购买无预售许可证商品房的法律风险研究
摘 要：在商品房市场中，不具备预售许可证的商品房价格一般低于同类的普通商品房价格，部分消费者会基于便宜的价格选择购买无预售许可证的商品房。但购买无预售许可证的商品房后，所购房屋可能会因第三人向法院申请的执行行为被查封、执行，当商品房消费者对开发商企业进行诉讼时，开发商企业已经负债累累，不具备还款能力，导致消费者遭受损失房款的后果。本文主旨在于探讨购买无预售许可证商品房的法律风险，并提出解决意见。
关键词：无预售许可证商品房;购房风险;司法实务;购房建议
引言：部分商品房消费者购买无预售许可证商品房时，其可能认识到存在一定的法律风险，但部分消费者认为：“花了钱，房子总不能被人抢走。”于是便基于该心理购买房屋。购房后，所购房屋可能会因房屋开发商债权人的执行行为导致房屋被查封，最终导致房屋被执行、拍卖。消费者不止被诉讼所累，甚至彻底损失了积蓄一生的房款。本文首先对无预售许可证商品房的所有权及处分效力进行分析，之后列明购房风险，最后提出购买无预售许可证商品房的法律风险解决建议，望能够帮助部分商品房消费者摆脱诉累，减少损失。
一、无预售许可证商品房所有权的确立及处分效力
(一)所有权的确立
根据《中华人民共和国城镇房地产管理法》第六十一条及《房屋交易与产权管理工作导则》的规定，结合各地方办理不动产登记的相关法规，开发商在未取得《商品房预售许可证》时无法在不动产登记部门对所开发的商品房办理不动产登记手续。
根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：“ 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”房地产开发企业因未取得《商品房预售许可证》导致无法办理不动产登记，故不动产开发企业无法基于不动产登记而取得开发房屋的所有权。
《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”商品房开发企业虽然因未取得《商品房预售许可证》无法基于不动产登记取得商品房所有权，但其可以基于合法开发建设商品房的事实行为取得商品房的所有权。
综上所述，商品房开发企业对其开发建设的商品房享有所有权。
(二)处分的效力
《中华人民共和国民法典》第二百三十二条规定：“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。“该法律条文规定与民法典第二编第一分编第二章第三节，上述第二百三十一条因事实行为取得物权的规定也在第三节当中。即商品房开发企业无法办理登记，仅以开发建设行为取得物权时，其对房屋的出售行为不发生物权效力。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。“商品房开发企业出售商品房后一直没有取得《商品房预售许可证》的，其与购房者签订的商品房预售合同为无效合同，即购房者无法基于合同向商品房开发企业主张相关权利。
综上所述，《中华人民共和国民法典》第二百三十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的系为规制商品房市场中无预售许可证的商品房买卖行为，使得购房者在购房后，对案涉房屋既不享有物权，也无法基于合同对房屋享有专属性债权，只能针对商品房开发企业享有缔约过失的债权。
二、购买无预售许可证商品房的法律风险
(一)清偿顺序不具有优先性
根据《企业破产法》第一百一十三条第一款规定：” 破產财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。”
商品房开发企业向购房者出售无预售许可证的商品房后进行破产清算的，如上文所述，由于已售商品房的所有权为发生变动，仍由开发企业所有，所以已售的商品房仍作为破产企业的财产作为清算。而购房者对商品房开发企业基于缔约过失所有享有的赔偿权利仅为普通破产债权，不具有优先性。
综上所述，购房者购买无商品房预售许可证的商品房后，如该商品房开发企业售房后破产清算的，购房者可能面临失去房屋，且无法追偿全部购房款项的法律风险。
(二)无法对抗第三方的执行行为
1.商品房开发企业的债权人可以对无证房屋申请执行
商品房开发企业在开发建设商品房过程中与其他单位或个人进行资金拆借系常见现象，商品房建成后，如商品房开发企业对出借方及时还款或失去还款能力，出借方有权通过诉讼实现债权，并有权在诉前或诉中对债务人开发的商品房进行保全，待胜诉后对案涉房屋申请执行，进入司法拍卖程序。
根据《关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》的规定，申请执行人可以对无证房屋申请强制执行，对房屋进行执行拍卖或者流拍抵债。之后再由法院向不动产登记部门下发《协助执行通知书》，不动产登记部门依据《协助执行通知书》带登记条件完成时为相关人员办理不动产登记，该期间内相关人员可基于法院的司法文书取得案涉商品房的所有权。
