国际法非法律分析论文

摘要：非政府间国际组织的国际法律人格目前仍存在诸多争议。随着全球进程的快速推进，市民社会的重新复苏，非政府间国际组织作为新生力量频繁地参与到国际活动中，发挥的作用越来越大，并且在国际关系中的地位越来越重要。因此，对非政府间国际组织的国际法律人格的确认是其日益重要的国际地位的必然要求。下面是小编为大家整理的《国际法非法律分析论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

国际法非法律分析论文 篇1：

南海断续线内相关权利的非违法性分析

[摘 要]菲律宾南海仲裁案的实质是领土主权和海洋划界问题。《联合国海洋法公约》对此并无管辖权。中国拥有在南海的领土主权和海洋权益。南海断续线内的相关权利在《联合国海洋法公约》等国际条约、习惯国际法、一般法律原则上未被禁止。中国不存在必须界定南海断续线内相关权利的属性及证明其合法性的国际法义务。国际法主要是基于国家授权的平位法。若一国的权利在现行国际法中未作明确否定性规范，不应认定其权利具有违法性。无法律规范就无违法评价。站在国家实践的国际法发展视角，非群岛国群岛水域相关权利属于正在形成中的国际法。

[关键词]南海断续线;非违法性;时际法;既得权

一、问题的提出

菲律宾在南海仲裁案中诉称：南海断续线内相关权利具有违法性，即违反了《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)及国际习惯法。同时在仲裁庭实体审查第一天的庭审笔录中，菲律宾方代理人弗洛林·希尔拜(Florin Hilbay)提出南海断续线内相关权利违法的观点。[1]随后出庭的伯纳德·奥克斯曼(Bernard Oxman)试图证明该论断。[2]仲裁庭鲁迪格·沃尔夫拉姆(Rudiger Wolfrum)在提问环节询问伯纳德·奥克斯曼在陈述意见时谈到南海断续线既违背了《公约》，而且被《公约》明文禁止，以及支撑这种论点的依据。[3]鲁迪格·沃尔夫拉姆进一步提问关于《公约》是否明确规定排除其他海权，同时指出伯纳德·奥克斯曼所援引的《公约》第309条和第310条论证其观点存在问题，他认为除了第311条在《公约》中找不到其他条款证明该问题，而关键是第311条并不针对南海断续线内相关权利这种早于《公约》业已存在的权利，除非第311条规定排除一切不在《公约》中规定的权利，而第311条恰恰没有这样的规定。[4]

判断南海断续线内相关权利是否具有违法性，首先需要明确南海断续线的根本属性以及菲律宾提起仲裁的本质，其次探讨线内相关权利在《公约》等国际条约、习惯国际法、一般法律原则中的规定。《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》明确指出菲律宾提起的南海仲裁案其实质是领土主权和海洋划界问题。关于南海断续线的根本属性，有专家认为是海疆国界线。[5]南海断续线内相关权利系基于主权而获得的权利。《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管轄权问题的立场文件》中指出只有首先确定中国在南海的主权，才能判断中国在南海的海洋主张是否违反国际法。鉴于中国的声明，领土主权及海洋划界问题，仲裁庭对此并无管辖权。中国不存在界定南海断续线内相关权利的属性及证明其合法性的国际法义务。若一国的权利在现行国际法中未作明确否定性规范，不应认定其权利具有违法性。立足于此，从国际条约、习惯国际法、一般法律原则等方面论证其并不被现行国际法所明确禁止。中国对南海拥有历史性权利。站在国家实践的国际法发展路径的视角，提出非群岛国群岛水域相关权利属于正在形成中的国际法。

二、南海断续线内相关权利非违法性的法理支撑

(一)菲方仲裁请求的实质及其法律逻辑

《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》提到：只有确定中国在南海的领土主权，才能讨论中国在南海的海洋权利主张是否超出《公约》允许的范围。菲律宾单方面提起的仲裁其实质是南沙群岛部分岛礁的领土主权问题，涉及中菲海洋划界。2006年中国根据《公约》第298条将涉及海洋划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动等方面的争端排除出《公约》强制争端解决程序。

《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》中提出：中国最早发现、命名和开发利用南海诸岛及相关海域，最早并持续、和平、有效地对南海诸岛及相关海域行使主权和管辖，确立了在南海的领土主权和相关权益。1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》、1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》以及1996年《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会关于批准<联合国海洋法公约>的决定》等系列法律文件，进一步确认了中国在南海的领土主权和海洋权益。菲律宾仲裁请求的法律逻辑在于企图绕开领土和海洋划界问题，有选择性地挑选了少数几个岛礁的海洋权利，恶意规避中国作出的强制争端解决程序排除性声明。

(二)无法律规范则无违法评价

事实上，南海断续线先于《公约》而存在。《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》中提出：中国南海诸岛拥有内水、领海和毗连区，中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架，中国在南海拥有历史性权利。南海断续线内相关权利应遵循“权利”的法治原则，即在现行国际法下若无法律规范则无违法评价。

“不合法”“不违法”是用法律规范对行为作出的评价。从法律逻辑的视角上看问题，即在一个法律关系中，法律基本的判断应该是是否违法，而不是是否合法。若一国的权利在现行国际法中未作明确否定性规范，不应认定其权利具有违法性。在国际法的司法实践中，国际法不存在相反规定时即可为的理念被广泛实践。此外，国际法未形成“国际宪政体系”。基于主权平等原则，国际法主要是分散在国际社会中的平位法、平等主体之间的协定法。[6]国际法主要以平等主体间的契约形式出现，若无条约明示或习惯国际法默示的授权，则国家不受其约束。中国根据《公约》规定于2006年对海洋划界等做出排除强制性争端解决程序的声明，意味着中国并未对海洋划界等纠纷进行强制管辖授权。

