院发布关于黑龙江省苇河林区基层法院试用非刑罚处罚措施案例后，沉寂10年后再次发布的另一则非刑罚处罚措施案例，之后再没有类似案例出现。因此，环境审判领域的非刑罚处罚措施尤其是带有环境保护特点的恢复性措施，是基层法院的一种偶然创新还是纠纷解决的“土政策”，抑或是符合环境审判规律的创新措施，有待深入研究。
(三)各地法院的司法实践
在图表一所示的案例中，非刑罚处罚措施虽然运用次数不多，但从实践效果来看，由于它贴近环境保护的目的，突出环境审判的特点，不仅得到了犯罪人的认同，也得到了公诉机关、审判机关的大力推崇，同时还得到了当地社区的高度认可。可见，非刑罚处罚措施的适用实现了司法控制上的共赢，为环境冲突的解决提供了全新的思路，承载着环境审判的未来方向。
鉴于此，笔者从1986年至2015年全国各级法院裁判文书中选取涉及非刑罚处罚措施的环境刑事案例30件①为样本(含图表一两个案例)，从环境治理的视野予以剖析，力求探索环境刑事审判的发展规律，尝试构建能够符合环境审判特点的刑罚方式，使环境刑罚的应用更有助于环境治理的达成。关于样本的选择，虽竭尽全力搜集以期增加覆盖面，提高样本的采信度，但诚如苏力所言，从一个个案就试图抽象出一个共同特点，这个过程至少是值得怀疑的。对于这一点，笔者当然可以列举大量案件来例证，但这并非十分必要，而且任何枚举都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，这一点也许是无法回答的，是否接受这一不完全归纳，也许更多需要诉诸我们的常识。[6]
根据图表二，在前20年里，非刑罚处罚措施一直在低位徘徊，作为一种边缘措施只是个别法院的创新行为，没有成为一种法院内在的审判自觉。但在后10年间，非刑罚处罚措施的运用，无论是使用频率还是使用范围，都出现了大幅增长，且呈现一路飙升的趋势。从早期法院零星尝试，到后来大面积、大范围的推广和使用，一方面反映了环境保护越来越受到重视，环境治理迫在眉睫;另一方面也反映了非刑罚处罚措施契合了环境保护的需要，在一定程度上能够实现惩治环境审判主体和恢复受损环境的双重目标。
二、非刑罚处罚措施适用的四种模式
通过梳理30件运用非刑罚处罚措施案例样本发现，各地法院在探索运用非刑罚处罚措施过程中并未形成統一模式，而是根据案件的情势，从纠纷解决和实际执行的角度，自发结合案件的说服点和心服点，寻找最合适的犯罪行为处理方式，从而呈现出多种非刑罚处罚措施适用模式的司法生态。[7]至少可以归纳以下四种模式(如图表三)。
(一)对四种模式的评析
⒈判决判项模式。该模式主要是把需要恢复的内容和要求写入具体的刑事判决事项中，此模式通常表述是“判决被告人在判决生效之日起XX日内在法院指定的地点补种树苗XX株。”在最早的环境审判中，非刑罚处罚措施运用即采用此种模式，并受到越来越多法院的关注和运用。该模式最大的优点是处罚内容清晰，对于犯罪行为有较明显的威慑和教育效果。但该模式常常遭受质疑。质疑者认为，根据罪刑法定原则，非刑罚处罚措施并不是刑法规定的刑罚种类，不能因为创新而突破现有法律的规定，因此不能将此写入判项中。
⒉量刑情节模式。该模式是指督促犯罪行为人在裁判文书作出前采取一定措施对受损环境进行修复，并将修复效果作为刑事处罚的量刑情节考虑。该模式有效避免了法律形式上的质疑，达到了环境修复的效果，执行简便，为较多法院采用。对于那些需要较长时间才能完成修复行为或者实现修复效果的，该模式还衍生出了“改良”版，即交付一定的资金充当修复资金，与修复机构签订协议，转化成民事合同进行约束。
⒊附带民诉模式。该模式是在刑事诉讼的同时通过提起附带民事诉讼，犯罪行为人以侵权人身份承担相应的民事责任，修复环境，并根据民事责任的承担情况调整刑事责任。该模式主要是通过在诉讼过程中与当事人达成调解，签订协议，促成当事人提前完成或者按约履行。但该模式也面临原告选择的难题，无论是私益诉讼还是公益诉讼，如果原告怠于行使权利，审判机关的刑事审判工作将陷于被动。由于目前公益诉讼制度存在诸多实践难题，因此采用此种模式的法院并不多。
⒋执行监督模式。该模式是刑事判决之后(一般是判以缓刑)，以补植令、抚育令和修复令的形式督促犯罪行为人在刑罚执行期间，按照一定标准和时间要求完成环境的修复工作。其执行依据不是具体的判决内容，而是引自其他法律作出与环境修复有关的决定。福建省法院系统是此模式的代表，并在全省范围推广了此模式。2008年至2014年间，福建省审理的毁林案件适用“补种复绿”的493件，在执行中发出“补植令”“管护令”等246份，责令涉林刑事被告人补种、管护林木面积6万余亩，取得了良好的实践效果。由于该模式中非刑罚处罚措施与判决是相脱离的，具有很大的灵活性，无论是作为一种刑事责任还是作为一种民事责任，在某种程度上甚至剥夺了当事人的上诉权，因此保障当事人的诉讼权利是该模式需要面对的问题。
(二)四种模式的适用特征
⒈以个人为主体。从收集的30个样本中可以看到，各地法院对于非刑罚处罚措施的探索和运用，是对司法实践中环境保护困境的破解。由于非刑罚处罚措施具有较大的弹性，使得各地法院在运用的过程中不得不针对犯罪主体特点采用不同的司法策略，实现司法控制，促成环境治理(如图表四)。
根据图表四，非刑罚处罚措施的适用主体主要是个人，单位犯罪占比较小，而且仅限于单位负责人，单位没有被处罚。这是因为企业抗风险能力(包括法律风险)相较于个人要强很多，能够承担起法律规定应承担的责任，或者说足以能够弥补其社会损害，因而对其适用非刑罚处罚措施有逃脱刑事责任的嫌疑，审判实践中较为谨慎。之所以非刑罚处罚措施中个人主体高达93%，一方面，由于个人承担责任能力较弱，如果统一简单处以刑罚，在执行过程中会带来各种负面后果，进而产生社会和谐与稳定问题，也与当前宽严相济的刑事政策相背;另一方面，个人是本地环境保护的主体，如果因为个人认知水平低引发的犯罪而苛以刑罚，会导致其走向环境保护的反面，增加行为人与环境的对立程度。
⒉农民占据多数。根据图表四，在28件犯罪主体为个人的案件中，属于农民的有23件，占82%。为什么本该是环境保护的受益者却站在了保护的反面?按照唐纳德·布莱克的说法就是，日益城市化，责任风险之扩大以及福利国家的出现，正削弱着家庭、宗教和村落这种非正式控制的体系，并扩大着法律的领地。[8]目前，我国正处在社会转型和现代市场经济背景下，农村社会人、财、物大量流出，村社传统秩序严重失范，使得环境保护的代际传承难度越来越大。农民主体越来越边缘化，越来越不愿意对长远的生活进行投资，更不可能通过一点一滴的收获为子孙后代积累。[9]如何调动其保护环境的积极性，减少环境对立情绪，是环境审判不能回避的问题。
⒊适用缓刑的比例较高。由图表五可以看出，非刑罚处罚措施较多是适用在犯罪情节相对较轻的案件中，所有案件刑罚幅度均未超过3年，且往往伴随着缓刑的适用(高达80%)。从另一个角度说，犯罪行为人获得缓刑的处罚结果常是以其完成其他非刑罚处罚措施为依托的，是犯罪控制主体各方博弈的结果。
三、非刑罚处罚措施适用的困境
(一)多重模式下法律定性的困惑
根据《刑法》关于主刑和附加刑的规定，“补种”“投放鱼苗”等非刑罚处罚措施无论采用何种解释方法，似乎都难以将其归为主刑或者附加刑之列。《刑法》第三十七条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施，但只适用在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件中，而不适合那些需要判处刑罚的案件。作为根植于实践的非刑罚处罚措施，无论是在惩治犯罪上还是在环境治理上都展示了其蓬勃的生命力。传统刑罚理论严重阻碍了其深化发展，现有法律的空白使得非刑罚处罚措施面临身份上的尴尬，既不是刑罚的主刑，也不是附加刑，更难以作为刑法条文中的非刑罚措施。理论界对此存在诸多争议，审判实践更是小心谨慎，这都在客观上制约了非刑罚处罚措施在环境审判领域向更深更广范围发展。
