处罚公告
公司各部门：
经查2011年8月3日营销部汪然因三楼卫生问题未经批准私自群发“办公楼3楼走廊卫生幽默事件”邮件，且在未经批准情况下财务部群发邮件回复此事。此事严重破坏了公司的邮件管理制度，影响了各部门、员工之间的和谐协作关系。对于此次群发邮件事件将给予营销部汪然开除处理，财务部马雪芹、徐观宝扣各扣10点，财务部经理陈孟笃负管理责任扣20点处罚。
希望各部门领导加强宣导杜绝此类事件再次发生，并组织各部门员工认真学习公司的邮件管理制度，促进各部门之间的学习交流，流畅沟通。
特此通告！
人 资 部
二零一一年八月八日
主题词：处罚、公告
2006~2015年深圳证券交易所(以下简称“深交所”)公开发布的上市公司处罚与处分记录共有522个,其中关于会计独立董事(以下简称“会计独董”)的处罚公告有62起。按照中国证券监督管理委员会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,上市公司聘请的独立董事中应至少包括一名会计专业人士(具有高级职称或者注册会计师职称)。由于会计独董在独立董事群体中的不可或缺性质,本文统计分析了上述62起行政处罚案涉及的会计独董的职称特征、受处罚原因、受处罚方式,以及会计独董应负责任类型和会计独董的个人特征,并对会计独董如何规避处罚风险提出了建议。目前,我国学术界和实务界众多会计人士正在担任或者准备担任上市公司的独立董事;而根据笔者对中国知网相关文献的统计,还没有学者从会计独董的视角来论述证券交易所行政处罚的特点及其规避问题。因此,本文的研究发现对于会计独董安全地履行职责具有一定的借鉴意义。
二、会计独董行政处罚的特点
(一)2006~2015年被深交所处罚的公司数量和会计独董数量的总体分析
如图1和图2所示,总体来看,无论是被处罚的上市公司数量还是被处罚的会计独董数量,近十年都呈下降趋势。处罚案例在2006年最多,达到15个,2010年之后每年的处罚案例数量都不超过5个,2014年、2015年均只有两家公司被处罚。被处罚的会计独董数在2006年最多,达到22人次,2007年为15人次,2008年为11人次,2009年为14人次,2010年以后都没有超过10人次,2015年最少,只有2人次。以上数据说明,无论是被处罚的公司数量还是会计独董的违法违规行为均呈减少趋势,这一方面得益于深交所不断强调独立董事的后续教育问题;另一方面,深交所发布的对独立董事的处罚公告起到了警示作用,使独立董事意识到一旦违法违规,就要被处罚,造成声誉损失或财产损失。
(二)2006~2015年被处罚的会计独董的职称特征分析
如表1所示,2006~2015年深交所处罚会计独董共涉及案例62起,被处罚的会计独董共96人次,其中1人被处罚3次、5人被处罚2次、83人被处罚1次。其中,教授44人次,副教授11人次,注册会计师34人次,高级会计师19人次,高级经济师7人次,高级审计师2人次,注册资产评估师8人次,税务师7人次,房地产估价师2人次,国际注册内部审计师2人次,美国注册会计师1人次。由于存在身份重复现象,上述人员中有4人次既是教授又是注册会计师,1人次既是教授又是高级会计师,2人次既是教授又是注册会计师同时还是税务师,1人次既是教授又是资产评估师同时还是房地产估价师,1人次既是教授又是高级会计师同时还是高级经济师,1人次既是副教授又是注册会计师,3人次既是副教授又是注册会计师同时还是注册资产评估师。通常来说,既具有学术界高级职称又具有实务界高级职称的会计独董应当具有更加丰富的学术积累和实务经验,上述人员被处罚显然并非因为胜任能力不足,而是因为缺乏应有的勤勉尽责精神,因此,除学术积累和实务经验之外,严谨和勤勉尽责的工作态度更加重要。
在实务界的多重身份方面,上述人员中有6人次既是注册会计师又是高级会计师;2人次既是注册会计师也是注册资产评估师;2人次既是注册会计师又是国际注册内部审计师;1人次既是注册会计师又是高级会计师还是税务师;1人次既是注册会计师又是高级会计师还是注册资产评估师;1人次既是注册会计师又是注册资产评估师同时还是税务师;1人次既是注册会计师又是高级审计师;1人次既是注册会计师又是税务师;1人次既是注册会计师又是房地产估价师;1人次既是高级会计师又是税务师;1人次既是高级经济师又是税务师;1人次既是高级审计师又是税务师。拥有多重实务职称的会计独董并未因为具备更加丰富的实务经验而避免受到行政处罚,这一现象也说明了严谨和勤勉尽责工作态度的重要性。
上述被处罚的会计独董中国家“985”工程高校教授20人次,国家“211”工程高校教授8人次,这两类高校教授占被处罚的独董人次总数的29.17%;非国家“985”工程、“211”工程高校教授共27人次,占28.13%;国家“985”工程、“211”工程等知名高校的会计独董与其他高校的会计独董被处罚的概率基本一致,知名高校教授并没有专业优势。
(三)会计独董受处罚原因统计分析
表2是会计独董受处罚的原因分析,基本特点是被处罚原因种类多、范围广,基本可以分为信息披露问题、履行程序问题和其他方面的问题。