2.不具备预售许可证的购房者无法对抗第三方的执行行为
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定了商品房购房者对抗法院执行应当同时满足的三个条件，其中第一个条件就是具备有效的商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了不具有预售许可证的商品房买卖合同无效，基于上述规定，不具备预售许可证的购房者无法对抗第三方向法院申请的执行行为。
虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定了被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，对没有办理房屋过户手续没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。但是，在司法实践中，购房者购买不具有商品房预售许可证的房屋是否具有过错存在自由裁量的空间，并且该条款并未规定不得对房屋进行执行、拍卖。故购房者依据该条款对抗第三方的执行行为在部分地区的法院可能无法等到支持。
实际生活中，也存在部分商品房开发企业为了逃避向购房人交付房屋的义务，与建筑商或者第三方虚构债务关系，伪造银行资金流水记录，进行虚假诉讼，从而通过执行程序将商品房的所有权转移给购房人之外的第三方，之后再进入破产清算程序。如上所述，由于购房人对开发企业之间的债权在企业破产法中属于一般债权，没有优先性，所以追回购房款的可能性非常渺茫，最终导致房财两空的境地。
三、购买无预售许可证商品房相关法律风险的解决建议
根据上文所述的相关法律风险，本文不建议购房人选择购买无预售许可证的商品房。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条既然规定了购买无预售许可证的商品房合同无效，就意味着立法主旨系不希望购房人们选择购买无预售许可证的商品房。
《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”该办法明确约束商品房开发企业禁止预售无商品房预售许可证的房屋。但实践中，由于价格原因，无预售许可证的商品房交易不在少数。从购房者的角度来看，因自身经济能力有限，又想尽早实现有房的梦想，最终冒着较大风险选择购买无预售许可证的房屋也在情理之中，本文对购房者提出部分购房建议，望有所帮助。
首先，由于商品房开发企业没有预售许可证，所以房屋无法办理不动产登记，在商品房买卖交易过程中，购房人要与开发企业签订商品房买卖合同，支付购房款是建议通过银行转账的方式转入企业对公账户，并要求商品房开发企业开具收据。其次，完成上述步骤后，立即到有管辖权的人民法院起诉商品房开发企业，诉讼请求为包括确认合同无效及返还购房款，并对所购买的房屋进行诉前财产保全或诉讼财产保全。最后，取得胜诉判决后或调解书后，对已经保全的房屋进行执行，待流拍后再以房屋折抵执行款，同而通过裁定取得房屋所有权。
上述建議虽然存在房屋拍出价格低于购房款，最终购房款无法回收的风险，但是该风险远小于房屋最终被执行，且开发企业失去偿还能力的风险。且该建议仅为一家之谈，仅希望对购房的消费者有所帮助，如有错误，还望各方纠正。
结语
本文主要对无预售许可证商品房的物权变动、合同效力及交易风险进行了简单的论述，并给出了部分建议。最终还望商品房市场能够得到有效的约束和规制，即限制了无预售许可证商品房的买卖，又能全面的保障购房者的合法权益。
作者：于健海
一、可售与非售问题
根据《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。由此可知，预售的主体只能是具有房地产开发资质的开发企业，预售的客体应是正在建设中的尚未竣工的房屋。那么是否意味着正在建设中的房屋均可以纳入预售范围呢?当然不是。
预售的房屋首先应符合商品房的属性。然而，现行法律法规、国家及行业标准对于商品房概念的界定并不十分明确。国家标准《房地产统计指标解释(试行)》(建住房[2002]66号)将商品房定义为由房地产开发企业开发建设并出售、出租的房屋。行业标准《房地产业基本术语标准》(JGJ/T30-2003)将商品房定义为：由房地产开发企业综合开发，以建成后出售或出租为目的建设的住宅、商业用房以及其他建筑物。可见，并非所有正在建设中的房屋均属于可以预售的商品房，纳入预售范围的商品房应具有开发经营属性。根据现行法律规定不能纳入预售范围的房屋主要包括：
(一)业主共有部分