审判实践中较多援引环境单行法上关于责任承担方式的规定，这类责任承担方式往往与民事、行政责任中停止侵害、消除危险、恢复原状等有着相同的外形，很容易被误认为就是民事责任或者行政责任。笔者认为，由于非刑罚处罚措施是与犯罪行为人刑事责任紧密相连的，而且关系到刑罚的实质内容，所以在环境刑事审判领域，无论是民事责任外形还是行政责任外形，都是刑事责任的组成部分，实质上是一种民事责任(行政责任)的刑罚化。
(二)非刑罚处罚措施效果评估的困惑
各级法院之所以纷纷采用非刑罚处罚措施，主要是基于环境保护的目的不在于惩治犯罪行为人，重点是破解环境审判审理中“赔偿不到位、环境未改善、司法判决落实不了”的“三输”困局。“以林补林”“以鱼补鱼”等形式既科学正当又便于操作，但如何评估恢复效果和恢复程度，推进刑罚合理化，是环境审判面临的难题。
根据图表六， 环境审判中非刑罚处罚措施目前主要集中在涉森林资源和渔业资源犯罪中，其他的如大气污染、海洋资源等类型的案件鲜有涉及。一方面，较为复杂的环境审判案件如涉及土壤、水体、海洋等资源污染和破坏案件专业性较强，恢复措施较为复杂，被告人修复能力有限;另一方面，现有条件要对水体、海洋、土壤等资源修复情况作出准确评估是一大难题，需要形成法定的生态资源换算公式，对非专业的法官来说是巨大的挑战，导致各地法院不敢也不能涉及。对此，部分法院为了慎重，多通过当地行政主管部门出具评估意见。①虽然一些法院在评估机构选择上做了一些有益尝试，但因缺乏常态化的实施制度和法律保障，有的案件是靠当地法院与相关行政部门的“私交”而获取评估意见，这就在一定程度上制约了非刑罚处罚措施适用的广度与深度。
(三)监管主体的合法性及监管措施的科学性困惑
司法实践中无论采用哪种模式都面临监管的问题，即措施能否执行到位问题。虽然有的法院委托当地林业、渔政等部门提供执行监督咨询意见，但这些行政主体并无司法执行监督的义务，监管的直接责任主体仍为作出判决的法院。如在判决判项模式中，“判处缓刑+恢复性措施”处理方式就面临许多问题。如缓刑的期限和恢复被破坏的环境是否具有对应性;若缓刑期大于恢复期，那么恢复期内没有完成预期目标的是否撤销缓刑;若缓刑期小于恢复期，那么按照目前刑诉法规定，缓刑期满刑罚即宣告结束，即使被告人在恢复期内没有完成目标，也无法苛以刑罚，“恢复”的目标落空，等等。在量刑情节模式中，有些非刑罚处罚措施像“投放鱼苗”等措施可在短期内完成，但“补种树苗”并保证成活率或恢复土地原状等措施并不能在短期内实现。在义务尚未实际履行的情况下，就提前在被告人量刑情节上从轻考虑，有违刑罚原理，而且环境恢复如林木的成长是一个漫长过程，即使有成活率的要求，在现有刑事案件办理期限有限的情况下，很难保证非刑罚处罚措施执行效果。
(四)案例指导效力的困惑
案例影响力的大小主要体现在指导效力的强弱或事实拘束力大小等方面，目前环境审判中非刑罚处罚措施的运用面临“需求强、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院层级较低。综观我国近30年环境审判的实践，样本中30个案例全部来自基层法院，目前还未收集到涉有中级以上法院作出此类裁判的，因而在裁判文书指导效力上缺乏高层级的影响力。其二，案例无指导意义。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确提出，只有指导案例才有“应当参照”的地位。①但在收集的30个案例中，没有一件可进入指导性案例。黑龙江省苇河林区基层法院关于张华林、张华刚盗伐林木案和四川省古蔺县法院关于黎伯伦过失引发森林火灾案，只是被《人民法院案例选》收录，没有任何指导效力，也不能作为裁判文书的说明依据加以引用。其三，未形成“品牌效应”。目前，绝大部分的此类案例都是作出判决的法院通过所在地的地方媒体进行宣傳报道，缺乏中央媒体关注，影响力偏弱。
四、环境审判非刑罚处罚措施
适用的路径
(一)完善非刑罚处罚措施相关立法
在环境审判实践中，大多数犯罪行为人并非本意追求污染和破坏环境，危害的形成是过度追求经济利益产生的后果。传统刑罚在应对环境审判问题时较多关注对犯罪行为的惩治，忽视了环境法益保护的特点。与传统暴力犯罪相比，环境审判行为人的主观恶性及人身危险性要小得多，将其判处刑罚虽然能起到威慑和预防作用，但因环境审判而造成的环境问题却得不到解决，甚至还可能出现“惩罚了一个人，荒废了一片山”的局面。
环境非刑罚处罚措施经过30年的发展，作为一种犯罪控制方式，其对环境审判的事后惩罚强调发挥惩罚的预防功效，使被破坏的环境能够得以恢复原貌，被毁坏的自然资源能够得以修复，避免传统刑罚束缚，很好地将刑法的谦抑性与环境治理相结合，实现惩治犯罪和环境保护的共赢局面。目前，部分创新举措已经为现有立法所吸收，如《刑法修正案(八)》关于禁止令的规定，但还有许多举措仍徘徊在法律的边缘，因此需要对刑罚制度相关内容进行拓展，赋予非刑罚处罚措施更为深远的现代意义，即将其逐步纳入立法，使环境非刑罚处罚措施具有合法性和正当性，这对于各地普遍适用环境非刑罚处罚措施具有积极作用。
(二)建立科学的评估体系
从环境治理角度看，选择最适合的处罚方式，不仅需要考虑法律的适用规定，还要结合案件的实际情况。环境审判中非刑罚处罚措施的适用，须根据环境损害情况以及犯罪人的实际能力，判令或以判令形式督促犯罪行为人承担一定的劳动任务或者缴纳一定数量的修复资金等。关于环境修复效果如何，需建立科学的评估体系，以推进实践中四种模式向制度化发展。首先，应明确非刑罚处罚措施的适用条件。非刑罚处罚措施仅仅适用于罪行相对较轻、社会危害相对较小的案件，对于那些情节较为恶劣、危害性较大的重大犯罪案件和行为，还应全面贯彻罪责刑相适应原则。其次，应建立非刑罚处罚措施可行性分析报告制度。如对于修复措施的使用，只有对那些可以修复且有修复条件的才适用，对那些不具备修复条件的则可考虑采取判令缴纳一定数量的赔偿金，委托行政部门进行修复。但须考虑犯罪行为人的承受能力，刑罚的力度和幅度应与犯罪行为人的承受力相符。如果处罚设置太高，犯罪行为人会因为无法完成而选择放弃，导致刑罚落空;如果处罚设置太低，对犯罪行为缺乏相应的惩罚力度，刑罚的威慑力会相应地减弱，对犯罪行为人和潜在的犯罪者无法起到惩戒作用。第三，应完善审判执行效果评估。鉴于环境恢复的长期性和专业性，应引入行政机关或者委托第三方协助对犯罪行为人修复成效进行评估。目前因专业机构缺乏，制约了非刑罚处罚措施的适用，因此，应建立评估制度，明确评估机构和评估程序，使环境审判中的刑罚执行有制度保障。
(三)完善社区监督体系
建立非刑罚处罚措施裁决的实施跟踪、结果验收和专项报告制度，完善执行监督体系。由于非刑罚处罚措施的适用往往是与缓刑相联系的，将执行缓刑的犯罪行为承担恢复性措施监管评价工作纳入社区矫正范围，有利于实现监督主体和验收程序的规范化。但鉴于非刑罚处罚措施的性质法律规定不明，属于司法实践中正在探索的方式，目前缺乏具体的实体方法与程序办法，为避免基层司法机关放弃适用，[10]应大胆引入公众参与，将当地居民吸纳为环境保护的合作方。这就需要解决参与的技术性问题。[11]因此，应利用当地居民积累的本土知识与自创制度进行生态资源管理，不应将当地居民置于环境管理的对立面，因为当其被剥夺管理权利后，非但不能给环境保护带来益处，反而可能导致环境的恶化。
(四)出台高级别的指导案例
由于目前环境审判中适用非刑罚处罚措施的法院全部集中在基层法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的运用上还是在提供案例指导上，都存在明显不足。[12]上述四种模式的存在就是环境司法过程的缩影。在某个具体案件中，是逻辑还是历史或者习惯、效用等标准起支配作用，很大程度上取决于受保护或者遭受损害的社会利益的相对重要性或相对价值。如何更好地使用非刑罚处罚措施推进环境治理，是司法机关急需解决的问题。因此，国家应出台更高级别的指导案例，最高人民法院应遴选合适的案例及时进行发布，将各地正在探索的恢复性审判实践上升为指导案例，使各级法院对非刑罚处罚措施在环境审判领域的适用达成共识。
【参考文献】
[1]杜雪晶.中国非刑罚处罚观念的理论辨析[J].内蒙古民族大学学报，2007，(04)：38-39.