(三)一般法律原则在国际法领域的适用

无法律规范则无法律评价的理念被视为是各国国内法的一般法律原则。根据国内法不同于国际法的观点，应当论证以上一般法律原则运用于证明国际法上南海断续线相关权利的非违法性本身的合法性问题。《国际法院规约》第38条规定，一般法律原则是国际法的三大渊源之一。因此，这些源于古希腊并被各国采纳的法理也适用于国际法。

此外，国际法区别于国内法的本质特征也能用于解释和支撑这一法理运用于证明南海断续线相关权利的非违法性的合理性问题。根据实定法学派的观点，两者本质上的区别在于：国内法是基于国民必须服从国家的原则的法律，即从属关系的法律(law of subordination);而国际法是基于各国都是独立而不相隶属的原则的法律，即平等的法律(law of coordination)。[7]根据耶利内克(Jellinek)的“国家自限说”：“每个国家享有绝对的主权，因而有权决定其自己的权限，决定在什么条件下以及如何受国际法的拘束”。[8]奥本海(Oppenheim)提到：“事实上国际法是平等国家间的法，没有凌驾于主权国家之上的机构可以强迫国家接受一项国际法规则或者强迫国家将争议提交国际司法或者仲裁”。[9]国际法的契约性特征决定了国家只同意在明确限定的范围内接受国际法的约束，本质上体现的是一种否定性规范的特征。在国际法视野下观之，这一法理体现了国际法作为实现国际社会“公民”的各国在国际社会上的“秩序”与“自由”平衡的功能。

从哲学的范畴，看“存在”和“应当”的关系，在以“基本规范”效力的“存在”之原始假设基础上，无论国内法、国际法都“应当”追求其“基本规范”下的“秩序”与“自由”价值。在权利的法治语境下，“自由”是原则，“秩序”是保留。在国际法视野下“国际法无明文规定即自由”体现了国际法的重要价值，即实现国际法主体的各国在“自由”为原则、“秩序”为保留下的平衡功能，背后体现的正是“秩序”最终为了保障“自由”实现的宗旨。

三、南海断续线内相关权利在国际法上未被禁止

论证南海断续线相关权利在国际法上未被禁止，其关键在于“无法律规范就无违法评价”原则，即需要论证国际条约、习惯国际法、一般法律原则国际法三大渊源中没有明确禁止此类权利。国际法是国家授权法，是平位法。基于国家主权平等原则，若无授权则无管辖。不存在一个凌驾于国家之上的权力机关，国际宪政并不存在于目前的国际法现状。

有两个问题需要阐明，一是国际法未赋义务要求中国必须明确界定南海断续线相关权利的性质。国家有权决定自己的权限，这种决定完全出于国家的意志，体现在国家的国内法中。[10]中国在批准《公约》时，同时在声明中重申对1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条所列各群岛及岛屿的主权。二是中国仅需证明南海断续线相关权利的非违法性即可，举证责任无需达到证明其相关权利在现有国际法下合法性的程度。

(一)南海斷续线内相关权利在《公约》上的法律空间

正如仲裁庭鲁迪格·沃尔夫拉姆在提问环节中质疑菲方伯纳德·奥克斯曼基于《公约》第309条及第310条无法证明南海断续线在《公约》下没有存在的空间。[11]《公约》第309条是对“保留和例外”的规定：“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外。”《公约》第310条是对“声明和说明”的规定：“第309条不排除一国在签署、批准或加入本公约时，作出不论如何措辞或用任何名称的声明或说明，目的在于除其他外使该国国内法律和规章同本公约规定取得协调，但须这种声明或说明无意排除或修改本公约规定适用于该缔约国的法律效力。”根据文本理解，仅凭这两个条款论证南海断续线相关权利在《公约》上没有法律空间，显得十分牵强。

《公约》在序言中确认：“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。可见，《公约》在制定时就考虑到了《公约》不穷尽也不可能穷尽所有海权的初衷。反之也证明了南海断续线相关权利在《公约》上尚有空间。此外，除非《公约》第311条规定排除一切不在《公约》中规定的权利，否则很难就南海断续线相关权利在《公约》没有空间进行严谨论证，而实际上第311条“同其他公约和国际协定的关系”的六款中并没有这样的规定。第311条中唯一的禁止性规定也是针对第136条关于人类共同继承财产的基本原则不应有任何修正，不包含排除其他海权的意思。由此可见，无论从法理、《公约》序言精神以及具体条款来分析，《公约》中找不到关于南海断续线相关权利的禁止性规定。

(二)南海断续线内相关权利在时际法上的法律空间

在《公约》没有明文否定性规范的基础上，接下来论证南海断续线相关权利在时际法上的法律空间。时际法(Intertemporal law)的概念最早出现在国内法中，公元440年，罗马皇帝狄奥多西二世奠定了法不溯及既往的一项时际法重要原则。[12]1928 年在帕尔马斯岛仲裁案中，仲裁员马克斯·胡伯(Max Hubes)首次在国际法上提出了时际法的理论。[13]在往后涉及领土争端的案件中时际法理论被不断援引。该理论的原则是判断一项创设的权利是否有效时，应当以创设当时的规范来下结论，而非争议案件呈秉仲裁庭或者法院时的规则来判断。国内法上的时际法的发展早于国际法的时际法。各国国内法中普遍将法律不溯及既往作为时际法的原则，除非某一个法律明文规定其具有追溯力。时际法的法律不溯及既往的规定背后体现的是对权利的保障和对权利人合理期望的保护以及社会的秩序和稳定的价值指引。而法律明示的对于溯及既往的例外规定体现了这一原则下法律变革和法律稳定的平衡功能。

