国际法博士论文提纲

论文题目：国家同意原则视角下的侵略罪管辖权问题研究

摘要：侵略罪管辖权问题,是国际法上一个非常敏感和重要的问题。自古以来,侵略是国家获得领土和资源的重要方式。由于侵略战争会给全世界人民带来深重的灾难,在现代国际法中,严格禁止采用侵略手段扩张领土或掠夺资源。侵略是国家行为,侵略国应当承担相应的国家责任,但是侵略行为的策划、组织、指挥实施活动往往是由国家领导人完成的。国家领导人在明知侵略行为属于国际罪行的情况下仍然发动侵略战争,理应承担个人刑事责任。从战争结束后,战败国进行割地和赔款到分别追究侵略国的国家责任和发动侵略战争的侵略国领导人的国际刑事责任是近代国际法向现代国际法转变的一个重要标志。在追究侵略罪刑事责任的过程中,侵略罪管辖权问题非常重要。国家同意原则是指非经主权国家同意,任何国际组织或他国不得对国家行使管辖权的国际法原则。国家同意原则源于国家主权平等之原则。1970年联大以决议形式通过了《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》规定了“国家主权平等之原则”这一各国普遍认可的国际法基本原则。基于国家主权平等之原则,主权国家享有对国际组织或他国的司法管辖豁免,国家同意原则可以看做国家管辖豁免的例外。国家主权平等之原则是保证国家之间具有平等国际地位的重要原则,广泛适用于国际关系的各个方面。因而国家同意原则不仅适用于国际组织对国家行为的管辖,也适用于一国法院对他国行为的管辖。对侵略罪行使管辖权需要首先认定侵略行为的存在,这相当于需要管辖主权国家。未经主权国家同意而对其管辖,必然违背国家管辖豁免原则。只有在被管辖国家明确同意的情况下,平等主权国家之间不得行使管辖权的例外方可成立。纽伦堡国际军事法庭审判和远东国际军事法庭审判的基础是战败国无条件投降,承认了同盟国对战犯的司法管辖权。对此,日本右翼学者歪曲历史史实,一直鼓吹“远东国际军事法庭是胜者的审判,以事后法对战败国日本的行为进行了审判……同盟国不具有管辖权”。另一方面,长期以来,中国学术界对这一问题研究的学者大多都回避了管辖权和事后法的质疑,而直接从同盟国审判的正义性、公正性方面来试图说明同盟国是有管辖权的。使得这一管辖权的法律依据没有很有力地阐述清楚。事实上,同盟国审判的正义性和公正性是政治学的解释,而管辖权和事后法的法律依据是国际法的概念,二者不能混同。截至2015年9月3日中国人民抗日战争胜利70周年纪念日当天,人民法院报社推出了大型纪念特刊《正义的审判》,全面展示二战后国内外审理日本战犯的全貌。这份由70个版面组成的特刊,被专家誉为迄今为止国内外首次最系统、最全面、覆盖范围最广的对审判日本战犯的集中报道。特刊邀请了具有代表性的学术专家,然而,从他们撰稿的内容来看,大多数学者仍然承袭长期以来的思维,直接从同盟国审判的正义性、公正性方面来试图说明同盟国是有管辖权。虽然有个别学者谈话的标题是“谈东京审判管辖权”1,但是,其内容,依然回避管辖权和事后法的质疑,而直接从同盟国审判的正义性、公正性方面来试图说明同盟国是有管辖权的。甚至将东京审判的正义性与“反和平罪”具有划时代意义的事后法视为或等同于管辖权。