行政处罚自由裁量基准（精选8篇）
目 录
一、河道管理
第1项
在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的
第2项
未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆的
第3项
未经水行政主管部门签署规划同意书，擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的
第4项
未按照要求修建水工程或者进行跨河拦河临河建设的
第5项
未按照规划治导线整治河道和修建控制引导河水流向、保护堤岸等工程，影响防洪的
第6项
在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物的
第7项
围湖造地、围垦河道的 第8项
围垦水库库区的
第9项
在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目，未编制洪水影响评价报告的
第10项
防洪工程设施未经验收，即将建设项目投入生产或者使用的
第11项
侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施，以及防汛备用的器材、物料的
第12项
在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的活动的
第13项
未办理河道采砂许可证，擅自在湘江流域从事河道采砂活动，或持有河道采砂许可证、但在禁采区和禁采期采砂或者不按照河道采砂许可证规定采砂的
第14项
未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的；
第15项
在江河、湖泊和渠道内设置妨碍行洪的网箱、拦湖拦河渔具的
第16项
擅自在防洪大堤、渍堤或者主要间堤上开口的 第17项
擅自启闭水闸闸门的
第18项
侵占、破坏、损毁、移动水工程设施保护标志和界碑、界杆、界桩等水工程管理标志
第19项
侵占、破坏、损毁分蓄洪、蓄洪安全、机电排灌、供水、水利结合灭螺、防汛器材、观测监测管理等水工程设施的
二、水资源管理
第20项
未经水行政主管部门或者流域管理机构审查同意，擅自在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口的
第21项
破坏、擅自挪动水功能区标志的
第22项
在饮用水水源保护区内投放粪便、饲料、化学肥料养殖水产品的
第23项
未经批准擅自取水的
第24项
未依照批准的取水许可规定条件取水的 第25项
未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的
第26项
申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料骗取取水申请批准文件或者取水许可证的
第27项
拒不执行审批机关作出的取水量限制决定的或者未经批准擅自转让取水权的
第28项
不按照规定报送取水情况的
第29项
拒绝接受水行政主管部门对取水情况监督检查或者弄虚作假的
第30项
退水水质达不到规定要求的
第31项
未安装计量设施、计量设施不合格或者运行不正常的
第32项
伪造、涂改、冒用取水申请批准文件、取水许可证的
4第53项
水利建设勘察单位违反工程建设强制性标准进行勘察的
第54项 水利建设设计单位设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；未按照工程建设强制性标准进行设计的
第55项
水利建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员未受聘于一个建设工程勘察、设计单位或者同时受聘于两个以上建设工程勘察、设计单位，从事建设工程勘察、设计活动的
第56项
未经注册，擅自以注册建设工程勘察、设计人员的名义从事水利建设工程勘察、设计活动的
第57项
水利建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的
第58项
水利建设单位将建设工程肢解发包的
第59项
水利建设单位未按照国家规定办理工程质量监督手续的
第60项
水利建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的
第61项
施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的
第62项
水利建设单位明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的
第63项
水利建设单位明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的
第64项
水利建设单位未组织竣工验收或者验收不合格，将工程擅自交付使用的
第65项
水利建设单位未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的
第66项 水利建设工程竣工验收后，建设单位未向水行政主管部门移交建设项目档案的
第67项
水利建设工程监理单位与建设单位或者水利施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的
第68项
水利建设工程监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的
第69项
水利建设工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系承担该项建设工程的监理业务的
第70项
水利建设检验检测单位出具虚假检验检测报告的 第71项
水利建设单位要求施工单位压缩合同约定的工期的 第72项
水利建设工程监理单位发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的
8动、擅自使用水文监测设施的
第93项
在水文监测环境保护范围内从事对水文监测有影响的活动
长沙市水务局行政处罚自由裁量权基准
一、河道管理
第1项 在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的
（一）执法依据的名称和条文：
1、《中华人民共和国水法》第六十五条第一款“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处1万元以上10万元以下的罚款。”
2、《中华人民共和国防洪法》第五十六条“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处5万元以下的罚款：
（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的。”
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在规定期限内停止违法行为，排除
112处罚基准：强行拆除，处3万元至5万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：占用河道断面20平方米以上或者投资额在20万元以上的，逾期不拆除的。
处罚基准：强行拆除，处5万元至10万元以下的罚款。第3项
未按照要求修建水工程或者进行跨河拦河临河建设的
（一）执法依据的名称和条文：
《中华人民共和国水法》第六十五条第三款 虽经水行政主管部门或者流域管理机构同意，但未按照要求修建前款所列工程设施的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期改正，按照情节轻重，处一万元以上十万元以下的罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：有违反批准界限、位置、调整主体设计、施工方案，但在规定期限内改正的。
处罚基准：处1万元至5万元的罚款。
2、严重违法行为情形：有违反批准界限、位置、调整主体设计、施工方案，未在规定的期限内改正、或拒不改正或者难以改正的。
处罚基准：处5万元至10万元以下的罚款。
第4项 未经水行政主管部门签署规划同意书，擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的
（一）执法依据的名称和条文：
《中华人民共和国防洪法》第五十三条 违反本法第十七条规定，未经水行政主管部门签署规划同意书，擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的，责令停止违法行为，补办规划同意书手续；违反规划同意书的要求，严重影响防洪的，责令限期拆除；违反规划同意书的要求，影响防洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：停止违法行为，补办规划同意手续或者违反规划同意书的要求，对防洪没有影响的。
处罚基准：不予罚款。
2、较重违法行为情形：在湘江支流的违法行为，违反规划同意书的要求，影响防洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施。
处罚基准：限期采取补救措施，处1万元至5万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：
在湘江干流的违法行为，违反规划同意书的要求，对防洪有影响的。
处罚基准：限期采取补救措施，处5万元至10万元以下罚款。
516未清除障碍或者未采取其它补救措施。
处罚基准：处1万元至2万元以下的罚款。（2）较重违法行为情形：
障碍物在50立方米以上100立方米以下，责令停止违法行为，在规定期限未清除障碍或者未采取其它补救措施。
处罚基准：处2万元至4万元以下的罚款。
（3）严重违法行为情形：障碍物在100立方米以上，或者在防汛期弃置、堆放阻碍行洪的物体，在规定期限未清除障碍或者未采取其它补救措施。
处罚基准：处4万元至5万元以下的罚款。
2、在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物的（1）一般违法行为情形：种植面积在600平方米以下，在规定的期限内停止违法行为，并排除阻碍或者采取其它补救措施的。
处罚基准：处1万元至2万元的罚款。
（2）较重违法行为情形：种植面积在600至2000平方米，在规定期限内停止违法行为，并排除阻碍或者采取其它补救措施的。
处罚基准：处2万元至4万元以下的罚款。
（3）严重违法行为情形：在规定的期限内拒不停止违法行为，不排除阻碍，不采取其它补救措施的，或者种植面积在2000平方米以上的。
处罚基准：处4万元至5万元以下的罚款。第7项 围湖造地、围垦河道的
（一）执法依据的名称和条文：
《中华人民共和国防洪法》第五十六条 违反本法第十五条第二款、第二十三条规定，围海造地、围湖造地、围垦河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款；既不恢复原状也不采取其他补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：围湖造地或者围垦河道面积在600平方米以下的。
处罚基准：处1万元以下的罚款。
2、较重违法行为情形：围湖造地或者围垦河道面积在600平方米以上。
处罚基准：处1万元至3万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：
在规定的期限内拒不停止违法行为，不恢复原状，不采取其它补救措施的。
处罚基准：处3万元至5万元以下的罚款。第8项 围垦水库库区的
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（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：投资额在100万元以下，在规定的期限内停止生产或者使用。
处罚基准：处1万元以下罚款。
2、较重违法行为情形：投资额在100万元以上200万元以下，在规定的期限内停止生产或者使用。
处罚基准：处1万元至3万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：在规定的期限内拒不停止生产、使用、或者经责令停止生产、使用，但未在规定的期限内申请验收的，或者在规定的期限内停止生产，但投资额在200万元以上的。
处罚基准：处3万元至5万元以下的罚款。
第11项 侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施，以及防汛备用的器材、物料的
（一）执法依据的名称和条文：
1、《中华人民共和国水法》 第七十二条
有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚，且防洪法未作规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，采取补救措施，处1万元以上5万元以下的罚款；违反治安管理处罚法的，由公安机关依法给予治安管理处罚；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施的；
2、《中华人民共和国防洪法》第六十条 违反本法规定，破坏、侵占、毁损堤防、水闸、护岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信设施以及防汛备用的器材、物料的，责令停止违法行为，采取补救措施，可以处五万元以下的罚款；造成损坏的，依法承担民事责任；应当给予治安管理处罚的，依照治安管理处罚法的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、《水库大坝安全管理条例》第二十九条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由大坝主管部门责令其停止违法行为，赔偿损失，采取补救措施，可以并处罚款；应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）毁坏大坝或者其观测、通信、动力、照明、交通、消防等管理设施的；
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施
（1）一般违法行为情形：未对上述设施造成损失，在规定期限内停止违法行为、采取补救措施的。
处罚基准：处1万元以下的罚款。
324内修建码头、鱼塘的。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在规定期限内停止违法行为、采取补救措施，能基本消除影响的。
处罚基准：处1万元以下的罚款。
2、较重违法行为情形：在规定期限内停止违法行为、采取补救措施，但仍产生一定影响的。
处罚基准：处1万元至3万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：在规定期限内拒不停止违法行为，不采取补救措施的，或者虽停止违法行为、采取补救措施，但难以消除影响的。
处罚基准：处3万元至5万元以下的罚款。
第13项
未办理河道采砂许可证，擅自在湘江流域从事河道采砂活动，或持有河道采砂许可证、但在禁采区和禁采期采砂或者不按照河道采砂许可证规定采砂的
（一）执法依据的名称和条文：
1、《湖南省湘江保护条例》第七十二条 未办理河道采砂许可证，擅自在湘江流域从事河道采砂活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得和非法采砂机具，可以并处十万元以上三十万元以下的罚款。
持有河道采砂许可证、但在禁采区和禁采期采砂或者不按照河道采砂许可证规定采砂的，由县级以上人民政府水行政主
管部门依照前款规定处罚，并吊销河道采砂许可证。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：未用动力机具，经责令停止违法行为的。
处罚基准：没收违法所得和非法采砂机具。
2、较重违法行为情形：用动力机具，经责令停止违法行为的。
处罚基准：没收违法所得和非法采砂机具，并处十万元至二十万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：
（1）用动力机具，拒绝在规定期限内停止违法行为的 处罚基准：没收违法所得和非法采砂机具，处二十万元至三十万元以下的罚款；
（2）持有河道采砂许可证但在禁采区和禁采期采砂或者不按照河道采砂许可证规定采砂的且拒绝在规定期限内停止违法行为的
处罚基准：没收违法所得和非法采砂机具，处二十万元至三十万元以下罚款并吊销河道采砂许可证。
（3）以威胁、要挟、恐吓、滋事、逃逸、非法扣押执法人员及其它手段干扰执法、抗拒执法或弃船等方式逃避处理的。
处罚基准：没收违法所得和非法采砂机具，处三十万元罚款。
第14项
未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河
728处罚基准：处3000元至5000元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：占用水面500m2以上的。处罚基准：处5000元至1万元以下的罚款。
第16项 擅自在防洪大堤、渍堤或者主要间堤上开口的
（一）执法依据的名称和条文：
《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第二十二条 因工程建设确需在大堤、渍堤或者主要间堤上临时开口的，建设单位必须按照要求进行堤防安全设计，并报经有管辖权的人民政府水行政主管部门批准。
《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第三十一条
违反本条例第二十二条第一款规定，擅自在防洪大堤、渍堤或者主要间堤上开口的，由省、洞庭湖区设区的市或者县（市、区）人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处1万元以上5万元以下罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：停止违法行为，在规定期限采取补救措施的。
处罚基准：处1万元至2万元以下的罚款。
2、较重违法行为情形：在湘江支流及其他水域的防洪大堤、渍堤或者主要间堤上开口的
处罚基准：处2万元至3万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：在湘江干流防洪大堤、渍堤或者主
要间堤上开口的
处罚基准：处3万元至5万元以下的罚款。第17项 擅自启闭水闸闸门的
（一）执法依据的名称和条文：
《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第二十四条 禁止擅自启闭水闸闸门。汛期启闭水闸闸门应当按照有管辖权的防汛指挥机构批准的运行方案执行，非汛期启闭水闸闸门应当遵守水闸管理单位的规定。
《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第三十二条 违反本条例第二十四条和第二十六条第二款规定的，由省、洞庭湖区设区的市或者县（市、区）人民政府水行政主管部门责令改正，可以处200元以上2000元以下罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：行为发生在非汛期的。处罚基准：处200元至1000元以下罚款；
2、较重违法行为情形：行为发生在汛期的。处罚基准：处1000元至2000元以下罚款。
第18项 侵占、破坏、损毁、移动水工程设施保护标志和界碑、界杆、界桩等水工程管理标志
（一）执法依据的名称和条文：