信息披露问题又包括披露虚假或不实的信息(共8小类)和未及时披露或未按规定履行信息披露义务(共26小类)。众所周知,财务会计提供的产品是信息,推迟披露信息或者披露虚假信息违背了会计信息的及时性和可靠性原则,会计独董对上述信息披露问题理应保持重点关注,并恰当发表意见,避免公司违反深交所最基本的信息披露规则。公司在程序履行方面的违法违规问题具体包括关联担保未履行相应的审批程序、关联交易未履行相应的决策程序、关联方资金占用未依法履行审议程序等。众所周知,关联交易很有可能侵害中小股东的利益,独立董事的重要职能之一就是维护中小股东的利益,会计独董对于关联交易涉及的公允价值、是否合规等问题具有专业优势;而且,会计独董可以在必要时要求上市公司聘请外部审计机构对公司的关联交易进行审计。若会计独董未能提供恰当的表决意见,说明其没有履行会计独董应尽的责任。由此可见,会计独董应当发挥专业优势,并与董事会及时沟通、表达独立意见,这是会计独董基本职能的体现。此外,会计独董可能因为公司违反已经做出的资金使用期限的公开承诺、股东大会不能正常召开等其他原因而被处罚。
62起会计独董被处罚的案例中,一家被处罚的案例公司可能存在多种违规行为。其中:有5种违规行为的公司有1家;有4种违规行为的公司有2家;有3种违规行为的公司有8家;有2种违规行为的公司有11家;有1种违规行为的公司有33家。因此,共计92处违规行为。
(四)会计独董受处罚方式统计分析
由表3可知,会计独董共被处罚96人次,其中63人次被通报批评,33人次被公开谴责。公开谴责的处罚方式基本上呈递减趋势,近六年没有会计独董受到该种处罚,通报批评处罚方式也在波动中下降。如前所述,近年来被处罚的公司数量和会计独董数量呈下降趋势,这与通报批评和公开谴责数量减少直接相关。从处罚严重程度来看,公开谴责比通报批评更严重。凡是金额重大、性质恶劣、影响广泛的案件,会计独董都受到公开谴责。例如,多次关联交易未履行信息披露义务;金额合计特别重大,达到经审计的净资产的50%以上;公告内容和提交深交所登记确认的公告文稿内容存在明显差异,对市场造成了恶劣影响等行为都被处以公开谴责。由于公开谴责是针对上市公司和包括会计独董在内的全体高管同时发出的,公开谴责不仅会影响会计独董的声誉,情况严重的还有可能引致上市公司退市。因此,优秀的会计独董不应迁就上市公司管理层的错误行为,而应独立、客观、公正地发表意见,这才是对上市公司的未来前景和中小股东利益负责任的表现。
(五)会计独董应负责任类型统计分析
由表4可知,2006~2015年被处罚的96人次会计独董中,负有主要责任的有7人次,主要责任包括:巨额关联方资金占用未及时履行信息披露义务;巨额且多个关联担保未履行相应审批程序,也未及时履行临时报告信息披露义务。负有重要责任的共74人次,重要责任包括:所在公司未能按时披露财务报告;已公告内容和提交深交所登记确认的公告文稿内容存在明显差异,对市场造成了恶劣影响;关联交易未履行相应的审批程序或关联担保未及时履行信息披露义务;重大诉讼未履行披露义务;债务重组事项未及时履行信息披露义务等。负有次要责任的共14人次,次要责任包括:财务报告信息披露不准确、不完整、不及时;出售资产事项未履行相应审议程序;出售资产事项未及时履行信息披露义务;未做好投资者关系管理工作等。负有责任的会计独董共1人次,负有的责任包括:未能在规定时间内披露年度报告和季度报告。会计独董负责任的程度不同,相应的被处罚方式也是不同的。例如,承担主要责任的7人次都被深交所公开谴责;承担重要责任的74人次中被深交所公开谴责的有26人次,被通报批评的有48人次;承担次要责任的14人次都被深交所通报批评;负有责任的1人次,被通报批评。由此可见,会计独董应当对引发主要责任、重要责任的事项予以重点关注,当然,其他责任也不能忽视。最理想的情况是会计独董能够识别出上述各类问题并恰当发表意见,从而避免被深交所处以行政处罚。
(六)被处罚会计独董的个人特征统计分析
由表5可知,2006~2015年被处罚的96人次会计独董中,男性72人次,占比75%,女性24人次,占比25%,性别差异较为明显。受处罚的女性较少,这与女性严谨、稳健的特质有关。例如,Adams和Fnerreira(2009),Liu Wei和Xie(2016)以及江海霞(2013)的研究表明,女性高管更可能遵守会计相关法律法规,采用的会计政策更加稳健。
被处罚的96人次中,具有专科学历的有7人次,占比7.29%;具有本科学历的有31人次,占比32.29%;具有硕士学历的有22人次,占比22.92%;具有博士学历的有29人次,占比30.21%;具有其他学历的有7人次,占比7.29%。以上统计数据说明会计独董并非学历越高,被处罚的可能性就越低,具有本科学历、博士学历的会计独董被处罚人次占比均为30%左右。从被处罚的会计独董的年龄来看,总体人均年龄在50岁左右,呈现出高龄化特点,说明越年轻的独立董事越爱惜自己的声誉。
从会计独董的人均薪酬变动趋势可以看出,受处罚的会计独董的总体人均薪酬在2.9万~4.8万元之间。根据统计,我国2011年全国独立董事人均薪酬为5.52万元(李文艺、郎晓俊,2012),2012年全国独立董事人均薪酬为9.25万元(刘田,2013),被处罚公司的会计独董的薪酬明显低于同时期全国平均独立董事薪酬水平。一般来说,财务业绩越差的公司,其独立董事薪酬越低,也越可能出现违法违规行为。因此,会计专业人士在考虑是否担任独立董事时需要关注公司的财务业绩。
根据《上市公司独立董事履职指引》的规定:独立董事应当确保有足够的时间和精力有效履行职责,原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。从表5可以看出,被处罚的会计独董并没有达到兼任5家上市公司独立董事的上限,被处罚者仅担任1~3家上市公司的独立董事,本该勤勉尽责,但却遭到行政处罚。这说明担任独立董事的数量多寡不是引发行政处罚的关键,能否避免行政处罚取决于会计独董的经验和勤勉尽责的态度。
三、会计独董避免行政处罚的建议
1.会计独董应当主动加强后续教育。
