民法学笔记(精选6篇)
民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科,其重点不可能体现在部分的章节上,所以考生在复习民法学课程时,重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。从课程的内容结构来看,民法学课程的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。根据《考试大纲》的要求,我们认为各部分的复习重点主要为以下内容:
(一)总论部分
民法学总论部分包括了民法的一些重要制度,学好这一部分内容,是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括:
1.民法的本质。通过了解民法的起源可以有效地掌握民法的本质,洞悉民法的概念与特征,进而对我国民事立法有正确的认识。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
2.民法的调整对象和调整原则。明确民法的调整对象是弄清民法作为一个重要部门法的基础,也是理解民法的体系结构、民法的调整原则和各项制度的前提。民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则,有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时,应结合民法的其他内容,深入理解。特别是诚实信用原则,该原则被认为是民法的“帝王原则”,考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。
3.民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言,要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素,考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言,要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。
4.公民(自然人)和法人制度。首先,应掌握公民的概念与本质;其次,公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是,公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较,考生在复习时,更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。
5.民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容,其知识点也比较多,考生在复习时,对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括:民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时,应当首先准确掌握各相关的概念。比如,对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时,应当首先准确掌握各相关的概念。比如,对于可变更、可撤销的民事行为,考生应当能够准确记住它的概念和特征,能够理解它和无效民事行为的区别,能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。
6.代理。代理指代理人以被代理人的名义,在代理权限内与第三人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念,并根据此概念,理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度,这些都是本部分的重点内容。
7.诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情 计算等。
8.民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分类和承担民事责任的形式。一般侵权责任和特殊侵权责任的类型、违反合同民事责任的构成要件、承担方式以及违反合同民事责任的免责理由,这些都是考生需要掌握的内容。
二)物权法部分
物权法部分的重点内容主要有物权的种类和体系、物权法的基本原则、所有权、他物权、共有和相邻关系等。
1.物权的概念和特征。物权是权利主体依法直接支配特定物并享受其利益的权利。物权的法律特征可以通过物权与债权的对比加以说明。
2.物权的种类。对于物权的种类,考生应当掌握物权体系的基本构成和各种物权的概念特征,以及我国法律所确定的物权类型。
3.物权的民法保护。物权方法和债权方法的异同是考生应当掌握的内容。考生还需要掌握物权的民法保护的五种方法:请求返还原物、请求排除妨害、请求消除危险、请求恢复原状和请求赔偿损失的概念和适用条件。此外,关于自力救济与公力救济的概念、特征及相互区别也应掌握。
4.所有权。所有权的概念和特点、所有权的内容,即所有权的权能的含义、所有权的限制、所有权的原始取得和继受取得的方法、所有权的消灭原因都是考生应当掌握的内容。善意取得制度的概念、意义和条件也是这一部分的重要内容。
5.他物权。各种物权的概念、特征、成立或取得条件、权利的内容是本部分的重点内容。特别是对于国有土地使用权、土地承包经营权、抵押权、质权和留置权的内容是考生应当特别注意的部分。
6.共有。共有是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系。考生应当掌握按份共有、共同共有的概念、特征以及按份共有和共同共有人的权利和义务。
7.相邻关系。考生应当掌握相邻关系的概念、特征、相邻关系的处理原则和实践中几种主要的相邻关系的具体处理要求。
(三)债法部分
债法和物权法并列为民法的两个重要的分支部门。在债法中,基本原理和基本制度较多,考生应当能够准确把握。
1.债的概念和债的种类。债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。债的主体、内容、客体是债的三要素,这是考生应当理解的内容。对于债的不同分类以及各种分类的法律意义考生应当重点把握。
2.债的发生、变更和消灭。考生应当掌握:债的关系可因合同、侵权行为、不当得利和无因管理等法律事实而发生;债的变更包括债的内容变更、债的主体变更;债的消灭的原因主要有履行、解除、抵销、提存、免除和混同。
3.不当得利。不当得利是指无法律上或合同上的根据,使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的构成要件以及对不当得利之债的处理,是本部分的重点内容。
4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件以及对无因管理之债的处理,是本部分的重点内容。
5.合同法部分。这一部分的内容较多,考生在复习时应当重点掌握:合同的概念、合同的种类;合同订立的概念、要约的概念、要约和要约邀请的区别、要约的效力、要约的生效时间和要约失效的原因;承诺的概念、承诺的方式和时间、承诺的撤回;合同成立的时间和地点、缔约过失责任的含义、缔约过失责任的构成条件和合同法关于产生缔约过失责任原因的规定;合同效力的表现、无行为能力人和限制行为能力人所订立合同的效力、无权代理和表见代理所订立合同的效力、法定代表人、负责人越权订立合同的效力、无处分权处分他人财产的订立合同的效力;合同履行的概念、合同履行的原则、内容、双务合同履行中的抗辩权、债权人代位权和撤销权;合同变更的含义、合同解除的条件;合同担保的概念与种类、保证的概念与设定、保证的两种方式和保证的效力、定金的性质、定金的种类与效力、定金与预付款的区别;各种合同的概念、特征、合同当事人的权利和义务,等等。
(四)人身权部分
人身权部分的重点内容主要是人身权的特征和类型。
1.人身权的概念、特征和种类。人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利,它是民事主体的一项最基本的民事权利,是其他民事权利存在的前提。其特征主要体现为它没有财产内容,不直接体现财产权益,但与权利主体的财产权有一定的联系,且与权利主体的人身紧密联系,不可分离。人身权包括人格权和身份权。其区别主要是权利取得的方式不同、主体范围不同、权利对象不同。此外,对人身权与人权之间的异同也要有所了解。