《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第二十六条第二款 禁止侵占、破坏、损毁、移动水工程设施保护标志和界碑、界杆、132止违法行为，限期恢复原状，处五万元以上十万元以下的罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在规定期限内拆除的，并恢复原状的
处罚基准：处5万元至6万元以下的罚款。
2、较重违法行为情形：逾期不拆除的，没有造成严重后果的 处罚基准：处6万元至8万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：逾期不拆除的，造成严重后果的 处罚基准：处8万元至10万元以下的罚款。第21项 破坏、擅自挪动水功能区标志的(一)执法依据的名称和条文：
《长沙市水资源管理条例》第四十三条 违反本条例第二十七条规定，破坏、擅自挪动水功能区标志的，由水行政主管部门责令停止违法行为，可以处警告或者五百元以上二千元以下罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：经责令停止违法行为，并采取补救措施的
处罚基准：处警告，不予罚款；
2、较重违法行为情形：经责令停止违法行为，不采取补救措施的
处罚基准：处500元以上至1000元以下罚款；
2、严重违法行为情形：一年内多次破坏、擅自挪动水功能区标志的
3、处罚基准：处1000元以上至2000以下罚款； 第22项 在饮用水水源保护区内投放粪便、饲料、化学肥料养殖水产品的
(一)执法依据的名称和条文：
《长沙市水资源管理条例》第三十二条第二款 除遵守第三十条、第三十一条的相关规定外，在饮用水水源保护区内禁止下列行为:
（一）投放粪便、饲料、化学肥料养殖水产品；
（二）设置禽畜养殖场；
（三）从事采矿以及可能对水源水质产生影响的取土、爆破等活动；
（四）违反法律、法规规定的其他行为。第四十六条“违反本条例第三十二条第二款第一项规定，由水行政主管部门责令停止违法行为、采取补救措施，情节较轻的，处警告或者五百元以上五千元以下罚款；情节较重的，处五千元以上五万元以下罚款。”
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：经责令停止违法行为，并采取补救措施的
处罚基准：处警告或500元以上至5000元以下罚款；
2、较重违法行为情形：经责令停止违法行为，并采取补救措施的，已造成一定影响的。
536取地下水5百立方米以上，或者拒不停止违法行为或者限期内拒不采取补救措施的。
处罚基准：处5万元至10万元以下罚款，吊销其取水许可证。
第25项 未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的
（一）执法依据的名称和条文：
《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条 未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：停止违法行为，限期内补办有关手续的，或在规定期限内拆除或者封闭取水工程的。
处罚基准：不予罚款。
2、较重违法行为情形：逾期不补办或者补办未被批准且逾期不拆除或者不封闭，工程或设备规模日取地表水3千立方米以下、地下水2百立方米以下的。
处罚基准：处3万元以下罚款。
3、严重违法行为情形：逾期不补办或者补办未被批准且逾期不拆除或者不封闭，工程或设备规模日取地表水3千立方米以上、地下水3百立方米以上的。
处罚基准：处3万元至5万元以下罚款。
第26项 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料骗取取水申请批准文件或者取水许可证的
（一）执法依据的名称和条文：
《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料骗取取水申请批准文件或者取水许可证的，取水申请批准文件或者取水许可证无效，对申请人给予警告，责令其限期补缴应当缴纳的水资源费，处2万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：骗取取水申请批准文件，取水工程尚未兴建的。
处罚基准：给予警告，责令限期补缴应当缴纳的水资源费，处2万元罚款；
2、较重违法行为情形：
（1）骗取取水申请批准文件，取水工程已建但尚未取水的。处罚基准：给予警告，责令限期补缴应当缴纳的水资源费，处2万元以上至5万元以下的罚款。
（2）骗取取水许可证取水，地表水取水能力在每日2千立
940者不报送取水情况的。
处罚基准：处1万元至2万元以下的罚款，吊销取水许可证。
第29项 拒绝接受水行政主管部门对取水情况监督检查或者弄虚作假的
（一）执法依据的名称和条文：
《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十二条
有下列行为之一的，责令停止违法行为，限期改正，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证：
（二）拒绝接受监督检查或者弄虚作假的。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在规定期限内停止违法行为，配合检查、如实提供有关情况的。
处罚基准：处5000元至1万元以下的罚款。
2、较重违法行为情形：在规定期限内拒不配合检查、不提供真实情况的。
处罚基准：处1万元至2万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：经罚款处罚后仍不改正的，或者继续弄虚作假、态度恶劣、抗拒监督检查和行政处罚的。
处罚基准：处2万元罚款，吊销取水许可证。第30项 退水水质达不到规定要求的
（一）执法依据的名称和条文：
《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十二条
有下列行为之一的，责令停止违法行为，限期改正，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证：
（三）退水水质达不到规定要求的。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在规定期限内停止违法行为，退水水质符合规定要求的。
处罚基准：处5000元至1万元以下的罚款。
2、较重违法行为情形：在规定期限内拒不改正的，或者虽采取措施但退水水质仍不符合规定要求的。
处罚基准：处1万元至2万元以下的罚款。
3、严重违法行为情形：经罚款处罚后仍不改正的，或者拒不采取措施，退水水质达不到要求的，或者弄虚作假、态度恶劣、抗拒监督检查和行政处罚的。
处罚基准：处2万元罚款，吊销取水许可证。
第31项 未安装计量设施、计量设施不合格或者运行不正常的
（一）执法依据的名称和条文：
《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条 未安装计量设施的，责令限期安装，并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证。
344第33项 拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的
（一）执法依据的名称和条文：
1、《中华人民共和国水法》第七十条“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起按日加收滞纳部分2‰的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费1倍以上5倍以下的罚款。”
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在责令期限缴纳的。处罚基准：不予罚款。
2、较重违法行为情形：逾期20日以内不缴纳的。处罚基准：从滞纳之日起按日加收滞纳部分2‰的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费1至3倍的罚款。
3、严重违法行为情形：逾期20日不缴纳的。
处罚基准：从滞纳之日起按日加收滞纳部分2‰的滞纳金，并处应缴或者补缴水资源费3至5倍的罚款。
第34项 水能资源开发未依法取得开发利用权擅自开发水能资源的；水能资源开发未办理项目初步设计审批手续擅自施工建设的；水能资源开发利用项目未经验收或者验收不合格即投入运行的；水能资源开发未办理变更手续擅自转让水能资源开发利用权的
（一）执法依据的名称和条文：
《湖南省水能资源开发利用管理条例》第二十一条 违反本条例规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门按照下列规定处理：
（一）未依法取得水能资源开发利用权擅自开发水能资源的，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法者承担，并处2万元以上10万元以下的罚款。
（二）未办理项目初步设计审批手续擅自施工建设的，责令停止违法建设，限期补办手续，可以处1万元以上10万元以下的罚款。
（三）未办理变更手续擅自转让水能资源开发利用权的，依法收回开发利用权，可以处1万元以上10万元以下的罚款。
（四）水能资源开发利用项目未经验收或者验收不合格即投入运行的，责令停止运行、限期整改，没收违法所得，可以处2万元以上10万元以下的罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、水能资源开发未依法取得开发利用权擅自开发水能资源的（1）一般违法行为情形：在规定的期限内拆除违法建筑，恢复原状的。
处罚基准：不予罚款。（2）较重违法行为情形：
①装机容量在2000千瓦以下，在规定的期限内不拆除违法建筑，不恢复原状的。
处罚基准：处2万元至3万元以下的罚款。
748设施的经营者拒不服从统一调度和指挥的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构责令改正，给予警告；拒不改正的，强制执行，处1万元以上5万元以下的罚款。
（二）违法行为情形和处罚基准：
1、一般违法行为情形：在规定期限内予以改正的。处罚基准：给予警告。
2、较重违法行为情形：
（1）小型水库、水电站、拦河闸坝拒不服从统一调度和指挥的，拒不改正的。
处罚基准：处1万元至3万元以下罚款。
（2）中型水库、水电站、拦河闸坝拒不服从统一调度和指挥的，拒不改正的。
处罚基准：处3万元至5万元以下罚款。
3、严重违法行为情形：
大型水库、水电站、拦河闸坝拒不服从统一调度和指挥的，拒不改正的，或者在紧急抗旱期拒不服从统一调度和指挥的，拒不改正的。
处罚基准：处5万元的罚款。
第36项 侵占、破坏水源和抗旱设施的
（一）执法依据的名称和条文：
行政裁量基准制度来自大陆法系国家普遍适用的法律保留原则, 其本源是“限制性授权理论”。但是因社会发展与变迁带来的行政权力急剧扩张与立法机关立法职能的日趋弱化, 促使人们通过“功能结构取向方法”对法律保留的依据进行了重新定义, 该方法认为国家决定应该交由具备最佳组织架构、功能划分、决策程序的机关做出。法律保留的事项必须制定法律, 保留范围之外的则可以依据行政职权制定相应规范。行政机关在保留事项之外制定的裁量基准只是对原有法律法规进行细化或解释, 并不违反现有的法律规定, 而且由于主观或者客观因素, 立法者尚未准备或是尚不具备条件在一定领域内制定更为细致的规则, 这促使了行政机关创制相应的细化准则。
二、行政处罚裁量基准制度的实证分析
(一) 现有行政处罚裁量基准规范的弊病
1. 规范名称缺乏统一标准
自浙江金华市公安局2003年制定《行政处罚自由裁量基准制度》, 相关规则的名称可谓包罗万象, 涵盖了“裁量标准”、“裁量基准”和“细化标准”, 以及“适用规则”、“行使规则”、“指导意见”等 (1) 。名称设定上的乱象不仅妨害执法实践对其的定位, 也阻碍了对裁量基准的进一步研究。
2. 制定情况受政策影响较大
《行政处罚自由裁量基准制度》与国务院的《全面推进依法行政实施纲要》可谓是各地政府部门积极创制本机关行政处罚裁量基准规范的开端。随后中共中央办公厅、国务院办公厅于二零零六年联合下发了旨在健全行政争议解决机制的文件, 该文件要求将行政机关的裁量权进行细化量化, 预防滥用行政裁量权的发生。而明确提出推行“行政处罚自由裁量基准制度”是在二零零七年, 该年七月国务院主持召开面向全国的法治政府工作会议, 一年之后又出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》。中央一系列的文件与举措极大的刺激了地方政府及其工作部门创制行政处罚裁量基准的热情, 各地制定的基准规范与日剧增。国务院随后于二零零九年下发了规范行政裁量权的指导意见稿, 以承认现有裁量基准规范的有效性为基础, 将制定主体限定在省级人民政府与国务院各部门, 力图控制各地随意出台处罚裁量基准的混乱局面。从这一系列的举措中不难看出, 国务院的政策在影响地方行政机关及其部门制定行政处罚裁量基准规则方面发挥了举足轻重的作用。作为对相对人产生实质影响的行政规范, 过多的政策因素必将影响裁量基准规范创制的科学性, 行政处罚的裁量基准要更加贴近行政执法实践, 以实际的行政管理与行政执法行为为政策制定导向。
3. 裁量基准制定主体混乱
在执法实践中, 行政部门执法案件的数量与其贴近基层的程度成正比, 因而基层行政部门在制定行政处罚裁量基准方面存在着强烈的现实需求。然而不仅是在基层, 上级行政机关同样在创制裁量标准规范并且指示下级参照执行。而因上级机关已经创制裁量标准, 并以此作为借口限制甚至取消下级机关制定的规范的情况时有发生, 这样有违制定裁量基准的本意。制定主体繁多且复杂, 使得实践中不同地区的裁量标准缺乏统一性, 弱化了裁量基准适用的明确性和预期性。
4. 效力存在位阶冲突
任何行政机关制定的裁量基准规范当然地拘束自身, 而且上级行政机关制定的裁量标准会实质性的制约下级, 尤其是具备执法职能的行政机关及其人员, 但是上级通过规范性文件创设的裁量标准无法对拥有做出具体执法行为权限的下级产生法律上的拘束力。这是由于上级通过规范性文件设定的标准实质上是一种内部行政规定, 是行政执法机关将其执行的法律规范量化细化的结果, 真正能够约束行政执法机关的应该是行政规范自身。造成这种现象的原因, 一方面来源于行政体制的服从义务, 另一方面则是行政机关内部的评议考核、激励、责任追究等自我约束机制。
(二) 现有行政裁量基准制度弊病的根源
我国的法制进程一直以来为政府所主导, 这种模式具体表现在:首先在个别地区试点某项制度改革, 待试点成功再将其作为典型案例推广到其他地区, 并在推广的过程中对该项制度进行检验和改良。最后, 通过立法程序将取得成功的典型经验法律化, 将它作为治理国家的规范。金华市公安局二零零三年制定的《行政处罚自由裁量基准制度》正是一个成功试点, 而从二零零四年国务院制定出台的《全面推进依法行政实施纲要》到全国市县政府法治行政工作会议的召开, 再到二零零八年国务院出台的《关于加强市县政府依法行政的决定》, 以及二零一零年的《依法行政实施纲要》, 行政裁量制度的发展充分全面体现了我国政府主导型的法制进程。虽然这种模式使我国短期内的法制建设进程取得立竿见影的效果, 但是它存在着难以掩盖的缺陷, 而这些缺陷已必然地渗透到行政处罚裁量基准制度中去, 并且造成了制度自身的诸多弊病。另外, 我国目前关于行政裁量基准制度的研究成果仍然不够充实, 理论研究的欠缺制约了裁量基准, 特别是处罚裁量基准制度的发展。
三、行政处罚裁量基准制度完善路径的探讨
(一) 行政处罚裁量基准的制定主体急需明确
目前行政裁量基准依据创制机关可分别为三类:首先是拥有行政立法权的机关制定的裁量基准, 其次是拥有行政裁量权的机关创制的基准规范, 最后是由一般执法所出台的裁量基准规范。虽然行政机关内部的指导性、解释性规则对外部相对人的人身权、财产权等重要权利会产生与法律规范相当的适用效力, 但是裁量基准作为行政执法机关将贯彻施行的行政法律规范的量化与细化, 其内部规则的性质无法被改变, 由此可以肯定由未被授予立法权的行政机关所设定的裁量基准的合法性。所以, 具备行政裁量权的行政机关均有权制定相应的裁量标准。
裁量基准跨越的地域范围是确定裁量基准制定主体时的首要影响因子。裁量基准跨越的地域范围与制定机关的行政层级成正比例。地域越是临近, 地方性因素越是趋同, 地域内法律适用间的加剧就应该越小, 人们对此的容忍度也就越低;与之相反, 地方性因素的差异因地域范围的扩大而增加。平衡个案与一般规范的难度伴随着裁量基准适用范围的扩大而增加。此外, 各地区的经济发展水平、各类案件的发生数量、每个案件包含因素的比重等地域参数与原则化的法律规范难免会发生冲突, 这些冲突小至地方性问题的处理, 大到构建社会秩序、促进地方发展。由此可见, 较高级别行政机关缺乏制定相对统一基准规范的可行性, 更难以进一步提炼概括出可以全国适用的普遍性规则。
裁量基准附属于行政裁量权, 只要行政机关拥有裁量权, 无需以法律特别授权为前提即可创制裁量基准。而且制定主体有必要向基层倾斜, 贴近基层、贴近执法实践的部门更有必要制定可以适用于本部门的裁量基准规范。具体来说, 将最为灵活、细致的裁量标准交由基层执法部门结合自身以往的执法经验与当地情况自行制定, 省级行政机关与国务院各部门只是针对原则性问题做出一般性规定, 用以指导基层行政裁量基准的制定。
(二) 裁量基准制定过程中的公众参与有待加强
制定裁量基准应该将基准规范的规制对象广泛的纳入制定过程中来, 这一过程既包含有行政相对人对法律的认识与理解, 也促进了行政机关与行政相对人的沟通。将公众协商机制引进裁量基准的制定过程, 可以加深行政过程中行政机关与相对人的沟通。并且当事人广泛地参与规则制定能够有效地制约行政权力的行使。行政相对人通过与行政机关互相分享信息、明确具体的裁量格次划分依据、罗列必须考量的因素等最终提出具体意见。这一过程一方面通过提升规则制定过程的公众参与程度进而提高规则制定的民主程度;另一方面, 公众参与可以有效降低执法成本行政相对人通过参与到规则的制定程序中来, 加深了其关于行政处罚裁量基准的理解, 从而可以更好地对自己行为的法律后果及可能受到的处罚程度做出预测和判断, 进而规避违法行为, 减少违法案件的数量。
(三) 裁量基准制定中行政案卷的作用应予强化
作为基层执法信息汇总的行政案卷的作用在创制行政处罚裁量基准规范时应该得到进一步的重视。虽然判例尚不属于我国的法律渊源, 但是考虑到将行政裁量的方式和内容在特定的幅度与范围内进行统一, 避免出现过分的时间与地域差异, 行政机关特别是执法部门可以通过收集、提炼、编写特定的案卷集用来指导行政执法。“比如通过筛选出一定区域、一定时期内的典型违法行为案件, 依照具体类别对诸如违法行为要件的构成、违法情节的程度、相应的处罚幅度以及被提起争议或行政救济的概率等进行归纳、总结、概括和提炼, 以分析案卷样本为基础概括出执法过程中的一般规律。”这样不仅有利于提升裁量基准形成的准确性, 而且可以使其更好地与复杂多样的个案环境以及各具特色的行政领域相适应。
四、结语
行政机关通过设定成文化的裁量基准, 可以有效地遏制其自由裁量权的随意行使, 实现行政裁量权运作的自我制约, 从而达到对保护相对人实施平等保护的目的。但是作为一种在探索中前进的制度, 行政处罚裁量基准制度仍然拥有极大的空间来进行发展与完善。各地行政机关对行政处罚裁量基准制度的不断探索正是制度建设方面的有益尝试, 结合日渐深入的理论研究, 裁量基准制度期望必将在今后的行政执法活动中发挥更大的作用。
参考文献
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[5]周佑勇.裁量基准的正当性研究[J].中国法学, 2007 (6) .