13世纪以来，保护既得权(vested rights)的原则被发展运用于解决时际法的难题。根据实定法学派对于既得权的观点来看，认为既得权区别于仅从法律规定取得的权利。由于后者基于法律规定而获得，推定后者也可以被法律规定取消，而既得权的取得还同时需要一个特别权原，因此法律规定不能予以取消。[14]德国法学家萨维尼(Savigny)认为，保护既得权原则与法不溯及既往原则是一个原则的两个方面。[15]国际法学者对于时际国际法的理解存在争议，正如李浩培教授在《条约法概论》论述中提到，1973年丹麦国际法学家索恩逊(Max Sorensen)否定时际法的法律性的不同观点，[16]然而这种观点并没有被普遍接受。[17]

《维也纳条约法公约》第4条对该公约本身不溯及既往的原则明确加以规定，第28条：原则上条约不溯及既往，对每一缔约方只适用于该约对该缔约方生效期间所发生的事实，除非条约表示不同意思。体现的是时际法对于法不溯及既往的原则以及灵活性的例外，即“除非条约明确表示不同意思”。中国与菲律宾同是《维也纳条约法公约》缔约国，应当接受该条约关于条约不溯及既往原则的规定。因此，即使有学者对于上述时际法理论存在不同看法，但是根据条约必须遵守的原则，《维也纳条约法公约》的缔约国必须适用该法律规定。

中国对于南海诸岛及其周边海域拥有的权利源于历史，中国人最早发现、最早命名、最早开发，并经过历代中国政府行使连续不断的行政管辖的基础上所形成。1992 年2 月25 日制定和实施的《领海及毗连区法》再次确认了对南海诸岛的主权，满足了胡伯对于时际法另一原则的规定，即该权利的继续存在符合此后演进的国际法的要求。[18]原因在于从权利取得的原始阶段来看，当时的规则是允许通过发现和占有拥有主权。直到18世纪，国际法实践中才出现要求有效占领。一直到19世纪，各国实践才与这种规定相符合。[19]从时效的角度来看，“在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的”。[20]因此，南海断续线相关权利在时际法的范畴上并不违反国际法，契合国际法在实现稳定的世界秩序上的法律功能。

四、非群岛国群岛水域相关权利国际实践的发展

《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》中提出：中国在南海拥有历史性权利。基于国际法框架下既得权概念的模糊性，中国并无明确界定南海断续线相关权利的法律义务。学者们也往往困限于历史性权利在习惯国际法上的证明难题。首先，国际法未设中国界定南海断续线相关权利的既得权属性的义务;其次，中国不负有证明南海断续线相关权利合法性的法律义务，仅需要证明其非违法性;第三，基于胡伯关于时际法第二个原则的观点，中国应当积极参加国际法的国家实践，选择非群岛国群岛水域相关权利原则作为切入口。从国家利益角度以及国际法的发展视角来衡量，不失为一个进路选择。

(一)非群岛国群岛水域相关权利原则的国家实践

国际法发展的滞缓，使得在现有理论下国际法对于解决世界秩序危机的疲软。《联合国宪章》第13条第1款规定，“大会应发动研究，并作成建议：以促进政治上之国际合作，并提倡国际法之逐渐发展与编纂”，改进和发展国际法中已经有共同认识或者有足够多的实践的部分。国际法正是发展中的国际法，这是本部分论证的出发点和基础。

有学者从《公约》中所定义的群岛国制度的起草历史及群岛基线这一新概念的法律意義、群岛水域的法律地位， 阐述群岛国在南海的国家实践并获得《公约》认可的途径，以及非群岛国的洋中群岛拥有群岛水域的国家实践。[21]根据《公约》第46 条， 群岛国有权根据第47 条划定群岛基线，群岛基线划定后， 可适用第四部分的其他条款。《公约》第49 条规定群岛国的主权及于按照第47 条划定的群岛基线所包围的水域， 称为群岛水域， 不论其深度或距离海岸的远近如何。此项主权及于群岛水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的资源。

尽管现行《公约》第四部分规定群岛基线、群岛水域和群岛海道通过权只能适用于群岛国。但从群岛国国家在群岛基线、群岛水域上的努力和实践正是国际法发展的过程。目前来看，非群岛国家的洋中群岛是一个《公约》未能明确解决的问题， 同时并非中国一个国家所面临的问题，涉及众多非群岛国家，成为一个世界性的问题。1974年第三次联合国海洋法会议上，印度、葡萄牙、厄瓜多尔、西班牙等国主张群岛制度也应适用于非群岛国的洋中群岛。非群岛国国家在洋中群岛相关权利方面的国际法实践也已经有一定的数量。例如中国西沙群岛适用直线基线，此外还有厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛、丹麦法罗群岛、挪威斯瓦尔巴群岛、西班牙加那利群岛、葡萄牙亚速尔群岛等。[22]有学者认为由于非群岛国家的洋中群岛与群岛国的群岛具有相同的地理特征， 也可以适用类似的原则。[23]