2.人格权。人格权的类型主要包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、各誉权、隐私权。
3.身份权。身份权的类型主要包括荣誉权、配偶权和亲属权。
(五)知识产权部分
知识产权部分内容包括著作权、专利权和商标权。
知识产权的概念与特点。知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商标志的所有人依法所享有的权利的总称。其具有专有性、地域性与时间性三大特征。知识产权包括著作权、专利权、商标权。知识产权制度具有的作用也要掌握。
1.著作权。著作权的主体包括作者和作者以外的人。考生应当了解几种特殊情形下的著作权的归属。著作权的客体是作品。考生应当掌握作品的概念、范围和我国法律规定不受《著作权法》保护的对象。著作权的内容包括著作人身权和著作财产权,考生应当掌握著作人身权和著作财产权的具体内容以及著作权的取得时间和保护期。著作权的限制包括对作品的合理使用和法定许可。考生应当掌握合理使用和法定许可的情形。邻接权是作品传播者所享有的权利。考生应当掌握各种邻接权的内容。侵犯著作权的行为及其法律责任也是考生应当掌握的内容。
2.专利权。考生应当掌握:专利权的主体和客体;授予专利权的实体条件和程序条件;专利权的期限、无效与终止;专利权的内容以及对专利权的保护。
3.商标权。考生应当掌握:商标的概念作用;商标的种类;商标注册的原则、商标注册的实体条件和程序条件;商标权的期限与续展;商标权的转让程序与要求、使用许可和变更;商标权的争议、无效和终止;商标权的保护范围、商标侵权行为的类型、商标侵权行为的法律责任。
(六)继承部分
1.继承的概念、种类和继承制度的基本原则。继承是指将死考生前所有的、于死亡时遗留的个人合法财产,依法转移给他人所有的法律制度。继承的主要分类是法定继承与遗嘱继承、本位继承与代位继承。除此之外,考生对我国继承制度的五大基本原则也应当有基本的了解。
2.继承权。考生应当掌握继承权的概念、继承权的行使、丧失继承权的情形以及放弃继承权的方式、继承权的保护、遗产的概念与范围。
3.法定继承。考生应当掌握法定继承的概念、特征和适用条件、法定继承人的范围和继承顺序、代位继承和转继承的区别及其适用条件、法定继承的遗产分配原则和方法。
4.遗嘱继承。考生应当掌握遗嘱、遗嘱继承的概念和特征、遗嘱继承的适用条件、遗嘱继承人的范围、遗嘱继承与法定继承的区别、遗嘱的有效条件、遗嘱的撤销和变更方式、遗赠和遗赠扶养协议的概念、特征及其与遗嘱继承的区别。
5.遗产的处理。应掌握继承开始的时间与通知的范围及遗产的范围、遗产的分割原则和分割方法、遗产债务的范围、遗产债务的清偿原则和清偿办法、无人继承的遗产的处理、“五保护”遗产的处理。
1.民法的调整原则。考生在复习这部分内容时,可能会觉得其内容比较空泛,或者比较简单。但这一问题,不仅是考生应当复习的重点,也是大多数考生可能难以掌握的问题。在复习民法的调整原则时,考生不仅要理解各原则的含义,还要对民法中的其他制度,比如,合同法和侵权法,加以理解。
2.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为,不同于无效民事行为,也不同于效力待定的民事行为,它们之间的区别,考生应当能准确理解。还应当注意的是,我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为,不仅包括《民法通则》中所确认的两类:因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为,还包括《合同法》第53条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
3.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式,是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。考生在复习此内容时,要注意把握表见代理应具备的构成条件和表见代理的法律效力。
4.物权和债权的比较。物权和债权是民法中两类基本的财产权,它们联系密切,物权是债权成立的基础,也是债权运动的结果,但它们又是完全不同的两类财产权。考生应当能够从性质、权利范围、权利客体、权利效力、权利发生、权利的保护方法等方面把握它们的不同点。
5.所有权的权能。所有权的权能是所有人为实现其对于所有物的独占利益,而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。所有权的权能包括积极权能和消极权能,积极权能包括占有权、使用权、收益权和处分权,消极权能是排除他人干涉的权能。所有权的一种或多种积极权能可与所有人分离,形成他物权,但并不导致所有权的消灭。所有权的核心是支配权。考生应当能够理解所有权的权能和所有权的关系。
6.善意取得制度。善意取得又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是动产所有权原始取得的一种方式。构成善意取得必须具备的条件包括对标的物的要求、对取得方式的要求和对善意的要求等。考生应特别注意,善意取得制度只适用于动产交易。
7.缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任和违约责任是两类性质完全不同的责任制度。缔约过失责任是当事人一方因于缔约之际具有过失,致使合同不成立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任。违约责任是当事人不履行合同时,依法应承担的法律责任。考生要注意它们不同的构成要件上的差别和责任形式的不同,特别是在案例分析题中,考生要结合案情,判定究竟是缔约过失责任问题,还是违约责任问题。
8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的内容,也是考试必然会涉及到的内容。其难点在于:第一,合同的成立和生效的关系。合同的成立是合同生效的前提,但合同生效并不是合同成立后的必然结果。只要符合合同的成立要件,合同就成立,但合同成立后,合同是否生效,要取决于合同是否符合合同的生效要件。第二,有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同、无效合同的联系和区别。根据合同的生效条件,成立后的合同区分为有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同和无效合同。凡是符合合同生效条件的合同,即为有效合同,相反,根据具体情况不同,分别为可变更撤销合同、效力待定的合同、无效合同。考生要特别准确把握合同生效的条件、可变更可撤销合同和效力待定合同的情形以及它们的法律后果等。
9.不安抗辩权。法律确定不安抗辩权制度的意义是为了确实保障先履行债务一方的债权,是指在双务合同中,应先履行一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形,可能危及其债权时,在后履行一方未履行其债务或提供担保前,有拒绝先履行自己债务的权利。考生在理解不安抗辩权时,要结合同时履行抗辩权,并要注意不安抗辩权的行使条件。
10.合同法分则。合同法分则涉及到许多不同的合同,内容较多,考生一般难以把握。考生在复习这一部分内容时,应该对各种合同的性质、成立和生效的要件、当事人的权利和义务、违反合同的责任等有比较清楚的认识。比如买卖合同,考生一般都会有比较直观的了解,但遇到一些具体问题,应当有明确的认识。其中,如出卖人的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任,它们的具体含义和表现是什么,考生应当清楚。又如我国合同法区分了不同的买卖合同,它们的成立和生效条件、当事人的权利义务都可能不同,对于这些不同点,考生也应当清楚。再如赠与合同,赠与合同什么时候生效、赠与人在什么情况下可以撤销合同,是考生应当特别注意的问题。总之,考生复习时,在一般了解了各种合同的概念、特征的基础上,要特别注意各种合同中的一些特殊的法律问题。这些问题在《考试指南》和《考试大纲》中都有所提示。