主权国家是独立的,因而是平等的。国家主权平等原则是国际法产生和发展的基础。平等者之间不享有管辖权,由此产生了（外国）国家主权豁免原则。该原则是指未经外国国家的同意,一国不受另一国的司法管辖。国家的公权力行为以及国家元首、政府首脑和外交部长享有司法豁免权。日本国无条件投降、同意接受同盟国审判战犯是管辖权的基础。实际上,日本战犯辩护律师清濑一郎抗辩的是,日本国同意的范围仅限于同盟国审判战争罪而不包括侵略罪,侵略罪是事后法的适用违反程序正义。对于这些谬论,中国国际法学者已有深入研究2,在此不做展开。尽管如此,长期以来,研究东京审判问题的中国学者多习惯于使用政治话语来反驳日本右翼学者对东京审判的法律方面的质疑。为此,本博士论文以《国家同意原则视角下的侵略罪管辖权问题研究》的题目作为研究侵略罪的管辖权问题的基础、起源和发展。目前在国际法理论上,对侵略罪存在三种管辖模式:安理会设立特别刑事法庭管辖、国内法院依照其本国法管辖以及国际刑事法院管辖。安理会为维持国际和平与安全,享有采取《联合国宪章》第四十一条规定不涉及使用武力的方法解决国际争端的权利。广义而言,该权利使安理会可以设立特别刑事法庭管辖侵略罪。安理会管辖侵略罪模式符合国家同意原则,理论上可行且有一定实践基础。国内法院管辖侵略罪模式明显违反国家同意原则,除一国法院管辖其本国国民所犯的侵略罪外,一般不应予以认可。在国际刑事法院管辖侵略罪模式中,存在国际刑事法院与安理会“分权”的法律瑕疵。这一模式的部分内容违反国家同意原则,且主要国家均对其持反对态度,故而该模式亦不可行。由安理会主导管辖侵略罪有必要性和可行性。其国际法基础在于,安理会根据《联合国宪章》承担维持国际和平与安全的重要职权,享有广泛的权利,长期坚持通过各国平等协商的政治途径解决国家争端。因此应当遵循国家同意原则,对侵略罪管辖权行使机制进行重构。机制重构的重点在于坚持安理会的主导地位,充分维护安理会的权威,可以考虑将国际刑事法院作为联合国的一个专门机构,并严格禁止国内法院依据本国法对侵略罪行使保护性管辖权和普遍管辖权。本文以国家同意原则为视角,围绕侵略罪管辖权问题展开论述。第一章为侵略罪管辖权的理论基础——国家同意原则。本章主要讨论国家同意原则的法理基础,以“从罗马移走黄金案”为起点介绍其历史演进,进而讨论国家同意原则的新发展和面临的新问题。自“从罗马移走黄金案”后,国际法院在东帝汶案中再次适用了国家同意原则。除诉讼案件外,国际同意原则对国际法院的咨询管辖权也产生了重大影响。争端当事国的同意不会阻碍国际法院咨询管辖权的建立,但会影响法院决定是否发表咨询意见的自由裁量权。国际法院还明确指出国家同意原则是一项国际法基本原则,具有广泛的适用范畴。国家同意原则适用于解决侵略罪管辖权问题。虽然近年来国家同意原则面临着新问题,例如在国际法学界或实务界出现了要求对国家同意原则进行限制的观点,但这些观点主要涉及国际贸易、投资、国际海洋领土争端、国际人权保护等领域,且这些观点目前在理论上仍有争议。对侵略罪管辖权的行使而言,仍应严格遵循国家同意原则。第二章为侵略罪管辖权的历史发展。本章从二战前管辖侵略罪的历史沿革出发,对二战后纽伦堡审判和东京审判中的破坏和平罪（侵略罪）管辖权问题进行分析,厘清了侵略罪管辖权发展的历史脉络。