[关键词] 税务 行政处罚 自由裁量 问题防范
目前，税务行政处罚主要包括罚款、没收违法所得和非法财物两种，其中，罚款是当前使用最多、最广泛的一种。根据《中华人民共和国税收征管法》、《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的规定，当事人受处罚的轻重程度取决于税务机关的自由裁量行为。也就是说，法律法规对税务机关行使行政处罚权力只有笼统的规定，税务机关可以在规定范围内根据违法程度自由选择。如《税收征管法》中多处规定，对违反税收管理规定的，税务机关可对违法违规税额处百分之五十以上五倍以下的罚款。这就是法律、法规赋予税务机关的一种自由裁量权限，在此权限内作出的税务行政处罚决定都是合法的，但却存在着是否合理、适当的问题。
在《税收征管法》、《发票管理办法》等法律法规中，多处可见处“一千元以下罚款”、“二千元以上一万元以下罚款”、“五倍以下罚款”、“一万元以下罚款”等字样规定。笔者认为，现行税务行政处罚中的自由裁量权限过大、自由裁量行为过多，主要存在着以下四个弊端：
一、容易造成处罚不公
同样的违法行为、违法手段，同样的违法后果、认识态度，针对不同的纳税人就可能有不同的处罚决定。有的可能处以近万元的罚款，有的却可能只罚几百元甚至免于处罚。这种处罚差异不仅存在于地区间，也存在于一个县（市、区）分局，甚至一个科（所）内，这显然与税法的“公平”原则相悖。
二、削弱了税法的刚性和税务行政执法力度
为了达到少罚或免于处罚的目的，不少纳税人在执法人员作出处罚决定前，向税务机关大摆困难，甚至找熟人、托关系，利用各种手段，达到少缴罚款的目的。为了提高效率、尽快执行，摆脱更多的干扰，视其情节应处一千元罚款的，税务人员却往往告知当事人拟处罚五千元，待对方申辩后再慢慢降至一千元。不少税务人员认为：反正罚五千、罚一千都在法律规定的幅度内，既不违法，又顺水推舟卖个人情，被处罚者感到心理平衡，执行起来也快捷得多。靠这种方法提高了工作“效率”，却使原本十分严肃的税务行政处罚变成了可以讨价还价的菜市买卖。此外，由于税务行政处罚的幅度较宽，弹性较大，一些稽查人员在查办案件过程中，迫于种种干扰和压力，往往对案件“灵活”处理，大事化小、小事化了，本应从重处罚的，却从轻“发落”，甚至免于处罚，这是税务稽查罚款比例长期偏低的一个重要原因。
三、客观上为少数税务干部滥用职权提供了方便
少数税务部干在公务活动中，就是利用这种自由裁量权为自己谋私利、捞好处。还有的税务干部在进行税务违章处罚时，不是实事求是、依法办事，而是凭印象、凭个人好恶行政，搞人情罚、态度罚。如对某纳税人丢失一张发票处以五千元罚款，而对另一与自己关系密切的纳税人有同一违章情节却只罚款五十元；或将当事人的正常陈述申辩当成是态度恶劣，从而给予较重的处罚。虽然从行为本身表面上看这是自由裁量的合法行为，但实际上却是一种滥用职权的行为，不仅损害了纳税人的合法权益，更损害了税务机关的形象。
四、容易引发税务行政诉讼，增加税务机关败诉的危险性
由于《税收征管法》、《发票管理办法》等规定的处罚幅度较大，很可能出现处罚显失公正和税务干部滥用职权的情况，如果当事人不服诉至法院，税务机关作出的行政处罚就很可能被法院依法撤销或改变。
针对上述存在的问题，我们认为应从以下几方面着手进行防范：
一、准确地掌握相关法律规定，领会其实质
税务行政执法人员在行政执法过程中，应系统的学习税收相关法律、法规，准确地掌握其核心内容，领会其精神实质，在处理具体问题过程中，准确地应用相关法律法规条款，正确应用税务行政处罚的自由裁量权，力争做到合法、合理、公正。
二、制定适用自由裁量的幅度
一个地区，应根据本地区的工作实际，统一制定本地已适用税务行政处罚自由裁量的幅度，力争公平，规范地运用税务行政处罚自由裁量权。
要克服税务行政处罚中的自由裁量行为存在的诸多弊端，最关键的是要完善相关法制，在《税收征管法》、《发票管理办法》、税务规章中把税务违法行为进行归类，明确规定每一类的处罚幅度。这样在税务机关执行税务行政处罚时就有了明确统一的处罚标准，便于规范执法。同时，也可切实保护纳税人的合法权益不受侵犯。
此外，税务行政处罚必须坚持集体合议，以事实为依据，合理确认违法程度，公正执行处罚，这样既对税务违法起到警示和遏制的作用，也可以兼顾到受处罚人的合法权益，同时最大限度地防止税务干部滥用职权现象的发生。
作者简历：
第一章 地震监测设施、观测环境和遗址、遗迹保护 第一节《中华人民共和国防震减灾法》行政处罚裁量权基准
一、《中华人民共和国防震减灾法》第八十四条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《中华人民共和国防震减灾法》第八十四条：违反本法规定，有下列行为之一的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的；
（二）危害地震观测环境的；
（三）破坏典型地震遗址、遗迹的。
单位有前款所列违法行为，情节严重的，处二万元以上二十万元以下的罚款；个人有前款所列违法行为，情节严重的，处二千元以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：
1、侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的，情节严重，尚未造成不良后果的；
2、危害地震观测环境的，情节严重，尚未造成不良后果的；
3、破坏典型地震遗址、遗迹的，情节严重，尚未造成不良后果的。
处罚基准：责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，单位有前款所列行为处二万元以上五万元以下的罚款，个人有前款所列行为处五百元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：
1、侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的，情节严重，造成不良后果的；
2、危害地震观测环境的，情节严重，造成不良后果的；
3、破坏典型地震遗址、遗迹的，情节严重，造成不良后果的。
处罚基准：责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，单位有前款所列行为处五万元以上十万元以下的罚款，个人有前款所列行为处五百元以上一千元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：
1、侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的，情节严重，造成严重后果的；
2、危害地震观测环境的，情节严重，造成严重后果的；
3、破坏典型地震遗址、遗迹的，情节严重，造成严重后果的。
处罚基准：责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，单位有前款所列行为处十万元以上二十万元以下的罚款，个人有前款所列行为处一千元以上两千元以下的罚款。
二、《中华人民共和国防震减灾法》第八十五条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《中华人民共和国防震减灾法》第八十五条：违反本法规定，未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上二十万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，逾期不改正，仅造成轻微影响的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上五万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：
未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，逾期不改正，造成一定影响的。
处罚基准：责令限期改正，处五万元以上十万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：
未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，逾期不改正，造成严重影响的。
处罚基准：责令限期改正，处十万元以上二十万元以下的罚款。
第二章 抗震设防要求监督管理
第一节《中华人民共和国防震减灾法》行政处罚裁量权基准
一、《中华人民共和国防震减灾法》第八十七条行政处罚裁量权基准
处罚依据：《中华人民共和国防震减灾法》第八十七条:未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令限期改正；逾期不改正的，处三万元以上三十万元以下的罚款。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防，但工程项目尚未开工建设。
处罚基准：责令限期改正，处三万元以上十万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处十万元以上二十万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以上的。
处罚基准：责令限期改正，处二十万元以上三十万元以下的罚款。
第二节《建设工程抗震设防要求管理规定》行政处罚裁量权基准
一、《建设工程抗震设防要求管理规定》第十七条行政处罚裁量权基准
处罚依据:《建设工程抗震设防要求管理规定》第十七条：建设单位违反本规定第十三条的规定，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，并处五千元以上三万元以下的罚款。
相关条款：《建设工程抗震设防要求管理规定》第十三条 经过地震动参数复核或者地震小区划工作的区域内不需要进行地震安全性评价的建设工程，必须按照地震
动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未按照地震动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防，但工程项目尚未开工建设。
处罚基准：责令限期改正，处五千元以上一万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：未按照地震动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处一万元以上二万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：未按照地震动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以上的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款。
第三章 地震安全性评价资质管理 第一节《地震安全性评价管理条例》行政处罚裁量权基准
一、《地震安全性评价管理条例》第二十三条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《地震安全性评价管理条例》第二十三条：违反本条例的规定，未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构依据职权，责令改正，没收违法所得，并处1万元以上5万元以下的罚款。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务仅1项，且未造成不良后果的。
处罚基准：责令限期改正，处一万元以上二万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务2项（包括2项）以上或累计违法所得超过10万元以上的。
处罚基准：责令限期改正，处三万元以上五万元以下的罚款。
二、《地震安全性评价管理条例》第二十四条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《地震安全性评价管理条例》第二十四条：违反本条例的规定，地震安全性评价单位有下列行为之一的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构依据职权，责令改正，没收违法所得，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由颁发资质证书的部门或者机构吊销资质证书：
（一）超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务的；
（二）以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的；
（三）允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价 业务的。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：
1、超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务仅1项，并未造成不良后果的；
2、以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务仅1项，且未造成不良后果的；
3、允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务仅1项，且未造成不良后果的。
处罚基准：责令限期改正，处一万元以上二万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：
1、超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的；
2、以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的；
3、允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：
1、超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务2项（包括2项）以上，或累计违法所得在10万元以上的；
2、以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的2项（包括2项）以上，或累计违法所得在10万元以上的；
3、允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务2项（包括2项）以上，或累计违法所得在10万元以上的。
（第一稿）
为使行政机关和司法机关能够适应复杂多变的社会生活，有效解决法律不完善所引起的各种新问题，法律往往授予其一定的自由裁量权。因而，司法机关在司法过程中拥有了司法自由裁量权；行政机关在行政过程中拥有了行政自由裁量权。
行政自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量权是行政机关一项极为重要、经常运用的权力，存在于整个行政管理活动之中，体现在各种行政行为之上。例如行政立法、行政司法、行政许可、行政处罚、行政合同等行政行为。行政机关在处罚违法行为时运用的自由裁量权，我们称之为行政处罚自由裁量权（以下简称“处罚裁量权”）。处罚裁量权是一柄双刃剑，行使得当，可使行政处罚取得积极有效的行政效果；反之，不仅会严重侵害相对人的合法权益，还会极大地影响行政机关公正公平的社会形象。执法实践中，由于种种原因，出现了滥用处罚裁量权的情形。因此，相应的控制机制随之产生。目前主要有立法机关的立法控制；司法机关的司法控制；上级行政机关的层级控制。上述控制方式对控制处罚裁量权滥用起了积极的规制作用，但是，由于其控制方式都是事后监督（救济）、个案监督（救济），因此不可避免地存在局限性。
有鉴于此，本文拟在澄清处罚裁量权的相关理论问题之后，结合工商行政管理机关处罚裁量权的实践情况，提出从行政机关自身对处罚裁量权进行规制的思路,即实体内容控制和内部程序控制，在事前和事中进行控制处罚裁量权，以期达到工商行政管理机关既能充分有效的行使处罚裁量权，又能对其进行合理适当的规制，从而强化办案人员依法行政的意识，减少处罚裁量权行使的随意性，避免因行政处罚不合理而引起的行政复议、行政诉讼、行政申诉等行政纠纷，提高行政处罚行为的法律效果、政治效果和社会效果。
一、行政处罚自由裁量权概述
（一）处罚裁量权的概念及其表现形式
处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，根据立法目的、案件的具体情况和自己确信的公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对相关行政相对人是否处罚以及如何处罚的权力。
行政机关处罚裁量权的表现形势多样，但实践中主要体现为：
1、对违法行为是否处罚进行裁量。