11.代位继承和转继承。代位继承和转继承是继承中的两个特殊现象。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的财产和法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡事实;代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲;须被代位继承人未丧失继承权;只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承。转继承是指被继承人死亡后、遗产分割前,未放弃继承权的继承人也死亡的,其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡的事实;当继承人死亡时,被继承人的遗产尚未分割;必须继承人未丧失继承权,也未放弃继承权。考生在复习这一内容时,必须分清各自不同主体之间的关系,每个制度适用的不同条件。
12.一般侵权行为和特殊侵权责任。特殊侵权责任之所谓特殊,就在于它的构成要件上的特殊性。考生不仅要掌握一般侵权责任的构成要件,还要准确掌握各种特殊侵权责任的构成要件。比如,动物致人损害的民事责任,其责任属于无过错责任,其构成要件是:需要有饲养动物伤人的事实;损害事实的客观存在;动物加害与损害后果间有因果关系。同时考生还要掌握这种责任的免责事由,即如果加害人能证明动物所致损害是由于受害人的过错引起的,或证明动物致损是由于第三人的过错所造成的,动物的饲养人和管理人可以不承担民事责任。
三、民法学考试中易出错点
一般来说,民法学考试中易出错点主要是对一些容易混淆的法律概念的区分和对一些相联系的法律制度的理解。考生大复习时,要善于将那些相关联的概念或制度进行比较,通过综合分析,深入理解有关的概念和制度的含义。下面是考生在考试中常出现错误的地方。
1.民事法律行为和民事行为。这两个概念相互联系,又相互区别。考生要注意民事法律行为只是民事行为的一种,是合法行为;民事行为不仅包括民事法律行为(合法行为),也包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为和效力待定的民事行为(不合法民事行为)。
2.民事法律行为的有效条件。民事法律行为的有效条件包括行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。但欠缺这些条件,并不能认为行为无效,它还可能是可变更、可撤销民事行为或效力待定的民事行为。考生在复习这一内容时,可以结合合同法的有关条文加以理解。
3.附条件和附期限的民事法律行为。附条件和附期限的民事法律行为,并不是在条件满足和期限到来时就发生效力的行为。所附条件可以是生效条件,也可以是解除条件;所附期限,可以是生效期限,也可以是终止期限。考生应当根据实际情况来判断条件或期限的性质。
4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根据法律所确定的,他是法人的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思;而代理人和被代理人是两个不同的法律主体,代理权的产生是基于授权或法律的规定。
5.诉讼时效和除斥期间的区别。诉讼时效和除斥期间是法律上两个完全不同的概念,它们的法律后果、期间、适用依据、适用条件、起算时间都不相同。考生应当注意理解它们的不同点,并能结合法律的规定,分清哪些是诉讼时效,哪些是除斥期间。
6.诉讼时效的中止、中断和延长。诉讼时效的中止、中断和延长在法律上有不同的意义,考生要准确理解它们不同的概念和不同的适用条件。
7.要约和要约邀请。要约和要约邀请不同。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是当事人向他人作出的希望对方向自已发出要约的意思表示。在具体分析一项意思表示是要约还是要约邀请时,应当看该意思表示是否是向特定人的发出、意思表示人是否具有缔约目的、意思表示的内容是否具体确定等。
8.人格权和身份权。人格权和身份权合称人身权,它们有不同的含义。人格权是公民和法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的一种民事权利,而身份权是公民和法人依一定行为或依相互之间的关系所发生的一种民事权利。考生不仅要理解它们的不同含义,更要知道它们分别包括的不同类型。如荣誉权究竟是人格权还是身份权,这是考生应当注意的问题。
9.著作权的主体。一般都能理解著作权的主体包括作者,但容易忽视著作权的主体还包括作者以外的人。但作者以外的人要成为著作权的主体必须符合一定的条件,对于这些条件,考生要准确掌握。比如职务作品,在一般情况下,职务作品的著作权并不是由法人或非法人单位享有,只有在两种情况下,除作者享有署名权外,著作权的其他权利均由法人或非法人单位享有。这两种情况包括:一是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作,并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品;二是法律、行政法规或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。
10.遗嘱和遗赠扶养协议。遗嘱和遗赠扶养协议是比较相似,但以是性质完全不同的两类行为。它们的区别表现在:第一,遗嘱是单方民事法律行为,遗赠扶养协议是双方法律行为;第二,遗嘱是死后生效的法律行为,遗赠扶养协议在成立时即生效;第三,遗嘱是无偿的法律行为,遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为;第四,遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱的效力,在遗嘱的内容与遗赠扶养协议生产抵触时,遗嘱无效;第五,遗嘱继承人的范围只限于法定继承人,遗赠扶养协议中的扶养人可以是公民,也可以是集体所有制组织,且与遗赠人之间不存在法定的扶养关系。
【关键词】民法学 个案 实例教学 律师实务课
【基金项目】本文系湖南警察学院教改研究项目“民法学个案实例教学模式研究”的阶段性成果。
【中图分类号】D923【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089(2016)09-0236-02
一、我国案例教学的探索和困境
在我国,实践性教学薄弱是法学教学中一个长期存在的问题和不争的事实。我国的法学教育理论与实践脱节严重,我们培养的法科毕业生不能适应社会的需要。因此,加强法学教学中的实践性教学在主管机关和学界既是一种共识,也是多年来我国不断探索一直想解决的问题,而案例教学是解决这一问题的主要途径。在案例教学方面,上述三种案例教学模式对我国大陆影响不尽相同。单从介绍和研究美国的“个案教学法”和德国的“实例研习”两者的中文论文的数量比较,前者数量众多,而后者则甚为罕见。由此来看,我国学界对美国的“个案教学法”的关注度远超德国的“实例研习”。但是,美国的“个案教学法”是与美国特有的法律文化背景和司法制度密切相联的美国作为判例法国家,法律的规则和理念都体现在各式各样的判例之中,因此,判例教学法就成为美国相对适合的一种教学方法,非判例法国家引进该制度是非常困难的。所以,尽管这方面论文数量较多,关注度很高,但关于如何借鉴的论文较少,在实践中具体尝试借鉴该教学法的教师就更少。
尽管如此,“实例研习”的方法在中国大陆推广的效果并不是特别好。即便是目前在我国推广效果最好的诊所法律教育,也面临着经费紧张、师资紧张、学生办案时身份不明确等一系列问题。许多学校能够参与诊所学习的学生数量十分有限,参与诊所学习的学生也因学校和教师重视程度和投入水平的不同而收获差别很大。从整体上看,这种案例教学尚未取得突破性进展,与社会对法律人才的要求还有较大差距。案例教学因教师而异,有些教师重视案例教学,也有不少教师并未将案例教学放在重要位置。
二、确立“个案实例教学法”的意义