[2]蒋兰香.环境刑罚辅助措施研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2008，(03)：56.
[3]舒子贵.环境审判适用非刑罚措施探析[J].贵州警官职业学院学报，2008，(03)：31-32.
[4]颜河清，刘吉如，唐灵芝.论非刑罚处罚的性质[J].江西社会科学，2006，(10)：223-225.
[5]杜雪晶，来勐.略论犯罪学对我国刑事制裁的影响——关于我国非刑罚处罚的产生[J].行政与法，2003，(12)：115.
[6]蘇力.送法下乡：中国基层司法制度研究[M].中国政法大学出版社，2000.182.
[7]高见泽磨.现代中国的纠纷与法[M].何勤华，李秀清，曲阳译.法律出版社，2003.73.
[8]埃里克森.无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷[M].苏力译.中国政法大学出版社，2003.351.
[9]贺雪峰.乡村的前途：新农村建设与中国道路[M].山东人民出版社，2007.56.
[10]谢杰，阎寒，王延祥.非刑罚处罚司法适用情况调查与法理研究[J].福建警察学院学报，2010，(03)：66.
[11]陶传进.环境治理：以社区为基础[M].社会科学文献出版社，2005.43.
[12]朱苏力.道路同向城市：转型中国的法治[M].法律出版社，2004.148.
(责任编辑：王秀艳)
作者：余德厚 任洪涛
长期以来，对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪的刑事责任的追究问题，我国刑法未予以明确规定，往往由行政机关来作出。《刑法修正案(九)草案》赋予了人民法院可以禁止犯罪行为人一定期限从事职业的自由裁量权，扩展了刑事责任的内容。但由于该修正案仅将禁止从事职业规定为非刑罚处置措施，附加于刑罚之后适用，容易产生处罚“过剩”的问题，而且对禁止从事职业的处置权分设为司法裁判权和行政处罚权，不仅不利于刑事司法权的独立适用，而且有悖于刑事责任追究的公平原则。因此，为解决这些问题，应当将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为一种资格刑。
关键词：
职业;非刑罚处置措施;刑事责任;资格刑
目前，我国《刑法》只规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑①，而且在资格刑的设置依据、内容确定以及适用方式等方面的规定并不十分明确。2014年10月第十届全国人大常委会第十一次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)草案》(以下简称《草案》)第一条规定人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对利用职业便利或者违背职业要求的特定义务的犯罪行为人禁止一定期限从事职业的资格，在一定程度上对完善我国资格刑制度体系起到推动作用。②但由于《草案》的立法旨意在于明确资格处罚的司法裁量权，并没有将禁止从事职业的处罚措施上升为刑罚方法，且适用范围狭窄、适用对象单一，致使在适用禁止从事职业的非刑罚处置措施时可能遇到许多困境。因此，笔者认为，为更好地惩治和预防因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务的犯罪，实有必要将禁止从事职业的处罚措施升格为资格刑刑种。
一、禁止从事职业的非刑罚措施容易导致处罚“过剩”
《草案》第一条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。’”有人认为，《草案》第一条关于禁止一定期限从事职业的规定作为一种新型的附加刑，是对我国资格刑内容的扩充。[1]的确，当某些职业资格成为人们生产和生活的重要资源时，惩治利用职务便利和违背职业要求的特定义务的犯罪，剥夺或限制与犯罪有关的职业资格，使其彻底丧失了利用资格实施犯罪活动的能力，实现了刑罚的特殊预防功能。同时由于某些被禁止的职业对犯罪行为人来说是至关重要的权益，“从而使其产生痛苦心理和受刑罚惩戒作用而形成的畏惧心理，实现刑罚的报应功能”。[2]但笔者认为，《草案》第一条规定的并不是刑罚的种类，只是非刑罚性处置措施。因为我国《刑法》第32条到35条规定了刑罚的种类只有5种主刑、3种附加刑和针对犯罪外国人的驱逐出境刑，而《刑法》第37条规定的各种措施都是非刑罚性处置措施，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《草案》将禁止从事职业的规定作为《刑法》第37条之一也必然是基于第37条的立法旨意而确立的刑法规范，属于非刑罚性处置措施。事实上《草案》关于禁止从事职业的规定的立法旨意是为了赋予司法机关更多的司法裁量权，从而运用非刑罚方法实现有效打击和预防犯罪的刑事政策。
然而，根据《草案》的规定，禁止一定期限从事职业的非刑罚处置措施只能附加于刑罚之后适用。也就是说，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要作出禁止犯罪人从事职业，须在刑罚执行完毕或假释之后才执行，这显然容易造成对犯罪行为人处罚“过剩”。因为，如果犯罪人经过刑罚的执行已经得到较好改造的情况下，尤其在假释的情形下说明犯罪人已经改造成为可以回归社会的“正常人”了，对其继续适用禁止从事职业的非刑罚性处置措施，就显得多余了，成为“不利于对犯罪人的教育和改造的”过剩处罚。[3]
二、禁止从事职业的非刑罚措施有损刑事责任承担的公平性
禁止从事职业实质上是剥夺犯罪行为人从事某种活动的资格。对公民来说，资格往往是与身份联系在一起的，例如《辞海》对身份的表述是“人的出身、地位和资格”。[4]禁止犯罪行为人从事职业，事实上是对犯罪行为人某种特定身份的限制或剥夺。因此，从广义的身份犯罪理论来理解，利用职业便利或者违背职业要求的义务实施的犯罪也可称之为身份犯。例如1952年9月19日日本最高裁判所的一份判决对身份下的定义是，各构成要件所要求的行为人自身在一定的社会生活上的地位。这种地位不仅包括男女性别、国内人与外国人之别、亲属关系、公务员资格等地位，还包括与一定的犯罪行为有关的犯人在人的关系上的特殊地位或状态。参见日本《最高裁判所刑事判例集》，第6卷第8号，第1083页，转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第331页。 对于身份犯的刑事责任问题，刑法理论向来比较关注身份犯在共同犯罪中的刑事责任的解决。某些共同犯罪可能是行为人因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施的，但由于现实生活中不是所有的社会成员都具有从事一定职业的身份，也不是所有的社会成员都具有相同的从事职业的身份。因此，如果加功到该共同犯罪当中的其他犯罪行为人不具有从事一定职业的资格时，则成立不纯正身份犯的共同犯罪。解决不纯正身份犯的共同犯罪的刑事责任，人民法院根据《草案》第一条作出的禁止从事职业的非刑罚措施，就很有可能造成对共同犯罪行为人的刑事责任追究的不公平现象。因为，当没有职业身份者加功到具有职业身份者实施利用职业或违背职业要求义务的共同犯罪时，其所承担的刑事责任的性质和范围可能有所不同。根据《草案》第一条的规定，追究具有从事职业身份犯罪人的刑事责任时，除了对其适用刑罚(主刑或者附加刑)制裁外，人民法院还可以裁判其在一定期限内禁止从事特定职业的非刑罚措施处罚。