一战前,国际社会已经开始认识到限制侵略行为的重要性。一战结束后对德国皇帝发动侵略战争的责任进行追究的尝试,是国际法上追究个人国际刑事责任的开端。二战后纽伦堡审判和东京审判的实践,是对国家同意原则的充分贯彻。本章还特别对少数日本右翼学者否认东京审判经过了日本政府的同意、否定东京审判管辖权的合法性等错误观点进行了严厉批判。自东京审判之后,少数日本右翼学者美化侵略战争,抹黑、否认东京审判,企图在日本重新唤起法西斯主义。他们罔顾历史,公然否定远东国际军事法庭管辖权的合法性。事实上,远东国际军事法庭依据《波茨坦公告》、《日本投降书》以及盟军最高统帅麦克阿瑟的命令而具有管辖权,其管辖权是经过日本政府明确同意的。在后来的《旧金山和约》中,日本国会再次确认了远东国际军事法庭全部判决的合法性。远东国际军事法庭的管辖权合理合法、完全符合国家同意原则,不容日本右翼学者篡改历史、肆意抹黑。第三章为国家同意原则与国内法院侵略罪管辖权。本章分析了国内法院管辖侵略罪的法理依据,指出了国内法院对侵略罪行使保护性管辖权和普遍管辖权,存在违背国家同意原则并侵犯他国主权的问题。本章运用实证研究方法,分析论证了二战后中国军事法庭对日本战犯的审判遵循国家同意原则,而当前十余个国家在国内立法中设置侵略罪,其管辖权包括保护性管辖权和普遍管辖权,严重违反国家同意原则。本章还指出,国内法院运用保护性管辖权和普遍管辖权管辖他国国民的侵略罪,存在严重的法理缺陷。国内法院管辖侵略罪存在诸多问题。一是一国法院管辖本国国民的侵略罪不违背国家同意原则,但这样做的结果相当于侵略国承认本国先前的行为构成侵略,除追究被告人的侵略罪外还可能导致本国承担侵略的国家责任。二是一国法院基于属地管辖权而管辖他国国民所犯的侵略罪,至少应当有一个连接点,而且必须获得侵略国同意,这种情况十分少见。三是一国法院基于国内法中的保护性管辖权或普遍管辖权而管辖他国国民的侵略罪,这相当于将本国司法机关置于他国主权之上,必将在国际社会引起激烈的冲突和对抗。虽然已有多国出台此类立法,但截至目前仍未见司法实践案例出现。第四章为国家同意原则与国际刑事法院侵略罪管辖权。本章主要采用规范分析的研究方法,分析《罗马规约》修正后造成的侵略罪管辖权机制不当问题。《罗马规约》于2010年修正后,部分内容违背了国家同意原则,在国家侵略行为的认定上构成国际刑事法院与安理会“分权”,实际上对安理会主导政治解决国际争端的雅尔塔体系造成了破坏。当前国际刑事法院的侵略罪管辖权已经被激活,近年来有部分国家正在积极修改国内立法,以“履行罗马规约义务”为借口对侵略罪设定保护性管辖权甚至普遍管辖权,情况堪忧。《罗马规约》为国际刑事法院对侵略罪行使管辖权规定了非常复杂的管辖机制,依据启动方式的不同,对缔约国和非缔约国规定了不同的管辖程序。对于适用缔约国提交情势和检察官自行开始调查两种启动方式的程序,《罗马规约》设置了需要安理会作出侵略行为的认定和安理会未在六个月内作出认定时,检察官需获得预审部门授权才能开始调查的先后两种不同管辖过滤机制。对于安理会提交侵略情势的启动方式,国际刑事法院的管辖程序相对简单。