1.“个案实例教学法”提供了案例教学的新思路,符合当今世界案例教学的发展趋势和中国的国情,具有较大的推广价值。其理由主要在于一借鉴了国际上三种案例教学模式的优点,“个案实例教学法”与美国的“个案教学法”的比较。美国的“个案教学法”至今已有多年历史,其间经过了几代法律人的实践和改革,积累了大量的高水平的案例,在世界法律发展史中都有重要地位。从这个角度讲,我们的“个实例教学法”根本没有资格与其相提并论。但另一方面,美国的案例教学法从其诞生时起,围绕其产生的争论始终没有停止,批评的意见很多。
而“个案实例教学法”选择案例范围扩大至法院所如知识产权出版社组织编写的“高等教育法学专业案例系列教材”,高等教育出版社组织编写的“全国高等学校法学专业课程案例分析教材”,中国人民大学出版社组织编写的“世纪法学系列教材”等等。每个案例的选择不仅要考虑案件的难易程度,而且更重要的是案件应当包含较多的有价值的问题点。由于上述差别,使模拟法律诊所的学生能够获得更高层次的律师实务技能训练和更多的理论上的收获。
2.符合中国的国情和传统的案例教学习惯
我们借鉴美国和德国的案例教学模式,均涉及到制度、传统文化与当前中国司法现状适应等系列问题。而“个案实例教学法”则完全植根于中国自身的法学教育和司法实践,不存在上述障碍。“个案实例教学法”解决了我国判决书达不到案例教学要求的问题。我国案例教学涉及到的瓶颈是判决书问题。我国的判决书说理部分过于简单,离美国、德国等国家案例教学对判决书的要求之间有很大的距离,而这又非短期内能够予以解决的问题。“个案实例教学法”则不同,它主要针对从事律师实务课和法律诊所课教学的少数教师。对于做兼职律师的这部分教师来说正常情况下这部分教师应当具有律师资格和从业经历,这些就是自己常做的事情,内容自然非常熟悉,容易上手。案例教学模式的推广基本上会涉及到所有专业课教师。但“个案实例教学法”则不同,由于这种案例教学与真实案例涉及的问题是相同的,完全打破了学科界限,需要比较全面的法律知识为基础。因此,此种跨学科的案例教学只能在主要实体法、程序法课程基本学习结束的情况下才能开设。如果部门法案例教学开展得好,学生处理具体案件的能力将会大大提高,个案全过程的训练也会更顺畅。在学生能够比较系统地掌握上述基础理论和知识之前,“个案实例教学法”的教学很难达到应有的效果。
三、“个案实例教学法”推广的建议和构想
美国法学教育以培养律师为目的,职业技能训练自然比较扎实。德国法科学生专门有两年的实务训练,自然也能解决学生的实务能力不足的问题。实际上,由于德国的“实例研习”在法学本科的五年制法律素质教育中居于重要位置,德国学生在两年实务培训前的法律思维和实务能力也是远超我们法科学生的。要改变上述状况,在目前条件下,我们的建议和构想是:
其一,法律诊所和模拟法律诊所课程的融合。美国的法律诊所,大致可以分为内设式真实客户法律诊所、校外实习法律诊所和模拟法律诊所课程三种形式。模拟法律诊所是在法律诊所的基础上派生出来的一种教学方式,学生在教师指导下模拟律师角色从事一些律师业务。由于三种诊所各有利弊,现在美国越来越多的法学院根据自己的情况,将上述形式和方法结合使用。有些法学院逐渐将重心放在模拟法律诊所教学上,仅提供给学生有限的机会代理真实案件。三种诊所之间的界限也越来越模糊不清。这种发展趋势的背后,既有师资、财力等原因,也有认识上的原因。比如有些法学院认为,在有组织的模拟环境中学生能够学得更好。因此,我们也完全可以采取以模拟法律诊所教学为主,以代理真实案件的法律诊所为辅的方式。各学校可以根据自身情况,灵活掌握。
其二,律师实务课有些学校叫法律实务课可以考虑融人到模拟法律诊所课程中或被法律诊所课程所取代。该课程在我国法学教育中已经运行了几十年,对提高学生的实务能力发挥了一定的作用,但从已有教科书和笔者了解的教学情况来看,律师的概念及性质、律师资格、律师的权利和义务、律师的职业道德,民事诉讼中的律师代理,刑事诉讼中的律师辩护、法律顾问等侧重于理论教学的内容占了较大的篇幅和教学比重。另外,近年来法律诊所课程开设后,有些在法律诊所上课的律师实务课教师,已经开始将法律诊所在校内的先进教学方法应用到律师实务课教学中,使律师实务课逐步向法律诊所校内教学转化。而我们的法律诊所校内教学,由于不接触真正的当事人,实际上就是模拟法律诊所课。这从另一个角度说明了律师实务课融人到模拟法律诊所课程中或被模拟法律诊所课程所取代的可行性。
最后,法律文书课应融入到模拟法律诊所课程中,以避免教学内容的重复。法律文书课在本科生和法律硕士学生中已开设多年。之所以我们建议其应融入到模拟法律诊所课程中,是因为“个案实例教学法”教学中会涉及大量的法律文书训练内容,给学生布置的作业主要就是撰写各种类型的法律文书。这些法律文书与代理人的诉讼策略是密切相关的,是其重要组成部分。代理人对案件的意见和诉讼策略也主要是通过法律文书表现出来的。比如起诉状的撰写,哪些内容需要写,哪些内容不需要写或暂时不写,如何写,这里面就有很多技巧,需要放在整个案件中来考量。代理人不能在起诉状或某一个法律文书中将所有的“炮弹”都打出去。所以,“个案实例教学法”中的法律文书教学“实战性”更强,这在单纯的法律文书教学中是不可能做到的。
四、民法学个案实例教学应注意的问题
1.应注意教学内容的系统性和针对性
要考虑整个民法课的基本教学内容,因为不是所有的民事法律知识均可以采用案例教学法的,案例教学法也不是研究民法的唯一方法,因此教师应该首先确定哪些教学内容适合运用案例教学法。案例并不能代替民法基础理论和系统法律知识的学习和研究,分析案例必须服从于教学内容的需要,使之成为系统介绍法律知识的良性载体,使学生在掌握系统知识的基础上去培养分析问题,解决问题的能力。
2.应注意将教学目的贯穿于案例教学中
案例教学只是一种教学手段,不是为了哗众取宠,博得学生暂时的关注,因此不能为了案例而讲案例,不能把民法的课堂教学变成“故事会”。运用案例教学法是为了更好地完成教学内容,从而达到法学教育的目的。否则可能会出现学生记住了案例的故事情节,却不甚了解或忘记其中要说明的法律原理。
3.应注意时间的掌控
民法内容的庞杂使得教师必须事先做好充分的准备,从现实中寻找、累积案例,设计、编写案例,做案例分析。对所选择的案例,所设计的问题,对学生的引导都要事先经过充分的推敲,力争在有限的课堂时间内充分发挥出案例教学法的优点。
4.应注意案例教学法与传统的讲授式教学法的统一
——以文明为义与法治同行
姓名:王亚萍学号:12010247028
遗忘不能使之沉睡,因为上帝赋予我们永恒的力量。——题记人类文明的进化史是伴随着社会进步,借助于不断成熟的上层建筑的发展而逐步演化前行的。其中,法律,尤其是在其萌芽期被作为阶级统治工具的法制,更是对人类社会的进步产生了深远的影响。法律之于多数人,浩瀚、复杂甚至艰涩成为其最初的感性认知,关于法律的书籍则更是让人尤其是非法律专业的人士望而却步。余定宇先生不是法律学者,他从自己习惯的历史角度俯瞰了中华民族五千年法律思想史,别有况味。一个个震撼人心的故事,一幕幕历史画卷的瞬间,用游记故事的方式娓娓道来。
他从中华民族的起源黄河出发,在汾水斜阳下,寻找獬豸神兽的依稀足印;在壶口细雨中,聆听洛阳旧事,感慨郑国子产“铸刑鼎”的传奇;在齐鲁晓风里,徜徉徘徊,静观“百家争鸣”的雄奇壮阔;踏上八百里秦川,与秦始皇虚拟对话,看法家的潮起潮落;回首未央宫,再阅汉武帝“独尊儒术”的磅礴大气。
一路的追寻中,余先生为我们勾勒出中国古代法学跌宕起伏的印迹,并最终指出中国古代法学发展中的诟病,只有与时俱进才是根本出路。中国法学会副会长、世界著名的法学泰斗陈光中教授称赞余定宇先生:“一位在法学的激流中,为中国的现实和改革出力的纤夫。
我想,所谓纤夫,就是在一路奔波中,不流连胜景而负重前行的践行者。
细细品味,其实春秋之前,我国古代法学与西方”古典自然法学“的道路是不谋而合的,比如老子的《道德经》就是中国”自然法学“的典型。可是,战国以后,在《法经》所代表的以”刑“为核心的法律文化推动下,渐渐形成了中国古代社会特有的”中华法系“。这种重刑轻民、法德结合的法系与以民法为核心的西方”大陆法系“,在核心渊源、法律结构、诉讼程序等方面都大相径庭。
到了隋唐宋,中国古代法学可谓到达鼎盛时期。唐高宗主持制定的《唐律疏议》,是唐朝刑律及其疏注的合编,是东亚最早的成文法之一,也标志”中华法系“最终形成。此后,中华法系与大陆法系、英美法系、印度法系和伊斯兰法系一起,并称为世界的五大法系。不过,自南宋以后直至明清,当”西学东渐“、”西法东来“的历史潮流,浩浩荡荡地席卷而过,落后的法律制度已成为社会发展的桎梏,”中华法系“渐渐动摇。直至清朝末年,随着宣统下台,传承千年的”中华法系“最终被历史的尘埃埋没。
”中华法系“可谓是中国古代文化在法学领域的集中体现,可为何行至清末就举步维艰了呢?