1.法定的业主共有部分，如物业服务(管理)用房;2.根据房屋建筑的自然属性，属于业主共有的部分，如建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分;3.建筑区划内的其他公共场所、公用设施。
(二)配套公建
根据《城市居住区规划设计规范》(GB50180-93，2002修订)关于公共服务设施的规定，居住区公共服务设施(也称配套公建)包括：教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理及其他八类设施。
(三)建筑区划内的其他公共场所、公用设施
《物权法》规定的建筑区划内的道路、绿地以外的属于业主共有的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，
笔者认为，判定房屋能否办理预售，还应结合规划、设计规范关于房屋用途的相关规定。《房产测量规范》(GB/T17986.1-2000)房屋用地调查表与分类A6[房屋用途分类]将房屋用途分为：住宅(成套、非成套、集体宿舍)、工业、交通(铁路、民航、航运、公交运输)、仓储、商业(商业服务)、金融(经营、旅游、金融保险)、信息(电讯信息)、教育、医疗卫生、科研、文化、娱乐、体育、办公、军事、其他(主要指涉外、宗教、监狱用房)16大类28个小类。根据国标对上述不同类别房屋的定义，住宅、商业、办公、娱乐用房应属于可预售的商品房范畴，同时，还应特别注意的是，影剧院、游乐场、俱乐部、剧团等特殊使用属性的房屋，不能分割销售，否则将影响其整体使用功能;商业服务、金融、文化用房等经规划、建设行政主管部门或其他有权机关确认依法未列入配套公建，建成后无需移交的房屋，也可纳入商品房预售的范畴;而教育、交通、医疗卫生、军事及其他等具有公共服务性质的房屋依法不应纳入预售范畴。
实践中，随着建筑形态的多样化，房屋用途逐渐突破传统规范的范畴，哪些房屋能够纳入预售范畴尚存争议，还有赖于国家和相关行业标准的实时更新与完善。
二、土地或在建工程已设定抵押的房屋预售问题
现行有关商品房预售的法律法规均未明文规定办理预售许可需要提交抵押权人出具同意预售的证明材料。但在房地产开发过程中，开发企业往往会通过土地抵押贷款进行工程后续的建设。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期问，抵押人转让抵押房屋的所有权还应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件”。从购房者角度来看，其取得的应为没有物上负担的财产，而财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好的保护抵押权人和买受人的合法权益。因为如果在实现抵押权时才发现未经过抵押权人同意己转让了抵押财产，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已经无法追回，而转让抵押财产前就取得抵押权人的同意，可以确保交易安全，节约经济运行成本，减少纠纷。所以在办理商品房预售许可时，应当收取土地抵押权人出具的同意预售的证明材料。
《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，“在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
对于将己预售的房屋办理了在建工程抵押的情况，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002116号)的意见是，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权”。且按照最高人民法院法释[2002116号批复第2款的规定，“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款受偿权不得对抗买受人”。按照上述规定，善意购房人的优先受偿权优于工程款和在建工程抵押权。因此，对己预售的商品房，又设立在建工程抵押的，抵押权的优先受偿权将受到限制。
三、预售许可的最小单元问题
对商品房预售许可的最小单元原本并无限制，近年来，国家和地方为规范房地产市场秩序，打击丌发企业捂盘惜售、哄抬房价等不规范销售行为，确保房地产市场健康平稳发展才陆续出台相关限制性规定，特别限定了住宅项目商品房预售许可的最低规模。
(一)住宅项目预售许可的最小基本单元
住建部在《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)中指出：各地要结合当地实际，合理确定商品住房项目预售许可的最低规模和工程形象进度要求，预售许可的最低规模不得小于栋，不得分层、分单元办理预售许可。