如前所述,绝大多数受处罚的会计独董是高等院校的教授、副教授,或者是实务界的注册会计师、高级会计师,他们在会计领域具有专业特长,应该能够识别出公司的违规行为。但是,由于缺乏应有的勤勉尽责态度或者对相关的政策法规缺乏了解,上述会计独董受到了行政处罚,因此,会计独董需要定期加强后续执业水平教育。《上市公司独立董事履职指引》要求独立董事至少每两年参加一次后续教育,如果会计独董认为所在公司违规风险较大,应当主动要求至少每年参加一次后续教育,以了解最新监管动态和降低被处罚风险的措施。
2.会计独董应当更多地了解公司业务。
会计独董虽然不在公司办公,但是,应该加强对所任职公司业务的了解。例如:到公司进行实地调研;询问关联交易、重大担保、信息披露、重大投资项目的负责人;查阅相关文件资料。如果无法做出恰当的职业判断,可以委托注册会计师事务所对相关项目进行审计,以规避被处罚的风险。上述活动也体现了会计独董勤勉尽责态度对于规避行政处罚的重要性。
3.会计独董应当避免在业绩较差的公司任职。
由上文的分析可知,被处罚会计独董的人均薪酬为2.9万~4.8万元,远低于我国独立董事薪酬的平均水平。为了薪酬远低于平均水平的独立董事职位,承担着高于平均水平的被处罚风险,显然是不值得的。而且,我们注意到,上述处罚案例中针对会计独董的处罚方式只有通报批评和公开谴责,尚没有针对会计独董的罚款,如果有罚款,会计独董将面临“名利双失”的境遇。因此,会计独董应当避免在业绩较差的公司任职,一般来说,业绩越差的公司,越可能存在违法违规行为,从而给会计独董布下“地雷”。
4.会计独董应当主动了解监管动态。
会计独董应当主动关注深交所已经公布的处罚公告,并进行对比分析,思考本人所任职的公司是否存在类似问题,并将监管动态与董事会其他成员及时进行沟通,避免面临被处罚的风险。
综上所述,会计独董在独立董事群体中处于不可或缺的地位,因此,保持自律和勤勉尽责的态度、主动加强后续教育和了解公司的监管动态,并任职于业绩较好、治理规范的公司是避免行政处罚的重要措施。
参考文献
Adams R.B.,Fnerreira D..Women in the Boardroom and their Impact on Governance and Performance[J].Journal of Finnancial Economics,2009(2).
Liu Y.,Wei Z.,Xie F..CFO Gender and Earnings Management:Evidence from China[J].Review of Quantitative Finance and Accounting,2016(4).
江海霞.女性高管对会计稳健性的影响[D].北京:北京第二外国语学院,2013.
李文艺,郎晓俊.2011年独董平均津贴5.52万,民生银行百万最高[EB/OL][2012-06-18].http://finance.sina.com.cn/money/cfgs/20120618/075612337127.shtml.
你单位于1月17日在永嘉县看守所安装LRY-30全自动燃油锅炉未经监督检验合格，直接交付使用单位使用，其行为违反了《特种设备安全监察条例》第二十一条的规定，根据《特种设备安全监察条例》第七十九条的规定，我局拟给予以下行政处罚：1、责令改正;2、责令十五日内进行监督检验;3、罚款人民币伍万元整。
因你单位拒绝签收文书，无法通过直接送达、留置送达、邮寄送达等方式送达，依据《质量技术监督行政处罚程序规定》第六十二条的规定，现采用公告送达方式，自本公告发布之日起经60日，即视为送达。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，对上述处罚事项，你单位享有陈述和申辩的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款的规定，你单位享有要求举行听证的权利。如要求听证，应于收到本告知书之日起三日内向本局提出，逾期未提出的，视为放弃上述权利。
本公告同时刊登在206月8日温州日报上。
特此公告
永嘉县质量技术监督局
近日，我局对一社会团体实施撤销登记的行政处罚，现将有关情况公告如下：
中山市儿童身心发展促进会于205月30日在中山市民政局登记成立。我局在办理该社会团体有关行政许可事项时发现，其提交的成立登记材料涉嫌造假，遂对其立案调查。经查证，中山市儿童身心发展促进会提交的登记材料多处与事实不符。我局依照《社会团体登记管理条例》第二十九条规定，于10月19日对中山市儿童身心发展促进会作出撤销登记的行政处罚，并已收缴其《社会团体法人登记证书》正、副本和印章。
特此公告。
2009年第1期
我局对广州市黄埔区领盛制衣厂(纳税人识别号：***)税务违法案件已调查完毕，且已对该纳税人制发《税务行政处罚事项告知书》(穗黄国税罚告„2009‟2001号)。但因其下落不明，无法以直接、委托等方式送达。现根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百零六条的规定，向该纳税人公告送达《税务行政处罚事项告知书》，告知内容如下：
一、违法事实
你厂于2007年8月至2008年3月作为增值税一般纳税人期间，购进货物取得海关专用缴款书16份，税款金额合计1,331,961.39元，号码分别为：No***696-L02、No***695-L02No***787-L02No***779-L02No***825-L02No***802-L02No***709-L02No***380-L02、、、、、、、No***793-L02No***783-L02No***644-L02No***675-L02No***711-L02No***710-L02No***379-L02、、、、、、、No***378-L02，经海关协查证实，上述海关专用缴款书均为虚假抵扣凭证。