清朝末年,世界范围内发展资本主义经济已是”车轮“前行的主流,但清朝统治者固守君主至上等一系列”祖宗家法“,维护摇摇欲坠的封建王朝统治。后来迫不得已变法修律,只是生硬地东拆西补直至完全穿上西方法系的”大鞋“,始终都没有意识到以法律为代表的上层建筑应由经济基础决定,徒有其表的改变只会南辕北辙。
之后的《中华民国临时约法》,虽然是中国第一部提出”主权在民“的宪法性文献,但同样没有为”车轮“加上合适的”链条“,变成一纸空文,很快被淹没。
掩卷而思,真是别有一番滋味在心头。
印迹,指的是前人脚踏的地方,也暗示了未来的方向。如果选择一味传承,清末统
治者墨守成规的败北,意味着历史早已将道路堵死;如果选择一味照搬,建国后硬套前苏联法学造成的”寒流“,已让闻者不寒而栗。那追寻的意义何在?我想,书中给出了答案。
一位法学家曾经说过:别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明,则令人类学会如何驾驭自己。作为一名学习了粗浅的法律知识,仰望法律殿堂的初学者,我深深体会到这句话的深厚蕴意。法律知识让我对社会进步、经济运行有了更加清晰的认识,因为物质文明进步的过程,也是精神文明不断发挥作用的过程,法律作为上层建筑的一种,是社会基本的行为规范,约束和保障着各项行为的合规化。正是这种有章可循的制度模式,使得人们的行为被合理的调节,进而使人类社会各个领域有序发展。从这个意义上说,与其说是我们掌控了社会,不如说是我们掌控了自己。
有人曾说过:樱花是一种非常残忍的花,它下面埋的尸体越多,它的花就开的越灿烂。这样的一个说法不禁让我想到了法律,回味它的发展历程,我不禁感慨,人类在学会和平共处,公平正义地驾驭自身社会的道路上,竟然要留那么多的鲜血,但值得欣慰的是,他们的鲜血没有白流,这条法律之路将会越走越宽阔。
阅读了世界的法律,不仅会想到我国的法治建设。我们都知道,法律应该是公正的,它不仅仅是“刑也,平之如水,所以触不直者去之”,更不是统治者与执法官们可以随心所欲的胡作非为,面对这样一个鲜明的对比,我们可能会产生这样的反思:什么时候,我们中国各地的法院门前,也会矗立起一尊正义女神的雕像,或,给我们的独角神兽双目蒙上一条毛巾?
中国自古以来就是一个信仰以德化众,以理服人的国家,并且经历了漫长的封建岁月,受历史因素的影响,我们国家的大多数人都信奉中庸之道,以所谓的“容忍”为美德,殊不知,在这样一个中庸之道的背后,折射的是一个国家人民法律意识的淡薄,法律不同于道德,于是,我们的国家施行以德治国与依法治国相结合的国策,以德来教化人民,以法来约束人民,但是,我不禁要问:一个信奉中庸之道的民族,能够创造一个真正意义上的法制健全的国家吗?恐怕是路漫漫其修远兮吧。
新一轮的社会主义司法改革正在紧锣密鼓进行,虽然经过三十年建设,中国社会大踏步地走向“依法治国”,走向“民主法治”;但是在“车轮”的前行中,法律制度仍有滞后与不完善。只有顺应“车轮”前进的方向,不断改革与创新,才能通向文明、走向进步。法治的社会,法治的精神,始终是现代文明社会孜孜不倦的追求。从《寻找法律的印迹》这本书中,我们回望历史,感慨于古人的先知,更启迪了我们的混沌。自由、公平和正义是伴随着人类文明的起步而衍生的,并将会在人类社会前行的历程中绽放出更加璀璨的光芒。
一个民族有一些关注天空的人,他们才有希望。历史的悲歌,发人深省。我们不仅要“忆往昔峥嵘岁月”,更要相信,遗忘并不能使之沉睡,因为上帝赋予了我们永恒的力量。
民法读书笔记
读《寻找法律的印迹》
——以文明为义与法治同行
学校:宁夏大学新华学院
班级:文法外语系2010级法学班 姓名:王亚萍
一、名词解释:
1.[我国宪法规定的公民的]政治权利和自由 :就是公民管理国家、参加国家政治生活的权利和自由。
2.行政复议:是指公民、法人、或者其他组织认为行政机关的具体行为侵犯其合法权益,按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。
3、票据法律关系是指票据当事人在票据的签发和流通、转让等过程中,依照有关规定所形成的权利义务关系。4.外交特权与豁免 :依照国际法和国际惯捕或判刑的人,根据有关国家的请求,移交给请求国审判或处罚。
26、国际经济法:是一个新兴的法律部门,它是调整国际关系的法律原则和规范的总称。
27、要约:即是一方向对方提议订约,并提出合同的主要条款,以供对方考虑是否同意签订合同。
28承诺:即对于一方的要约,他方表示同意接受提出的各项条款和成立合同关系。
29、证据:根据刑事诉讼法的规定,凡能证明案件真实情况的一切事实,都是证据。30、冲突规范:又称法律适用规范,或法选择规范,是指明各种涉外民事关系应适用的法律的规范。填空、会经济制度。(√)
3.宣告失踪即引起被宣告人权利能力的消灭。(×)
4.财产所有权是一种绝对权。(√)5.人民法院审理民事案件时,只要当事人拒绝就不能进行公开宣判。(×)1.违反社会主义道德的行为,并非都是违法行为。√2.所有刑事犯罪分子都没有选举权和被选举权,3.男女双方只要进行媚姻登记,领取了结婚证,媚姻关系就正式成立。(√)4.对已经生效的判决和裁定,当享人可以申请再审。√5.国务院是最高国
家权力机关。
6.法定代表人就是法人。例,外交代表机关和外交代表在他国执行职行时,在互惠的前提下,享有驻在国给予的特殊权利和待遇,并免受驻在国的管辖。这些统称为外交特权和豁免权。5.国家的内部构成形式,即国家整体与部分之间、中央与地方之间的相互关系。6.一个人犯了数罪,人民法院对其所犯各罪分别定罪量刑后,依法确定应当执行的刑罚。7.公民或法人为设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的合法行为。8.所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
9.人民法院为使将来的判决得到执行,对与案件有关的财产所采取的强制性的保全措施。
10.法的体系:即一国现行法规范的内部结构,一国现行的规范总是分成不同部门的一个统一的、有机联系的整体系统。11.无记名投票:就是在选票上不以任何方式标明投票人姓名的一种投票制度。12.民法:民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。13.离婚:离婚是夫妻双方依照法律规定程序解除婚姻关系的行为。
14.经济合同法:是调整法人之间或法人与其他经济实体之间经济合同关系的法律规范的总称。
15.民事管辖:是指人民法院之间受理第一审民事案件的具体分工和职权范围。16.罚金:是人民法院叛处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
17.国家公务员:即国家行政工作人员,是指依照法律规定,通过选任或考核程序担任一定的国家行政职务,行使国家权力、执行国家公务的人员。