可见，商品房项目预售许可的最小规模是栋，而对于商品房住房项目的理解，笔者认为：只要规划设计的楼栋中有住宅(含别墅、公寓)这一用途，即应当严格执行上述规定，不予分层、分单元办理预售许可，不能要求整栋房屋仅为商品住宅这一唯一用途。
(二)整体地下室能否分割预售
整体地下室是指地面上有多栋独立的建筑，共用一个整体相连通的地下室。国家《房产测量规范》(GB/T 17996.1-2000)对幢的定义为：幢是指一座独立的，包括不同结构和不同层次的房屋。《四川省房产测绘实施细则》(2010年4月)
规定：栋是一座独立的，包括不同结构和不同层次的房屋。栋以主管部门批准的栋数为依据进行划分(规划许可证及规划总平面图)。主管部门没有明确规定的，对于地面有多座独立的建筑，仅由一个地下室相连通(共用一个大地下室)，地面建筑为多栋，地下室视为一栋。
根据国标和四川省地方房产测绘技术规范的规定，为多栋房屋共用的整体地下室为独立的一栋，而对于住宅项目最小预售规模即限定为栋，那么，要解决整体地下室能否分割预售的问题，仅需论证地下室不属于商品住宅项目，问题自然迎刃而解。
建设部《房地产统计指标解释(试行)》(建住房[2002]66号)将住宅界定为：专供居住的房屋，包括别墅、公寓、职工家属宿舍和集体宿舍(包括职工单身宿舍和学生宿舍)等。《房地产业基本术语标准》(行业标准JCJ/T30-2003)将住宅(dwelling house)定义为：以个人或以家庭为生活单位供人们长期居住的房屋。《住宅建筑规范》(GB 50368 2005)明确：住宅建筑(residential building)供家庭居住使用的建筑(含与其他功能空间处于同一建筑中的住宅部分)，简称住宅。住宅应按套型设计，套内空间和设施应能满足安全、舒适、卫生等生活起居的基本要求，应满足人体健康所需的通风、日照、自然采光和隔声要求。
而地下室在技术规范上是房间地面低于室外地平面的高度超过该房问净高的1/2的建筑物;地下室的设计用途多为机动车或非机动车停车库、人防、仓储、设备、管道工程等辅助性用途，《商品房屋租赁管理办法》(住建部令第6号)也明令地下储藏室作为禁止出租供人员居住。住宅的卧室、起居室(厅)、厨房不应布置在地下室，特殊情况下地下室作为住宅的辅助用房，住宅地下室应采取有效防水措施。可见，地下室在房屋设计用途为机动车停车位的不属于商品住宅项目，不应受住宅项目最小预售许可规模为栋的限制。在具体操作层面，笔者认为，整体地下室分割预售的，应将地下室作为一个整体一次性完成房屋面积测绘，以避免因适用面积测算规则的不同或其他原因导致己售和未售部分存在公摊面积差异引发合同纠纷。
(三)裙楼带塔楼的房屋建筑，各塔楼能否单独预售
《四川省房产测绘实施细则》(2010年4月)规定：一栋建筑由多个塔楼和裙楼组成，在各塔楼及其相应裙楼之间有两边不相通的伸缩缝或隔墙为明显界线，且各部分之间无共有面积的，则各塔楼及其相应裙楼可按多栋建筑物处理，否则应视为一栋建筑。由此可见，只要满足建筑和设计上的特定要求，己售和未售部分不会产生面积纠纷，各塔楼完全有可能成为独立栋单独申请办理商品房预售许可。
四、预售许可变更及转让问题
(一)取得商品房预售许可证后的预售许可变更
《行政许可法》第49条规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。按照上述规定，商品房预售许可的变更应是对客体的变更，不含主体变更;主体变更(不包括出卖人名称变更)实则为在建工程转让，《行政许可法》第49条恰恰契合了该法第9条确立的行政许可原则上不得转让的规定。
根据相关法律规定，发生预售许可变更的情形还可能有：
1.预售主体名称变更：即出卖人(预售人)名称变更。
2.预售客体变更：主要包括预售面积、套数、用途等。
《商品房销售管理办法》(建设部令第88号)第24条对取得预售许可后发生规划、设计变更的情形做出了明文规定：商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当书面通知买受人。买受人有权做出是否退房的书面答复。买受人未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房;买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。《商品房销售管理办法》的上述规定即是对预售客体即房屋本身属性发生变更的规定。
笔者认为预售商品房的地址发生变更的，不宜办理预售许可变更。理由是预售商品房在开发阶段往往尚未按门牌管理的相关规定编排确定的地址，己办理的预售许可只要国土证地址与规划、施工许可地址一致即可，公安机关重新编排门牌号没有进行预售许可变更的必要，建议在房屋竣工验收后初始登记阶段一并按新地址进行登记。否则，极易引起楼盘表和预售合同备案管理混乱，不但不利于规范管理，也可能会给买受人带来不必要的麻烦。