经核查，截至2008年4月25日我局对你厂实施税务检查进场之日止，你厂对上述虚假海关专用缴款书涉及的增值税进项税额1,331,961.38元，未作进项税额转出处理，涉及少缴增值税税款1,331,961.38元。
二、处罚决定及法律依据
根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”你厂上述违法事实是偷税行为，我局决定对你厂上述违法行为处以少缴增值税税款1,331,961.38元的百分之五十的罚款，即罚款为665,980.69元。
你厂有陈述、申辩的权利。若要求举行听证的，应当在获悉本告知内容后3日内向我局（地址：广州市黄埔区丰乐北路150号）书面提出听证申请，逾期不提出，视为放弃听证权利（此项适用条件：对公民罚款2000元以上；对法人或其他组织罚款10000元以上）。
以上公告内容自公告之日起满30日，即视为送达。公告所涉纳税人见公告应及时到我局领取《税务行政处罚事项告知书》正本。
2011年7月5日, 国家海洋局公布了由中海油和美国康菲 (中国) 公司合作开发的渤海湾蓬莱19-3号油田溢油事故情况。迄今, 溢油事故已经造成累计5500平方公里海面遭受污染, 其中劣四类水质海面超过870平方公里, 已有部分渤海周边岸线受到溢油事故影响。鉴于本次溢油对海洋环境造成相当程度的污染损害, 国家海洋局表示将根据现行环境保护法律的规定对康菲 (中国) 公司的处罚金额最高为20万元。如此恶劣的环境污染事件却只招致畸轻的处罚结果, 引起了人们对我国现行海洋环境保护行政惩罚机制的思考。
为了切实扭转“环境违法成本低”和环境违法现象普遍的局面, 增强环境法规处罚的威慑力, 学者呼吁国家立法机关以修改相关立法, 针对环境管理实践中大量存在的持续性环境违法行为, 引入“按日连续处罚”的处罚机制实施处罚。 (1)
二、按日连续处罚的概念、特征与适用客体
虽然按日连续处罚作为一种实现环境法律责任的方式在许多国家和地区广泛使用, 然而迄今并未发现就“按日连续处罚”给出明确定义者。例如, 我国台湾地区大量的环境法律规范中, 都明文规定了按日连续处罚的惩处机制。 (2) 本文将按日连续处罚定义为:由行政主体为应该履行义务的行政相对人规定一定的履行期间, 期间经过而行政相对人仍拒不或未能履行义务时, 则对其处以按日连续向国家支付一定数额金钱的义务, 以间接促其自动履行行政法上义务的行政制裁方式。按日连续处罚的对象是负有在规定期间 (期限) 内履行相关行政义务, 但逾期仍不履行的行政相对人。按日连续处罚的客体是具有持续性的行政违法行为。行政违法行为是指行政法律关系主体违反行政法律法规的行为。另外, 按日连续处罚以日为单位, 在行为人违法状态持续期间连续不间断的对违法行为人以罚款的形式加以制裁。最后, 按日连续处罚具有“附属性”, 它以行政相对人在规定的期间内仍未履行特定的行政作为义务或不作为义务为前提, 其宗旨在于促使行政相对人及时履行义务, 预防或阻止行政违法行为危害结果的发生和扩大化。
三、按日连续处罚的法律性质辨析
在我国, 关于行政处罚的理论已随着行政处罚法的制定与实施日趋成熟。根据现行大多数行政法教科书和著作的见解:所谓行政处罚, 是指依法拥有行政处罚权的行政机关, 对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的行政制裁。 (3) 按日连续处罚在行为特征上具备行政处罚的大部分特征。它具有行政性, 属于行政行为, 区别于刑事行为;它具有具体性, 属于具体行政行为, 区别于抽象行政行为;它具有外部性和制裁性, 属于外部行政行为和行政制裁行为, 区别于内部行政行为。但是在“最终性”和“一次性”方面, 按日连续处罚似难满足。因此笔者认为, 不宜将按日连续处罚归入行政处罚之列。
我国现行的关于行政处罚的规定在《中华人民共和国行政处罚法》第8条设定了行政处罚的种类, 其中有六种处罚种类是直接由行政处罚法设定的, 即:警告、罚款、没收、责令停产停业、吊扣证照、行政拘留, 但这六种处罚以外的种类, 应当由法律和行政法规另行设定。在行政法理上, 将由行政处罚法直接设定的六种处罚称作“本行政处罚”, 将这六种处罚 (即本行政处罚) 以外的由法律和行政法规另行设定的行政处罚, 称作“其他行政处罚”。由于现行法上“其他行政处罚”这一规定具有很大的模糊性, 故已有学者指出了其弊端, 并主张“未来的行政立法, 应当取消, 至少需要限制‘其他行政处罚’制度的存在”。 (4)
四、我国海洋污染防治法中按日连续处罚应定位于行政执行罚
综上所述, 宜将我国海洋污染防治法中行将引入的按日连续处罚定位于行政执行罚。在立法实践中, 必须注意以下问题。按日连续处罚与追加罚款的处罚方式有着较大的差别, 因为追加罚款的作用原理, 在于加重行政相对人的经济负担, 迫使其及时履行行政处罚决定。在本案中引入按日连续处罚, 有利于海洋溢油等重大污染事故的事前预防和及时救济。通过威慑并直接科以严厉的惩罚, 弥补现行处罚额度过低之不足, 督促违法者停止非法行为, 履行保护和改善环境的义务以保障人体健康, 保证海洋资源的可持续利用。
参考文献