18、法的渊源:即法的外部表现形式。
19、人民代表大会制度是以民主集中制为原则,由人民选举代表组成各级人民代表大会,并以人民代表大会为基础,建立全部国家机构,来行使国家权力,实现人民当家作主的制度。
20、法的实现:指法律规范的要求在实际生活中的体现,即法律规范的要求转化成了人们的行为,权利被享受了,义务被履行了,禁令被遵守了。
21、中央军事委员会:是中国共产党和中华人民共和国的最高军事领导机关,领导全国武装力量。由军委主席、副主席、委员若干人组成。每届任期5年。实行中央军委主席工作负责制
22、合同:又叫契约,是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
23、遗赠:是指公民以遗嘱形式表示在本人死后,将其财产的一部或全部赠送给国家、集体组织、社会团体或其他人的法律行为。
24、当事人:是指因民事法律关系发生争议,为保护自己的民事权益,而以自己的名义进行诉讼并受人民法院的裁判所拘束的人
25、引渡:是指一目把在其境内而被他国追
1.从逻辑结构上说,任何一个法律规范都由适用条件、行为准则和法律后果这三个部分组成。2.我国社会主义法律关系的客体一般认为包括:物、非物质财富和行为。3.民族平等是我国解决民族问题和处理民族关系的基本原则。4.我国公民的政治权利和自由包括选举权和被选举权,以及言论、出版集会、结社、游行、示威等自由。5.行政制裁措施包括行政处分、行政处罚。6.我国民法通则规定一般诉讼时效时间为二年。7.根据我国民事诉讼法的规定,对妨害民事诉讼的强制措施包括:拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。8.在行政诉讼法中,主要由被告一方负举证责任。1.国家结构形式一般分为_单—制__和_联邦制_两种。2.全国人民代表大会每届任期_五_年,每年举行__一_次会议。3.民事主体制度、所有权制度和合同制度是民法的三大制度。
4.工业产权包括_专利权和商标权5.我国刑罚的主刑种类有拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
6.国家领土由领陆、领水、领空、底上 四部分构成。
1.法律规范在逻辑上总是由三个因素构成,即_.假定、处理和制裁。
2.实现社会主义法治的基本要求是:_有法可依、有法必依、执法必严、违法必究__。3.民事主体制度是确认_自然人_和_法人的民事主体地位的制度。
4.女方在_怀孕期间和分娩后 一 年内,男方不得提出离婚。
5.因继承遗产发生的诉讼,由_前户籍所在地 或主要遗产所在地 人民法院管辖。6.教唆犯
7.国家元首_是国家对外关系的最高代表。
二、判断正误
1.的合法行为指法律所不禁止的一切行为。
(√)2.人民行使国家权利的机关是国务院和地方
各级人民政府。(×)
3.显失公平的民事行为是无效的民事行为。
(×)4.基层人民法院管辖除法律规定由中级人民
法院管辖的争议民事案件外的一切。(√)
5.有期徒刑期限为6个月以上20年以下。
(×)
6.我国国籍法规定,一人一籍原则。√)1.划分法律部门的主要根据是法律规范的调整对象。(√)2.决定一个国家性质的首要因素是该国的社
二、单项选择题
1.在法律解释中,属于正式解释的有(C)C行政解释2.近代宪法的发源地是(A)A.英国3.现行宪法规定,我国的基本经济制度是(C)C.公有制为主体、多种所有制经济共同发展
4.我国城市的居民委员会和农村的村民委员会是(D)D.基层群众性自治组织5.依据行政处罚法的规定,可以设定限制人身自由的行政处罚的规范性文件是(A.法律)6.依据我国民法通则的有关规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守C.国家政策
7.对营利法人,在我国民法通则中,将它们统称为(A)A.企业法人
8.依据民法通则的规定,在下列各项中,属于当然无效民事行为的是(A)A.无民事行为能力人实施的民事行为 9.依据我国民法通则的规定,下落不明的公民的利害关系人得向法院申请宣告其失踪,在一般情况下,其失踪的时间应满B.2年 10.我国反不正当竞争法调整的对象范围是(A)A.同行业的经营者相互之间的竞争关系
11.纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿或记账凭证,在账簿多列支出或者不列、少列收入,或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或少缴应纳税款的行为,属于(A)A.偷税行为
12.依据我国破产法的有关规定,破产财产的分配顺序为(B)B.(1)企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)企业所欠国家税款;(3)破产债权13.依据我国公司法的规定,成立有限责任公司的股东人数(A)A.得少于50人
14.下列各项中,不属于票据法调整的对象是(A)A.股票关系
15.依据我国企业破产法的规定,对破产案件拥有管辖权的人民法院是(C C债务人所在地人民法院16.在法律的溯及力问题上,我国1997年修订的刑法采取的原则是(C)C.从旧兼从轻原则则
17.妇女甲卧病在床。某日深夜乙潜入甲的住室,将甲紧紧抱住,压在床上,企图实施强奸。甲奋力反抗,并大声呼救。住在隔壁的甲母闻声赶来,见状大怒,顺手拿起床前的座椅向乙砸去,恰好击中乙的后脑勺。乙抽搐一阵后死亡。甲母的行为属于(A)A.正当防卫
18.某甲因邻居某乙多次调戏其妻,遂欲行报复,并自制土炸弹一枚,准备伺机投入乙的住室,但因无机可乘而未能实施。某甲的行为属于(B)B.犯罪预备
19.某甲具有刑事责任能力,其行为也已发生严重危害社会的结果,但是某甲在主观上并不具有故意和过失。某甲对其行为(A)A.不负刑事责任
20.下列四种犯罪中,既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成的犯罪是(CC.杀人罪
21.依据我国法律的有关规定,在刑事案件的审判中(D)D.公诉案件不得实行调解,自诉案件可以实行调解
25.依据我国民事诉讼法的有关规定,民事诉讼中的举证责任应由(D)D.权利主张人承担 29.“侵权责任适用侵权行为地法”这一规定属于(B)B.双边冲突规范
30.一方当事人不履行我国涉外仲裁机构的裁决,对方当事人申请强制执行的法院应是(D)
D.被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院 l、按照法律的效力范围的不同,可将法律分为(4)④一般法和特别法
2、阐述某项法律规范在一定法律体系中的地位的解释,属于(3)③系统解释
3、根据马克思主义的观点,法律的最本质的属性是(3)③阶级性