然而对共同犯罪中其他不具有从事职业身份的犯罪人的来说，其承担的刑事责任只有相应的刑罚(主刑或者附加刑)处罚。这样的刑事责任追究方式并不完全依据犯罪行为人在共同犯罪当中所起的作用而仅仅根据是否具有从事职业身份进行裁判的，必然导致在不纯正的利用职业或者违背职业要求的义务的共同犯罪中刑事责任的内容和轻重的差异。例如，某公司已经取得注册会计资格的财务会计人员在公司董事会指使下参与逃税行为构成犯罪时，根据刑法第211条的规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照《刑法》第201条以逃税罪定罪处刑。然而根据《草案》第一条的规定，由于该财务会计人员利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施了犯罪，因此，人民法院除了判处其承担《刑法》第210条的刑罚责任外，还可以禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事会计职业和申请注册会计资格。对一个奋斗多年获取注册会计资格和从业会计资质并且依靠这样的资格或资质谋生的犯罪行为人来说，刑满释放后的五年内生计将成为困难。然而共同参与逃税犯罪且作为共同犯罪主犯的公司直接负责人(如董事长)即使也获得过注册会计资格，但由于没有利用该资格从事逃税行为，人民法院只能判处其承担《刑法》第201条规的刑事责任，不能禁止其一定期限从事注册会计职业。可见，这样的裁判结果并非刑事责任承担的公平性体现。
三、分设的禁止从事职业的处罚权不利于法律责任的统一
《草案》第一条还规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”显然，《草案》将禁止从事职业的处罚权进行了分设，即凡是其他法律、行政法规没有规定剥夺或限制从事相关职业的，就可以由人民法院作出刑事裁判进行处罚;而其他法律、行政法规已经规定了剥夺或限制从事相关职业的，就根据其他法律、行政法规的规定进行处罚。笔者认为，《草案》作出这样的规定可能存在两个问题：一是可能出现人民法院运用刑法规范追究犯罪行为人法律责任不能穷尽的问题。当行为人因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪时，如果其他法律或行政法规已经规定了禁止或者限制从事职业的，人民法院在追究犯罪行为人的法律责任时只需追究其刑罚责任，无须裁判禁止从事职业，当刑事司法裁判生效以后，再由其他非司法机关(主要是行政机关)依据相关的法律或行政法规对犯罪行为人作出禁止从事相关职业的处罚。例如，《中华人民共和国教师法》第 14 条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。”从责任追究的方式来看，人民法院作出的刑事裁判并不能穷尽犯罪行为人的全部法律责任，还需依赖于行政处罚来实现法律责任的完全追究，这不仅是行政执法资源的浪费，而且有悖于同一违法行为不能多次评价的原则。二是可能出现同样的犯罪行为承担不同性质法律责任的问题。现行的法律或行政法规对是否禁止从事相关职业的规定不完全统一，当不同行为人利用了各自且并不相同的职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪时，可能由于法律法规对他们的职业资格是否禁止规定不同，而导致刑事责任的性质不相同。对一部分犯罪行为人而言，由于其他法律或行政法规没有规定禁止职业活动，则应由人民法院裁判禁止从事职业，承担的是刑事责任;对另一部分犯罪行为人而言，由于其他法律或行政法规有相关规定禁止职业活动，将由行政机关作出禁止从事职业处罚，承担的是行政责任。可见，在共同犯罪当中，可能存在禁止从事职业的法律责任的性质不同。此外，由于非刑罚措施的禁止从事职业的处罚与其他法律、行政法规规定的禁止从事职业的处罚的期限并不完全统一，致使不同职业身份的犯罪行为人的刑事责任的轻重也不完全一致。因此，在笔者看来，禁止从事职业非刑罚处置措施的分设处罚方式不利于法律责任的统一。
四、禁止从事职业的非刑罚措施缺乏对犯罪单位的适用情形
尽管《草案》第一条关于对犯罪人禁止从事职业的规定并没有明确排除对犯罪单位的适用，但从本条的文字词义和条文规范整体来理解，禁止从事职业的非刑罚处置措施并不适用于犯罪单位。首先，从文义上理解，“职业”一词的含义是针对个人而言的，并非针对单位。“职业”在《辞海》和《新华字典》中的古今含义是：①官事和士农工商四民之常业;②职分应作之事;③职务、职掌;④事业;⑤现代含义是指个人服务社会并作为主要生活来源的工作。可见，从词源意义上看，“职业”的从事者都是指个人，并不包括单位。因此，单位并不能成为《草案》第一条关于禁止从事职业的非刑罚措施的处罚对象。其次，从《草案》第一条的规范整体含义来理解，禁止从事职业的非刑罚处罚措施也不适用于犯罪单位。因为，该条规定被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院作出的决定的，情节严重的，依照刑法第313条规定的“拒不执行判决、裁定罪”定罪处罚，而目前刑法只规定了该罪的犯罪主体是自然人，单位不能成为拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体。由此可见，《草案》规定的关于禁止从事职业的非刑罚处置措施的适用对象并不能覆盖到犯罪单位。然而，在现代社会中，单位作为一个独立的犯罪主体，其危害程度越来越不容忽视。从现行刑法的规定可以看出，追究单位刑事责任的刑罚手段主要还是罚金刑一种。罚金刑以金钱为质、以数额为量，不得不说因其固有的缺陷导致其刑罚的威慑力不够大，很难达到刑罚预期的威慑效果进而实现预防犯罪的作用。现代刑法理念要求对抗犯罪需要有不同种类、不同严厉程度的刑罚方法构成的科学刑罚体系。因此，就需要设置威慑力更大、预防效果更加明显的刑罚方式加以补充。禁止犯罪单位一定的从业活动，其作用效果不亚于对自然人实施的自由刑乃至生命刑的威力，可以说禁止一定的从业活动在应对单位犯罪方面有其独到的不可替代的刑罚效果。所以国内有学者提出：“必须突破现有的以自然人为对象设计的资格处罚刑罚体系，从有效地发挥刑罚功能的角度出发，针对单位的内在属性和单位主体的权利资格、权利内容及行为能力的特殊性，设置符合单位犯罪特点的、独立于针对自然人犯罪外的专门针对单位犯罪的刑罚体系。”[5]事实上，在一些承认法人犯罪的国家，禁止从事职业的资格刑基本上都适用于法人。比如《法国刑法典》中就明确规定有禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动;排除参与公共工程;禁止公开募集资金;禁止签发支票以及使用信用卡付款等，都属于剥夺法人的某种资格权利的范畴。[6]我国可以借鉴和吸收其符合我国国情的合理内容。
五、禁止从事职业的非刑罚措施升格为资格刑的必要性
资格刑作为剥夺或限制犯罪人特定权利或法定资格的刑罚方法，与禁止从事职业的非刑罚处置措施以及行政资格罚存在较大的区别。我国现行刑法规定的剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑尽管在惩治犯罪方面发挥了一定的“正能量”，但因两种资格刑的适用范围、适用方式和适用对象等方面的规定都不是很明确，致使资格刑应有的刑罚功能的发挥不够明显。《草案》第一条规定的禁止从事职业的非刑罚处置措施虽然可以在一定程度上弥补刑罚功能的不足，但由于只规定了禁止职业处罚的刑事司法裁量权，并没有明确可处罚职业的具体内容，缺乏可处罚职业范围的刑法标准，致使刑事司法难以把握可以被禁止职业的类型。而且如前所述，禁止从事职业的刑事司法裁判不仅容易产生对犯罪行为人处罚“过剩”问题，而且可能因行政处罚的依据不同而造成刑事责任承担的公平原则的缺失。此外，在刑事司法之外再辅设禁止从事职业的行政资格罚以追究犯罪行为人刑事责任，显然存在许多弊端：