①参见别涛、王彬:《实施按日连续处罚在各国应用普遍——谈健全惩治持续性环境违法行为处罚机制》 (上) 、 (下) , 分别载《中国环境报》2006年12月27日第005版和2006年12月29日第005版。
②例如:台湾地区《水污染防治法》第三十八条;《空气污染防制法》第四十七条第二项;《废弃清理法》第二十三条等。
③见胡建淼:《行政法学》, 法律出版社2003年版, 第289页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》, 法律出版社2003年版, 第149页;王连昌主编:《行政法学》, 中国政法大学出版社1999年版, 第185页。例如, 胡建淼教授认为, 行政处罚主要具有行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性的特点。参见:胡建淼, 《“其他行政处罚”若干问题研究》, 载《法学研究》, 2005年第一期。
××市工商行政管理局
行政处罚决定书
×工商个处字[2008]×号
当事人：××市××医药营销策划有限公司 住 所：××市××区香积寺路××号
法定代表人：王×× 企业类型：有限责任公司 经营范围：××××××××××
成立日期：×年×月×日 注册号：×××××× 联系电话：×××× 邮编：×××× 2008年5月15日，本分局执法人员依法对当事人××市××医药营销策划有限公司进行检查，发现其办公场所现场有药品企业资料、药品销售记录、药品发货记录、增值税发票等。当事人涉嫌超出核准登记的经营范围，从事应取得许可证方可从事的药品经营活动，同日本局经领导批准立案。
现查明：当事人××市××医药营销策划有限公司的经营范围为“服务：医药技术咨询、医疗器械的技术开发、企业营销策划、经济信息咨询(除证券、期货)”。在未办理药品经营许可证情况下，当事人于2008年2月底借用河北××医药有限公司的药品购销合同单与江西××医药有限公司签订药品销售合同，销售商品名为多蒙特(化学名为丙氨酰谷氨酰胺)的针剂，同时，借用河北××医药有限公司的增值税发票和银行帐户与江西××医药有限公司进行货款结算。截止案发，多蒙特针剂销售额为110160元，获取利润76892．31元。
以上事实，有下列证据证明：
1.2008年5月15日现场检查笔录；××市××医药营销策划有限公司提供的协议书复印件一份；××市××医药营销策划有限公司提供的增值税发票及药品购销合同复印件；
证明当事人从事了应取得许可证方可从事的药品经营活动。
2.××市××医药营销策划有限公司法定代表人王××的询问笔录；
证明当事人没有取得药品经营许可证，但销售了药品。3.××市××医药营销策划有限公司的营业执照复印件；王××身份证复印件；
证明当事人的主体资格。
根据以上查明事实，本局依法于2008年×月××日向当事人送达了《×市工商行政管理局听证告知书》（×工商个听字[2008]×号），当事人在法定期限内未进行陈述、申辩，也未提出听证要求。本局认为，当事人经工商行政管理部门核准，其经营范围为“服务：医药技术咨询、医疗器械的技术开发、企业营销策划、经济信息咨询(除证券、期货)”，并无药品经营项目。按照《中华人民共和国药品管理法》规定，从事药品经营必须办理《药品经营许可证》并到工商行政管理部门办理登记注册。当事人在未取得《药品经营许可证》且明知其无药品经营范围情况下，通过借用他人名义和发票等方式销售药品，获取利益；当事人的行为属《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”所列违法行为，构成超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。为维护市场经济秩序，制止违法行为，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”规定，责令当事人立即改正上述违法行为，并根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。”的规定，决定对当事人处罚如下：
1、没收违法所得76892.31元；
2、并处以罚款120000元。
当事人自收到本处罚决定书之日起十五日内，到××银行×市支行营业部（地址：×省×市×路×号，账户：×××××）缴纳罚没款。逾期不缴纳罚款的，本局可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
当事人如对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起六十日内向××市人民政府或××省工商行政管理局申请行政复议，也可在三个月内直接向人民法院提起行政诉讼。
行政处罚听证笔录
（首页）
案 由 听证地点 听证时间 年 月 日 时 分至 时 分 听证主持人 职务 单位 听证当事人 委托代理人 证人 案件调查人员 听证参加人 记录人
听证记录：
（可续页）听证当事人签名： 年 月 日 委托代理人签名： 年 月 日 听证主持人签名： 年 月 日 案件调查人签名： 年 月 日 记录人签名： 年 月 日 证人签名：
首先, 应当如何认识危险犯两个不同量刑条款之间的关系, 刑法理论界存有不同的观点。一种观点认为是基本犯与结果加重犯的关系:行为造成了法定的危险状态的是危险犯的基本犯, 行为造成致人伤亡或者公司财产重大损失的严重实害结果的是危险犯的结果加重犯。这种观点是目前我国刑法理论的通说。一种观点认为二者之间是同一个罪的危险犯和实害犯的关系:刑法规定不同量刑处罚的两个条款是对同一个罪名的规定, 但是仅仅出现法定危险状态的是该罪的危险犯, 而发生了致人伤亡或者重大财产损失的严重实害结果的是该罪的实害犯。还有一种观点认为是同一犯罪的其他形态与既遂形态的关系:没有出现实害结果而只出现法定危险状态的是该罪的未遂、中止或者预备形态, 而发生了致人伤亡或者重大财产损失的严重实害结果的是该罪的既遂。