4、健全我国社会主义法制的中心环节是(2)②有法必依
5、宪法规定,我国的根本制度是(3)③社会主义制度
6、在我国国家机关中,有权制定行政法规的是(2)②国务院
7、在下列各项中,不属于行政处罚的是(3)③免职
8、行政法与行政法规的关系是 ④行政法规是行政法的渊源之一
9、民事法律行为的最基本构成要素是 ②行为人的意思表示
10、在下列各项中,属于民法而不属于商法的是(4)④物权法
11、所有权人因所有权被侵害而请求保护时,有一种保护方法是必须适用的,那就是(1)①确认所有权、12、依据继承法的规定,下列各项中不属于法定继承第一顺序继承人的是(4)④兄弟姐妹
13、在我国,民事违法行为(1)①不属于民事法律行为,但能够发生民事法律后果
14、在下列各项中,属于犯罪构成的必要条件是 ③犯罪行为
15、我国刑法规定完全负刑事责任的年龄为③巳满18周岁
16、有权适用刑罚的机关是(1)①人民法院
17、依根我国刑法的规定,判处有期徒刑、拘役或管制的数罪并罚,实行①限制加重原则
18、依据我国刑法的规定,对于累犯,(3)③应当从重处罚
19、依据我国。法律的规定,危害国家安全的第一审刑事案件应当由②中级人民法院管辖
20、在下列各项中,只适用于刑事诉讼而不适用于民事诉讼和行政诉讼的原则是(3)③未经人民法院依法判决不得确定有罪
21、在刑事诉讼中,有权发布通辑令的机关是(4)④公安机关
22、在下列各种民事案件中,应当由原告住所地人民法院管辖的是④对被监禁人提起的诉讼
23、甲乙二人因房产纠纷弓!起民事诉讼,在宣判前,原告甲申请撤诉,他的申请(4)④须经人民法院裁定准许后才能发生法律效力
24、下列各项中,只适用于行政诉讼而不适用于刑事诉讼和民事诉讼的原则或制度是②不适用调解
25、在行政诉讼中,对于行政机关显失公正的行政处罚决定,人民法院可以判决①变更原处罚决定
26、行政诉讼中的举证责任主要由(2)②被告方承担
27、在下列各项中,属于联合国下设的主要机构的是③安全理事会
28、在原始国籍取得上,我国1980年国籍法采取 ④双系血统主义与出生地主义相结合的原则
29、依据民法通则的规定,中国公民和外国人结婚,适用(3)③婚姻缔结地法
30、依据民法通则的规定,涉外扶养关系,适用④与被扶养人有最密切联系的国家的法律
三、多项选择1、法律区别于其他社会规范的重要特征有(2)(3)(4)②法律由国家制定或者认可 ③法律对社会具有普遍的约束力。④法律由国家强制力保证其实施
2、我国宪法规定,行使国家立法权的机关是①全国人民代表大会②全国人民代表大会常务委员会
3、依据我国法律的规定,在下列各项中,属于不得违反法律禁止结婚的规定(义称消极条件)的有 ①三代以内的旁系血亲③患有麻疯病③精神失常未经治愈
4、依据我国保险法的规定,设立保险公司应具备的条件有 ①有符合公司法和保险法规定的章程 ②有符合保险法规定的不少于2亿元人民市的注册资本③有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员 ④有健全的组织机构和管理制度 ⑤有符合要求的营业场所和与业务有关的其他设施
5、我国九届人大一次会议以来(1998—2000年)全国人民代表大会审议通过的基本法律有
②中华人民共和国合同法 ④中华人民共和国立法法
1.命令性规范包括(BE)
B.义务性规范 E.禁止性规范2.在下列各项中,既是我国公民的基本权利,也是我国公民的基本义务的是 B劳动E.受教育3.依据《行政法规制定程序暂行规定》的规定,行政法规的名称有A.条例 C.规定 D.办法4.在下列各项中,受1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》调整的有A.买卖合同 B.技术合同 C.劳动合同 E.融资租赁合同
5.依据我国行政诉讼法的规定,公民、法人或者其他社会组织拒绝履行人民法院发生效力的判决或裁定的,行政机关可以 A.依法强制执行 C.向第一审人民法院申请强制执行
1、法律意识的内容包括
A、对法律的基本看法B.对行为和发行的评价 序
3、根据我国宪法的规定,决定特赦的权利属于B.全国人民代表大会常务委员会
5、根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,有条例中所列举的违反交通管理行为不够刑事处罚的,可处以 A.15日以下拘留 C.200元以下罚款D.警告
6、就行政法与行政法规的关系而言 C.行政法规是行政法的渊源之一D.行政法与行政法规是效力不同的法律规范
9、外国人在我国领域内犯罪B
B.除了享有外交特权和豁免权的外国人一律适用我国刑法
12、在下列各项中,法律规定必须使用注册商标的商品是D.药品
15、根据我国婚姻法的规定,婚姻登记机关对于离婚申请,必须查明ACD A.双方对于离婚是否确实处于自愿 C.双方对子女问题是否已有适当处理D.双方对财产问题是否已有适当处理
16、人民检察院在审查起诉中,遇到下列那种情况可以做出不起诉决定A犯罪嫌疑人、被告人死亡的 C.罪行轻微,危害不大的1.以下权利中属于政治权利的是。(AD)A.选举权D.言论自由
2.下列行为中属于行政处分的有。(BC)B.责令停产停业C.拘留3.公民满岁,就是具有完全行为能力人。(D)D.18
4.下列人员中属于第一顺序的继承入的有。A.父母B.子女5.下列证据中,属于刑事证据的有。(ABCD)A.书证B.物证C.证人征言D.视听资料 6.下列人员中属于诉讼当事人的是A.原告B.被告简答:
1、接选举的概念及其在我国各级人民代表大会代表选举中的实际运用 答:直接选举就是代表由选民投票直接选出。间接选举就是指代表不是由选民直接投票,而必须由选民选出的代表进行投票选出。我国选举法规定,县、乡两级人民代表大会采用直接选举方式,省和全国两级人民代表大会、自治州、较大的市、设区的市人民代表大会采用间接选举方式。
2.公、检、法三机关在刑事诉讼中的分工负责,互相配合,互相制约的原则。P3363.民事诉讼中的处分原则 答;这一原则是指,民事诉讼当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,当事人的民事权益受到侵犯或发生争议时是否起诉,是否提起上诉一般由当事人自己决定,但是,当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分,不得损害国家和社会公共利益,必须限于法律允许的范围之内。
1、人民法院实行公开审判有何意义? 答:把人民法院的审判活动置于人民群众的监督之下,利于提高审判工作的质量,保护当事人的合法权益,对人民进行法制的宣传教育。2.什么是法律部门?我国有那些主要法律部门?
答:法律部门是调整某一社会关系的那些法律规范的总和。
我国主要有:宪法、行政法、刑法、民法、经济法和诉讼法。
1.犯罪未遂具有什么特征?