《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据此项规定，行政机关有权根据法律规定，对违法行为是否予以处罚进行裁量：对具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出免罚或不罚的决定；对不具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出处罚决定。
理论上，免罚或不罚有两种类型：一是强制性免罚或不罚。如果行政法律规范已经明确规定，违法行为具有某些免罚或不罚的情节，行政机关必须无条件地对行政相对人免罚或不罚，则为强制性免罚或不罚。如上述《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定；再如我国台湾《社会秩序维护法》规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫或他人权利之行为，不罚。”对于此类强制性免罚或不罚，只要违法行为具备相应条件，行政机关无权裁量。二是裁量性免罚或不罚。行政法 律规范规定，虽然违法行为具有免罚或者不罚的情节，但是否予以处罚，由行政机关酌情裁量，自主决定。如《投机倒把行政处罚暂行条例实行细则》第17条规定：投机倒把情节轻微或者行为人主动交代、检举立功的，可以从轻或者免于处罚。对于此类裁量性免罚，只要具备相应条件，行政机关可以自主裁量。
2、对违法行为减轻处罚进行裁量。
减轻处罚是行政机关一项重大的自由裁量权，是指行政机关再法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用行政处罚。减轻处罚有两种情况：一种是行政机关在法定的处罚方式以下对违法者实施处罚，即适用法定的罚种之外的、较轻的罚种。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定，对于赌博或者为赌博提供条件的，处以十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下的罚款，或者依照规定实行劳动教养。实践中，对于一些轻微的赌博行为，违法者是初犯，又能主动承认错误，及时纠正违法行为，未造成大的危害后果，并能配合行政机关查处其他违法行为，行政机关可以行使裁量权，予以减轻处罚，如对其采取警告处罚。警告处罚是《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定法定处罚方式拘留、罚款、劳动教养之外选择的较轻的处罚方式。另外一种是行政机关在法定的处罚幅度最低限以下（主要是指财产罚）实施处罚。如《中华人民共和国公司法》第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果违法者违反此规定，但是具有《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定的减轻情节，行政机关可以行使裁量权，在法定的“所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下”的罚款幅度最低限（所抽逃出资金额百分之五）以下予以减轻处罚。
减轻处罚是行政机关运用处罚裁量权的重大情形，因此法律对其适用的条件非产严格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定，只有四种情况，行政机关才能行使并且是必须行使减轻处罚（除非从轻处罚）的裁量权：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。特别值得注意的是，第四种情形必须是法律明确规定了行政机关可以减轻处罚，行政机关才能减轻处罚。也就是说，减轻处罚一定要有法律规范方面的依据，没有法律依据，不得减轻裁量。
3、对违法行为从轻处罚进行裁量。
我国很多行政法律规范都规定了行政机关对违法行为依法拥有从轻处罚的裁量权。从轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为在几种可能的处罚方式内选择较轻的处罚方式或者在一种行政处罚方式下允许的幅度内裁量、选择较低限度进行处罚。
理论上讲，从轻处罚亦有强制性从轻处罚与裁量性从轻处罚两种情况。强制性从轻处罚是指行政法律规范已经明确规定了从轻处罚的情节，行政机关对具备此情节的违法行为必须从轻予以处罚。例如《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定：“相对人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。”对于具备上述情形之一的，行政机关必须作出减轻处罚或者从轻处罚。裁量性从轻处罚是指行政法律规范没有明确规定从轻处罚的情节，而由行政机关根据具体案情予以裁量是否从轻以及如何从轻处罚。例如《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条规定：对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：“
（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收违法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”违反此规定且有违法所得的，但是违法情节轻微并及时纠正，危害后果不大的，行政机关可以在责令停止经营活动、没收违法所得、处以非法所得额3倍以下的罚款（但最高不超过3万元）中选择较轻的处罚；如果决定处以罚款，还可以在违法所得3倍以下选择较低限度（如1倍）的罚款（但最高不超过3万元）。
当然，行政机关从轻处罚不是绝对要适用最轻的处罚方式，更不是一定要在幅度最低限进行处罚，而是要针对违法者的具体情况，综合考虑其是否具有从轻情节，再作出如何从轻处罚的具体决定。行政机关对违法行为从轻处罚，必须遵循行使处罚裁量权的基本原则，要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害性等各种具体情况，不得应从轻处罚而不予从轻，不该从轻处罚反而予以从轻，否则构成滥用处罚裁量权。
4、对违法行为从重处罚进行裁量。
我国行政法律规范尚未就加重处罚进行立法规定，但是规定了从重处罚。从重处罚是指行政机关在法定的方式和幅度内，对违法者在数种处罚方式中适用较重的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。行政机关可以从重处罚的情形存在两种类型。一种是强制性从重处罚，即行政法律规范明确规定对违法者从重处罚的条件及处罚方式，行政机关必须对其从重处罚。例如国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第8条规定：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。如果违反此规定，行政机关就应该根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定从重处罚（如责令改正，并处10万元以上的罚款）。另外一种是裁量性规定，即行政法律规范授予了行政机关根据具体案情，可以裁量从重处罚权力。因此，行政机关对具有某些从重处罚情节的违法者，可以根据需要，决定是否从重处罚以及如何选择较重的处罚方式。如《中华人民共和国公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果相对人违反此规定，并且情节恶劣、后果严重的，行政机关就可以从重处罚（例如处以虚假出资金额百分之十的罚款）。再如《中华人民共和国产品质量法》第32条规定：销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和销售收入，并处销售收入一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。对于违反此规定并具有从重情节的违法行为，行者机关可以对违法者既可以责令其停止销售、没收违法销售的产品和销售收入、并处销售收入一倍以上五倍以下中的“一倍以上五倍以下”从重处罚，还可以对其是否吊销营业执照的裁量权中进行从重处罚。
（二）处罚裁量权的存在基础
处罚裁量权是现代行政法和行政管理的核心内容之一，其出现、发展、扩张是现代行政机关行政管理实践的需要和现代行政法自身逻辑发展的必然结果。具体而言：
1、适应现代行政管理的需要。在现代国家形成之初，基于三权分立的政治原则以及自由放任主义的权力准则，政府只是社会的“守夜人”，只能严格按照法律的规定行使行政处罚权，以维护社会秩序和保护公民财产；而经济秩序是由市场自身这只“看不见的手”来调整，即使出现侵权纠纷，大都由相对人向法院申请司法救济，行政机关一般不能主动对有关相对人实施行政处罚，即行政机关只能“消极行政”：“管的最少的政府是最好的政府”。因此，行政处罚权不仅受到立法权和司法权的严格制约，而且其自身的行使亦相当节制和谨慎，故其处罚裁量权很难普遍存在。
但是，1929年世界经济危机以后，随着市场严重失灵、失业迅速增多、贫富分化日益悬殊以及不平等矛盾日渐尖锐等社会经济问题的大量出现，政府不可能无为而治，也不可能依旧坚守“法律没有规定的，行政机关不能为”的陈词滥调。为了有效解决新出现的社会问题和矛盾、适应现代行政管理快速、高效的要求，行政机关必须变“消极行政”为“积极行政”。“积极行政”要求现代 行政机关扩大行政职能，兼顾效率与公平，对社会生活进行积极干预，以有效组织和调整社会生活，维持正常行政秩序。同时，现代行政管理技术性强、效率要求高，立法机关无论从其机构、人员、效率、技术、经验而言，都无法不授予行政机关根据各种可能出现的情况作出处罚决定并采取适当的处罚方式以实现法律目的的权力。因此，立法机关顺应行政管理实践的需要，通过立法授权行政机关一定自由裁量权包括处罚裁量权。正如一位学者所言：“行政官署不可能以有限之法条，应付无穷之社会事务，故法规之允许行政官署为自由裁量之处臵，确有其必要。”（请注明出处）
2、弥补法律空白等立法局限的需要。现代行政管理的范围极其广泛，涉及的问题极其复杂，并且是千变万化。因此，行政法律规范所调整的各种社会关系也十分庞杂，而且在不同的地区有不同的区别，所以法律、法规和规章不可能完全包容社会关系的所有方面。
同时，立法总是对现有的社会关系进行规范，立法机关无法预测将来可能发生的一切情况，特别是我国正处于社会转型时期，社会关系变化迅速，因此立法总是具有滞后性。据此，立法机关往往只规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的行政处罚种类，可供上下浮动的处罚幅度，使行政机关有在法律规定的范围内灵活机动处理问题的空间，从而有利于因地制宜的处理各种复杂的行政违法行为。因此，在这些原则之下、幅度之内、选择之中，行政机关便拥有了处罚裁量权。
3、促进实体正义、个案正义实现的需要。
法律规范本身并不像自动售货机，只要将条件简单地输入就能得出正确的结论；相反，法律在追求形式正义的同时，还必须考虑实体正义和个案正义。这就要求行政机关在实施行政处罚时必须综合考虑案件的具体情况，包括当时国家的政策、本地的风俗习惯等各种因素。特别是像我国的现实国情：地域辽阔，人口众多，经济文化发展很不平衡，政治经济等方面的改革正在深入，许多行政措施带有探索性、试验性，如果要求行政机关不能运用处罚裁量权，不分地区、不管政策、不顾习俗、不合情理，完全机械地“一断于法”，很难做到实体正义和个案正义。
同时，由于也正因为我国地区大、人口多，发展不平衡，行政违法行为千差万别，同一种违法行为的社会危害程度又有较大的差别，因而不可能对同一种违法行为给予完全确定的行政处罚，因此行政处罚只能相对确定；而对一些行政法律规定也只能用模糊语义以增大其内涵，为弥补法律规范不周延和模糊性带来的不足，调和法律滞后性与政策前瞻性的矛盾。因此，在处理行政违法案件时，法律授权行政机关较多的处罚裁量权也是现实的、必然的选择。
（三）控制处罚裁量权的原因
处罚裁量权对于行政机关应对社会发展的新形势，解决社会进步中的新问题，提高行政执法的效率和效果，弥补行政法律规范本身的缺陷，确保行政处罚案件的个案正义具有不可替代的积极作用。但是，毋庸讳言，由于处罚裁量权的强大侵蚀力等原因，行政处罚的执法实践中，也出现了滥用处罚裁量权的现象。其主要表现形式有：
1、行使处罚裁量权目的不正当。行政机关在行使处罚裁量权时不符合法律目的，或者不是出于公共利益，而是基于法律以外的、不正当的目的。例如，行政机关明知其行为违背或者偏离法律所规定的目的、宗旨，而是基于管理者个人利益，单位利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政处罚决定：该罚的不罚，不该罚的乱罚，以罚行政，以罚代刑；还有的利用处罚裁量权挟嫌打击报复等等。
2、行使处罚裁量权显失公正。行政机关在法定的范围和幅度内，给予行政相对人的行政处罚与其过错极不相称，或者极不公正，损害了相对人的合法权益。例如，过罚不相当，畸轻畸重；在同一案件中，相同责任不同处罚，不同责任相同处罚；此处彼罚，彼处此罚，此时彼罚，彼时此罚，随心所欲，任意处罚，罚幅相差悬殊。滥用处罚裁量权的原因很多，但主要有：
1、处罚裁量权中的“自由”属性是其可能被滥用的本质原因。历史已经证明，权力本身具有侵蚀性和自腐性，任何权力都有被滥用的危险，处罚裁量权亦不例外。由于处罚裁量权为行政机关留有一个自由活动的空间，法律法规对行政机关实施行政处罚规定了一定的范围和幅度。在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力，因此，亦就为行政机关滥用处罚自由裁量权提供了条件。
2、法律规范不完善是处罚裁量权可能被滥用的客观原因。法律规范对处罚裁量权的约束较少也使其可能被滥用。我国有关行政管理的法律法规和规章中，处罚裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的、具体的标准可循。尤其是行政罚款的自由裁量权上，自由裁量的幅度是如此之宽，且都是以情节严重为衡量标准的，使办案人员觉得难以掌握，例如《上海市产品质量监督条例》第43条规定：“有本条例所列违法行为，无销售收入或者因销售者不如实提供有关资料，致销售收入难以确认的，可以处一千元以上十万元以下的罚款”。此外，还有些法律法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度，例如《城乡集市贸易管理办法》第32条第1款第8项规定：对于在经营过程中以次充好，以假充真，掺杂使假、短尺少称的个体工商户，工商行政管理机关可以酌情处以罚款。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对行政相对人可以处罚，但究竟是何种处罚却不明确。由于相应的法律法规和规章对处罚裁量权的标准不明确，并且约束较少，因此也留下了被滥用的空间。
3、监督、约束机制不力是处罚裁量权滥用的制度原因。我国对行政权力进行监督的法律机制主要有三种形式，即权力机关的监督，司法机关的监督，上级行政机关的层级监督。但是，我国权力机关对行政机关的监督主要是通过审议其工作报告以及提出咨询案等方式进行的，并且主要是审查行政机关行政行为的合法性，而对于行政机关行使行政自由裁量权特别是处罚裁量权的正当与否、合理与否并不进行个案审查。人民法院只有在相对人提起行政诉讼之后才能启动对行政机关行政行为的监督机制，并且只审查行政机关具体行政行为的合法性，并不审查其合理性，除非行政处罚行为显失公正。因此，权力机关和司法机关对处罚裁量权的监督力度十分有限。上级行政机关可以通过对下级行政机关行使处罚裁量权的正当行进行层级监督，其主要形式是行政复议制度。但是，行政复议对处罚裁量权的监督亦是被动的、个案形式的，而对于行政相对人未提起行政复议的案件，层级监督的力度依然不够。所以，就我国目前的行政自由裁量权的监督、约束机制而言，只能做到亡羊补牢式的事后监督，不能做到未雨绸缪式的事前监督、事中约束。邓小平同志曾经深刻的指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。同样的道理，如果处罚裁量权的监督、约束机制不力，制度不全，就为行政自由裁量权的滥用甚至逃避法律责任提供了机会。
4、办案人员自身素质不高是处罚裁量权滥用的主体原因。人永远都是处罚裁量权适用中最活跃的因素，也是裁量过程中变数最大的因素，因为处罚裁量权的具体实施必须依靠办案人员，“徒法不足以自行”，人存政举，人亡政息。因此，办案人员的素质如何对行使处罚裁量权的正当与否起着十分重要的作用。法国伟大的思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”拥有处罚裁量权的办案人员如果政治素质不高、公仆观念不强，就容易滥用裁量权，图私利、谋私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。此外，由于行政法律规范本身存在漏洞、空白、相互冲突以及法律语言“只可意会，不可言传”的模糊性、不确定性等问题，要求办案人员有较高的法律素质。否则，如果办案人员对法律关系的认识不深刻，对立法目的理解不全面，对法律条文把握不准确，对行政处罚的 法律效果、政治效果和社会效果不能做到有机的统一，亦容易导致滥用处罚裁量权。因此，如果作为法律实施主体的办案人员本身政治素质和法律素质高，处罚裁量权反而能促进行政效率的提高、社会公平正义的实现，反之，极易导致滥用处罚裁量权。但是，目前我国行政办案人员的素质参差不齐，良莠皆有，这就为处罚裁量权滥用留下了严重隐患。