笔者以为, 第一种观点是值得商榷的, 不符合我国有关结果加重犯的一般理论。尽管对于结果加重犯的基本犯是否只能是结果犯, 是否只能是出于过失, 是否存在既遂未遂之分等等还存有争论。但是一般认为, 结果加重犯的加重结果是基本犯罪构成以外的重结果, 是基本犯之外的、超出基本犯罪的罪质范围的他罪之结果。而刑法对危险犯规定加重处罚需要发生的实害结果自然是在其本罪本来的法益危害之内的。如对于放火罪, 《刑法》第115条规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”都是在其第114条规定的放火罪本罪侵犯的公共安全的法益范围之内。此外, 根据实践, 这些实害结果都是行为人主观直接故意的内容, 但是单一行为的结果加重犯, 在基本犯是故意犯的场合, 行为人对加重结果的罪过形式只能是过失而不可能是故意这一点, 大家基本上没有异议。这样, 结论显然是相互矛盾的。所以, 二者之间并非基本犯与结果加重犯的关系。对于第二种观点, 将同一罪既认定为危险犯又认定为实害犯, 谬误是显然的。危险犯与实害犯是根据犯罪成立条件的不同而对犯罪所作的分类, 一罪只有一个犯罪构成, 刑法分则规定的各罪与犯罪构成是一一对应的关系。基于此, 既然认定某罪为危险犯就不可能再将其认定为实害犯;反之, 如果是实害犯, 就不可能再是危险犯。既然认为两个不同量刑处罚之间的规定是针对同一罪的, 何以得出此为危险犯, 逻辑上是理不顺的。
第三种观点对二规定之间关系的解释比较合理, 更为妥当, 笔者赞同该主张。它符合我国刑法的具体规定, 理顺了刑法规定之间的关系, 并且保持了理论前后的一致性。笔者疑惑的是, “尚未造成严重后果”的规定是否包含了预备形态?也许该观点主张者是基于我国刑法对犯罪预备的规定, 认为我国以处罚所有犯罪预备为原则。将所有预备行为宣告为刑事可罚, 在刑法的危险递增理论来看, 不仅违反刑罚的经济性原则, 在实践中无法实行, 而且, 也是没有理论根据的。这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法与理论上的懒惰, 而且, 它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前更无须如此如临大敌。处罚所有的犯罪预备在世界各国的立法上都是少见的。预备行为与犯罪的实行行为存在实质上的区别, 因而在立法上我们建议只对特别严重社会危害性的行为处罚犯罪预备。基于对某些重大法益实现提前加以保护的考虑, 立法者设立了危险犯的犯罪构成, 从而将一些尚未造成实害结果, 但引起了足以导致这种结果发生的危险状态的行为纳入了刑事处罚的范围。再对危险犯的犯罪预备予以刑罚处罚, 难以在实质上追寻其承担刑事责任的根据。所以, 对于危险犯的犯罪预备是否处罚应当慎重对待。
对于危险犯未遂状态的处罚规定与犯罪未遂规定的之间的关系, 笔者以为是例外与一般的关系, 即总则是对犯罪未遂一般的处罚规定, 允许分则有例外性的规定, 而且在表述上是“可以比照”。据此, 危险犯未遂状态的处罚刑法分则予以了特别的规定, 在具体实践中应当直接的适用其明确的规定, 而不再同时运用总则关于犯罪未遂的处罚规定。
1.交通行政处罚决定书
（个人1000，法人或其他组织10000元以上，告知听证权利；处罚5000元以上，说理式）
2.交通行政案件立案登记表
（无需填写的栏目，用右上斜线划去；注意日期，下同）
3.现场检查记录表
（写明时间，地点，案件来源，违法事实等，空余2行以上的标明以下空白）
4.暂扣车辆报批书
（不能暂扣的车辆的，使用证据登记保存清单；若是复印件需核对无误，下同）
5.道路运输暂扣车辆决定书
6.道路运输暂扣车辆告知书
7.驾驶员询问笔录
（年龄写周岁，执法人员姓名及其执法证号准确无误，告知回避、陈述、申辩权利，一问一答，每一页签名、捺手印并写明日期，骑缝印，执法人员不得代签）
8.证人询问笔录（同上）
9.驾驶人、责任人、证人身份证明材料（身份证优先）
10.物证或照片材料
（物证如行驶证、经营许可证、从业资格证复印件等，照片注意拍摄角度需清楚显示违章车辆外观、车牌号、车主、2名执法人员在场，证明车辆、证件信息，记录执法现场画面，写明拍摄人姓名、证明的内容、拍摄地点、日期）
11.委托书（委托人与签章单位一致）
12.交通违法行为调查报告
（遵守审核审批制度，调查人、大队长或法制科长分别提出处理意见，处理意见不能仅有“同意”二字）
13.重大案件集体审议记录表（案审委员相互不得代签，宁可补签）
14.交通违法行为通知书
（写明是否有应采纳的陈述申辩意见，是否要求听证）
15.听证申请书、告知书、听证笔录
16.代缴罚款申请书
（边远、水上等交通不便原因，不能将罚款交至指定银行，将罚款交至行政机关）
17.送达回证（送达人2个，手写签名，注意日期）
18.银行回单、罚没款专用发票等财务票据
19.解除强制措施决定书
20.交通行政处罚结案报告
一、立案：是行政执法主体初步认为行政相对人有违法行为应当追究其法律责任，在作出正式决定之前，工作进入一般程序处理的标志。
二、调查：进一步查清所立案的事实真相，获得可以证明案件真相的各种证据。