要点:已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。犯罪未遂具有如下特征:(1)已经着手实施犯罪;(2)犯罪能得逞;(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
2.担保有哪几种形式?要点:主要有五种:(1)保证;(2)抵押权;(3)定金;(4)留置权;(5)违约金。
3.现代国际法的基本原则。要点:现代国际法的基本原则主要有:①互相尊重主权及领土完整; ②互不侵犯;③互不干涉内政; ④平等互利;⑤和平共处;⑥民族自决
1、简述代理的概念及其特征。
答:代理是行为人根据法律的直接规定或他人的授权,以他人名义与第三人进行的,后果由该他人承受的民事法律行为。其特征是:(1)代理人以被代理人名义实施法律行为。(2)代理的事务有法律意义。(3)代理人在代理权限内独立进行民事法律行为。
2、试述民事法律行为的要件。1.要点:民事法律行为是指公民或法人为设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的合法行为。
民事法律行为的实质要件包括:1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示真实;3.不违反法律或社会公共利益。民事法律行(4)产生的后果由被代理人承受。
2、简述行政法的特点。
答:行政法的特点:(1)没有一部系统编纂的法典,由大量单行法规及有关规范构成。(2)其不仅在行政管理方面,而且对审判、检察均有一定效力。(3)它具有直接的、强烈的法律约束力。
1.民事法律关系的特征有哪些?答:1.(1)主体之间法律地位平等。(2)以民事权利义务力内容。(3)当事人权利义务平等一致,相互对应,具有等价性。(4)当事人可以交换权利实现利益。
2.什么是我国婚姻法的基本原则?我国家庭关系包括哪三种? 答:1)婚姻自由:(2)一夫一妻;(3)男女平等;(4)保护妇女、儿童和老人的合法权益;(5)实行计划生育。夫妻关系;父母子女关系;其它家庭成员间的关系。3.什么是犯罪未遂,构成犯罪未遂的条件是什么?
答:是指已经着手实行犯罪。由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。(1)犯罪分子已经着手实行犯罪。(2)没有得逞。(3)犯罪没有得逞,是由于犯罪分子意志以外的原因。
1、“公民在法律面前一律平等”的主要含义。、答:(1)它是社会主义法制的一项基本原则,也是社会主义法律适用必须遵循的原则。(2)它的主要含义: 第一,我国的法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教、教育程度和财产状况,都一律适用; 第二,公民平等地享有法律赋予的权利,平等地履行法律规定的义务; 第三,任何公民的违法行为都必须平等地受到追究与制裁。
2、列出我国关于缺陷产品致人人身及财产损害的生产者可以请求免责的条件。
答:(l)末将产品投入流通的(2)产品投人流通时,引起损害的缺陷尚不存在;(3)将产品投人流通时的科学技术尚未达到能发现缺陷的水乎。
3、证据的概念及其特征。、答:(l)证据是指用以证明案件真实情况的一切事实(2)证据具有客观性、相关性、法律性(或法定性)三个特征。第一,证据的客观性是指证据属于客观上确实存在的事实。这是证据最本质的特 第二,证据的相关性是指证据同案件相关并对证明案件真实情况有实际意义的事第三,证据的法律(定)性是指审判人员、检察人员和侦查人员依照法律程序收集并经查证属实的事实。论述:
1、略论依法治国的重要意义。
答1)依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化,法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。(2)依法治国的重要意义: 依法治国是我国基本的治国方略。依法治国是建立和完善社会主义市场经济的需要。依法治国是扩大社会主义民主,实现国家政治体制改革的需要。依法治国是建设社会主义精神文明的需要。
为的形式,主要指当事人意思表示的形式,民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式,但法律规定采用特定形式的,应当依照法律的规定。
3、行政诉讼被告如何确定?
答: ①公民、法人或者其他组织对于行政机关作出的具体行政行为,未经申请行政复议而直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。②经过复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关哇被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。③两上以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。④由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。⑤由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告⑥行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
4、、试述我国选举制度体现了哪些社会主义民主原则。
答:我国选举制度体现了如下的民主原则:(1)选举权的普遍性。(2)选举权的平等性。(3)直接选举和间接选举同时并用(4)无记名投票。5)选民对代表实行监督和罢兔。6)国家对选举的保障。
5、试述我国宪法的特征答:1.我国宪法以坚持四项基本原则作为总的指导思想,坚持和保证了社会主义的根本方向。2.我国宪法确认了我国国家政权的人民民主专政的性质,并通过实行人民代表大会制度,保证了以工人阶级为领导的广大人民当家作主的权利。规定公民享有广泛的权利、自由和公民权利义务的一致性。3.我国宪法规定社会主义制度是我国的根本制度,确认生产资料公有制是我国经济制度的基础,规定社会主义的公共财产神圣不可侵犯,规定实行各尽所能,按劳分配的社会主义分配原则。4.我国宪法规定了进行社会主义精神文明建设的内容。
7、简述如何正确行使我国宪法赋予公民的自由和权利。
本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节,故虽本人理解能力有限,仍能读完这部分内容。在第三章的一开始,作者就提出了对“法律命令说”的批评。对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务,就是课予其不作为义务”的说法,作者提出了关于权利转让等几个例子,有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。将法条视为一种命令,使它天生就具有向他人要求特定行为的性质,但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。命令的目标在于服从,而在拉伦茨的法条规定说中,规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时,对自己学说的解释。
然而,读到这里,我想暂时撇开作者的观点,来妄谈一下自己的浅见。如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条,那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处,因为在这种情况下,法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具,此时的法律并无半点保护公民权利的意思。但在意识形态渐淡化,阶级观念渐减弱的当今,将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。现代强调的自由、民主等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。因此,我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在,尽管它对法学发展有贡献,但终将被历史大潮所抛弃。
在回归到“法条的理论”中来,在第二节说到了不完全法条的分类时,我着重关注了“作为指示参照的法定拟制”这一款。在刑法领域上,“法定拟制”与“注意规定”常易混淆与交织。文中所讲到的“法定拟制”乃是将明知不同者等同视之,而“注意规定”则是在刑法已作相关规定或以相关的已为刑法理论所认可的刑法基本原理支撑的前提下,提示司法人员注意,以免混淆与忽略的规定。从定义上看二者存在着不小的差别,法定拟制是将本来不同的事物视同于另一事物,而注意规定则是一种重复规定,是为了引起司法人员在判决过程中高度注意二设立的条款。
从合同签订、公司设立,到缴纳物业费、处理离婚……几乎所有的民事活动都能在民法典中找到依据。现代社会中,民法与刑法、行政法并列成为最重要的三大基本法。
6月27日,十二届全国人大常委会第二十一次会议在北京举行。会议首次审议了全国人大常委会委员长会议提请审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》议案的说明。草案中比较有代表性的条款有:
明确胎儿有遗产继承、接受赠与等权利;限制民事行为能力的未成年人年龄从十周岁下调至六周岁;扩大了被监护人的范围,将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或部分丧失辨识、认识能力的成年人也纳入被监护人范围; 法人只有营利性法人和非营利性法人两类;网络虚拟财产、数据信息将正式成为权利;破坏环境者的民事责任可为“修复生态环境”;诉讼时效由两年延长至三年;为保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担责任,受益人可以给予适当补偿。
也有多名人大代表围绕是否下调限制民事行为能力人的年龄下限、法人分类、监护与被监护等问题发表了不同意见。