第一，禁止从事职业的行政资格罚并非都与犯罪利用职业便利相关联。在现行的行政法律法规中，除《公司法》《证券法》《会计法》《道路安全法》等规定剥夺犯罪人从事相关职业是与犯罪行为人利用职业便利有关联之外，其他大多数的法律法规在设置禁止从事职业的行政处罚时并非要求行为人的违法犯罪行为是利用职业便利或违反职业要求的义务而实施的，也就是说，只要行为人实施了犯罪就应当禁止其从事有关职业的资格。例如，根据《中华人民共和国拍卖法》第 15 条的规定，只要拍卖师实施过故意犯罪且受过刑事处罚，无论犯罪行为是否利用了从事拍卖职业的便利或者违反职业要求的特定义务，都应当剥夺其从事拍卖职业的权利。显然，如此“不分青红皂白，一律剥夺职业资格，很难说这是一种应对犯罪的理性对策。”[7]
第二，禁止从事职业的行政处罚权是对刑罚权的侵蚀。我国大量的行政法律法规和经济法律法规都规定了针对犯罪行为人的禁止从事职业的行政资格罚。为了与资格刑进行区别，国内有学者将行政法律法规中禁止犯罪行为人从事某种职业的处罚称为行政资格罚。参见李荣：《试论我国资格刑的缺陷与完善》，载《河北法学》2007年第7期。 例如，《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《会计法》第 40 条第 1 款规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假帐，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书。”笔者认为，既然这些禁止从事职业的处罚措施是规定在行政法和经济法当中，那么，对行为人作出有关资格的处罚主体只能是行政机关而非司法机关，而处罚的根据却是因为行为人违反刑法规范实施了犯罪行为。这样的行政资格罚看似起着辅助和补充刑罚权的功能，而实质却是对刑罚权的侵蚀。因为在法治社会里，只有司法机关才有权认定犯罪和裁判刑罚，行政机关基于犯罪而作出的资格罚就是对司法权的侵蚀。
第三，禁止从事职业的行政资格罚也违背了“一次违法行为不能多次处罚”的原则。在法律制裁制度中，往往并列存在着刑事制裁与行政制裁，对于同一行为可能存在着刑事制裁使用刑罚而行政制裁使用行政罚并行加以惩处的现象。“这种现象通常系因立法上对于同一行为的较重部分列入刑事不法的领域，而赋予刑罚的法律效果，同时对于该行为的较轻而尚未构成犯罪的部分，列入行政不法的领域，而赋予秩序罚的法律效果。”[8]其实，犯罪行为也是违法行为，当行为人实施犯罪后，其一般性的违法行为应当受法律的制裁将被刑罚所吸收。也就是说，刑罚对犯罪行为的处罚是对其作出的最后的法律评价，行政处罚就没有必要再次对犯罪的一般违法性行为进行评价了。因此，行为人因实施犯罪被判处刑罚处罚后，行政法就没有必要再次对该行为进行禁止从事职业的法律评价了，否则是对“一次违法行为不能多次处罚”原则的违背。
因此，笔者认为，要解决行为人因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务犯罪的法律责任，有必要将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为资格刑。
首先，禁止从事职业升格为资格刑是刑事责任内容法定化的要求。刑罚作为刑事责任的主要方式，必须受制于法定原则，即刑罚的种类和内容必须严格限制在刑法规定的范围之内，刑罚适用也应当与刑罚的内容一致。《草案》虽然规定了人民法院可以判处犯罪行为人禁止一定期限从事职业，但并没有明确职业的范围和内容。由于“职业”本身是一个较宽泛的概念，在理解上存在较大的模糊性和多样性，因而人民法院就不可能有明确的标准来裁定什么样的职业是可以被禁止的。如果只基于犯罪情况和预防犯罪的需要，那么人民法院既可以禁止由法律法规确定的职业，例如教师、医师、会计师、拍卖师等;也可以禁止非法律法规确定的职业，例如计算机程序员、厨师、试酒员、按摩师等。例如国内就有学者主张针对计算机犯罪人引入新的资格刑，即剥夺犯罪人从事计算机行业或者使用网络的资格。[9]但笔者认为，如果人民法院的自由裁量权在欠缺刑事处罚的刑法性根据时“光顾”到非法律法规确定的职业领域，则是刑事处罚权恣意性和随意性的表现。当刑事司法权过多干预到社会自律机制领域当中时，也将大大削弱刑事责任追究机制的社会价值。因为从法理上来看，人民法院的司法裁判文书并不是规范性的法律文件，不具有普遍约束力，其裁判的刑事责任只能由犯罪行为人来承担，犯罪行为人以外的社会成员并不受人民法院作出的禁止从事职业的刑事裁决的约束。虽然人民法院可以对犯罪行为人作出禁止从事非法律法规确定的职业的处罚，但对于授予职业资格的其他社会组织或行业协会来说，在人民法院裁判的职业禁止期内，犯罪分子只要具备从事职业活动的各种技能或专业知识，仍然可以继续授予犯罪人从事职业的资格，这样必然削弱了刑事裁判的效力。所以，在笔者看来，只有当禁止从事职业的规定升格为法定的资格刑，上述问题方可能得到解决。因为作为刑罚方法，应当由刑法明确规定可以被禁止的职业，使得资格刑的内容更加法定化和具体化。由于刑法规范具有普遍的约束力，人民法院根据刑法规范裁判犯罪行为人禁止从事职业的资格刑，不仅对犯罪行为人具有约束力，而且对其他社会成员也有约束力。这样，授予职业资格的社会组织或行业协会就不能随意改变人民法院裁判的刑罚内容，从而使得禁止从事职业的处罚措施得到有效的落实，实现惩治或预防犯罪的刑罚功能。
其次，禁止从事职业活动资格刑的单独适用可以在一定程度上避免处罚“过剩”。处罚“过剩”的根本原因是处罚措施的过度适用。对利用职业便利或者违背职业特定义务实施犯罪的行为人，依照《草案》第一条的规定，无论是由人民法院对其作出的禁止从事职业的非刑罚措施，还是由行政机关依照其他法律或行政法规规定对其作出的禁止从事职业的行政处罚措施，都只能是附加在刑罚之后适用，即在刑罚执行完毕或者假释以后禁止从事职业的活动，而不能单独适用以代替刑罚。这样，就难免出现对已经接受刑罚改造之后完全可以回归社会从事相关职业的犯罪行为人的“过剩”处罚的现象。如果将禁止从事职业升格为刑罚种类之一的资格刑，作为一种刑罚方法，由于资格刑具有独立适用和附加适用的灵活性[10]，因此，对某些特定性质犯罪的犯罪行为人尤其利用特定资质从事营利活动的犯罪者来说，禁止职业资格刑的单独适用既可以减少犯罪行为人的经济收入，起到惩治犯罪的作用，又可以通过禁止从事职业的活动实现预防其再次犯罪，实现特殊预防的功能。例如，会计人员利用职业便利实施了情节轻微犯罪，对其单独适用禁止一定期限从事会计职业的资格刑，既可以加重其经济上的负担和压力，又可以防止他继续利用会计职业从事违法犯罪行为。因此，通过单独适用禁止其从事职业的资格刑可以避免对犯罪行为人处罚“过剩”现象的产生。