三、调查报告：执法人员对违法行为调查终结后，提出处理意见，由负责人对调查结果及执法人员提出的建议进行审查，然后根据不同情况，分别作出决定。
四、告知：拟给予处罚的，执法人员应当将所认定的违法事实，处罚的理由和依据告知行政相对人，并告知其有权作出陈述和申辩。
五、听证：交通行政执法主体在作出某种特殊的行政处罚决定之前，给予当事人参与并发表意见的机会，允许其陈述、申辩、质证。
六、处理、处罚决定：交通行政执法主体作出处理、处罚决定。
七、送达：把交通行政处罚、处理决定书交付行政相对人。
八、执行：当事人不自觉履行的，由交通主管部门强制拆除违法设施，申请人民法院强制执行赔偿款、罚款。
九、结案：填写结案报告。
2005年, “杜宝良 (化名) 105次被罚”事件曾经引起社会的普遍关注, (1) 同时也引发了学界对于我国行政处罚时效制度的思考。我国行政处罚时效制度的立法现状如何?存在哪些缺陷与不足?如何完善?这些问题都亟待分析研究或加以解决。
(一) 相关概念界定
在我国, 尽管学者们对于“时效”概念的表述并不完全一致, 但实质上并没有太大争议, 大都认为时效制度中应包含以下三个要素:首先要存在一定的事实状态, 这是时效制度建立的前提;其次须经过一定的时间, 即经过一定的期限, 这也是时效制度不可缺少的一个组成部分;最后, 还须产生一定的法律后果, 从而将“存在一定的事实状态”与“经过一定的时间”最终联系起来, 这是时效制度的目的和意义所在。
1. 行政时效制度
行政法中的时效制度即行政时效制度, 它是各国行政程序法发展的结果。相较于民法、刑法等部门的时效制度, 行政时效制度起步较晚。而对于其概念界定, 学者们也看法不一, 理论界的争议主要集中于以下几个方面:行政时效是否仅仅是时间上的限制, 即等同于期限?行政时效制度是否同等适用于行政法律关系主体双方?行政时效制度所涉及的法律事实是否仅限于不作为?行政时效的法律后果是多样性的还是仅指不利后果?
对于上述问题, 笔者比较赞同方世荣、戚建刚在《论行政时效制度》一文中所表达的观点, “即行政时效是指一定的事实状态经过法定的期限而产生某种行政法律后果的程序法律制度。” (2) 行政时效所规定的法律后果根据情况的不同会呈现多样性, 它包括对当事人的有利后果或不利后果, 也包括仅确认一种客观状态的情形, 而后一种情形是不存在对当事人是否有利或不利问题的。
2. 行政处罚时效制度
一般来说, 行政法律责任的实现, 与其他各种法律责任 (民事责任、刑事责任) 一样, 都存在责任免除的问题, 时效免责即属于免责的方式之一, 行政处罚时效制度是对行政处罚机关行使行政处罚权予以时间限制的制度, 也是行政时效制度的一个重要组成部分。
根据适用阶段的不同, 行政处罚时效制度可以分为追诉时效制度、裁决时效制度以及执行时效制度。追诉时效, 是指行政处罚机关对行政违法行为追究行政处罚责任的法定期限, 超过该期限即不得再给予行政处罚, 从而产生对相对一方当事人有利的法律后果;裁决时效, 是指行政处罚机关发现行政违法行为后作出行政处罚裁决的法定期限, 超过该期限就不能再作出处罚裁决;执行时效, 是指行政处罚机关作出行政处罚决定并给予相对人一定履行期限后, 如果经过法定期限仍未执行处罚决定的, 应当免予执行。 (3)
二、我国行政处罚时效制度的现状
《中华人民共和国治安管理处罚条例》所规定的六个月期限等等。然而, 此种分类方法并不能全面反映我国有关行政处罚时效制度的立法现状和揭示相关立法缺陷, 因此本文将采用第一种分类方法, 从追诉时效、裁决时效和执行时效的角度来分析我国行政处罚时效制度的现状。
(一) 追诉时效
基于人的社会性、可改造性、违法行为的社会危害性随时间的变化以及维护社会稳定等方面的考虑, 追诉时效制度在各国行政法上产生并普遍采用。我国1996年制定颁布的《行政处罚法》第29所规定的“违法行为在二年内未被发现的, 不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限, 从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的, 从行为终了之日起计算”, 则是对于追诉时效制度的原则性和概括性规定。
另外, 通过对《行政处罚法》第29条以及《治安管理处罚条例》第18条等法律条文的分析, 可发现我国现行行政处罚追诉时效制度尚存很多不足。如法律条文有关“未被发现”、起算标准等问题的表述不够明确, 容易产生歧义;对于追诉时效期限的规定在某些特定情况下不够合理;立法上尚无有关时效中止、中断、终止等问题的明确规定等等, 这些问题与立法缺陷都亟待解决。
(二) 裁决时效
我国《行政处罚法》及其他部门行政处罚法律法规中对行政处罚时效制度的规定都是有关行政处罚追诉时效的规定。卫生部1997年6月发布的《卫生行政处罚程序》第29条规定也同样规定:“卫生行政机关应当自立案之日起3个月内作出行政处罚决定。因特殊原因, 需要延长前款规定的时间的, 应当报请上级卫生行政机关批准。”上述规定仅仅是对行政机关及其工作人员工作效率的要求, 而非对于裁决时效制度的规定。
不论是从完善行政程序、实现行政处罚目的以及保障公民权利的角度出发, 还是鉴于实践中行政机关效率低下、行政处罚案件久拖不决现象泛滥, 我国都亟需确立行政处罚裁决时效制度, 加强立法, 以适应行政执法和社会生活的实际需要。
(三) 执行时效