预售许可变更的程序，应按申请——受理——审核——核准——换发预售许可证的流程进行。开发企业申请预售许可变更的，应书面说明变更原因;对于已经预售部分发生变更的，应按《商品房销售管理办法》第24条的规定，取得买受人书面确认后方能办理;审核后符合变更条件的，应收回原预售许可证换发新证，并注明原证取得时间。
(二)在建工程转让与预售许可的办理
房地产开发项目转让又称“在建工程转让”。《城市房地产开发经营管理条例》第20条规定：转让房地产开发项目，应当符合《城市房地产管理法》第38条、第39条规定的条件。《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
在建工程转让的项目，其预售许可的办理根据转让时间的不同，可分为两种情形：
一是进行了一定程度的开发但尚未取得预售许可而转让在建工程的。根据《土地管理法》的规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。开发企业转让已经取得规划许可、施工许可等建设手续的在建工程的，应办理国有土地使用权证变更，并向规划、建设等主管部门申请变更规划许可、施工许可证照，再由受让主体依法向房管部门申办预售许可。
二是取得预售许可证后转让在建工程的。《行政许可法》第9条规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。按照张春生编的《行政许可法释义》的意见，根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可，被许可人不得转让。正是被许可人符合法定条件，行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可，实质上是对整个资格资质制度的破坏，也侵犯了行政机关的管理权。商品房预售许可是赋予具有房地产开发资质的开发企业销售正在建设中的房屋
的特定资格，依法应属于禁止任意转让的行政许可。综上，如己取得商品房预售许可的开发企业将在建工程转让的，除变更国有土地使用权证，申请换发规划、施工许可证照外，预售许可办理的程序应是先由原开发企业申请注销商品房预售许可证，再由受让的开发企业重新申办预售。
五、“联建”与商品房预售许可
房地产经营中的联合开发，俗称“联建”，是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，房管部门在为“联建”项目办理商品房预售许可时应把握以下几点：
(一)主体特定性
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第15条的规定，合作开发房地产，至少一方当事人必须具备房地产开发的资格，否则，联建合同被认定为无效。
(二)联建各方共同经营、共享利益、共担风险
在双方的联建协议中应体现为共同出资，并按照双方的约定或投资比例取得竣工房屋的所有权。根据协议内容的不同，可能存在以下几种不属于联建的情形。
第一，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，属于土地使用权转让合同。
第二，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，属于一般的房屋买卖合同。
第三，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，双方属于借贷关系。
联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应根据协议的内容，正确把握其法律特征。联建合同签订后，开发企业应当按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更髓记，办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后，联建方才获得该土地使用权。之所认规定要求办理土地使用权证书的变更登记，是因为参建、联建名为合作，而联建方往往并没有申请土地使用权，但通过参建、联建，其变相获得了土地使用权而又未经有关部门审批，参建或联建等于变相变更了土地使用权的归属。所以，不申请变更土地使用权证书便违反了《土地管理法》关于“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”的强制性规定。
六、预售许可中的“超规”问题