再次，禁止从事职业升格为资格刑，不仅可以解决对犯罪行为人追究刑事责任时存在的司法权对行政权的依赖性问题，而且可以解决刑事责任与行政责任的不统一性问题。《草案》第一条关于禁止从事职业的规定分设了司法裁量权和行政处罚权。如前所述，如此规定容易造成在对犯罪行为人刑事责任的追究时，司法权对行政权的过于依赖，不利于刑事司法权的独立适用。此外，根据《草案》规定，司法裁判禁止从事职业的期限是自刑罚执行完毕之日或者假释之日起5年。而行政机关根据相关法律或行政法规禁止从事职业的期限并不统一。从现行的行政法律法规来看，对于禁止从事职业，有的规定终身剥夺，如《教师法》《律师法》《会计法》等;有的规定相对确定的期限，但期限也不完全相同，如《执业医师法》规定了2年，《公司法》规定了5年。可见，禁止从事职业期限的不统一必然带来犯罪行为人的法律责任的不统一，有损法律责任承担的公平原则。笔者认为，由于刑罚的适用不仅其内容是确定的，而且期限也应当是统一的。因此，应当将禁止从事职业的非刑罚措施升格为刑罚方法，作为一种资格刑。这样，人民法院可以依照资格刑确定的期限，裁判禁止犯罪行为人一定期限或永久性从事职业，而不需要在刑事裁判之后再依赖行政处罚的方式来实现对犯罪行为人法律责任的追究，避免了刑法权的实现过于依赖行政权的运用，实现了法律责任的统一。同时，也束缚了行政权的自由扩张，有利于行政执法理念的转型，“丰富和发展依法行政的内涵与外延，为行政法的转型提供与撑和活力”[11]
最后，古今中外的刑事法典中，将禁止犯罪人特定职业从事权规定为刑罚方法的立法例比比皆是。例如在古《汉漠拉比法典》中就规定，“擅自改变原判的法官，不但应科处罚金，而且其席位应从审判会议中撤销，他不得再置身于法官之列、出席审判”。古代日本，“在官吏犯罪的场合，在根据相应犯罪处以刑罚的同时，作为闰刑，可以对之予以解职，在神官触犯刑律之际，可以解除其神官的职务。”[12]我国古代自汉代起，各封建王朝的法律基本上都规定了“夺爵”“免官”“除名”之类褫夺公权、惩治官吏的刑罚。例如，《汉书·王子侯表》：祚阳侯仁坐兴繇赋，削爵一级，为关内侯。[13]504《汉书·武纪》：“建元二年冬十月，丞相婴、太尉蚡免。”[13]503《书·蔡仲之命》记载：“孔传：罪轻，故退为众人，三年之后乃齿录，封为霍侯。”[13]510在国外，禁止从事职业的资格刑立法也可以成为我国资格刑体系构建的借鉴经验。例如，最新版的《意大利刑法》第19条规定，无论是针对重罪还是违警罪，都设置了“禁止从事某一职业或技艺”和“停止担任法人和企业的领导职务”的资格刑。[14]《马耳他刑事法典》第10条第3款规定，根据法律对每一个具体情况的规定，被适用特别禁止者不再具有从事特殊公务或特殊职业的资格，或从事特殊职业、技能、行业、行使特殊权利的资格;第4款还规定了每种禁止均可适用于终身或某一确定期间。[15]法国刑法规定的禁止驾驶资格刑等。[16]
总之，为解决实践中利用职业便利或违反职业要求的特定义务犯罪的刑事责任，《草案》规定了禁止从事职业的非刑罚处置措施，虽然为人民法院司法裁量权的运用明确了刑法依据，但要想使该处罚制度能够真正实现惩治和预防犯罪的刑罚功能，还必须完善这一带有浓厚资格刑色彩的非刑罚性处置措施，从而为我国资格刑体系的构建注入更多的新内容。
参考文献：
[1]张鑫.附加刑中明确规定从业禁止[EB/OL].(2014-12-01)[2015-06-30].http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-12/17/content_5890589.htm?node=20908.
[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1998：372.
[3]吴平.资格刑研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000：62.
[4]马俊驹，童列春.私法中身份的再发现[J].法学研究，2008(5)：74-85.
[5]陈志辉.重构资格刑——对通说的挑战[J].安徽警官职业学院学报，2004(4)：20-24.
[6]张贵玲.刑罚轻重的理性思考与合理方向[J].西北民族学院学报，2000(1)：112-116.
[7]李荣.我国刑罚体系外资格刑的整合[J].法学论坛，2007(2)：67-70.
[8]林山田.刑法通论(下册)[M].台北：台大法学院图书部经销，2006：323.
[9]胡学相，吴锴.论计算机犯罪的几个问题[J].华南理工大学学报(社会科学版)，2004(6)：14-17.
[10]张滋生，汤啸天.资格刑探析[J].上海大学学报(社会科学版)，1994(3)：66-70.
[11]陈军冲击与发展：契约行政与依法行政关系之检视——透过公私合作视角考察[J].华南理工大学学报(社会科学版)，2015(2)：62-68.
[12]周振杰.日本刑法思想史研究[M].北京：中国法制出版社，2013：50.
[13](清)沈家本.历代刑法考[M].北京：中国检察出版社，2003：504，503，510.
[14]黄风译.最新意大利刑法典[M].北京：法律出版社，2007：12.
[15]李凤梅，谢望原.马耳他刑事法典[M].北京：北京大学出版社，2006：12.
[16]罗结珍.法国刑法典刑事诉讼法典[M].北京：国际文化出版公司，1997：20.
作者：尹晓闻
为了贯彻本店统一管理方针，保持有序的经营环境，对员工的过失行为将依据纪律处罚条例给予处罚。该措施适用于本店全体员工。
一、纪律处罚等级：
1、口头警告予以扣款20元
2、书面警告予以扣款50元
3、严重警告予以扣款100元
4、最后警告予以扣款200元
5、辞退、立即开除
二、有下列过失之一者，将被处以口头警告或书面警告处分
1、用餐超时(用餐定时45分钟)。
2、仪容仪表不整，当职时穿着不整齐，不佩戴工号牌。
3、在店内随地吐痰或乱扔垃圾。
4、工作或服务效率不佳。
5、工作区杂乱无章，机器不干净、不整齐，设施设备没有放在规定位置。
6、吵闹、粗言秽语或扰乱本店秩序。
7、在非吸烟区吸烟。
8、未经许可在正常工作结束时间之前停止工作。
9、不报告客人投诉的事件。
10、不与客人打招呼。
11、对客人缺乏应有热情，表情冷漠、僵硬。
12、违反操作程序，尚未导致事故者。
三、有下列过失之一者，将被处以书面警告或严重警告处分
1、擅离工作岗位或串岗。
2、对客人不礼貌，高声与客人说话。
3、当值时睡觉。
4、在店内私自烹调食物。
5、当值时私自会客。
6、当值时喝酒或酒后上岗。
7、习惯性迟到旷工，捏造事实请假。
8、违反操作程序，造成一定损失者。
9、渎职，工作质量一再达不到标准。
10、违反安全工作规则。
11、拒绝接受关于行为或纪律方面的有关劝告。
12、第二次口头警告。
13、其它严重过失行为。
四、有下列过失之一者，将被处以严重警告或最后警告处分。
1、有二次书面警告。
2、因迟到、早退或旷工以致本店损失重大，影响极坏者。
3、因无责任心导致跑、漏账者。
4、在禁区内动用火种。
6、玩弄灭火器或保安设施。
7、在本店范围内发现任何致使自己或其他员工处于险境或使本店任何个人财务受损害的情况时，不向上级报告。
五、有下列过失之一者，将被处以辞退或开除处分
1、未经授权与其它公司或个人交易。
2、可能使他人生命安全处于危险的行为。
3、未经允许用本店物品招待私访者。
4、拾到财物不上交。
5、连续旷工三天。
6、向客人提供劣质服务导致客人投诉。
7、未经同意打开或触动客人财物。
8、发表关于员工、管理层及本店方面的虚假的不公正言论或声明。
9、未经授权携带或滥用钥匙、磁卡。
10、未经授权修改本店记录或文献，泄露本店机密。
11、偷窃客人、本店或员工的财物。
12、超额或折价收取服务费，擅自改动账单或收据。
13、故意破坏本店财物、设备设施。
14、和客人、上司或同事发生任何形式的斗殴。
15、在店内私藏毒品。
16、递交辞职报告未经批准在规定时间内不来上班。
17、截留账款或服务款项。
18、协助客人逃账。
19、采取恶劣的态度或行为损坏本店声誉。
20、玩忽职守，不服从领导安排，顶撞上司者。