《罗马规约》赋予安理会提交情势和做出中止调查、起诉的权利。根据《罗马规约》的规定,某些情况下可能会需要由国际刑事法院做出国家存在侵略行为的认定,从而发生国际刑事法院未经主权国家同意而管辖其国家行为的情形。《罗马规约》的上述规定违反国家同意原则,存在严重的法律缺陷。根据《联合国宪章》第三十九条,对国家侵略行为作出认定,应当是安理会的权利。联合国宪章规定的安理会“侵略行为认定权”具有排他性,是不容国际刑事法院“分权”的。《罗马规约侵略罪修正案》关于国际刑事法院可以对国家侵略行为作出认定的规定,必然破坏安理会政治解决国家争端的雅尔塔体系的稳定性,进而造成更多国际矛盾和纷争。第五章为在安理会主导下行使侵略罪管辖权的必要性和可能性。本章根据对《联合国宪章》的分析,进一步明确安理会享有的国家侵略行为认定权具有排他性。这一排他性是《联合国宪章》第三十九条的隐含性规定,也是安理会主导行使侵略罪管辖权的条约法依据。本章还分析了安理会主导行使侵略罪管辖权的必要性和可能性。安理会对侵略行为的认定权是排他性权利。应当通过维护安理会的这一权利,来维护安理会促进国际和平与安全的核心地位。由安理会主导的雅尔塔体系,是第二次世界大战以后建立起来的行之有效的国际关系平衡体系。安理会的行为代表了会员国,由安理会主导管辖侵略罪符合国家同意原则。在必要的情况下,安理会有权采取设立特别国际刑事法庭的方式管辖侵略罪。安理会还有权采取将侵略情势提交给国际刑事法院等国际组织的方式,由该国际组织管辖侵略罪、解决国家间争端。第六章为安理会主导行使侵略罪管辖权的机制创新。本章从维护安理会的权威、重构侵略罪管辖权机制、我国的对策三个方面进行论述。本章以《联合国宪章》等国际公约为条约法依据,以遵循国家同意原则为前提,总结出三个基本观点,并由此提出了三大机制创新。由安理会主导、排除国内法院的保护性管辖和普遍管辖、国际刑事法院作为联合国的专门机构行使管辖权,是三大机制创新的核心要素。本章的基本要点是:其一,明确联合国安理会拥有决定一国是否存在“侵略行为”的排他性认定权。其二,非经主权国家同意,他国国内法院不得对该国强行行使侵略罪管辖权。其三,可以考虑在安理会的主导下,将国际刑事法院作为联合国的专门机构对侵略罪行使管辖权,国际刑事法院应当具有必要的司法独立性。这三个基本观点从国家同意原则出发,解决了侵略罪管辖权行使中应当维护安理会权威的问题。进而在侵略罪管辖权问题上,厘清了安理会、国际刑事法院及各国国内法院的相互关系,明确了彼此的权利边界。本研究提出了三大机制创新。一是以安理会主导管辖侵略罪为基础,将国际刑事法院作为联合国的专门机构,在安理会的主导下行使管辖权。二是由于国内法院依据国内法管辖他国国民的侵略罪将严重违反国家同意原则,因此禁止在国内立法中规定对侵略罪的保护性管辖权和普遍管辖权。如果有国家强行进行上述国内立法,应当在国际法层面上不予承认,并通过安理会采取措施进行制止。三是将国际刑事法院作为联合国的专门机构对侵略罪行使管辖权。此外,本研究还建议在国际条约法层面修改《联合国宪章》第三十九条,明确安理会享有对国家侵略行为的排他性认定权。另建议修改《罗马规约》及其他相关国际条约,以促进本研究建议的三大机制的实施。