由于预售商品房是正在建设中的尚未建成的房屋，无法依照房屋建筑的实际形态进行实地测绘，房屋预测面积是房产测绘机构依据施工图审查机构审查合格的施工图进行测算得出的，而商品房在建设过程中，尤其是体量较大的建设项目往往因各种因素影响导致建成后实际面积比原预测面积增加，于是就产生了通常所说的“超规”问题。
对于预售许可过程中遇到的“超规”情形，房管部门应注意以下问题：
(一)“超规”形式
“超规”通常以建筑物“长高”或“长胖”的形式出现。“长高”是指建筑物超过规划部门准予修建的建筑高度，主要是超出规划许可的总层数或超过设计层高，以此增加建筑物总高度。实践中，以加层的方式“长高”建筑物一般难以通过施工图审查，往往不会获批;开发企业和设计单位常以提高每层建筑物“层高”的形式达到“长高”的目的。在销售过程中，将超过原规划层高的空间向购房人许以“变幻空间”或“赠送面积”，吸引消费者。由于部分地方规划行政主管部门对于容积率控制和房屋建筑面积的计算并无技术限制手段，开发企业往往通过上述形式进行“偷面积”，变相破坏城市规划控制和房地产市场秩序健康发展。因此，部分地方出台了控制容积率的技术规范，有效遏止了个别企业的违规行为。“长胖”是指建筑物在修建过程中未超出规划许可高度或层数的情况下，超出规划许可面积，主要是水平空间增大。
(二)对“超规”的处理
根据《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律法规的规定，超出规划许可范围建设的房屋属于违章建筑，法律禁止其转让。因此，在无规划行政主管部门或其他有权机关认可的情况下，超出规划许可的房屋不能纳入预售范围。
有人提出如下疑问：比如，一栋房屋规划许可共150套，建筑面积为1000平方米，预测面积为1055平方米。由于超出的55平方米刚好与其中一套房屋的面积等同，那么，开发企业能否在承诺不销售该套房屋的情况下办理其他房屋的预售许可?这种做法看似合理，并未违反“违章建筑”不得转让的规定，实则不然。事实上，商品房一旦取得预售许可进入交易市场后，即涉及到广大购房人的切身利益，开发企业在承诺自留“超规”房屋的情况下申办其他房屋的预售许可，并未取得规划行政主管部门或其他有权机关认可，如一旦房屋在规划验收时被处以“限期拆除违章部分”的行政处罚，势必影响预购人如期收房的合法权益，引发不必要的买卖纠纷甚至社会问题。因此，开发企业在承诺自留“超规”房屋申请办理其他房屋的预售许可的方式，并未从根本上解决“超规”问题，房产主管部门在审核预售许可时不应准予开发企业的上述申请，应建议开发企业向规划行政主管部门提出申请，取得其对“超规”部分的认可，再办理预售许可。
实践中，独栋以外的建设项目常出现“超规”问题，建议房产主管部门主动协调规划行政主管部门，就该类问题建立常态化的协调机制，在法律和制度框架内订立相对固定的处理模式，不但有利于减轻开发企业负担，还可以统一管理手段提高工作效率。
王雨晨 责任编辑
作者：文志敏
商品房预售许可证什么时
间发?
《商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：
(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定
施工进度和竣工交付日期。”
只要在建商品房符合上述条件，我局即根据开发商的申请发放预售许可证。主体完工才能发预售许可证的说法没有任何法律根据。
一、事项 :商品房预售许可
二、依据 :
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》
2、《城市房地产开发经营管理条例》
3、《城市商品房预售管理法》 (建设部 131号令 )
4、《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》 (建住房 [2006]166号 )
5、《江苏省商品房价格管理规定》(苏政办发 [1998]106号)
6、《江苏省实施<城市房屋白蚁防治管理规定〉细则》(苏建房 [2000]466号 )
7、《泰州市市区住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》 (泰政办发〔 2005〕153号)
8、《泰州市房地产开发项目手册管理办法》 (泰建发[2005]192号 )
9、《关于加强市区住宅小区公建配套项目建设管理工作的通知》 (泰建发
[2006]52号 )
10、《关于明确消防监管工作职责的通知》 (泰建发[2006]105号 )
三、材料 (原件核验后退还 ) (一 )商品房预售申请书;(建设部 131号令 ) (二 )项目批文;(建设部 131号令 ) (三 )营业执照;(建设部 131号令 ) (四 )资质等级证书;