(二)非群岛国群岛水域相关权利原则的理论依据

非群岛国群岛水域相关权利原则的理论依据的支撑点在于对国际法中法律空白的适用原则。从法律的特征来说，无论国内法和国际法都会存在有些事项是法律没有规范到的，或者称之为“法律的空白”。对于法律空白的原则，国际法根据其契约性的本质特征，以国家同意为基础，针对国际条约和习惯国际法，分别以国家明示或者默示同意为前提，国家仅在此范围内接受国际法的规范。目前国际法仍然以国家中心主义为范式，因此，国际法应当隐含：对于法律空白之处国家有着行动自由的理论。这与国际法区别于国内法的本质是相一致的。

《公约》及其他国际条约对于非群岛国的洋中群岛相关权利的规定尚未有明确规定。在《公约》制定之时非群岛国家的洋中群岛相关权利的国际法实践在当时尚未达成一定量的国际法实践。从《公约》的文字来看，第46条第1款和第2款分别界定了群岛国家和群岛的定义。虽然第47条规定群岛国家可以适用直线群岛基线，但并未限制非群岛国家的洋中群岛禁止适用直线群岛基线。可见在《公约》框架下还是留有一些空白。另外，从《公约》对于群岛相关权利原则的设立的目标考量，群岛国和非群岛国并未有本质上的根本区别，解决的问题也具有相当的共性。非群岛国群岛水域相关权利有着众多国家的法律实践，从性质上判断应当属于正在形成中的国际法。因此，从有利于国际法发展的视角，对于那些在现行国际法下未有明确否定性的规定，应当视其为国际法的法律空白，依据国际法平位法、契约法的特征，给国家实践留有空间。

结语

综上所述，菲律宾仲裁案中关于南海断续线内相关权利在现行国际法下具有违法性的观点，存在诸多问题。首先，菲律宾单方提起的仲裁其实质是领土和海洋划界纠纷。鉴于中国已于2006年根据《公约》第298条对涉及海洋划界等做出强制争端解决程序排除的声明。因此，仲裁庭对此案不具有管辖权。其次，菲律宾提出的南海断续线内相关权利具有违法性，存在法律逻辑上的重大问题，且立论论据十分牵强，更不应被仲裁庭所采纳。无法律规范就无违法评价。《公约》、习惯国际法、一般法律原则对于南海断续线未有禁止性规定。基于国家主权平等原则，针对中国未授权强制争端解决程序的主权和海洋划界事项，仲裁庭不具有管辖权。南海断续线内相关权利在现行国际法下不存在违法性。南海断续线早于《公约》而存在。中国拥有在南海的领土主权和海洋权益。

南海断续线可以从非群岛国群岛水域的视角进行分析，对于群岛水域相关权利的原则不仅在《公约》下存在一定法律空间，并且有着大量非群岛国的国际法实践和一定数量国家的认可。根据时际法的相关原则以及国际法运行中实力和规则相互交织的现状，我国应当加强对南海断续线内岛礁的有效控制、管理和开发，同时加强国内法在这些领域的有效管理。

参考文献：

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[23]傅崐成、郑凡.群岛的整体性与航行自由——关于中国在南海适用群岛制度的思考[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2015，(6).

(责任编辑：若 水)

[收稿日期]2018-07-06

[作者简介]钱芳(1983-)，女，上海人，华东政法大学博士研究生，研究方向：国际法。

作者：钱芳

国际法非法律分析论文 篇2：

非政府间国际组织的国际法律人格探析

摘 要：非政府间国际组织的国际法律人格目前仍存在诸多争议。随着全球进程的快速推进，市民社会的重新复苏，非政府间国际组织作为新生力量频繁地参与到国际活动中，发挥的作用越来越大，并且在国际关系中的地位越来越重要。因此，对非政府间国际组织的国际法律人格的确认是其日益重要的国际地位的必然要求。但是由于非政府间国际组织本身具有的局限性和弊端，也不能盲目地夸大其人格地位，要扬长避短，科学合理地管理。

关键词：非国际间国际组织;法律人格;局限性;有限性

20世纪70年代以后，非政府间国际组织的数量日益增多，而且在跨国性的人权保护、劳工问题、人权、环境污染等领域发挥的作用越来越大，有关非政府间国际组织的法律人格问题也随着日益突显。但是，目前的国际法学界普遍认为只有国家、政府间国际组织和民族解放组织是国际法主体。随着非政府间国际组织在国际事务中的作用的增大，承认非政府间国际组织的主体地位是必要及具有重大现实意义的。

一、 非政府间国际组织的概念界定

“非政府间国际组织”又被称为“第三部门”、“非营利组织”、“独立部门”等，不同的称呼反应了其不同的性质与含义。在学术界，关于非政府间国际组织的概念始终存在着争议，至今没有一个被公认的定义。

关于非政府间国际组织的定义，1952年联合国经社理事会第288(x)号决议中这样定义：“凡不是根据政府间协议建立的国际组织都可被看作非政府组织。”而美国社会学家西德尼.塔罗这样认为，非政府间国际组织就是“成员来自两个以上国家并且具有国际性目标，通过与国家、私营行为体和国际组织间的经常行互动主要为其他国家公民提供服务的非政府组织。”

笔者认为联合国经社理事会的定义太过于广泛，而西德尼.塔罗的定义则更具有概括性与可操作性。但相对来说，笔者觉得王铁崖先生的定义比较中肯详细：与政府间国际组织不同，非政府间国际组织是各国的民间团体、联盟或个人，为了促进在政治、经济、科学技术、文化、宗教、人道主义及其他人类活动领域的国际合作而建立的一种非官方的国际联合体。所以笔者比较认同王铁崖先生的观点。