（四）控制处罚裁量权的方式
由于处罚裁量权有被滥用的危险并且在执法实践中已存在被滥用的现象，因此必须对其进行控制。世界各国的控制机制因法律传统、法治水平、风俗习惯、宗教信仰等国情的不同而有所不同，但是总的来说，根据权力分立和制衡原则，出现了三种控制、监督机制。一是立法控制，即立法机关行使立法权对处罚裁量权进行控制，例如立法机关可以依法撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的行政决定和命令；有的国家在国会设臵行政专员受理并处理相对人对行政机关滥用处罚裁量权的控诉。二是司法控制，即由法院行使司法权对处罚裁量权进行控制。目前世界多数国家最为普遍、典型、有效的处罚裁量权监督机制是司法审查方式。如法国规定行政法院有权对行政机关滥用处罚裁量权的行为进行审查；美国《联邦行政程序法》明确规定：“对于行政机关独断专横、反复无常滥用自由裁量权的行为，法院有权宣布其非法而予以撤销”；日本《行政案件诉讼法》规定：“可以通过诉讼手续法，要求撤销超越和滥用自由裁量权的处理决定”。三是层级监督。世界多数国家和地区都有层级监督的控制模式，如日本和我国台湾地区的诉愿制度规定上级行政机关有权撤销或变更下级行政机关行使自由裁量权不当的行为。
我国虽然没有采取三权分立的政治模式，但是就国家机关之间的分工来说，也存在一定的制衡机制，因此对处罚裁量权也存在相应的控制机制：（1）权力机关的立法控制。我国权力机关根据宪法规定，可以对本级行政机关的行政执法行为进行监督，撤销行政机关制定的同宪法和法律相抵触的行政法律规范、决定和命令，受理并处理人民群众对行政机关及其工作人员的申诉和控告，通过建议、批评、询问的方式对处罚裁量权进行监督。（2）司法机关的司法控制。我国《行政诉讼法》规定，人民法院通过行政审判权，对滥用处罚裁量权的具体行政行为依法予以撤销、变更，并可以判令被告行政机关重新作出具体行政行为；人民检察院通过依法提起、参与行政诉讼和抗诉等方式监督行政执法，矫正滥用处罚裁量权的行政行为。（3）上级行政机关的层级控制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使处罚裁量权进行监督，纠正其不当，并作救济处理；另一方面，根据《行政复议法》第7条规定，复议机关依法对被申请人的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，有权撤销和变更滥用自由裁量权的行政处罚决定。但是，如前所述，这些控制机制都是被动的事后控制机制，或多或少地存在局限性，因此，控制的效果并不理想。因此，必须探讨其他的控制机制，以有效、合理的控制行政机关的处罚自由裁量权。
就行政机关角度来说，将处罚裁量权变事后控制为事前和事中控制、变被动控制为主动控制、变他人控制为自我控制可能不失为一种有效的方法。行政机关自我控制处罚裁量权的方式可以从两个方面入手；一是在行使处罚裁量权时对于处罚的内容进行实体控制；二是对行使处罚裁量权的过程进行程序控制。
1、对于处罚裁量权进行实体内容控制：要求行政机关在行使处罚裁量权时必须全面考虑案件的各种情节，包括违法主体的情节、违法客体的情况、违法的主观方面以及违法的客观方面等内容。具体来说，行政机关可以考虑如下各种情节，然后裁量是否予以处罚以及如何处罚：
违法主体方面：考虑其是否达到法定责任年龄；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否属国家政策倾斜保护的弱势群体等情节。
违法主观方面：考虑其是否具有主观过错；是否屡教不改，多次实施违法行为的；是否明知故犯的；是否顶风作案；是否胁迫、诱骗或者教唆；是否强制或者指使他人等。违法客体方面：考虑其是否侵害人体健康、生命安全和财产安全的；是否危害社会稳定；是否严重污染自然生态环境；是否严重扰乱社会秩序、公共秩序和市场经济秩序；是否是国家重点保护的其他法律权益等。
违法客观方面：是否初犯；是否手段恶劣；是否违法金额较大；是否借故刁难、抗拒检查；是否打击报复、嫁祸于人；是否利用职务之便；是否主动消除或者减少危害后果；是否有检举立功行为；是否配合检查；是否破坏证据；是否后果严重、影响恶劣等。
2、处罚裁量权内部程序控制。行政机关应对重大行使处罚裁量权的行为进行内部的程序规制，以减少其行使的随意性。对处以较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财务等财产罚，以及较严厉的行为罚如责令停产停业、停止经营、吊销营业执照等应该经过相应的办公会议讨论通过才能作出决定。此外对于违法者作出减轻处罚甚至幅度较大的从轻处罚，亦应该以上述程序予以控制。
二、处罚裁量权的适用原则
行政机关的处罚裁量权是“自由”的，但是这种“自由”不是绝对的、无限制的，而是相对的、有限的。首先，行政机关必须在法律规定的处罚范围和幅度之内行使自由裁量；其次，行政机关在实施处罚裁量权时还必须遵循法定的行政程序；最后，行政机关还必须遵守一些公认的、适用自由裁量权的法律原则，否则，也是滥用处罚裁量权。各国处罚裁量权的适用原则各不相同，但是我国实务界和理论界共同确认的裁量原则主要有：
（一）过罚相当原则
过罚相当原则又称比例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时要做到裁量的具体手段和裁量的具体目的相协调、相适应。具体来说，行政机关在行使自由裁量权时，首先要正确确定行政具体的目的，其次要恰当地选择达到这一目的的处罚手段。所谓恰当，即比例协调，手段既能达到目的，又能不产生目的之外的副作用。有两种情形视为不恰当：一是处罚手段不足，即所用的手段不足以达到目的；二是处罚手段过量，即所用的手段超过了目的的要求，产生了副作用。过罚相当原则禁止畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。
（二）平等原则
平等原则又称一致性原则和遵循先例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时，平等对待行政相对人，不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些相对人。具体来说，行政机关首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在违法行为实施的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不能因为行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政机关在适用法律作出处罚时贯彻人人平等原则，不得因为与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律规范和法律原则。此外，这一原则还要求行政机关行使处罚裁量权时要保持相对稳定性和连续性，对同一类案件的认定和处理要有一个相对同一的标准，不能无端地朝令夕改，反复无常，使相同案情的相对人受到不同的对待，或者使不同案情地相对人受到相同的对待。
（三）教育与处罚相结合原则
教育与处罚相结合原则是指行政机关在适用行政处罚裁量权时，既要制裁行政违法行为，又要教育行政相对人遵守法律，从而更好地达到行政管理的目标和实现相关法律规范的立法目的。处 罚永远都不是行政处罚的最终目的。《行政处罚法》第5条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政机关在实施行政处罚时，亦要从教育行政相对人守法从而取得更好的行政效果角度出发适用裁量权：既要“惩”已然的违法行为，又要“戒”未然的违法行为。
（四）程序正当原则
程序正当原则要求行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循法定的程序，例如自由裁量权要公开，从轻、减轻、从重处罚要说明理由和依据，要告知相对人的救济权利等；在行使处罚裁量权的过程中要有相对人的参与；此外，对于某些严厉的行政处罚应该经办公会议讨论通过才能予以决定。
（五）综合裁量原则
综合裁量原则是指行政机关在行使处罚裁量权时要综合、全面考虑案件的具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对相对人进行处罚。例如，处罚相对人时，不仅要考虑违法行为的社会危害性，还要考虑其主观故意性；不仅要考虑法律规定，还要考虑当时国家的政策和形势；不仅要考虑案件情节，还要考虑相对人的具体情况如残疾、下岗失业等；不仅要考虑法律具体条文，还要考虑法律的立法目的等。只有综合考虑案件的主体、客体、主观和客观等情况，行政机关才能公平、公正、合法、合理地行使处罚裁量权，才能做到法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。
三、我局适用处罚裁量权的现状与问题
（一）执法资源状况
工商行政管理机关是市场监督管理和行政执法的重要职能部门，承担着规范和维护市场秩序的重要职责。特别是在社会主义初级阶段，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，工商行政管理机关的职责就显得更为重要。从法律、法规赋予工商部门的职责来看，涉及市场主体登记注册、消费者权益保护、商标知识产权保护、广告监督管理、合同监督、公平交易等市场交易行为的各个方面。从国务院“三定”方案的规定来看，工商部门主管着各类市场主体的登记注册工作、对市场主体登记注册事项及经营活动进行监督、组织监督检查市场交易行为，依法查处垄断、不正当竞争、假冒伪劣、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件等多项职能，工商部门的职责概括起来就是要“把好市场主体的入门关、当好市场运行的裁判员、做好市场秩序的坚强卫士”。为切实保障工商行政管理机关履行好市场监管的职责，法律、行政法规等法律性文件中都赋予了工商部门相应的职责和权利。
据不完全统计，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法规中规定了工商部门的职责，而法规性文件、地方性法规以及部门规章和政府规章则更难以统计。从上海市工商局金管工程法律法规字典中违法行为标识统计（以下简称字典库，下文均对此而述），目前，工商部门有权对近1270余种违法行为进行行政处罚，其中共涉及23部法律、25部行政法规、4部地方性法规、53件部门规章和13件政府规章。这些行政处罚规定覆盖合同、商标、广告、消费者权益保护、企业管理、公平交易等工商行政管理的各个监管领域。按照行政法学理论加以分类，其处罚种类包括申诫罚、财产罚和能力罚三种。申诫罚也称声誉罚，是指行政机关对违法者的名誉权、荣誉权及其精神权益造成不利损害的行政处罚，在此体现为警告和通报批评。财产罚是指以科处受罚人财产权益受损或 增加财产义务负担为内容的行政处罚形式，在此体现为罚款、没收销售收入、没收违法所得、没收财物等。能力罚是指以剥夺、终止或者限制被处罚人从事一定的职业与活动的权利资格为内容的处罚，在此体现为责令停业整顿、吊销营业执照、停止广告业务等。在这三种处罚种类中最为复杂的是财产罚。前文已述，财产罚中既包括罚款又包括没收，而在罚款中，按照目前学界的分类方法，在此又涉及数距式、封顶式和计算方法式三种。所谓数距式是指罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如处一万元以上五万元以下罚款。从字典库数据分析，目前工商部门处罚中数距最大值是《反不正当竞争法》对不正当竞争行为所作的一万以上二十万元以下的规定。所谓封顶式是指罚款设定为某个固定数值以下，如处一万元以下罚款。所谓计算方法式是指以某一个可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得额三倍以下的罚款、处商品货值金额10％至20％的罚款。在这些行政处罚规定中，没有一条是以固定的数值形式（如处500元罚款）来对处罚数额作出具体规定的，而都不同程度的赋予了行政机关处罚处罚裁量权。从这1270条处罚内容分析，这些法律性文件均赋予了工商部门处罚裁量权，由工商部门根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来确定处罚的种类和罚款的幅度，这一权利的赋予有利于工商部门灵活、高效地实现立法目的，增强执法的针对性，提高行政效率，维护正常的行政秩序（对行政处罚种类归纳详见附件）。
随着社会经济的发展，工商部门管理的事务日益繁多和复杂，法律再完备再严密，也不可能对工商部门的所有监管行为、监管方式、监管手段、处罚幅度等作出明确的规定，因而必须根据行政管理的需要为工商行政管理部门机关的行政行为留出必要的自由裁量空间。特别是在社会处于转型过程中，面对经济活动中经常出现的新类型的违法行为，法律的滞后性决定了它必须赋予工商部门处罚裁量权，由此才能真正实现立法的目的、才能有效达到行政管理的目的。但是，就如前文所述的，处罚裁量权也最容易被滥用，从而导致对国家、社会利益和对公民、法人组织合法权益的损害。美国学者施瓦茨说“无限自由裁量权是残酷的统治”，因此，对处罚裁量权必须加以控制。特别是对工商部门来说，每年要对大量的经济违法案件作出行政处罚，而这些行政处罚都存在着自由裁量，如果不对其加以合理控制，其负面影响也是显而易见的。2000年全市工商部门共查处违法案件24433件，涉案金额365436万元，罚款金额5924万元；2001年共查处案件32123件，涉案金额142431万元，罚款金额10393万元；2002年共查处案件42700件，涉案金额363374万元，罚款金额14559万元。通过以上这些数据我们可以进一步认识到对工商部门处罚裁量权进行合理控制其作用和意义是巨大的，而如果对目前处罚裁量权存在的问题听之任之，不及早加以引导、规范，其后果也是难以想象的。
（二）处罚裁量权运用中存在的问题
目前，工商行政管理机关在运用处罚裁量权中主要存在以下几方面的问题，需要引起大家的重视。
1、对违法行为存在罚与不罚两种 在基层办案中，办案人员对违法行为一般都能做到违法必究，这不仅是在履行工商部门的职责，而且也维护了法律的尊严。但是，在实践中，一些办案人员对辖区内的违法行为不能做到一视同仁，有的给予了行政处罚，而有的却不闻不问，听之任之，这就使被处罚的相对人对工商部门执法的公正性提出了异议，影响到工商部门的权威和形象。某工商所辖区内同一条马路上有两家无证经营网吧，工商部门在接到群众举报后，对其中的一家进行了查处，不仅没收了用于违法经营活动的电脑等工具，而且作出了罚款的处罚决定。对此，相对人一开始并未提出异议。但事后相对人得知工商部门对另一家无证网吧并未进行处罚，而且该网吧还在继续违法经营时，相对人对工商部门对其进 行处罚的动机及处罚的合法性提出了强烈的不满，不仅向市局提出了复议，还通过纪检等渠道对工商所的执法行为进行了举报，造成了不良的影响。以上案例告诉我们，在执法办案中对违法行为特别是同一辖区内的同类违法行为应当严格按照法律规定作出处罚，不能有的处罚有的不罚。
2、对同类违法行为的处罚尺度不一，相差悬殊。过罚相当是行政处罚的一项基本原则，在此原则指导下对同类违法行为作出的行政处罚也应当基本相同。但在实践中，对同类违法行为在处罚种类乃至处罚幅度上往往不能准确把握，以致出现同一经营者的同类违法行为经不同的工商行政管理机关处罚后，结果相差悬殊。某超市在全市多个连锁店，因为同样的违法行为受到工商分局的查处，但是在不同的分局处罚的幅度却完全不同，一个分局处10万元罚款，一个分局处1万元罚款，相差何其悬殊！
3、对性质不同的违法行为作出同样的行政处罚 某贸易公司因超越经营范围被甲工商所查处，经调查核实，该公司没有经营药品的经营范围而违法销售药品，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定作出罚款10万元的处罚决定。事后不久，该公司因超越核准的经营范围经营建筑材料被乙工商分局查处，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定同样作出了罚款10万元的处罚决定。相对人表示难以接受，遂向市局提出复议申请。其在申请书中辩解，药品是国家专卖专控的商品，自己违法经营被处以高额罚款尚可理解。而建筑材料并非国家专卖物资，且并未对人体安全产生影响，在此情况下处以法定最高额罚款半年体现不同行为区别对待的原则，要求予以改变处罚决定。以上案例中乙工商分局没有针对不同的违法行为作出相应的处罚决定，以致引起了相对人的不满。
（三）产生问题的原因