(建设部 131号令 ) (五 )国有土地使用权证书;(建设部 131号令 ) (六 )建设用地规划许可证;(建设部 131号令 ) (七 )建设工程规划许可证;(建设部 131号令 ) (八 )建筑工程施工许可证;(建设部 131号令 ) (九 )物价部门核价批文;(苏政办发 [1998]106号 ) (十 )白蚁预防合同; (苏建房 [2000]466号 ) (十一 )商品房预售款监管协议;(建设部 131号令 ) (十二 )公共部位维修基金缴交证明;(泰政办发〔 2005〕153号 ) (十三 )前期物业管理委托合同;(建设部 131号令 ) (十四 )商品房预售合同 ;(建设部 131号令 ) (十五 )工程施工合同;(建设部 131号令 ) (十六 )工程施工进度计划;(建设部 131号令 ) (十七 )建设单位、工程监理单位、施工单位共同出具的每幢预售商品房投入开发建设的资金已达到工程建设总投资的百分之二十五以上的证明(多层及以下附基础分部验收证明，多层以上附主体六层验收证明，形象进度需现场踏勘);
(十八 )商品房预售方案;(建设部 131号令 )
1、商品房的位置、装修标准、竣工交付日期;
2、预售总面积、各用途商品房面积、住宅房各套型户数及面积;项目总平面图、预售商品房分层平面图。(建设部 131号令 ) (十九)申请预售房源已全部录入泰州房地产网络管理系统;(建住房 [2006]166号 ) (二十 )房地产开发项目手册;(泰建发 [2005]192号 ) (二十一 )《住宅小区公建配套项目建设计划表》;(泰建发 [2006]52号 ) (二十二 )建筑工程消防设计审核意见书。 (泰建发 [2006]105号 )
四、程序
1、申请人提交申请表及法定材料 ,办理人员出具接收材料凭证;
2、材料符合法定要求的 ,5日内向申请人发出行政许可受理通知书;材料不符合法定要求的 ,5日内向申请人发出一次性补正材料通知书;
3、审查行政许可申请材料;
4、作出是否同意的行政许可决定;
5、颁发《商品房预售许可证》。
五、受理地点 :市民服务中心
一、 项目概述：
1、 项目名称：商品房预售许可
2、 办理单位市房屋管理局产权市场处
3、 受理窗口：市政务服务中心市房管局窗口
4、 事项类型：行政许可事项
二、 法定依据：
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》
2、《城市商品房预售管理办法》
三、 办理程序：
1、 申请人持申报材料向政务服务中心房管局窗口提出申请;
2、 窗口对申报资料进行审核，符合条件的当场受理，若材料不齐，当场一次性告知申请
3、 由两人到现场查看;
4、 审核、查看合格后由处室负责人签署意见，报局领导签发;
5、 准予商品房预售许可的决定予以公示;
6、 市政务中心房管局窗口发放商品房预售许可证。
四、 前置条件：
1、 已取得国有土地使用权证;
2、 已办理建设工程规划许可证;
3、 已办理建筑工程施工许可证;
4、 已将申请预售房屋相关电子信息录入西安市房地产综合网络数据库;
5、 法律、行政法规规定的其他条件。
五、 申报材料：
1、市商品房预售许可申请表;
2、 商品房预售许可申请法人委托书;
3、 商品房预售许可申请报告，附商品房预售方案;
(1)、商品房预售方案应说明预售商品房的位置、面积、结构、用途、层次、装修标准、工程施工进度说明、竣工交付日期、价格、预售商品房分层平面图、交付使用后的物业管理、自行销售或代理销售等内容。
(2)、如代理销售，应提供代理机构工商营业执照和中介机构资质备案证书复印件。
4、 工商营业执照(复印件);
5、 房地产开发资质证书(复印件);
6、 开发项目立项资料(复印件);
7、 国有土地使用权证(原件);
8、 建设工程规划许可证(原件);
9、 建筑工程施工许可证(原件);
10、工程施工合同(复印件);
11、建审总平面图(复印件);
12、房产测绘成果报告(原件);
备注：申请材料为复印件的应加盖申请单位公章，并携带原件。
六、办理时限：15个工作日
七、收费标准：不收费
八、注意事项：
1、在房屋管理局相关部门办理完有关手续后，要将相关电子信息及文本资料传输、移交房屋管理局产权市场处，以保证商品房电子合同签约系统正常进行;
五、预告登记
(一)预售登记
1、房地产开发企业销售期房，在申请办理商品房销售许可的同时申请办理预售登记，提交申请书(原件留存);
2、商品房销售许可核准的同时，登记机构应当将相关事项记载于房屋权属登记簿，并通知预售人领取预售登记证明。
(二)房屋所有权预告登记
1、因购买期房申请预告登记的，申请人是商品房合同的预购人。
2、申请人应当向登记机构提交下列文件：
(1)申请书(原件留存);
(2)申请人身份证明(查验原件、复印件留存);
(3)通过商品房销售网打印的已备案的天津市商品房买卖合同(原件留存);
(4)权属登记工作人员与登记簿核对是否办理预售登记，2005年9月1日前的除外;