二、 非政府间国际组织的国际法律人格的评析

(一) 非政府间国际组织的国际法律人格的概述

国际法律人格，通常是指独立参与国际关系并直接承受国际法上的权利和承担国际法上的义务，具有独立进行国际求偿的能力者。由上可知，具有国际法律人格需要符合三个要素：第一，要参与国际关系;第二，能够直接承受国际法的权利和履行国际法上的义务;第三，要有独立的国际求偿能力。只有具备了以上的三个要素，它才可能在实现其宗旨与执行职务中具有法定的行为能力，即能够依法行使自身的权利和履行应尽的义务。但是，现在学界普遍认为符合以上条件的只有国家、政府间国际组织以及民族解放组织。显然这样的观点是否认非政府间国际组织的国际法律人格的。但是随着非政府间国际组织不断的参与国际关系，在国际事务中的地位越来越重要，并且具备拥有国际法律人格的必要性与充分性。

(二) 承认非政府间国际组织国际法律人格的必要性

非政府间国际组织是随着国际关系的发展而出现并发展的。它们有着各自的宗旨与目标，在环境污染、人权、国际劳工以及救灾等全球性问题上发挥着其他组织代替不了的作用，它们有着自己的优势，并且在国际关系中已经成为不可或缺的组织。

1、 非政府间国际组织在国际事务中的作用

第一，非政府间国际组织在加强国际法，国际立法以及监督国际法执行情况方面有着重要的作用。首先，非政府国际间组织可以以“法庭之友”的身份参加到国际诉讼当中，并以法律顾问的身份参加国际争端解决过程，提供相关文件和资料，并且对最终的判决有一定的影响。其次，非政府间国际组织可以通过提出相关规则，提供专家建议来推动新的国际条约的制定以及影响其的发展方向。最后，非政府间国际组织监督国家遵守国际法的情况，如有违反，就督促其履行义务。

第二，非政府间国际组织在人权，扶贫以及环境保护等多个领域有着不可忽视的作用。比如，环境民间组织积极参加《联合国气候框公约》等重要条约的缔约，并帮助其他国家执行相关的环境法以及参与一些重大的国际环境争端中，促进争端的快速解决。

第三，非政府间国际组织有自己独特的优势。非政府间国际组织作为民间机构，更多方面代表广大民众的意愿，所以他们的行为更容易受到公众的认可;同时，也正是因为它的“非政府”身份，让它能站在中立的位置去促进争端的解决，而不去担心主权国家担心的敏感的政治问题。非政府间国际组织拥有专业的技术和强大的资金优势，甚至有的资金实力远远超过政府间国际组织的实力，有的影响也远远超过民族国家的影响力。

(三) 承认非政府间国际组织的国际法律人格的充分性

第一，非政府间国际组织具有独立人格。非政府间国际组织是具有独立性的，并能够以自己的名义在法律范围内从事相关领域的活动。非政府间国际组织作为国际关系的产物，当然可以独立参与到国际关系中去，而且实际上已经参与其中，并发挥着重大的作用。比如：绿色和平组织、世界自然保护同盟等。

第二，直接行使国际权利和履行国际义务的能力。非政府间国际组织直接享受的权利有：第一是咨商地位。《联合国宪章》第71条规定社理事会可以同非政府间国际组织作出适当的咨商安排。第二是给予观察员的身份。1990年，联合国大会给予红十字国际委员会在联合国大会及下属委员会会议中的观察员身份。还有，1994年的《联合国防治荒漠化公约》中明确规定，非政府间国际组织可以以观察员的身份出席缔约方会议。第三是人权方面的诉讼权。《欧洲人权公约》规定，任何人只要认为自身权利受到本公约缔约国的侵害时，都可以向欧洲人权法院提起诉讼。

当然，有相应的权利，就会产生相应的义务。例如，非政府间国际组织不得滥用咨商地位，其行为也不能与联合国宪章的相关原则起冲突;收入合法性以及积极作为的义务。

第三，独立进行国际求偿能力。非政府间国际组织作为一个不同于国家、政府的独立的主体，在其权利受到侵害时，应当具有以自己的名义进行诉讼的权利，毕竟其代表的利益是群体的不是个人的。当然现实中也是有这样的实例作为佐证的，比如：《欧洲人权公约》赋予了私主体的诉讼权;“彩虹勇士号”案件中法国向绿色组织做出赔偿;1992年绿色和平组织对《马斯特里赫特条约》的合法性向德国宪法法院提起诉讼，德国宪法法院受理了，虽然最终以败诉结尾，但是这在一定程度上说明了非政府间国际组织是具有独立求偿能力的。另外，还有一些非政府间国际组织也被承认具有国际法律人格。比如：国际红十字委员会。国际红十字委员会的国际法律人格的承认，对于非政府间国际组织是一个开端，在一定意义上可以说，今后将会有更多的非政府间国际组织具有国际法律人格。

三、 非政府间国际组织的局限性

非政府间国际组织由于是建立在民间、非官方的基础上的，具有自愿性和公益性的社会组织，虽然前述了其在国际关系中的重大作用，以及具有可以直接承担权利与履行义务的能力，但是毕竟其与国家、政府有所不同。其自身的局限性，其实反映的就是其主体的特殊性。

(一) 主体的派生性

国家是国际法的天生的主体，国家具有主权是其作为国际法主体的主要依据。国际组织的主体是派生出来的，是国家通过缔约承认的。非政府间国际组织虽然在国际关系中发挥着巨大的作用，但是始终摆脱不了派生性的主体，也摆脱不了其自身由于掌握资源的有限性与解决问题手段的有限性而对国家、政府产生的依附性。

