建筑工程法律论文提纲

论文题目：建筑工程非法分包的后果及法律对策

摘要：建筑工程作为关系国计民生的产业之一,近年来得到了快速发展,但其中也经常发生项目安全和质量、进度推迟、农民工工资拖欠等问题,究其原因,主要是由于未按照相关法律规定进行转包、分包、承包等诸多因素造成。据中国住房和城乡建设部统计,我国建筑业过去30年来产业规模不断扩大,到2016年,全国建筑业增加值已超过美国,居全球第一。但与此同时,我国建筑业仍然“大而不强”,非法分包等寄生在建筑工程上的一些问题,已经严重影响了我国建筑行业的可持续发展,到了必须下大气力进行全面整治的时候,而其中从法律角度进行研究,在分析现状的同时,明晰非法分包的巨大危害后果,提出相应的法律对策,就不失为一种好的方法和策略。2014年国家颁布实施《工程质量治理两年行动方案》,其中明确指出今后必须根据《认定管理办法》来严格管理工程承发包工作,加大监管力度。到现在为止,住建部对两年时间内的各种转包和非法分包案例进行了通报,总计超过四十六例,而这些案例,将是本文研究的重要基础。按照我国建筑工程相关法律规定,主要把分包划分成以下两种类型:合法与非法分包。其中,对于合法分包来说,即指并未违反法律禁止性规定的分包。按照私法自治的基本思想,如果国家律法条款并未作出禁止的规定,公司都能够根据自己的具体状况采取科学合理的经营模式。然而,要是操作不正确,合法分包或许会被看作是违法的。在建筑工程具体实践当中,往往存在着名义上的内部承包（实质上属于非法分包）的问题,通过这种方式来蒙混过关,弄虚作假,所以需要详细区分两者的区别。在建筑工程具体实践中,实质意义上的内部承包较少,基本上为假冒的,并且大都以非法分包的形式存在,值得我国建筑工程领域值得关注。目前我国律法条款里面具体规定了非法分包,然而需要注意的一个问题是,将理论引入实践仍然面临着一系列的问题。笔者认为,之所以导致非法分包在具体实践中的一系列问题,关键在于以下几方面:首先,法律无法妥善处理如何对非法分包活动进行认定,或者是律法制度条款的操作性相对较低,或者是并未做出这方面的规定,突出体现在立法不够全面和规范,法律适用存在一些冲突,法律效力规定不够清晰;其次,有关律法条款本身并没有大的缺陷,然而当事人绞尽脑汁来弄虚作假、钻空子,以此来规避法律的有效执行。特别是伴随我国经济的日益发展,现实当中通过比较简单粗暴的手段从事违法活动的人已经非常少见,往往绞尽脑汁地利用诸多方法,尤其是利用不同类型的分包合同,以此来实现非法牟利,且能够实现对律法条款的有效规避。在建筑工程具体实践中,往往通过制定两套合同的方法来规避。首先是名义上的合同,即对外公示并向政府相关机构备案的合同;其次是实质意义上的合同,即对内设计收益分配方案措施来处理纠纷的合同。在当前我国社会发展语境下,建筑工程转包或非法分包是一个严重的社会和法律问题。特别是结合当前我国法治中国的顶层设计,针对当前在社会生活中出现的一些建筑工程转包或非法分包问题,笔者认为,我国当前要坚持“法治中国”的理念不动摇,从更深范围、更大力度方面着力,掀起建筑工程转包或非法分包问题的法制高潮,进而推动建筑工程转包或非法分包问题在法制的框架内规范作并取得良好法治效果。具体来说,要进一步明确“主体工程不得分包”,“擅自分包”理应得到更严格的法律规范,“未经建设单位认可”规定理应取消,“劳务分包”中,要明确专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的,以及劳务分包单位将其承包的劳务再分包的,属于非法分包行为。在建筑工程具体的实践当中,与当事人密切关联的是分包合同是否具备效力,恰恰由于当前律法条款并未详细规定分包合同的效力,造成具体实务过程中发生大量分歧。针对发包人与承包人之间的合同效力,由于合同里面承包方往往满足资质要求,其中也没有非法分包的内容,而一旦出现非法分包情形,不能一概认为合同无效,而应按照侵权行为来处理。而针对承包人与分包人之间的合同效力,如果承包方把项目分包到不符合资质要求的、把主体结构分包、分包工程再分包的合同应认定无效,而把非主体分包到满足有关资质要求的企业手中的应为合同有效,当然承包方要承担非法分包的连带责任,以此来推进建筑工程中的非法分包在法律的框架内规范运行,更好地实现社会公平与正义。

关键词：建筑工程;非法分包;法律对策;违法后果;合同效力

学科专业：在职法律硕士（专业学位）

摘要

ABSTRACT

引言

一、建筑工程非法分包概述

(一) 建筑工程非法分包的发展现状

(二) 建筑工程非法分包的形成原因

(三) 建筑工程非法分包的危害表现

(四) 建筑工程非法分包的后果风险

1. 造成建筑工程非法分包合同无效

2. 承担实际施工人的债务纠纷

3. 承担建筑工程质量的连带责任

4. 发包人可能解除建筑施工合同

5. 受到建设主管部门的行政处罚

二、建筑工程非法分包的法律认定

(一) 建筑工程非法分包的概念界定

(二) 建筑工程非法分包的认定依据

1. 法律、法规的强制性规定

2. 地方性法规的规定

3. 地方政府规章及规范性文件的规定

(三) 建筑工程非法分包的比较分析

1. 容易被混淆认定的一些合法模式

2. 非法分包与非法转包的法律比较

3. 非法分包与内部承包的法律比较

三、建筑工程非法分包实务中面临的困境表现

(一) 立法中存在的一些缺漏与不足

1. 立法不够全面和规范

2. 法律适用存在一些冲突

3. 法律效力规定不够清晰

(二) 实践中存在的一些法律规避现象

四、建筑工程非法分包问题的法律对策

(一) 建筑工程非法分包的立法完善

1. 针对“主体工程不得分包”的立法完善

2. 针对“擅自分包”的立法完善

3. 针对“劳务分包”的立法完善

(二) 建筑工程非法分包合同效力的法律对策

1. 针对发包人与承包人之间的合同效力规定

2. 针对承包人与分包人之间的合同效力规定

结语

参考文献

致谢