21、违反操作程序，造成严重损失者。
1.每周一，四关爱部总监与售后总监一同监督进行神秘客户演练与核心服务流程演练。(服务总监，关爱总监，关爱专员监督实施)
2.每周星期五服务部与关爱部联合开会，总结本周非完全满意客户回访中暴露的问题，并分析原因，制定相应的改善措施。
3. 关爱部每周预约1客户进行店内自测，同意参与的客户赠送100元工时代金卷或同价值燃油添加剂1瓶。(关爱总监，关爱专员监督实施)抽样结果纳入当月工资标准内。
4.申请购买录音笔1只，随机录音抽样调查服务顾问平时接待服务流程。(服务总监监督，关爱总监，关爱专员实施)抽样结果纳入当月工资标准内。
5.要求服务顾问对客户介绍回访成功并评价10分就赠送200元工时代金卷，同时帮助客户把回访电话4001669266存储到手机内。
6.当日维修保养离店客户，服务顾问必须2小时内对客户发送关爱短信。下班前给自己接待的客户进行电话关怀。(服务总监，关爱专员监督)遗漏一个客户，罚款20元。
7.关爱部日常面访时应带客户至休息区做访问或服务顾问回避。关爱部还应做好每月QCB回访报备。
工程质量、进度、安全处罚措施
滨州市工程建设监理公司
为了搞好本项目工程施工质量管理，确保本工程施工质量，规范项目管理人员现场施工质量控制，达到统一化、标准化、合理化目标，经监理项目部研究讨论后，特制定 1 本施工质量控制管理办法以指导、规范现场施工管理。
各施工单位项目部管理人员必须服从甲方、监理单位的管理，顶撞、怠慢、言语不文明的罚200～1000元/次，情节严重的清除出场;
项目部经理及主要管理人员不准时参加周例会、缺席的，罚200元/次，迟到的罚100元/次;
一、钢筋工程：
1、质量检查验收中有钢筋绑扎不规范、漏扎、错用钢筋、缺筋、钢筋锚固长度、搭接长度过短、马凳筋或垫块放置不符合规范要求、单面焊、闪光对焊、电渣压焊焊接不符合要求，仍可以整改到位但却一次整改后仍然不合格时，每次罚款100元。
2、砼浇筑完毕结构已经成形后，因钢筋绑扎原因造成钢筋明显露筋时，每处罚款50元;墙钢筋偏位µ>±5㎜,柱钢筋偏位µ>±10㎜造成保护层严重不足时，每处罚款50元。
3、钢筋后台制作不标准，成形几何尺寸偏差大于相应规范要求10㎜，每次罚款100元。
二、模板工程：
1、砼浇筑完毕模板拆除后，因模板支设问题造成柱墙炸边，因砼班组浇捣过程中不按要求施工，过振造成柱墙炸边，因模板支设问题造成柱墙错台，造成柱墙烂根时，每处罚款50元。
2、因模板支设问题，造成砼构件胀模：且垂直度、平整度实测实量整体平均合格率≤85﹪时，每次罚款300元。
3、由于架体搭设不规范或模板支撑不符合要求，整改不彻底，造成楼面板有明显下沉时，每处罚款500元;造成结构梁有明显下沉时每处罚款1000元;情节严重时每处处以1000元以上罚款。
7、砼浇筑完毕模板拆除后，因模板施工人员造成结构构件内存在明显的锯末、铁钉、施工材料、建筑垃圾时，每次每处罚款100元。
三、砼工程：
1、砼浇筑完毕模板拆除后，因砼浇捣原因造成楼面标高、平整度严重超标(表面平整度允许误差10㎜，标高允许误差±10㎜)且整层平均合格率<90﹪时，每层次罚款500元。
2、因砼浇捣时标高控制不严，造成露面板、梁明显露筋时每处罚款50元。
3、砼浇筑完毕模板拆除后，因砼浇捣原因造成缺陷，如蜂窝、麻面大于100㎜×100㎜，修补处理前必须提前上报监理项目部征得项目部的同意后方可进行，否则每处200罚款，因振捣不到位造成楼板砼松散漏水时，每处处以100元罚款。
4、砼浇筑完毕后，楼面砼观感质量差，有明显脚印、严重起砂、严重麻面、明显裂痕时每次每处以50元罚款。
5、因砼浇捣未按要求进行操作，造成严重漏振、明显冷缝、出现孔洞，对结构质量有一定影响时，每处罚款1000-2000元
6、 因质量问题造成返工的，所有问题有施工单位全部承担
8、 严格按图施工，严禁擅自更改图纸，违者一切后果自负。
9、分项工程验收，对于第一次报验不合格，限期整改;第二次报验不合格，给予项目部500～1000元/次的罚款;累计超过三次(含第三次)报验不合格的，责令更换劳务班组。
10、 不履行项目质量检查验收程序，擅自进行下一道工序施工的，给予施工单位500～3000元/次的罚款。
11、 施工单位收到施工质量监理整改通知单后没有在规定期限进行整改的，给予200-1000元/次的罚款。
12、 发生工程质量事故隐瞒不报、谎报或者拖延报告期限的，对施工单位项目部负责人给予500～1000元/次的罚款。
13、 现场施工质量违反强制性条文的，对施工单位项目部给予2000元/次的罚款;不按照图纸、专项施工方案施工的，给予1000~5000元/次的罚款。
14、 进入现场施工人员必须佩戴安全帽，否则罚款50元/人次;架子工及高空作业人员不按要求佩戴安全带的，每人每次罚款100元 。
15、 进入现场施工人员必须服从安全生产管理、文明施工，做到不违章指挥、
3 不违章作业，每发现一次违章，罚款200元/人次
16、 现场临时用电使用，必须由专业电工操作，不得乱接、乱拉，发现一次，罚款50元
17、进入现场施工人员严禁在楼内大便，每发现一次，罚款100元/人次
18、 进入现场施工人员必须爱护现场安全防护用品、用具，不得随意拆卸、随意破坏、随意移动，特别是洞口、临边防护，每发现一次，罚款500元/次;由此造成安全事故的，责任由施工项目部承担。
四、施工进度未按施工进度及合同要求完成的，按合同要求处罚。
五、外墙保温
1、外墙保温粘贴前其各种外保温材料：保温板、保温钉、热镀锌网必需提供样品，经监理甲方认可后，方可进行施工，如进行施工每发现一次罚款300元。
2、外墙保温粘贴前必需吊好各阴阳角的垂直控制线，并固定好水平控制线。如不按要求执行，每发现一处将对其项目部进行200元的罚款。
4、外保温贴粘时其各细部节点必需按施工方案的要求进行施工，每发现一处不符合规范要求的，将对项目部进行100元的罚款。
5、对外墙保温的垂直度和平整度的合格率(以一面墙为单位)低于80%的，每面墙罚款200元。
六、进场原材料、构配件、大型设备必须及时报验，并提供相关生产厂家材质报告及合格证。按规范要求及时取样送检，经检验合格后方可用于工程中。否则每次罚款200-1000元。
2016年7月1日
为切实加强处方管理，提高处方质量，促进合理用药，保障医疗安全，根据《处方管理办法》、《处方点评管理规范(试行)》和《江西省基层医疗卫生机构全面实施处方点评工作方案》等有关规定的要求，制定本办法。
处方点评的标准：
处方点评结果分为合理处方和不合理处方。不合理处方包括不规范处方、用药不适宜处方、及超常处方。
有下列情况之一的,应当判定为不规范处方: (1)处方的前记、正文、后记内容缺项,书写不规范或者字迹难以辨认的; (2) 医师签名、签章不规范或者与签名、签章的留样不一致的;
(3)药师未对处方进行适宜性审核的(处方后记的审核、调配、核对、发药栏目无审核调配药师及核对发药药师签名,或者单人值班调剂未执行双签名规定); (4)新生儿、婴幼儿处方未写明日、月龄的; (5)西药、中成药与中药饮片未分别开具处方的; (6)未使用药品规范名称开具处方的;
(7)药品的剂量、规格、数量、单位等书写不规范或不清楚的; (8)用法、用量使用“遵医嘱”、“自用”等含糊不清字句的; (9)处方修改未签名并注明修改日期,或药品超剂量使用未注明原因和再次签名的; (10)开具处方未写临床诊断或临床诊断书写不全的; (11)单张门急诊处方超过五种药品的; (12)无特殊情况下,门诊处方超过7日用量,急诊处方超过3日用量,慢性病、老年病或特殊情况下需要适当延长处方用量未注明理由的;