(二) 国际法律人格的非完全性非政府间国际组织的法律人格最终很可能被确认。但是，非政府间国际组织拥有的国际法律人格与国家、政府间国际组织拥有的法律人格也将会有很大的差异的。因为非政府间国际组织本身拥有自己的不同宗旨与智能，它们多数都是一些专门性组织。也正是因为它们的专门性与各自不同的宗旨导致了其拥有的法律人格是不完全的，是片面的。

(三) 非政府间国际组织的脆弱性

20世纪70年代后，非政府间国际组织的数量日益增多，它们之间的竞争也日趋激烈，实力强大的最终将占有利地位。但多数非政府间国际组织的实力很弱小，它们很容易受到周边社会环境的影响。再加上其本身作为社会团体，并没有足够强大的实力与国家、政府相抗争;相反，随着非政府间国际组织在各领域的影响越来越大，挑战了传统的国家中心主义，国家、政府试图限制非政府间国际组织的权利。而非政府间国际组织实现自己职能的手段也很单一。比如：压力集团和舆论、抗议等。

四、非政府间国际组织的有限性

承认非政府间国际组织的国际法律人格，并不意味着所有的非政府间国际组织都无条件的具有国际法律人格。对非政府间国际组织的法律人格是有一定的限制的。因为非政府间国际组织毕竟不像国家、政府间国际组织，其有自身的局限性。具体到某一个非政府间国际组织，要根据具体问题具体分析的观点，根据其自身的规模、宗旨以及处理国际关系的能力来决定是否赋予其国际法律人格。

当然笔者也建议，第一，给予非政府间国际组织合适的定义，规范明确化非政府间国际组织的概念，从而界定出哪些是真正的非政治国际组织。第二，非政府间国际组织的审核程序要严格，提高赋予国际法律人格的条件，让真正有实力的非政府间国际组织成为国际法律主体，避免非政府间国际组织数量激增带来的不必要麻烦，毕竟每个非政府间国际组织都是作为一个独立的个案参与的。第三，非政府间国际组织的国际权利的限定，这是由其人格的局限性决定的。其人格的派生性决定了其不能拥有与国家、政府同样的国际权利。

五、 对非政府间国际组织今后发展的担忧

非政府间国际组织要拥有国际法律人格，首先要解决的问题是其自身的合法性。不仅在国际法上合法，同时也需要不违背一国的国内法或者经过该国政府的承认。这是一个复杂且牵扯到关于非政府间国际组织的立法问题。其次，非政府间国际组织自身的透明度和民主化问题。虽然非政府间国际组织在监督国家、政府、跨国公司违法方面取得了重大的成绩，但是其本身管理也应该是不容忽视的。但实际上非政府间国际组织组织的透明度以及活动的公开性并没有受到严格的监督。

最后，非政府间国际组织有可能成为一些国家、政府为控制和干扰别国政治的工具。非政府间国际组织中不乏有代表一国或者某个阶层的利益，它们片面强调保护某个领域的重要性，用来抑制在此领域的发展;它们也可能打破现有的国际秩序，增加不稳定性。比如：1998年“海虾-海龟”案中，美国为保护海龟，而限制其他国家未装海龟隔离器的捕虾船下海捕虾。专家组裁定美国该行为有悖于自由贸易规则，对多边贸易体质构成威胁。但是却遭到了绿色和平组织的批评与质疑。

六、 结语

非政府间国际组织拥有国际法律人格是有必要的，有可能的。非政府间国际组织在国际上有着不可取代的地位，其优势和作用是国家、政府间国际组织不可比拟的。在一定条件和范围内承认非政府间国际组织的法律人格具有重要的现实意义。当然由于非政府间国际组织自身的局限性，对于非政府间国际组织的人格要有限制的赋予。同时，也要重视非政府间国际组织今后的发展，采取有力的措施，既发挥其优势，又避免不利的因素产生。(作者单位：四川大学)

参考文献：

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[2] Sidney T arrow，“Transnational Politics：Contention and Institutions in International Politics，”Annual Review of Political Science，4，2001，ppl-20.

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[10] 林灿玲.国际环境法[M].北京：人民出版社，2004.

[11] 汪自勇.对个人国际法主体的地位的反思[J].法学评论，1998，(4).

作者：王双双

国际法非法律分析论文 篇3：

非物质文化遗产知识产权法律保护模式探析

摘 要：非物质文化遗产是一个民族最具代表性的文化根基，对于非物质文化遗产的法律保护新模式的探析也成为新时期的重要议题。通过分析知识产权法律保护的必要性和可行性，借鉴国内外国对非物质文化遗产知识产权法律制度的经验，以期构建我国非物质文化遗产知识产权制度，进而助力于保护我国非遗瑰宝。