工商行政管理机关在运用处罚裁量权过程中存在的这些问题，其原因是多方面的。前文已经论述到其中有自由裁量权本身和法律制定中的因素，在此不再赘述。现就工商部门以及办案人员中存在的问题作一分析。
1、执法指导思想的偏差是产生上述问题的主观原因。思想指挥着行动。长期以来，由于受政府行政体制和财政体制的影响，政府的行政经费无法完全依靠政府财政予以保证，有一部分行政经费甚至办案人员的个人收入需要从行政处罚的罚没款中予以补贴，受此利益驱动，一些行政机关存在着搞“执法经济”的错误倾向，将罚没款的多少作为衡量其工作好坏的唯一标准，而在一些办案人员头脑中则始终存在着“能罚就罚、能多罚就多罚”的执法思想，具体表现在作出行政处罚时，往往将相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等撇在一边，而只是机械地根据法律条文在处罚规定的上限作出处罚决定，这不仅违反了行政处罚应当遵循的过罚相当的原则，也使行政相对人对执法部门执法的动机产生不信任感，从而影响到政府在人民心目中的形象，有些甚至造成了行政相对人与执法部门之间的对抗。针对这种情况，国家通过转变政府职能、加大行政经费投入，并通过建立罚缴分离、收支两条线等多种方面来理顺行政管理体制、端正执法指导思想、减少直至消除执法部门对罚没款的依赖。同时，办案人员政治素养不高也是执法指导思想发生偏差的重要因素。在一些办案人员头脑中还没有搞清“为什么执法和为谁执法”的问题，“执法为民”的思想还只是停留在书面上。我们的一些执法干部甚至将人民赋予他的权利作为其谋取个人私利的工具，在这种情况下，违法行政和执法不公也就很平常了。因此，如何端正办案人员的指导思想、如何从“三个代表”的高度树立执法为民的思想是目前各级工商行政管理机关迫切需要解决的问题。
2、办案人员文化、法律素质不高、执法业务不精是产生以上问题的客观原因。法律赋予行政机关自由裁量权有其必要性和合理性，但自由裁量权的运用最终要由办案人员来完成，因此，办案人员自身的文化素质、法律功底以及专业知识的高低决定了在自由裁量时能否真正实现立法者的意 图、能否真正做到公平和正义。实践中，由于一些办案人员缺乏相应的文化知识、法律知识和专业知识，在对违法行为的情节乃至处罚种类和幅度作自由裁量时，往往不能很好地把握法律规定的实质，不能领会立法者的立法意图，从而在裁量个案时不能实现个案的公平和正义。由此看来，即使办案人员有了正确的执法指导思想，也必须具备应有的文化素质和专业技能，否则，“执法为民”也只是空中楼阁。
3、执法监督未能覆盖行政执法全过程是产生上述问题的重要原因。行政权本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因，行政管理活动又具有行政主体居高临下，不以相对人意志为转移的特点，所以极易发生权力的滥用。在自由裁量权运用过程中出现的这些问题，监督不力是一个重要原因。虽然近年来工商系统在执法监督、行政监察等方面，对行政执法的程序、责任追究等制定了一系列的规章、制度，但这些制度还未能覆盖行政执法的全过程，特别是对于处罚裁量权的具体运用还没有相应的规定，形成了执法监督的空白点。同时，执法监督的范围、形式、方法和手段等还没能做到制度化、规范化，执法监督目前还只是停留在对执法行为合法性的监督上，还没有向合理性方面延伸。有一些执法监督只是留于形式，并没有真正达到执法监督的目的。此外，对于在运用处罚裁量权中处罚畸轻畸重、明显不公的行为，还没有通过责任追究、进行行政监察等政纪进行处理。
四、对策与建议
为了解决我市工商行政管理机关行使处罚裁量权中的上述问题，从而合理、有效地适用处罚裁量权，做到法律效果、政治效果和社会效果的统一，我们认为，在加强立法控制、司法控制和层级控制等外部监督机制之外，工商行政管理机关还必须加强自我控制机制，可以从行政处罚的实体内容和内部程序等方面对处罚裁量权的运用进行控制。
（一）处罚裁量权的实体控制
处罚裁量权的实体控制，是指行政机关依据违法行为的不同情节根据法律、法规和规章的规定，将其分别规定为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的违法行为条件，并根据法律、法规和规章的规定，对应该违法行为，设臵相应的处罚种类和幅度的控制方法。这一控制方法是行政执法机关的内部监督约束机制，旨在通过建立一定的裁量规则而达到合理运用裁量权的目的。
1、关于不予处罚行为的认定及处罚建议
《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此处规定的不予处罚与该法第25条和26条的规定有所不同：此处是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚；《行政处罚法》第25条、26条规定的不予处罚是指对于形式上违法但实质上因有法律上的特别规定不构成违法而不能对其适用行政处罚。
根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，适用不予处罚应当同时具备三个条件，缺一不可，即情节轻微、能够及时纠正、没有危害后果。我们认为，在具体办案中，如果违法情节符合上述条件的，可以不予处罚。例如，企业没有按照规定悬挂营业执照，情节轻微，并能及时纠正，亦无危害后果的，就可以裁量不予处罚。但要特别注意的是，不予处罚的违法行为是违法行为能够并且已经纠正，对于无法纠正的行为例如已经大范围发布了的贬低竞争对手的虚假广告不能不予处罚；当然，能纠正但拒不纠正的行为，亦不能不予处罚。
对违法行为不予处罚的决定对于正确教育、引导和规范行政相对人的经营行为具有重要的作用，对于工商行政管理机关在日常监管工作中突出重点有积极意义。但是，由于不予处罚是属于运用裁量权的重大情形，同时其适用的条件本身亦具有相当大的弹性，如果不严格规制，极易导致滥 用。因此，我们建议，在适用不予处罚时，要严格把握其实质构成要件，同时还要通过相应的程序予以控制。
2、关于减轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款规定了依法应当减轻处罚和从轻处罚的四种情形：一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的；二是受他人胁迫有违法行为的；三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的；四是其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。对于此四种情形，工商行政管理机关必须予以减轻或者从轻处罚，而不能再有其他的裁量权。而且必须指出，也只有在符合上述四种情形之一的条件下，工商行政管理机关才能够进行减轻处罚。同时，根据我们对工商行政管理方面的法律规范的梳理，目前工商行政管理机关尚无“其他”减轻处罚的裁量权依据。因此，实际上，对于工商行政管理机关而言，目前只有《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的减轻处罚的裁量权依据，除此之外，别无根据。我局目前普遍存在的对未予（逾期）年检的企业减轻处罚的做法，《企业检验办法》的没有相应的法律依据，因此，除非该企业符合《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的条件之一，否则就不能作出减轻处罚的决定。
减轻处罚是在法定的处罚幅度之外予以较轻的处罚，属于重大运用裁量权的情形，如果规制不力，亦易导致滥用裁量权。因此，我们认为，工商行政管理机关在进行减轻处罚时，必须严格遵守《行政处罚法》第27条第1款规定的条件。此外，对于作减轻处罚处理的，还必须受到内部程序的控制。
3、关于从轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款中列举了四种法定的从轻情节。此四种情节是强制性从轻情节，因此只要符合此四个条件之一的，工商行政管理机关就必须予以从轻处罚（除非减轻处罚）。而在其他工商行政法律规范中，有许多规范规定了自主裁量的从轻情节，其法律条文一般表述为“视其情节轻重，分别给予……的处罚”。因此，对于此种裁量性从轻情节，工商行政管理机关可以自主作出是否从轻以及如何从轻的决定,本文主要就如何认定裁量性从轻处罚情节作些探讨。
为全面了解、归纳行政处罚中的从轻情节，我们在调研过程中对8个分局、近200位一线办案人员进行了调查。调查的主要内容就是收集、整理、归纳办案中对违法情节的认定。通过调查分析，根据法律、法规以及法理，现将实践中可以作为从轻处罚予以考虑的情节归纳如下：
涉及违法主体方面的主要有：已满14周岁不满18周岁的；又聋又哑或者盲人、弱智人士；4050人员；在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；相对人领取最低生活保障金、家庭生活确属困难的。
涉及违法主观方面的主要有：受他人胁迫从事违法行为的；主动中止违法行为或者采取补救措施减少危害后果的；因疏忽大意而违法的；涉及商标侵权案件要考虑“善意使用”的因素。
涉及违法客体方面的主要有：仅仅是形式上的利益，例如企业未依法悬挂营业执照，并未侵犯某个具体的利益，而仅仅是违反了法律规定，侵害了某方面的行政管理秩序。
涉及违法客观方面的主要有：配合行政机关查处违法行为有立功表现的；主动消除或者减轻违法行为后果的；主动提交其违法证据，方便执法部门办案的；违法数额较小的；未对人体健康、生命安全、社会安定造成影响的；违法行为尚未产生实际不良后果的。
以上是我们结合工商行政管理机关办理行政处罚案件的实践归纳总结可以从轻处罚的情形，但是如何从轻处罚仍需我们根据相关法律规范的具体规定具体裁量。
我们在对涉及工商行政管理方面规范的近1270余种违法行为的处罚条款进行了分析，归纳总结出9种处罚条款的模式：
（1）责令改正。（2）纠错前臵+（如不纠错）处罚。具体又有三种情形：一是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚；二是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处以能力罚；三是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚，情节严重的，处以能力罚。（3）纠错（不前臵）+处罚。具体又有两种情形：一是责令改正（限期办理），可以处以财产罚，情节严重的，处以能力罚；二是责令改正（限期办理），处以才财产罚；情节严重的，处以能力罚。
（4）申戒罚+财产罚（法定并处，但数额自由裁量）。（5）申戒罚+财产罚（自由裁量）。
（6）申戒罚+财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）。（7）财产罚（自由裁量）。
（8）财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）（9）能力罚。
就上述9种模式的从轻处罚而言，我们首先可以在处罚的种类之间进行规定：一是单处特定罚种的，不能处其他罚种，即（1）、（7）、（9）三种模式不能选择其他的处罚罚种；二是并处，但是并处的罚种本身是法定的并处，则亦不能选择其他罚种，即（4）只能选择申戒罚、财产罚并处；（2）中的前两种情形亦是。三是并处，但是并处的罚种本身是可以裁量的，（2）中的第三种情形、（3）、（5）、（6）、（8）属于此种情况。那么，在可以单处、并处的情况下，首先考虑单处；在有申戒罚（纠错罚）、财产罚、能力罚的情况下，先适用申戒罚（纠错罚）；在有财产罚、能力罚的情况下，先适用财产罚。四是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较少的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较轻的停产停业（整顿）。
对于同一罚种的处罚幅度而言，从轻处罚主要体现在罚款的裁量方面。工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵主要有三种类型：一是数据式：表示罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如1万元以上10万元以下；二是封顶式：表示罚款设定为某个固定数值以下，如1万元以下的罚款；三是计算方法式：表示以某以可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得三倍以下的罚款，处以商品货值金额10%-20%的罚款，处以拍卖成交价30%以下的罚款等等。我们认为，对于罚款类的从轻处罚，一般应该处以幅度内均值以下、最低限以上的罚款。
4、关于从重处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》没有从重处罚的具体规定，但是工商行政管理方面的法律规范有一些从重处罚的具体规定，一般表述为“情节严重的，……处罚”。结合我们的调查分析，下列情节可以考虑从重处罚：
涉及违法主体方面的主要有：在共同的违法行为中起主要作用的；国家工作人员利用职务便利从事违法行为的。
涉及违法主观方面的主要有：多次实施同一违法行为的；明知故犯的；因同一违法行为被处罚而再犯的；顶风作案的；是否胁迫、诱骗或者教唆他人违法；是否强制或者指使他人违法。
涉及违法客体方面的主要有：侵害人体健康、生命安全和财产安全的；危害社会稳定的；破坏自然自源的；侵害特定群体的（如妇女、儿童）。侵犯著名商标或者驰名商标的；属于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的。
涉及违法客观方面的主要有：违法手段恶劣的（如采取欺骗、弄虚作假、破坏证据等）；胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；对抗查处的（如妨碍、逃避或者抗拒检查、拒不提供证明材料、拒不停止违法经营活动）；煽动不明真相的人围攻执法的；擅自转椅已被采取行政强制措施 的物品的；作伪证、销毁或者篡改有关证据材料的；经责令改正（限期办理），在规定期限内拒不改正（办理）的；对举报其违法行为的举报人打击报复的；违法数额较大的；造成重大社会影响的；群众举报或者消费者投诉五起以上、查证属实的；利用自然灾害、疾病流行等实施违法行为的。结合对上述9种处罚条款模式的分析，我们认为在对罚种的裁量从重处罚时应该遵循的规则有：一是单处一种罚种时，或者并处，但是法定并处时，不可对罚种进行裁量，因此亦不可从重裁量；二是可以并处时，首先要考虑并处；在可选择申戒罚、财产罚时，应先适用财产罚；在可选择财产罚、能力罚时，应先适用能力罚；或者并处较重的罚种；三是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较多的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较重的吊销营业执照。
与从轻处罚一样，对于同一罚种的处罚幅度而言，从重处罚主要体现在罚款的裁量方面。根据工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵的三种类型，我们认为，对于罚款类的从重处罚，一般应该处以幅度内均值以上、最高限以下的罚款。
处罚裁量权的实体控制是一个非常复杂的问题，从理论上而言，最好的适用规则都不可能完全替代具体实践中的操作问题。因此，我们以上所探讨的实体控制规则亦只是原则性的规定，实践中仍需一线办案人员在遵循原则的同时具体问题具体解决。例如，在一个案件中，违法行为有可能既有从轻情节又有从重情节，对于此类情节冲突的问题，就需要工商行政管理机关理性的把握，全面地权衡，综合地考虑，慎重地决定。当然，对于此类问题，我们仍倾向于通过内部程序予以控制。
（二）处罚裁量权的程序控制
处罚裁量权的程序控制是指工商行政管理机关通过对行使处罚裁量权的步骤、方式、过程等予以规制，从而达到控制其合理适用的目的。程序控制对于处罚裁量权的合理适用有着重要的意义，特别是在不少工商行政管理机关的执法干部“重实体、轻程序”思想意识盛行的情况下，更要突出强调程序正当的重要性。当然，我们亦不能无视我市工商行政执法的实际情况，不现实地规定难以做到或者过于繁琐、效果不好的程序控制方式。根据有关法律、法规和规章的相关规定，结合我市工商执法的实践，我们认为，可以从两方面对处罚裁量权进行程序规制：
1、内部程序控制
我市工商行政管理机关在办案的过程中，一直重视行政处罚决定合法性的要求，例如职权要合法、适用法律规范要正确、程序要合法等，但是对于合理性要求重视得不够，无具体的制度化规定。合法性是行政处罚决定的根本要求，但是不是唯一的要求，特别是在适用处罚裁量权时，更要注意处罚决定的合理性。
一是办案机构在调查取证时要收集行政相对人是否具有不予处罚、减轻、从轻、从重的情节；在终结报告中，建议对行政相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要附相应的证据材料，并说明理由。
