法学社会论文提纲

论文题目：一种追求社会实效的实用主义法学 ——卡多佐法官造法思想研究

摘要：卡多佐处于美国从农业社会向工业社会转变的时期。这一时期的法学也同样经历着从绝对法学向相对法学，从机械法学、静态法学向功能法学，从个人主义法学向社会法学，从形式主义法学向现实主义法学的深刻变革。在这个充满创造性的时期，卡多佐将法理学家和法官这两种身份完美地集于了一身，成功地完成了法律的革新。法官造法思想是卡多佐法律思想的核心，是其法哲学思想的理论精华，具有创新性、革命性和实践性。 卡多佐认为法律具有不确定性。它并不是僵化的、静止的，而是变动的。这种不确定性正是法律的魅力所在，它成就了一位法官的作为。它要求好的法官必须具有立法者的智慧，在案件的审判过程中充分发挥造法的职能。卡多佐认为法律首先是一种预期，预期判决结果能否满足社会需求，能否实现社会实效。只有当先例中的法律原则、规则或标准适用于正在审理的或即将审理的具体案件中能够得到正义的和确信的结果时，它们才成为真正的法律。因此，法律在追求社会实效的过程中不断地被重新审视、被修改、被重新铸造，法律的预期过程就是一个不断追求社会实效的试错过程。在这个过程中，法官综合运用哲学方法（逻辑方法）、历史方法（进化的方法）、传统方法（习惯的方法）和社会学方法发挥造法职能。这四种方法都是法官造法的工具，都是法官造法过程中行之有效的方法，它们都以社会实效为最终的目标，对社会实效的追求使这四种方法达到了一种真正的综合。但是这四种方法并不总是和谐的，它们同样存在着冲突和竞争。哪一种方法将最终起作用取决于法官造法的目的即社会实效。社会实效最终检验了法官造法的必要性和正当性。法官拥有造法的职能并不意味着法官应该完全放弃先例，相反遵循先例应当是一项原则而并非是一项例外。通过对社会实效的追求，卡多佐对法官造法和遵循先例这对矛盾进行调和，使两者都能够起作用，最终达成稳定性与正义性的协调。 在司法实践中，卡多佐小心翼翼地践行着他的法官造法思想，并取得了巨大的成功。麦克弗森诉别克公司案为我们展示了卡多佐在司法实践中创造法律的全过程。他首先从先例出发去寻求逻辑上的前后一致性和融贯性，当法律所追求的正义性、便利性和可行性超过法律的一致性和融贯性所产生的社会利益时，逻辑的一致性和融贯性面对具体案件所要求的正义性、便利性和可行性便逐渐地土崩瓦解。最后这些例外案件形成一个新的法律原则、规则或标准而具有新的生命力。这是一个温和的渐进的改进过程。在麦克弗森诉别克公司案中，卡多佐通过对社会生活的解读和对社会现实的关注，从而对社会潮流作出了令人信服的判断，完成了美国侵权行为法的革新，成功地引导了美国侵权行为法的现代转向。 可见，卡多佐的法官造法思想深受实用主义的影响，他的造法思想的背后是对社会实效的关注，是对社会现实的关切，是对社会生活的反思。所以说，卡多佐法官造法思想的实质是一种追求社会实效的实用主义法律思想。卡多佐对社会实效的追求使法官所造之法与社会需求紧密联系，使法律免于陷入过度的不确定性和流变性之中，使法官造法具有了特定的指向，具有了现实的可操作性。 即使我国的法律体系与美国的法律体系不同、我国创造法律的主体与美国造法的主体也不同，但让法官在司法过程中最大限度地进行公正的审判，让每一个具体案件都有一个公正的结果是我们所共同追求的。尽管实现目标的方法、路径有所不同，但许多处理问题的方法、标准以及对待问题的态度、精神都是具有普遍性的，都是可以互相借鉴的，所以说卡多佐的法官造法思想以及其本人在司法实践中的成功经验对同样处于社会转型期的我国仍然具有许多可供借鉴之处。

关键词：卡多佐;法官造法;实用主义;社会福利;社会实效

学科专业：法学理论

内容摘要

Abstract

引言

一、 卡多佐法官造法思想探源

（一） 急剧变化的社会

（二） 实用主义运动的兴起

（三） 实用主义哲学的影响

二、 社会实效与法官造法：卡多佐法官造法思想述论

（一） 法律的性质

（二） 法官造法的方法

（三） 法官造法的目的

（四） 法官造法与遵循先例

三、 卡多佐法官造法思想在司法实践中的运用：以麦克弗森诉别克公司案为例

（一） 对案情的描述

（二） 逻辑方法的局限性

（三） 以社会福利为目的创造法律

四、 卡多佐法官造法思想评估

结语

致谢

参考文献