关键词：非物质文化遗产;知识产权;法律保护

我国的五千年历史孕育出无数的文化宝藏，其中非物质文化遗产更可谓是无价之宝，这些文化仅仅凝聚着劳动人民的汗水和智慧，更是我国与毗邻国家高度文化融合特质的人类交流史实的有力佐证，非遗“一带一路”建设过程对沿线国家建立利益、命运和责任共同体的精神指引作用愈发凸显。对于非遗的法律保护更是一个漫长而又艰巨的过程，所以必须把握好当前机遇，充分发挥法律为基础性保护手段的功能和价值。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)明确了非遗的含义，指的是各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。非遗因為其特殊的存在形式具有以下特征。其一，非遗具有无形性。该特点与知识产权所保护的权利一致，不具有实在的、肉眼可见的客观对象。因为非遗的产生于特定环境，集中的体现某一时间或时段的社会状况、精神风貌，但是同著作权、专利权一样，需通过具体的实物载体所表现出来。其二，非遗具有群体性。大多数的非遗产是由原始种族、部落、民族及少数个人在劳动和日常生活中创造出来了的，它是集体智慧的结晶，通常是通过群体间世代传承、发扬的方式得以保存。基于非遗的此项特征，非遗权利的所有人应当归属于创造该成果的多个人组成的社会团体。其三，非遗具有经济性。这里所表现的经济性同知识产权所保护的智力成果一样，都具有相应的价值和利益。一方面，非遗由集体创造产生，由集体所有，其主体享有相应的人身权利;另一方面，非遗的所有者依法享有由非遗带来的经济利益。例如意大利西西里木偶剧、中国传统剪纸等艺术，都可以创造出巨大的商业价值于社会效益。

一、非物质文化遗产知识产权法保护的现状、必要性与可行性

(一)非物质文化遗产的知识产权保护现状

对非遗的法律保护，不同的保护主体之间持有不同的观点。以联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)为代表的主体将非遗成为全世界人类共同的遗产，所以对于非遗的保护坚持着全面的保护原则，对于非遗的确认、建档、分析、探究、留存、宣扬、继承、传播等多个方面展开，其本质上更多的是对于非遗的保护与传播，但其所主张的保护从知识产权的角度而言，更多的是一种限制，故以“世界知识产权组织”(WIPO)为主体的保护组织则主张以知识产权的方式来保护非遗，否则只会带来非遗被肆意破坏的后果。所以对于非遗保护的立法、司法过程中也存在诸多不同的声音，在我国也是如此。1997年，国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》，这是最早对于传统工艺所作出的法律保护的尝试，2004年的《保护非物质文化遗产公约》，2005年国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》并于同年下发了《关于加强文化遗产保护的通知》，2011年起施行的《非遗法》，这部法律确立了非遗的地位和价值，也被认为是非遗法律制度化的集中体现，但是这部法律仍然引起了很多质疑声音，仅以行政手段为来引导对非遗权利的保护，却无法为法官在非遗侵权案件中如何做出裁决作出明确指示，可操作性极低，对于非遗的知识产权保护更是未作出任何规定。

(二)非遗知识产权法律保护的必要性

随着人们对非物质文化遗产重视程度的日益提高，非遗产品的经济价值日益凸显，而相对应的对非遗保护的法律仍旧不够完善，使得原本具有公共色彩的非遗被不良群体或个人恶意抢注，非遗能否得意健康的延续性的传播发展尚未可知。通过知识产权制度对非遗加以保护十分必要。究其原因，有如下几点。其一，我国《非遗法》更侧重行政保护，主要是针对非遗在立项过程中的不同阶段的程序性的保护，而针对非遗的经济价值可能面临的侵权问题，仅仅通过行政手段难以实现全面保护，保护力度也略显不足，“一带一路”所带来的不仅是国内的非遗文化交流和贸易问题，更多的是国际间的贸易往来，所有从私法角度来考虑对非遗的法律保护极其必要。其二，当前出现众多第三人故意或非故意利用其他国家或其他社群的居民长久以来所流传的知识或技术，将其占为己有，并申请专利、商标等知识产权权利的行为。如日本在窃取我国北京美术厂的景泰蓝制作工艺后，立马抢注专利，给我国造成了巨大损失。以“稻香村”因其制作技艺早已被列为省级非物质文化遗产。由于至今仍沿用传统的工艺流程，可近年来，多地开始出现该企业的“分店”，并公开售卖其产品。“李鬼非遗”产品以假乱真，给原非遗所有人造成了严重损害。当前我国已经不断加快非遗保护相关法律法规制定、完善的脚步，但与知识产权相关的却少之又少。我国《著作权法》第6条仅指明了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，并没有其他法律条文加以释明。《非遗法》中也缺乏非遗知识产权保护的实施办法和非遗知识产权的保护范围。

(三)非遗知识产权法律保护的可行性

非物质文化遗产作为渐进式、多样性创新的传承性质的社会经济资源，在国际上对于非遗作为知识产权来保护的方式已经得到多方认同。恰如国际法律哲学和社会哲学学会主席佩雷尔曼所言“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题”。首先，非物质文化遗产与知识产权的价值取向是一致的，知识产权制度的存在目的在于保护保护智力成果创造者的合法权益，通过保护的手段更大程度的激励社会创造，推动社会文明进步。对非物质文化遗产以知识产权的方式保护，更有利于实现对于非物质文化遗产的创造性传承，提高全民族对非遗价值的保护意识，进一步优化非遗开发与利用的整体机制，达到经济利益与文化传播的有机统一，与知识产权利益平衡的原则相契合。其次，非遗与知识产权所涉及的权利客体相似。对于非遗客体的分类，法学学界学者有着诸多不同观点，但是纵观非遗，确如中国政法大学傅强所述，非遗的客体应该是全社会的共同的精神财富，这与知识产权所保护的客体相符合。再次，非遗与知识产权所保护的权利均具有私有性。无论非遗权利是归属国家、集体或是个人，其均为受法律保护的、独占享有的权利。最后，从非遗与知识产权的形态上来看，二者都存在一定的无形性。例如我们所熟知的凤阳花鼓、京剧、嘉善田歌等非遗，都是通过表演、传唱等形式来表现，极具特殊性，而知识产权所保护的著作权、专利权、商标权也因不具有实物形态而存在。上述特征均体现出非遗与知识产权在法律保护上存在高度的一致性，依靠知识产权对非遗进行保护更能够实现非遗的价值。