二是核审机构在核审案件时，发现办案机构对行政相对人建议不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要审查其提交的相应的证据材料；如果无证据材料和证据材料不足，退回办案机构补正，或者建议办案机构改变处罚建议；办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，核审机构不同意办案机构的处罚建议。
三是对于不予处罚的案件、减轻处罚的案件、从轻从重情节相互冲突的案件以及办案机构与核审机构无法达成一致意见的案件，必须经过局长办公会议讨论决定。对于吊销企业的营业执照、数额巨大的罚款和没收违法所得处罚，亦应经过局长办公会议讨论决定。
2、外部程序控制 目前，少数工商执法干部对于行政相对人的裁量性处罚不愿意说明理由，认为只要处罚决定合法就万事大吉、高枕无忧了。殊不知，行政相对人对于自己的权益特别是其认为受到不公正对待的权益是非常敏感、斤斤计较的，如果裁量权适用不当，并且没有较好的沟通协调对话机制，极易导致其对工商行政管理机关的不信任，从而最终导致对政府的不信任。因此，在行政处罚案件中，在适用处罚裁量权的过程中，向行政相对人说明裁量的理由特别是从重处罚的事实、理由和根据非常重要。要求在行政处罚告知书中告知相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的事实、根据和理由。
同时，在适用处罚裁量权的过程中，行政相对人的参与也非常重要。只有在相对人参与裁量的条件下，相对人才能陈述申辩自己应当轻处的事实、根据和理由；也只有在相对人参与裁量的条件下，相对人能才能了解、理解工商行政管理机关重罚的事实、根据和理由。通过相对人参与，相对人与工商行政管理机关之间有了信息互动，工商行政管理机关更能全面的了解案情，综合地予以考虑，准确地予以裁量；相对人能够更清楚地知晓自己地违法行为的性质、情节，即使不服工商行政管理机关的处罚决定，亦只是对问题的看法不同，而不会怀疑工商行政管理机关的处罚目的的正当性，从而消解对工商行政管理机关的不信任。因此，在适用处罚裁量权的过程中，工商行政管理机关要注意：
一是要有相对人的参与，要认真、耐心听取其陈述和申辩，不能将相对人的陈述申辩视为不配合查处工作。办案人员要将相对人的陈述和申辩如实记录；其申辩理由充足，依据充分的，应该予以采纳。
二是要告知相对人处罚裁量的内容以及事实、依据和理由。对于不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，工商行政管理机关要告知其相应的事实、依据和理由。
（三）建立和完善内部监督、救济机制
处罚裁量权是直接影响行政相对人合法权益的侵蚀性行政权力，尽管我们已经尝试建立一套防止其滥用的控制方式，但是由于各种原因，在执法实践中完全杜绝滥用处罚裁量权亦是不现实的。因此，加强行政复议等救济机制，完善过错追究等内部监督机制非常重要。
1、加强行政复议等救济机制。
行政复议是上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关的行政处罚行为进行层级监督的主要方式，也是控制处罚裁量权滥用的重要机制。从近年来行政复议工作的实践来看，目前越来越多的申请人对行政处罚的合理性亦即对处罚裁量权适用的正当性提出了审查申请。但无庸讳言，我们行政复议工作对行政处罚行为的审查力度主要在其合法性，而不在其合理性。如果行政复议工作的重心仍然只停留在处罚行为合法性的标准上，不加强合理性的审查力度，那么会导致申请人不信任复议工作，从而最终削弱行政复议机制的效能。因此，在行政复议工作中加大对处罚裁量权的审查力度，对保护相对人因裁量权滥用而受损害的合法权利有着非常重要的作用。
根据我市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用的实际情况，结合我们行政复议工作的实践，我们认为，可以从如下几个方面加强对处罚裁量权的复议审查力度：
一是要以裁量权的适用原则作为审查处罚行为正当与否的标准。处罚裁量权的适用必须遵循一定的原则，如过罚相当原则、平等原则、教育与惩罚相结合原则、程序正当原则、综合考虑原则等。法律原则是法的精神的体现，是法的价值载体，亦是相对人最能直接体会和感受公平公正与否的温度计。如果违反上述原则，必然会导致畸轻畸重、相同的情况不同的处罚、不同的情况相同的处罚等滥用处罚裁量权的情形，亦必然会导致相对人的不服和不满。因此，行政复议工作中，要特别注意以上述原则作为审查裁量行为的标准。
二是要以裁量权的适用规则作为审查处罚行为正当与否的标准。前文已经探讨处罚裁量权的实 体控制机制；实体控制的重要形式是制定统一的处罚裁量规则。裁量规则要求我市各级工商行政管理机关必须根据案件的具体情节，在规则规定的罚种、幅度之内进行处罚裁量，作出处罚决定。因此，复议工作中，不仅要依据法律、法规和规章的规定审查处罚行为的合法性和合理性，还要以我局制定的裁量规则作为审查标准，审查处罚行为的合理性。
三是对于滥用裁量权的处罚行为要依法予以撤销或者变更。行政复议工作中，也要清醒地认识到滥用处罚裁量权的严重后果。对于合理适用、正当行使处罚裁量权的处罚决定，要依法维持；但是对于违反处罚裁量权适用原则、规则的，要依法予以撤销。要通过行政复议的监督机制，实践“三个代表”重要思想，实现个案的公平、公正和正义。
2、完善执法过错责任追究等内部监督机制。
提高我市工商行政管理机关依法行政的水平，需要一支精通业务、纪律严明的执法干部队伍，同时还需要一套运转有效、措施得力的内部监督机制。合理适用处罚裁量权是提高依法行政水平的重要内容，同时由于处罚裁量权本身容易被滥用，因此，完善执法过错责任追究等内部监督机制是控制处罚裁量权合理适用的重要手段。我们认为，可以通过如下方式加强完善内部执法过错责任追究等内部监督机制：
一是通过行政复议、行政诉讼等方式，监督检查个案是否因滥用处罚裁量权被撤销（败诉）。如果因为办案人员在办案的过程中目的不正当，考虑不相关的因素，图私益，谋私利，滥用裁量权而被撤销（败诉），应该依照相关规定，追究具体办案人员和相关人员的行政责任。
二是通过我市各级工商行政管理机关的行政监察机构、信访机构处理相对人申诉时发现有关办案人员滥用处罚裁量权，可以移交有关机构追究执法过错责任。
三是通过执法监督大检查等方式，将处罚裁量权的适用正当与否纳入检查的内容，对未依照有关裁量原则和规则的，可以移交有关机构追究执法过错责任。
为进一步规范路政行政执法行为，提高路政行政执法水平，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，有效控制和减少路政行政执法的随意性，切实贯彻落实上级路政执法自由裁量权相关规定精神，结合我局实际，制定若干规定，自印发之日起实施。
一、路政执法自由裁量审核制度
为规范路政管理行政执法自由裁量权的实施，确保公平、公正执法，根据有关法律法规的规定，制订本制度：
一、路政执法人员在行使自由裁量权的过程中应当听取当事人提出的陈述和申辩意见，并应当收集相关的证据材料，对案件提出具体处理意见。
二、执法人员对案件提出具体处理意见后，应将案件报送县局路政科负责法制工作的人员审查，同时应当提交行使自由裁量权相应的证据材料，并分别在相应文书的“案情摘要”和“处理建议”中作出必要说明和建议。
三、法制工作人员应当对执法人员提交的行政处罚案件进行全面、细致地审查，对案件的违法事实、理由、依据、程序以及处理建议进行审核。对行使自由裁量权缺少必要证据证明或者在行政决定中未说明理由的，应当要求办案人员补充调查或者补充说明。保证行政处罚自由裁的统一、正确行使使用。法制工作人员进行审查时，应当把好以下标准：
（一）路政许可方面：
1、所有涉路行政许可前期勘探、调查由路政科具体实施，并召开讨论会，形成具体意见，同意受理的，按照程序上报，不予受理的要说明理由，并告知当事人。
2、凡涉及影响国省道车辆通行安全的涉路许可（包括行政同意、确认），即需要作出技术评价报告的所有涉路许可，必须经县局召开专题会议研究同意方可上报。
（二）路政行政处罚方面：
1、路政巡查时，如发现涉路违法行为应及时制止，对于当时能够做出简易程序处理的应当按照规定程序及时处理，并在两个工作日内把案卷移交县局路政大厅。
2、对于不能够现场处理，或必须做出一般程序处理的涉路违法案件，应当日内将案件移交路政大厅处理，并将违法程度和拟处罚金额同时上报。根据自由裁量处罚金额2000元以下的，经路政业务讨论会研究同意后，报分管局长同意即可实施；处罚金额2000元以上的，需报县局研究同意后方可实施。涉及处罚数额达到需上报市局的，应当及时上报。
（三）路损、路赔方面：
1、路政巡查时，如发现损毁、损坏公路及其附属设施的行为应及时制止，对于路损赔偿1000元以下的应当按照规定程序及时处理，并在两个工作日内把案卷移交县局路政大厅。
2、对于不能够现场处理，或数额超过1000元的，应当当日内将案件移交路政大厅处理，并将路损程度和拟赔偿金额同时上报。赔偿金额1000-5000元的，经路政业务讨论会研究同意后，报分管局长同意即可实施；赔偿金额5000元以上的，需报县局研究同意后方可实施。涉及处罚数额达到需上报市局的，应当及时上报。
四、案件经路政科法制工作人员审核同意后方可报分管领导审批，并报县局法制负责人备案。
五、路政科负责行政处罚案件的审查备案工作，集中对结案各类行政处罚案件的实体内容、程序、处罚裁量的合法性、合理性以及相关证据的证明力、有效性进行事后审查，并定期对行政执法案卷进行评查和监督。
二、路政管理行政处罚说明理由和告知制度
第一条
为进一步规范路政执法人员的执法行为，增强行政主体自身的自律性和行政行为的严密性，确保路政管理行政处罚按规范程序进行，制订本制度。
第二条
行政执法人员在执行行政执法任务时，应当向行政相对人主动出示执法证件，表明身份。
第三条
作出行政处罚决定前，应当填写《行政处罚事先告知书》，告知相对人作出行政处罚的事实、理由、依据，说明处罚决定中从重、从轻、减轻处罚的理由，并告知其享有的陈述权、申辩权，充分听取当事人的陈述、申辩意见。当场作出行政处罚决定的，应当口头告知行政相对人的违法事实、法律规定、自由裁量幅度的理由等，并填写《行政处罚决定书》，当场交付相对人。
第四条 交通行政执法部门作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有陈述、申辩的权利。当事人要求陈述、申辩的，应及时受理并充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。
第五条 行政处罚当事人要求陈述、申辩的，应当在《路政管理行政处罚告知书》规定的时间内提出，逾期未提出的，视为放弃陈述、申辩。
第六条 复核当事人陈述、申辩提出的事实、理由和证据，应当及时、客观、公正。
对基于路政行政自由裁量权作出的路政行政处罚行为，应以更为审慎的方式复核当事人陈述、申辩提出的事实、理由和证据，避免行政处罚自由裁量权的不公正、不合理的应用。
第七条 路政执法部门组织听取陈述、申辩活动，应至少在3日前通知行政许可当事人。行政许可、行政处罚当事人要求当场进行陈述、申辩的，路政行政执法部门应当允许，并认真作好笔录。
第八条 行政许可、行政处罚当事人明确表示放弃陈述、申辩权利的，路政行政执法部门应当作好笔录，由当事人签字或盖章。
第九条 听取行政许可、行政处罚当事人意见时，应由两名以上具有行政执法资格的人员参加。
第十条 在当事人进行陈述、申辩时，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，路政行政执法部门视案件具体情况，可以邀请与违法行为有利害关系的当事人以及对行政机关执法负有监督、指导职能的人大及政府法制、监察等部门的有关人员列席旁听。
第十一条 陈述、申辩活动按下列程序进行：
（一）核对陈述、申辩人的身份和资格，告知其在陈述、申辩活动中享有的权利和应承担的义务；
（二）告知不予受理、不予许可、准予许可及是否给予行政处罚的事实和法律依据；
（三）行政许可、行政处罚当事人进行陈述、申辩；
（四）记录员将陈述、申辩笔录，交当事人签字或盖章。
第十二条 行政许可、行政处罚当事人提出的陈述、申辩理由成立的，路政行政执法部门应当采纳，不得因当事人申辩而作出不利于当事人的行政许可决定或加重处罚。
三、路政管理行政执法自由裁量权听证制度
第一条
路政管理行政执法部门在拟给予当事人吊销路政许可证、较大数额罚款的行政处罚时，或行政许可有直接涉及申请人与他人之间重大利害关系的，应当告知当事人或申请人、利害关系人有要求举行听证的权利。
第二条 听证应当遵循公开、公正、及时、便民的原则，充分听取各方面的意见。除涉及国家秘密和商业秘密外，听证应当公开举行。
第三条 听证实行告知、回避制度，依法保障当事人陈述、申辩和质证的权利。
第四条 当事人应在被告知听证权利之日起3日内提出听证申请，行政许可申请人、利害关系人应在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请。逾期未提出听证申请的，视为放弃听证权利。
第五条 实施行政许可、行政处罚听证，采取听证会的形式。第六条 举行听证7日前，应书面通知申请人、利害关系人举行听证的时间、地点、主持人和听证员姓名，告知其有申请回避、委托代理人的权利。
第七条 听证应按下列步骤进行：
（一）听证主持人宣读交通行政执法部门负责人授权主持听证的决定；
（二）听证主持人宣布听证事由及听证纪律；
（三）听证主持人核对参加听证人员的身份；
（四）听证主持人宣布听证的组成人员，交代听证的权利和义务；
（五）听证主持人询问当事人是否申请回避，当事人申请听证主持人回避的，听证主持人应当宣布中止听证，报请组织听证的交通管理部门负责人决定是否回避；申请听证员、记录员、鉴定人、翻译人回避的，由听证主持人当场决定；
（六）案件调查人提出当事人的违法事实、证据和行政处罚建议及法律依据或行政许可申请工作人员陈述拟作出行政许可的审查意见及理由、依据，提出有关证据；
（七）当事人或行政许可申请人、利害关系人进行陈述、申辩和质证；
（八）双方就所涉及的事实、各自出示的证据的合法性、真实性及有关问题进行辩论；
（九）听证主持人就事实、证据和有关法律依据进行询问；
（十）双方作最后陈述；
（十一）双方阅读、修改听证会笔录，并签字或盖章；
（十二）听证主持人宣布听证结束。
第八条 听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，写出听证报告，连同听证会笔录报分管领导。听证报告应当记录听证的时间、地点、案由、参加人、记录员、主持人；听证双方对事实、证据的认定和对处理结果的主要分歧；听证主持人的意见和建议。
第九条 当事人对举行听证后作出的行政执法决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
四、路政管理行政执法自由裁量权回避和裁量公开制度 第一条 实施路政管理行政执法行为需要运用自由裁量权的应当适用本制度。
第二条 路政执法人员在实施行政执法时，有下列情形之一的，应当回避：
（一）是本案当事人或与当事人有近亲关系的；
（二）与当事人有其他关系，可能影响公正执法的；
（三）其他法律法规规定应当回避的。
第三条 符合回避条件的路政执法人员应当主动提出回避申请，当事人也可以申请回避。申请回避的方式可以是口头申请，也可以是书面申请，用口头方式申请回避的，应当予以记录。
第四条 中层干部的回避，由单位领导决定，其他路政执法人员的回避，由有关科室机构负责人决定。
第五条 被申请回避的路政行政执法人员在作出回避的决定前，仍负责本案的处理。
第六条 对当事人及有关路政执法人员提出的回避申请，应当在2日内以口头或书面的形式作出决定。
第七条 路政执法人员违反行政执法回避法律、法规规定的，应当依法追究相应的行政责任。
第八条 对自由裁量进行公开，将本部门的执法权限、执法程序、执法范围、处罚种类、幅度和行政处罚自由裁量权实施标准、实施情况向社会公示。第九条 自由裁量结果除涉及国家机密或个人隐私外，应当允许社会公众查阅。
五、路政行政执法自由裁量权重大、复杂裁量案件集体讨论制度 第一条 路政行政执法案件涉及下列自由裁量权运用情形之一的，应采用集体讨论的制度：
（一）重大行政处罚案件：指路政行政执法部门作出的吊销路政许可证、五千元以上罚款的行政处罚决定；
（二）复杂裁量案件：认定事实和证据争议较大的，或适用的法律、法规和规章有较大异议的，或违法行为性质较重或者危害较大的，或执法管辖区域不明确或有争议的；
（三）其他重大、复杂案件。
第二条 集体讨论案件的处理，应当通过分管领导召集的专题会议集体讨论决定。
第三条 路政支队（大队）对需提交集体讨论研究的案件，由路政支队（大队）提请分管领导决定集体讨论具体时间。路政支队（大队）主要负责人、法制工作人员、直接参与审理、办案人员携带案卷材料参加集体讨论案件。
第四条 集体讨论会议由路政支队（大队）负责人或直接审理、办案人汇报。参加集体讨论案件人员在听取汇报后，就案件的定性以及拟作出行政许可、不予许可、行政处罚处理意见情况各自发表意见，阐述的内容要明确、具体。
第五条 在集体讨论中，要坚持民主集中制，坚持少数服从多数；允许保留个人意见，但经集体决定后，个人必须坚决执行，并不得有违背集体决定的言行。经过讨论研究，最后形成统一的集体讨论意见，参加集体讨论人员要在记录上签名。
第六条 集体讨论事项时，会务人员必须全面客观准确地记录会议的有关情况，并做出会议纪要。