(5)契税完税凭证(查验原件)。
一、商品房预售许可证的办理
办事流程 申请——受理——初审——审核——发证——公示
1、申请：开发企业向市场股提交商品房预售许可申请书;
2、受理：市场股出具受理通知书或5日内一次性告知需补充材料;
3、初审：市场股初审开发企业提交的资料;
4、审核：分管领导审核后做出决定，并送达当事人，对不予许可的
说明理由并告知权利;
5、发证：由主要领导签发后送达;
6、公示。
申报材料
1、申请书;
2、土地使用权证;
3、开发企业《营业执照》和《资质证书》;
4、投入开发建设的资金占工程建设总投资达25%的比例;
5、工程施工合同及关于施工进度的说明;
6、商品房预售的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图;
7、商品房预售款监管协议;
8、物业管理合同。
二、商品房预售合同备案
预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到县房产局办理登记备案手续。
办事流程：受理——审核——登记备案
申报材料：商品房买卖合同
申请办理所需材料：
1、申请书、申请表、授权委托书;
2、土地使用证、建房工程规划证可证、施工许可证、营业执照、开发资质;
3、施工进度计划表;
4、商品房预售方案;
5、完成主体工程量1/3的证明;
6、前期物业管理委托合同及备案表;
7、规划红线图;
8、房屋测绘成果报告书;
9、与银行签定的资金监管协议;
10、安全局房屋审查备案表; 办理流程
1、受理阶段：综合窗口统一受理;
2、房产局窗口初审;
3、现场勘查;
4、网上审批;
5、制证发证;
审批时限10个工作日左右 其他事项办理程序：
1、前期物业管理委托合同及备案 1)申请办理所需材料： 2)前期物业招标申请; 3)红线图;
4)物业用房承诺书(达到总建筑面积的3‰-5‰); 5)营业执照; 6)资质证书; 7)土地证; 8)立项批复文件; 9)建设用土规划许可证; 10)建设工程规划许可证; 11)施工许可证; 办理流程：
1)房地局七楼物业协会提交招标申请;
2)发布招标公告(第一次招标人少于3个的，需要第二次发布招标公告，每次公示10天); 3)接招标单位报名;
4)开标、评标、确定中标单位; 5)合同备案;
招标费用见《招标代理服务收费管理暂行办法》 审批时限25个工作日左右;
2、房屋测绘成果报告书 申请办理所需材料： 1)建设工程规划证可证; 2)土地证; 办理流程：
1)房地局二楼窗口报件; 2)送图纸进行测绘; 3)出测绘报告;
审批时限15个工作日左右;
3、安全局房屋审查备案表 申请办理所需材料：
1)太原市出售(出租)房屋审查申请表; 2)法定代表人(负责人)履历表; 3)产权单位营业执照(副本); 4)开发商营业执照(副本)、资质证书;
5)土地证、用地规划证、建设规划、建设施工许可证; 办理流程：
1)综合窗口统一受理; 2)国安局窗口初审; 3)预约现场勘察;
4)根椐材料和现场勘察提出意见; 5)审批; 6)打印文件;
审批时限5个工作日左右
商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当向城市、县市房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示许可证。其商品房预售广告、售房宣传资料和说明书均应载明预售许可证的批准文号。其许可证应在售楼场所显著位置悬挂。未取得预售许可证的，不得进行商品房预售。
1.内销商品房预售，开发经营企业预售内销商品房须持以下证件或资料：
(1)开发经营企业的《营业执照》;(2)有市计委、建委批准的商品房项目建设计划文件;
(3)已取得国有土地使用证或土地使用权来源证件;(4)取得建设工程规划许可证和建设工程开工证;(5)有纳入市建委销售计划的证明文件;(6)按申请预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，或达到相应的工程进度，并已确定施工进度和交付日期;(7)本市商品房预售许可证。
2.外销商品房预售，开发经营企业预售外销商品房须持以下证件或资料：
(1)开发经营企业的《营业执照》;(2)付清地价款(包括市政基础设施建设费、拆迁安置补偿费和土地使用权出让金)，取得土地使用证;(3)市或区县建委颁发的建设工程开工证，建筑施工合同，采暖、给排水、供电、燃气、电视接收、电梯安装等工程已确定交用日期的证明材料;(4)已完成工程建设总投资额的25%;(5)工程施工进度和竣工交付日期已经确定;(6)外销商品房预售许可证。
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