(13)开具麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊管理药品处方未执行国家有关规定的; (14)医师未按照抗菌药物临床应用管理规定开具抗菌药物处方的,如不符合《抗菌药物临床应用管理办法》、《抗菌药物临床应用指导原则》及《江西省抗菌药物分线使用及分级管理办法》规定的; (15)中药饮片处方药物未按照“君、臣、佐、使”的的顺序排列,或未按要求标注药物调剂、煎煮等特殊要求的;
有下列情况之一的,应当判定为用药不适宜处方： (1)适应证不适宜的(与临床诊断不相符);
(2)选用的抗菌药物不属于基本药物(包括省増补品种)的; (3)药品剂型或给药途径不适宜的(与说明书不相符); (4)无正当理由不首选国家基本药物的; (5)用法、用量不适宜的(与说明书不相符); (6)联合用药不适宜的(未有联合用药指征);
(7)重复给药的(药物的化学结构、药理作用相同或复方制剂与单方制剂含相同药物);
(8)有配伍禁忌或者不良相互作用的(特别是药物在代谢过程中的相互作用可能导致患者出现严重不良后果的情况); (9)其它用药不适宜情况的
有下列情况之一的,应当判定为超常处方： (1)无适应证用药; (2)无正当理由开具非国家基本药物或高价药的; (3)无正当理由超说明书用药的;
(4)无正当理由为同一患者同时开具2种以上药理作用相同药物的; (5)违反《抗菌药物临床应用管理办法》中的抗菌药物分级管理规定,超越权限开具抗菌药物的。
不合理处方处罚措施：
1、开具不规范处方的医生，每张处方(或医嘱)罚款30元。
2、开具用药不适宜处方的医生，每张处方(或医嘱)罚款60元。
3、开具超常处方的医生，每张处方(或医嘱)罚款90元。
4、医务科应当对出现超常处方3次以上且无正当理由的医师提出警告，限制其处方权;限制处方权后，仍连续2次以上出现超常处方且无正当理由的，取消其处方权。
5、医师出现下列情形之一的，处方权由医务科予以取消:
(1)不按照规定开具处方，造成严重后果的;
(2)不按照规定使用药品，造成严重后果的;
(3)因开具处方牟取私利的。
为保证食品卫生，保障师生身体健康，维护学校良好的形象，根据食品卫生法有关规定，根据学校相关制度，特制定如下规章制度及处罚措施： 1. 各食堂应悬挂卫生许可证，从业人员必须持有健康证。
(违反每人处罚100元，停止无证人员工作)
2.食堂工作人员上班时统一着装，穿戴工作衣、帽、口罩、手套。不佩戴首饰。保持个人清洁、衣帽洁净，男员工头发前不过眉、后不过领、侧不过耳，女员工必须带帽将头发束起。
(违反每人处罚50元，责令限期改正)
3. 食堂工作人员不允许在校内会客，不得在公开场合吸烟，喝酒。
(违反每人处罚50元)
4. 食堂工作人员不允许在校内公开场合赤膊、穿拖鞋、短裤，不允许穿越教学区(违反每人处罚50元)
5. 食堂工作人员严禁在校内赌博，从事非法活动。 (违反每人处罚500---1000元交与公安部门并清退)
6. 食堂值班工作人员，因事外出每晚必须22：00以前返校。
(违反每人处罚50元)
7. 食堂内严禁叫卖，拉扯学生买卖。(违反每人处罚50元) 8. 严禁使用塑料袋、纸袋、一次性餐盒、筷子。(违反每人处罚100---200元) 9. 严禁使用现金交易。(违反每人处罚100----200元)
10. 食堂工作人员不许和教师、学生发生争执，有问题向学校反映解决。(违反每人处罚200---500元)
11. 食堂工作人员严禁在校内发生吵骂，打斗事件。(违反每人处罚1000---3000元)
12. 各食堂必须按规定对所有出售食品进行留样，并标明时间、品名。专人负责记录，每样不少于200克，留样保留时间48小时以上。(没少一份留样处罚100元)
13. 按规定时间对盘、盆、碗、筷、勺等餐具进行严格消毒。(不按规定消毒每次处罚200元)
14. 炒菜类餐厅每餐必须有单价1元以下特价菜不少于2种。(每餐少一种菜处罚100元)
15. 所售食品必须明码标价。(每少一种标价处罚50元)
16. 食堂各档口经营范围必须是特色食品，不允许经营炒菜类，营业前必须以书面形式通知生活管理处，经学校同意后方可营业。(不按规定执行处罚500---1000元) 17. 食堂严禁加工、销售过夜饭菜，当日剩饭菜必须在当日22：00前处理完毕。(违反每次处罚500---1000元) 18. 饭菜有异物，根据实际情况处理。 19. 未经学校同意，擅自停供餐着。(每一个供餐时间处罚1000---2000元) 20. 开餐前、闭餐后不允许有学生逗留，各食堂要自费安装电子铃，做闭餐提示。(违反每个食堂每人次处罚50元)
21. 食堂值班工作人员的宿舍必须整洁，被褥及生活用品必须摆放整齐。(违反每宿舍处罚50---100元) 22. 各食堂公共设施必须完好无损、整洁，厕所、过道保持干净。
23. 各食堂大厅要有宣传装饰材料，食堂内播放录像、光盘内容必须健康向上，有教育意义。
24. 保持食堂内外环境卫生、地面干净、门窗干净、门帘洁净、餐椅整齐无油污，按规定时间做到每餐一打扫，每周一次大扫除。 25. 餐具每餐用后应洗净，并保持洁净，做到“一冲”、“二洗”、“三消毒”、“四保管”。(违反每次处罚100---200元)
26. 按规定购进原料，严禁三无食品、不购进、加工、出售腐烂变质、有毒、有害食物;生、熟食成品、半成品的加工和存放要有明显标记，不得混放;必须有购进原料证件的复印件。(违反每次处罚1000---3000元)
27. 搞好操作间卫生，配餐所用工具必须专用，并有明显标志，做到生与熟隔离，成品与半成品隔离，食品与杂物、药物隔离，食品与天然冰隔离，操作环节规范，摘、洗、切工作程序清楚。(违反处罚500---1000元) 28. 保持仓库整洁，食品应做到有分类、有标志、离地离墙保管。
29. 每学期放假后、开学前必须进行全面卫生扫除和消毒工作，不合格者不允许再经营，每学期定期进行消杀工作。
30. 上级主管部门对于学校食堂的卫生、操作、设施等不合格给予的行政处罚，校方给予该食堂对等数额的经济处罚。
31. 由于食堂经营管理不善、服务不周，报纸、电视台、电台给予曝光或引发教师学生及家长有强烈不满的。
(处罚10000---20000元，严重者甲方终止合同)
望各食堂严格培训各自工作人员，认真学习规章制度，遵守各项规章制度，为创造优质食堂而努力。
生活管理处 2010年9月
一、科长对全科室安全工作总负责，副科长协助科长做好安全生产工作，并对各自分管的业务负责。
二、全科人员要牢固树立安全生产意识，严格遵守一切安全生产规定。
三、安全用电，防火防盗，特别是现场坚决杜绝火灾隐患的发生，工作人员、非工作人员严禁使用电暖气、电火炉，严格按照操作规定作业。如因违规操作，造成损失者，除全部后果自负外，每人次罚款100元。
四、下班后各自处理好分管的财物，并关闭好门窗，因本人失误造成损失的，后果自负。
五、货运员要准确填报计划报表，严格按调车作业有关规定操作，如因违章操作或人为造成损失的，除赔偿全部损失外，待岗一个月。
六、搬道人员要严格按照规章操作，如因擅自离开工作岗位，违规操作，造成人员伤亡或财产损失的，按事故大小而定，除待岗外，两项合并计算处罚。
七、收发人员在现场科长的直接领导下，严格收发制度，不准多发或少发，要准确无误，如发现短件或漏件现象，要及时查找原因，为客户做好一切服务。
八、会计、统计人员要按照统计法规定，认真填写报表，准确及时，认真做到帐物相符，帐帐相符，如实填报所发生的一切业务，做到准确无误。会计人员要严格监督费用开支，严把收入关，要及时结帐、清帐，避免呆帐、死帐的发生，如人为造成损失的，每次罚款100元，并赔偿损失。