二、域外非物质文化遗产法律保护的经验

纵观域外，当前诸多国家出台法来律保护非遗，以美国、澳大利亚为代表的一系列国家通过知识产权的方式对非遗侵权行为加以打击，而日本、韩国等国家则是针对不同种类的非遗进行分类并且出台具体的立法分别的加以保护。不同的保护模式各具特色，都在一定程度上为完善我国非遗法律制度提供可借鉴经验。对于上述的两种保护模式，以下将直接选取美国、日本两个代表性较强的国家进行分析。

(一)美国非遗知识产权法保护的经验

美国自上个世纪以来便一直通过知识产权形式直接对非遗进行法律保护，将专利法与商标法两种法律制度相结合，并在法律条文中解释非遗的相关内容。一方面，美国通过构建专利信息披露制度，实现对与专利信息相关的内容进行公开，进一步杜绝各种针对非遗的剽窃、盗用等行为。由专利申请人提供索要申请保护的专利的具体信息，审查机构负责审查其创造性，这种审查是通过申请内容与先前已申请的有关内容对比得出结论的，如果符合审查，则可以获得专利法的保护。另一方面，利用商标法对非遗加以保护。非遗权利人可以通过注册商标的形式来寻求保护，与此同时，美国法律也明确规定，禁止任意形式恶意改变现有的非遗商标，无论是商标的符号还是功能，违者将面临法律的惩处。美国也出台了《国家历史保护法》、《古文物法》、《历史遗址法》等单行法来辅助知识产权法律对非遗的保护。

(二)日本非遗知识产权法保护的经验

日本自二战结束后兴起了对文化保护的热潮，对非遗的保护也同步提上日程，尽管其没有采用知识产权制度来保护非遗，但其制定了多部法律，主要包括《古器旧物保护法》、《国宝保存法》、《文化财保护法》。其中最后一部法律历经五次修订最为完善，其主要规定了非遗登录保存制度、人间宝藏制度及公众参与制度。登录保存制度与知识产权的专利注册相类似，即非遗的所有者主动申报，行政机构筛查审核将符合条件的非遗列入法律保护的名录之中，并为该项非遗确权。人间宝藏制度凸显的是人类对于文化保护的能动性。公众参与制度则是针对日本公民进行大力宣传与推广，提高全民文化认同感，宣传非遗相关法律法规，定期开展文化祭祀活动等，并且日本政府制定相应法律保证该项制度的落实。

根据上述两个国家对非遗知识产权的立法现状可以分析得出，以美国为代表的直接知识产权保护模式，只需要对已有的知识产权法律制度进行解释适用，进而发挥现有成熟的法律制度的作用，就能够实现对非遗的保护，并且可以节约司法资源，但是要注意考虑到在开发非遗经济价值的同时做到对文化价值的平衡，可以借鉴日本在非遗保护中的做法，尤其是要明确非遗权利的范围与保护主体，分析非遗本身具有的知识价值，利用法治宣传提高全民对非遗保护的参与度。

三、非物质文化遗产知识产权法律保护完善建议

今日的非遗在表现出她丰富想的文学艺术价值和经济价值，如何保护、传承、开发也成为了当今社会议题。从当前的立法进程与司法实践来看，必须要立足于我国本土非遗文化的特点，吸收、借鉴域外非遗法律保护的经验，进一步构建我国非遗知识产权制度。

(一)明确非遗的权利主体

非遗与知识产权相比较而言最明显特点之一就是其权利主体具有明显的群体性，可能由一个社会组织，一个民族等组成。所以在以知识产权制度对非遗进行保护时就要明确非遗的全体主体。应当包括集体性群体、个人以及其他相关的权利主体，其中其他相关主体应当包含国家、改良创新者等，当无法确定权利主体时，可以由国家直接作为主体进行保护。

(二)明确非遗权利是综合性权利

非遗与人类发展和社会进步有着不可分割的联系。不可否认非遗是全民的文化宝藏，展现了人类文明演进的历程，是全民的文化信息资源宝库，所以非遗所具有的公权属性毋庸置疑，但是其因独特的经济价值而具有的私权属性也应当引起重视，来保障非遗的可持续发展。

(三)区别于普通知识产权保护的时限

非遗作为一种特殊的知识产权的类型，应当与知识产权当前保护的权利的时限作出区分。有学者指出，非遗的保护需要良性的进化。这是因为非遗具有活态性，如果非要为非遗规定具体的保护年限在实践中也无法操作，过了保护时限的非遗又该何去何从?所以可以为非遗设定无限的保护期限来保证非遗以老艺人“传、帮、带”形式延续下去。

(四)建立独立的非遗知识产权保护制度

结合当前我国非遗法律对非遗保护的实际情况与对美国、日本对非遗的立法经验，我国可以尝试的建立一个同知识产权并行的专门的非遗知识产权保护制度，在此制度中，对于非遗知识产权保护的对象范围，种类，权利性质，保护时限，以及判定非遗知识产权的标准作出明确规定。通过非遗知识产权保护制度，实现对非遗的全面保护，同时也能够激励非遗权利人获得更多的经济价值，促进非遗保护法律的落实。

〔参 考 文 献〕

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〔責任编辑：杨 赫〕

作者：于惠冰　李娜