关键词：侵略罪;管辖权;国家同意原则;国际刑事法院;安理会

学科专业：国际法学（全日制）

摘要

abstract

导言

一、问题的提出

二、研究价值及意义

三、文献综述

四、主要研究方法

五、论文结构

六、论文主要创新及不足

第一章 侵略罪管辖权的理论基础——国家同意原则

第一节 国家同意原则前提下国家间司法管辖的问题梳理

一、国家同意原则前提下国家间司法管辖的法理基础

二、国家同意原则的确立

三、国家同意原则的新发展

第二节 侵略罪管辖权行使中国家同意原则的适用与限制

一、侵略罪管辖权行使中国家同意原则的适用

二、侵略罪管辖权行使中对国家同意原则的限制

本章小结

第二章 侵略罪管辖权的历史发展

第一节 二战前限制侵略的历史

一、一战前国际社会限制侵略战争的努力

二、国联时期追究德皇侵略战争责任的尝试

第二节 两大国际军事法庭对“破坏和平罪”行使管辖权的实践

一、两大军事法庭对“破坏和平罪”的创设

二、两大军事法庭对“破坏和平罪”管辖权的行使

三、对日本右翼学者否定东京审判管辖权错误观点的批判

第三节 侵略罪管辖权发展的新阶段

一、1974 年联合国大会对侵略的定义

二、国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的努力

本章小结

第三章 国家同意原则与国内法院侵略罪管辖权

第一节 国内法院管辖侵略罪的法理基础

一、国家同意原则对国内法院管辖侵略罪的适用

二、国内法院对侵略罪的管辖依据

三、国内法院对侵略罪不能享有普遍管辖权

第二节 国内法院管辖侵略罪的立法分析

一、二战后有关侵略罪管辖权的国内立法

二、《侵略罪修正案》通过后有关侵略罪管辖权的国内立法

第三节 国内法院管辖侵略罪的实践

一、中国军事法庭对日本战犯的审判实践

二、二十一世纪国内法院管辖侵略罪的实践

第四节 国内法院行使侵略罪管辖权存在的问题

一、国内法院强行行使侵略罪管辖权违背国家同意原则

二、安理会五大国一致原则受到冲击

本章小结

第四章 国家同意原则与国际刑事法院侵略罪管辖权

第一节 《侵略罪修正案》生效程序的争议及其法理分析

一、《罗马规约》有关修正案生效程序的规定

二、侵略罪特别工作组对修正案生效程序的讨论

三、“单一批准制”与“双重批准制”的争论

四、对《侵略罪修正案》生效程序争议的法理分析

第二节 一般启动方式下国际刑事法院对侵略罪的管辖权

一、一般启动方式下的程序“启动”

二、一般启动方式下的管辖过滤机制

三、国际刑事法院对国家侵略行为的认定

四、缔约国选择退出制度

第三节 安理会提交情势启动国际刑事法院对侵略罪的管辖权

一、安理会提交情势的法律依据

二、安理会提交情势的条件

三、国际刑事法院对安理会提交情势的处理

第四节 国际刑事法院对侵略罪行使管辖权存在的问题

一、破坏世界稳定格局,影响安理会权威

二、超越国际组织职能,认定侵略行为缺乏法理依据

三、违背国家同意原则,主要国家均不支持

四、特殊情况下行使侵略罪管辖权出现逻辑悖论

本章小结

第五章 在安理会主导下行使侵略罪管辖权的必要性和可能性

第一节 安理会主导管辖侵略罪的职权

一、安理会认定国家侵略行为的表现形式

二、安理会主导管辖侵略罪的“隐含权利”

第二节 安理会主导管辖侵略罪的必要性

一、安理会对侵略行为做出认定影响巨大

二、国内法院管辖他国侵略罪违背国家管辖豁免

三、国际刑事法院对侵略罪的管辖权难以独立行使

第三节 安理会主导管辖侵略罪的可能性

一、安理会对侵略行为具有排他性认定权

二、安理会有权设立特别国际刑事法庭

三、国际刑事法院履行职能需要安理会支持

本章小结

第六章 安理会主导下行使侵略罪管辖权的机制创新

第一节 安理会主导侵略罪管辖权行使的“基本观点”

一、基本观点1

二、基本观点2

三、基本观点3

第二节 安理会主导侵略罪管辖权的机制构建

一、安理会主导机制

二、国内法院管辖排除机制

三、国际刑事法院司法独立机制

第三节 我国应对侵略罪管辖权发展的策略建议

一、坚持安理会在维护世界和平与安全方面的排他性作用

二、发挥自身优势体现大国担当

本章小结

研究结论与展望

参考文献