第七条 集体会办的处理决定具有确定力，任何人不得擅自更改。第八条 重大行政处罚案件、复杂裁量案件的处罚决定应报送统计人民政府法制部门和上级业务主管部门备案。
六、路政管理行政执法自由裁量权监督检查与评议考核制度
第一条 为加强路政管理执法自由裁量权的监督检查与评议考核工作，保证路政管理法律、法规和规章的实施，维护和监督路政执法部门及其执法人员依法行使行政自由裁量权，结合我局路政执法工作实际，制定本制度。
第二条 本制度所称路政执法自由裁量权监督检查与评议考核，是指上级路政执法部门依据法律、法规、规章和相关规定，对下级执法单位及其执法人员的行使行政自由裁量权的情况，进行全面监督、检查、评议、考核的过程。
第三条 本制度适用于吉安市公路局路政执法部门及其执法人员实施行政自由裁量权的监督检查与评议考核工作。
第四条 吉安市公路局路政支队负责本制度的组织实施，纪检、监察等相关部门予以配合。
第五条 路政执法自由裁量权监督检查坚持有法必依、执法必严、违法必究和坚持实事求是、客观公正的原则。
第六条 路政行政执法自由裁量权监督检查与评议考核的主要形式是实行定期和经常性的监督检查、评议考核。
建立定期评估本部门的行政处罚自由裁量权 效果长效机制。
第七条 路政行政执法自由裁量权监督检查与评议考核的主要内容包括：
（一）法律、法规和规章有关行政自由裁量权规定的组织实施情况；
（二）《江西省交通行政处罚自由裁量权适用规则》和《江西省交通行政处罚自由裁量权细化标准》等规范交通行政执法自由裁量权配套制度的贯彻执行情况；
（三）执法主体是否合法；
（四）执法行为是否符合执法权限；
（五）认定事实是否清楚、证据收集是否充分；
（六）适用执法依据是否准确；
（七）执法决定的内容是否合法、适当；
（八）执法程序是否合法；
（九）执法文书使用是否规范，以及案卷质量情况；
（十）重大行政许可、行政处罚行为集体研究及备案情况；
（十一）其他应监督检查及评议考核的内容。第八条 监督检查、评议考核的具体方式：
（一）审阅有关报告材料或听取情况汇报；
（二）调阅、抽查行政案卷；
（三）组织执法检查或专题个案调查；
（四）查阅受理的行政执法投诉情况；
（五）查阅行政复议与行政诉讼情况；
（六）其他方式。
第九条 在监督检查过程中发现的问题，应按以下规定处理：
（一）无正当理由不按法律、法规和规章有关行政自由裁量权规定及规范行政自由裁量权配套制度行使交通行政自由裁量权的，纠正或撤销路政执法行为；
（二）执法主体不合法的，纠正或撤销路政执法行为；
（三）适用执法依据错误或不当的，纠正或撤销路政执法行为；
（四）违反法定执法程序的，纠正或撤销路政执法行为；
（五）重大行政许可、行政处罚行为未按规定进行集体研究的，责令限期改正和补备。
（六）对于不履行法定职责的执法部门或执法人员，责令限期改正。
第十条 对监督检查过程中所发现问题及对问题的处理，应制作监督检查文书，作为执法评议考核的依据。同时备案并及时送达被监督检查单位和人员。
第十一条 路政行政自由裁量权评议考核原则上采取百分制形式,考核结果分“优秀、良好、合格、不合格”四个等次。
第十二条 评议考核结果作为年度工作目标考核或者绩效考核的重要依据。
一、药品监管行政处罚自由裁量权的潜在风险分析
药品行政处罚裁量权的运行过程, 一方面受到法律推理逻辑的内在制约, 另一方面受到复杂社会、政治、经济、文化因素的外部制约[1]。因此, 我们从分析权力运行的风险入手, 总结出当前药品监管行政处罚自由裁量实践中突出存在的几类风险:
(一) 法律法规滞后导致监管缺位
就立法方面而言, 某些药品监管领域仍是空白, 有些已经过时, 有些过于原则, 不具有可操作性, 这些因素都直接导致了自由裁量的空间变大[2]。
(二) 执法标准不统一影响个案公平公正
由于缺乏统一的执法标准和适用规则, 再加上执法主体的思想素质或业务素质参差不齐, 导致在药品监管行政处罚实践中对同一案例在处罚结果上存在罚与不罚、罚多与罚少、罚重与罚轻、罚此与罚彼等乱象[3]。
(三) 社会负面因素间接导致执法错位
我国药品监管事业起步较晚, 权责冲突、多头管理的现状容易造成执法错位, 而某些地方政府为经济利益驱使要求药品监管部门弱化监管、减轻处罚的现象也是时有发生。
二、目前我国药品监管行政处罚裁量权的规范与控制实践
为了进一步规范行政处罚行为, 正确行使自由裁量权, 国家食品药品监督管理局于2010年下发了《关于规范食品药品监管行政处罚自由裁量权工作的意见》, 从国家层面界入药品行政处罚自由裁量规范工作。通过梳理发现, 地方药监部门规范裁量权工作则相对起步较早, 自2006年以来各省市药监部门已陆续出台了规范药品监管行政处罚自由裁量权的指导意见、适用规则或裁量基准等工作文件, 其特点主要包括:
(一) 在立法原则上, 包括了处罚法定、公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合等共性原则, 部分省市如江苏、湖北等还提出了平等原则、合理性原则、公开透明原则、集体审理和案卷排他原则[4]。
(二) 在处罚幅度的分类标准上, 一般分为两类。大部分省市将裁量幅度划分为从重、一般、从轻、减轻、不予等五个阶次, 极少部分省市如江苏直接划分为从重、从轻、不予三个阶次, 每个阶次依据违法行为轻重以及违法数额或违法数量设定相应的处罚金额标准, 部分省市如上海、吉林还出台了处罚金额的计算公式。
(三) 在处罚分类依据的标准和裁量因素方面, 部分省市如四川、辽宁、云南等的工作文件具有很强的专业性, 体现了药品监管的工作特点, 且对违反行为的界定十分清晰, 易于操作;部分省市如上海还考虑到了涉案产品的风险性和政策、标准变更等不确定因素。
(四) 在处罚操作程序上, 部分省市如重庆、山东、湖南等还制定了自由裁量的程序规则和监督问责措施, 从制度上规范自由裁量的程序。
三、构建药品监管行政处罚裁量权的内控机制
根据自由裁量权力运行的风险分析, 我们期望通过建立内控机制, 细化裁量基准建立内涵相对清晰的普遍性约束, 并引入案例指导等相对灵活的方式弥补裁量基准抽象化的不足, 同时依托信息化技术推进权力网上运行, 强化风险应对策略和措施, 从而实现风险的有效防范、控制和化解。
(一) 构建裁量基准制度
药品监督部门作为一个具有高度专业性和技术性的行政领域, 立法机关暂时还无法对行政权力的内容和运行规则逐一列举。而与其让行政主体在行政处罚的个案中恣意地行使裁量权, 在不同的时间和不同的地点做出不同的行为, 不如通过规范性文件的形式来设定裁量基准, 实现对行政的自我控制和拘束[5]。根据笔者多年的一线执法实践来看, 裁量基准的设定首先应确定设立主体。目前, 省、市、县一级药监部门陆续出台了一系列的裁量基准, 比如对于同一省级行政区域, 不同的裁量基准设定主体和发布时间各异, 各基准之间的关系错综复杂, 上下级部门发布的基准可能还有内容冲突。究其原因, 裁量基准的设定主体各异, 更缺乏统一的指导。因此, 笔者认为在一个相对的行政区域内, 国家药监部门或省级药监部门应当行政处罚制定裁量基准的示范文本, 并限制下一级行政单位的裁量基准设定主体。其次, 裁量基准的设定内容首先要对监管法律法规中“情节轻微”、“情节严重”、“公共利益”等不确定性概念进行界定, 规范处罚情节, 细化处罚阶次和处罚金额, 尽可能地对量罚幅度和内容进行列举。最后, 裁量基准还需明确处罚操作程序, 引入程序规则和监督问责措施, 保障裁量程序合法。
(二) 建立健全案例指导制度
大量的执法实践表明, 药品监管行政处罚中的裁量大多并非是政策形成层面的裁量, 而是将普遍性政策适用于具体个案时的裁量, 而追求个案公正也是行政法学自由裁量追求的终极目标。虽然我国是典型的成文法国家, 但近年来指导性案例却在司法实践中得到越来越多的认可, 行政执法人员出于规避行政风险的考虑也会主动寻求判例的支持, 因此有必要建立并完善药品监管案例指导制度。现有的案例编纂还停留在“收集、汇总”阶段, 缺乏统一的遴选标准和程序。从数量庞大的案件中筛选出具有指导意义的案例, 可以遵循以下原则[6]:一是案例指导的编制部门, 建议由省或市一级药监政策法规部门审核编纂, 并积极引入外部专家队伍参与编纂;二是案例的选择应有典型性或创新性, 能够指导相同或类似案件;三是案例介绍应有统一格式, 并结合裁量基准做点评说明;四是案例指导应形成定期更新制度, 并推动裁量基准趋于完善。
(三) 依托信息技术实现阳光执法
法国启蒙思想家孟德斯鸠曾说过“绝对的权力产生绝对的腐败”, 没有监督的权力容易滋生腐败。信息技术的快速发展使得执法工作可以实现办公自动化, 也促使政务公开的进一步深化。通过推进权力的网上运行, 及时公开裁量基准和典型案例, 将权力行使过程变为信息处理过程, 弱化人为因素, 引入外部监督, 遏制随意性, 在一定程度上形成机器控权的制约机制。
参考文献
[1]宋华琳.基层行政执法裁量权研究.清华法学, Vol.3, No.3, 2009.[1]宋华琳.基层行政执法裁量权研究.清华法学, Vol.3, No.3, 2009.
[2]刘平羽, 邵蓉.药品行政监督中的自由裁量[J].中国药业, Vol.13, No.11, 2004.[2]刘平羽, 邵蓉.药品行政监督中的自由裁量[J].中国药业, Vol.13, No.11, 2004.
[3]徐学云.控制药品监督行政处罚自由裁量权的实践与思考[J].中国卫生事业管理, 2006, (09) .[3]徐学云.控制药品监督行政处罚自由裁量权的实践与思考[J].中国卫生事业管理, 2006, (09) .
[4]唐民浩, 杨丽娜等.食品药品行政处罚裁量权内部约束机制的研究[J].中国药事, Vol.23, No.10, 2009.[4]唐民浩, 杨丽娜等.食品药品行政处罚裁量权内部约束机制的研究[J].中国药事, Vol.23, No.10, 2009.
[5]高知鸣.药品监督行政处罚裁量基准研究[J].中国处方药, 2008, (04) .[5]高知鸣.药品监督行政处罚裁量基准研究[J].中国处方药, 2008, (04) .
关键词：司法务实；法律规制；行政执法；自由裁量权
随着经济社会的迅速发展，但与之相关的法律制度却未能得到同步完善，由此引发各种社会与法律问题此起彼伏。譬如，行政机关在对某一事件作出处罚的时候，相关这个案件的每一个环节、执行的时间和方式以及执行的先后排序等，但因為与之相关的法律缺位，又或是法律条文的模棱两可，即意味在这一环节上的权利行使存在很大的任意性，故而也极易造成裁量权被不规范的使用，甚至是滥用，从而严重影响了涉案人员的合法权益。因此，对行政处罚裁量权的规制办法展开探讨与研究，极具现实意义。
一、行政处罚裁量权的基本执行原则
（一）目的适当性原则
就这一原则而论，笔者认为，在行使行政裁量权的过程中，不管行使主体的动机是源于哪一种原因，首先必须符合“授权法”的立法精神，且与立法目的相契合。法学界不少学者都提出了“行使行政裁量权应是出于善意、诚实且合乎法律目的的，否之不能视作其权利行使的合法。”，而这一学说也得到了广泛地认同。即判定行政主体在行使行政裁量权时是否合法，取决于当时行使权利的目的为何，同时还提倡权利的行为应本着“为民众服务”的公益理念。但现实中，仍然存在大量违反法律规定的越权行为、滥权行为，即便行为人没有故意、放纵或恶意的不良动机，但其对行政权的自由行使同样可能造成违反法律的后果。
（二）正当合理性原则
在行政法范畴的正当合理原则，可以说是对行政裁量权能否实现的根基，如果行政机关没有正当的理由、合法的依据，那么这种权利的行使自然也就于法无据、于法有悖了。针对这一项原则，笔者认为应借以法理学的视角来看待“正当合理”。也就是说，应将正当合理原则视作法治精神的主导指向之一。将这项原则在行政法领域内转化，可分作三大分支：平等适用原则、权利保护原则和比例原则。一言蔽之，上述三项就形同最稳固的几何形——三角形，当三者首尾相接时，便是最坚实的存在；一旦脱离某一部分，以往的固定便不复存在。由此可见，正当合理原则作为符合法治精神的基本观念、符合公正、公平、正义要求与社会经验法则，同时也是一个多层次、多元化的概念，是一种道德准则、文化习俗、自然规律。
二、造成行政裁量权滥用的主要因素
权利滥用的成因诸多，但并非依靠哪一面单方力量就能够促成滥用行为的出现。针对这一现象，可以尝试从权利的滥用起源入手分析，即是“谁”最初给了行政裁量权能够滥用的机会。究其本因所在，笔者认为主要有以下几点为行政裁量权的滥用开了“绿灯”：
其一，是行政法规对量刑的认定界限模糊。比如，对于法规中“较大”、“以上”、“以下”等都没有具体公式或规定指出何种情形对应数量应适用哪一种处罚、该罚多少等。从而这种“弹性空间”的存在，便给了行政机关裁量权“依法行使”的名义，虽然其可以填补执法机关在依法进行违法行为的查处与处罚过程中因为部分立法的不完善所带来的法律空白，但就目前现状而言，这种“奉旨”查案、服务于民的立法初衷频繁的遭遇到曲解，甚至是恶意的滥用，以致于对这项权利的认知与行使在分属不同部门的执法工作人员或是不同区域的执法机构，都有着较大程度上的差异性。
其二，是行政法规对处罚标准的解释含糊。比如，对于所谓“减轻处罚”的解释，多数都只有这四个字的出现，之后再无其他的更进一步地指引，那么不由得引发更多的疑问，到底该怎么样“从轻发落”？认定可以“从轻发落”后又该作出怎么样的处罚？等等。究竟怎样来减轻，减轻多少又没有了下文，只能依靠行政机关自行推断认定
其三，是对事实情节的认定混乱。当前很多行政法规、政策制度中都含有大量类如“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”、“情节恶劣”等模糊性字眼，但是，与本文上述所提出的质疑又出现了，即到底是出现了怎样的行为、情节便可以认定为属于“情节较轻”，又是怎样的一种违法事实可认定为“情节严重”，法律对此“点到即止”，没有向人们例举相应的范本，从而使得就这一情形的量性标准一直缺乏权威的、详尽的、可指引的具体量性标准，为权力滥用埋下了更多隐患与突破口。
三、规制行政处罚中裁量权滥用的法律构想
行政处罚自由裁量权的合理运用和有效控制，对于提高行政执法水平、维护社会公共秩序以及保护行政相对人合法权益都有重要意义。因此，下文将对其如何规制提出如下建议：
（一）透明执法，明确违法情节“量化”标准
基于上述已说明了行政裁量权的滥用，很大程度上可归咎法律设置的概念模糊、界定不清、指引不尽等问题所引发。由此，要从本质上扑灭滥用现象的“苗头”，首要将执法过程透明化。回看当前立法，已经清晰的规定了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”及“情节恶劣”四种不同程度的违法事实分别该对应哪一种处罚，按照逻辑学的推断，既然知道什么是“较轻”、“较重”、“严重”及“严重”，也就是说已经对情节“量”的程度与标准有了认定，之所以还会出现权利遭受滥用，那就证明了规定还不够细化，不能理所当然的“对号入座”。由此，要解决这一问题，就应制定能够让执法机关、执法人员，乃至人民群众都能一目了然、通俗易懂的“量化”标准，让广大群众能够直观的看到一旦做出了哪一种行为，犯了什么事就要受到法律的制裁，从而在群众乃至整个社会中，形成一种威慑力，约束着人们的行为举止，保持社会良好的风序良俗。与此同时，执法的公开透明，也是一种权利滥用的有效抑制剂，有助于人民群众对执法队伍的全面监督，促进社会和谐安宁与公平公正。
（二）细化标准，建立科学处罚裁量基准制度
直接地说，与其漫无目的等着立法趋于完善，还不如在这个等待的过程中积极、合理地利用与完善现行制度，制定出符合当前现状与国情的具体处罚与裁量标准。比如，可以视各个地区的治安水平与经济情况来“因地制宜”的设定处罚幅度，制定出不同却与相匹配的具体的处罚细则与量化标准。需要注意的是，在这一标准的审议过程中，必须要坚持“过罚相当原则”，瞻前之时也要顾后，系统地考量、评定疑似违法行为的性质、危害程度、社会反响、当事人的主观意识，还要将当事人事后有无自首或悔过情节一并纳入考量范围，有针对性的作出相应合适、合理、合法的裁量基准制度。
（三）完善程序，严控处罚裁量权的行使过程
虽然相关法律法规中对于行为人作出的告知、听证权利有明确规定，但在现实中，这类权利基本形同虚设，要么根本不执行，要么不按规定执行，难以满足立法初衷。就以“听证制度”为例，这是一种保护涉案当事人应享有的法律权利的制度，除此之外，其还具有监督与管制自由裁量权的行使、减少社会行政纠纷事件发生等的职能作用，是具有预防性质的应急策略之一。但是，由于适用范围、主体素质、程序环节的原因，其实质性作用难以有效发挥。对此，笔者认为，可以将行政处罚所适用的听证程序的范围扩大，将类如行政拘留也纳入听证范围，从更广泛地层面来有效控制处罚裁量权的行使。
四、结语
综上，行政裁量权滥用不仅会侵犯公民的个人利益，还会侵犯社会公共利益。就实际性質而言，侵犯社会公共利益和侵犯公民的个人利益是一致的，如果行政主体的行政裁量权滥用损害社会公共利益，就应当纳入司法审查的范围中，以更好地让政府部门为社会提供更好的公共服务。与此同时，将抽象行政裁量权滥用纳入司法救济范围之内，也是大势所趋，是对宪法基本精神的贯彻，有利于切实维护公民的合法权益，更是推动依法行政、法治中国建设的重要一步。
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