相较于行政处罚追诉时效以及裁决时效制度, 立法及实践中对于行政处罚执行时效的关注显然更少。与之有关联的法律条文主要包括1957年颁布的治安管理处罚条例第19条第2款“治安管理处罚, 从裁决之日起, 过了三个月没有执行的, 免予执行”的规定以及最高人民法院关于执行《中国人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第88条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为, 应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。出现这种情况, 主要是因为我们现在仍然奉行着只要有行政裁决就贯彻始终的原则, 而无论这个过程需要多长。
笔者认为, 现行立法缺失对于执行时效的规定, 既不利于督促行政机关及时执行, 也不利于保障相对人合法权益, 进而将严重阻滞行政效率的提高, 损害政府的威信和法律的权威, 使行政处罚法律关系长期处于不稳定状态, 因此, 我国确有必要在立法中对于行政处罚的执行时效予以规定。
三、我国行政处罚时效制度的完善
(一) 设置合理的追诉时效、裁决时效、执行时效的期限
对于追诉时效的期限, 我国现行立法的做法是规定一个统一的二年追诉时效期限, 而很多国家采用的却是根据行政处罚种类或者违法行为的不同分别规定不同追诉时效期限的立法例, 如德国、奥地利等等。比较两种立法模式, 笔者认为后者更加合理。尽管我国立法者在制定《行政处罚法》时对此做出了解释, 但是理由显然不够充分, 同时, 从设置追诉时效制度的宗旨和目的出发, 作为追诉时效制度核心的追诉时效期限的长短, 要与行政违法行为的社会危害性相适应。因此, 我国应当对《行政处罚法》第29条第1款予以修正, 即应根据行政处罚的不同种类设定不同的追诉时效期限。对于裁决时效的期限, 我国现行立法没有涉及。国外对此的立法例主要就是《奥地利行政罚法》所规定的3年期限。笔者认为, 我国在设置这一期限时, 可以做以下设计:其一, 应当短于刑事处罚的裁决时效期限。这是由行政违法行为较犯罪行为情节轻微、危害性小的特点决定的;其二, 应当短于追诉时效的期限。如果追诉时效已过, 那么再对违法行为作出裁决显然已没有实质意义;其三, 可以采用确定期限与不确定期限相结合的方式, 在《行政处罚法》中对此作出上限规定, 同时在各单行立法中具体细化;其四, 应当考虑到行政处罚中简易程序与一般程序的不同, 分别设置不同的期限;其五, 在行政处罚一般程序中, 可以根据阶段的不同, 如对立案、调查取证、决定和送达等分别设定不同的裁决时效期限。
对于执行时效的期限, 我国现行立法也没有涉及。国外对此的规定则存在较大差异, 从3个月到5年不等。笔者认为, 在确定执行时效的期限上, 可以借鉴最高人民法院关于执行《中国人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第88条的规定, 将行政机关自己执行行政处罚的执行时效期限与申请法院强制执行的期限设定一致, 即规定为180天, 一方面保障法制的统一性, 另一方面也可督促行政机关及时执行和相对人及时履行义务, 实现行政效率。
(二) 准确界定各行政处罚时效制度的起算标准
对于追诉时效制度的起算标准, 国内现行立法采用的是从违法行为实施之日起计算。对此其他国家 (地区) 还有一些不同的立法例, 如我国台湾地区 (4) 规定从违法行为成立或完成之日起计算, 而德国 (5) 、奥地利 (6) 进一步规定从某种特定危害结果产生之日起计算。通过比较, 笔者认为德奥的做法更加合理, 我国应当予以借鉴, 统一规定, 追诉时效自行为终了之时起算。如果属于事实构成的结果此后才出现, 则时效自此时刻起算。
对于裁决时效制度的起算标准, 我国现行立法没有涉及。笔者认为设置裁决时效的目的主要是督促行政处罚机关对已经发现的违法行为及时进行调查取证、作出是否给予行政处罚的决定, 从这一角度出发, 以行政机关正式立案调查作为起算标准似乎更符合立法原意。然而鉴于我国实践中行政机关怠于、拖延立案现象泛滥, 笔者认为采用以行政机关发现或者应当发现违法行为作为起算标准更具现实性和合理性。
对于执行时效制度的起算标准, 我国现行立法也没有涉及。境外对此立法迥异, 俄罗斯立法规定从“决定作出之日”起算, (7) 德国立法规定自“裁判产生法律效力时”起算, 西班牙和我国台湾地区则立法规定从“裁决确定之日”起算。比较以上做法, 笔者认为我国应当在充分考虑裁决作出、送达行政相对人、相对人履行等期限的基础上, 设定合理的执行时效起算标准。
(三) 完善行政处罚时效制度的法律条文表述, 避免产生歧义
我国现行立法中某些法律条文的表述不够恰当, 不易理解且易产生歧义, 如上文中提及的《行政处罚法》第29条“未被发现”以及《海关法行政处罚实施细则》第18条“免予处罚”的表述。笔者认为, 立法者在今后制定或者修改法律的过程中, 应当力求用词准确、表达清楚, 避免产生歧义, 以保障法律的统一性和权威性。
我国仅规定行政处罚追诉时效的立法模式, 极具不合理性且不能适应实践需要, 因此, 完善行政处罚时效制度体系亟待解决。只有对行政主体行使处罚权的行为进行时间上的约束, 才可以保证国家权力的及时行使, 保护行政相对人的合法权益, 维护社会秩序的稳定。
参考文献
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[8]石佑启, 黄新波.论我国行政处罚时效制度的完善——一个比较法的视角[J].法治论丛, 2004 (1) .
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