法学社会实践考核表（共8篇）
当今大学生就业的形势与解决大学生就业问题的思考 姓名：迟贵程院系班级：法学院2012级法学本科二班 学号：12121140036
2013年，中国将有611万名研究生、大学业。外加去年未找到的毕业生210万，可预计2013年的高校就业人数多达810万。2013年上半年全国有6.7万家民营企业倒闭，而在2011年，民营企业吸纳了34.2%的大学毕业生。由于遭受金融风暴的影响,就业市场整体不景气, 很多大企业为了降低人工成本不得不大规模裁员,同时很多作为吸引就业主体的中小企业由于受到劳动合同法、出口遇冷等多重因素影响,业务订单量明显减少,用工需求也明显减少。这给学生就业客观上带来了很大的影响。也就是说在2013年，每8个大学生中，就有2个找不到工作。他们也许能力并不差，比如冷门专业优秀生，师范学校的同学，但这就是史上最难就业季。
原因一 高校扩招影响
虽然国家已经停止了扩招，但是这几年扩招的影响依然存在。2001年我国高校毕业生为115万，2002年145万，2003年212万，2004年280万，2005年380万，4年内增加了223万。仅就广东省而言，2004年高校毕业生为13.2万人，2005年为16.5万人，今年广东省内普通高校应届毕业生将首次突破20万人，加上来广东“淘金”的外省院校毕业生，预计今年在省内求职谋业的普通高校应届毕业生将超过30万人。
再来看全国大学生待业的人数：2001年34万大学生待业，2002年37万，2003年52万，2004年69万，2005年达到79万，今年还是一个不容乐观的未知数。
原因二 学生就业渠道不畅
目前的就业渠道无非是学校推荐、熟人介绍、校园和社会的招聘会、人才或就业网站、报考公务员，服务西部等。但是，学校推荐一般是学生干部或成绩突出者才有机会；报考公务员受专业、志趣、是否党员限制，这些只适用于特定人群。对大多数人来说，网站和招聘会才是最主要的就业渠道，还不能满足毕业生的需求。
原因三 企业用工制度不合理
记者采访发现，一些私营企业用工制度极不合理，不但不和员工签订劳动合同，而且社会保险、养老金、公积金等一系列社会福利也没有。另外，起薪较低，升幅不大，并伴有苛刻的罚款制度，让大学生确实受不了。同时，用人单位还设置经验、性别等障碍拒绝应届毕业生。拒绝的理由有动手能力差、需花费培训费用、稳定性不高等等。用人单位在招人时追求实用和低成本，存在眼光短视和心态浮躁的情况。
原因四 高校专业设置错位
一些大学的专业及课程设置有较大盲目性，专业趋同现象十分严重，造成供给严重大于需求。一些学校仍然沿袭传统的应试教育的教学方式，培养出来的一些学生高分低能。不少学校专业划分过细，难以跟上市场变化的步伐。
一些高职、高专教育专业缺乏特色，培养出来的学生理论功底不系统，应有的动手能力也不强。而用人单位对应聘者的实际操作能力、适应工作环境变化的能力提出了越来越高的要求。
原因五 学生缺乏就业培训机会
不少企业拒绝承担大学生就业后的“在岗培训”费用，招聘中普遍要求有“数年工作经验”。事实上，一个理工科毕业的大学生，需要在毕业后的工作岗位经过一定时间的继续学习，才能成为一个合格的工程师。要达到这一要求，只能是大学生个人和家庭承担，而如果把“在岗培训”转移到学校里面去完成的话，在时间和金钱上都将是非常不经济的。
原因六 学生仍然期望过高
大学生就业理念也存在一些误区，如“宁到外企做职员，不到中小企业做骨干”“创业不如就业”，“就业难不如再考研”等。此外，据2006年大学生就业调查报告显示，目前六成大学生月薪期望值低于2000元。但近八成的用人单位却认为大学生仍存在期望过高的现象，主要表现在薪酬、地域、个人发展机会、职位要求、行业要求、假期要求和要求专业对口等方面。
而不少大学生对此感到很委屈，由于低工资难以满足他的基本生存需要，也往往不能对他形成足够的工作激励，结果必然带来就业的多次选择和用人单位对大学生的戒备心理。
原因七 学生缺乏求职技巧
用人单位表示，部分学生在求职时往往表现得不够自信，过分紧张，回答问题时支支吾吾，表现不出自己的实力。更有一些求职者面试时弄虚作假，企图欺骗蒙混过关，谁知很快就被有经验的用人单位拆穿，不得不再次承受面试失败的惨痛教训。而这样久而久之，用人单位也会觉得大学生不诚信而丧失信心。原因八 市场对白领需求不足
由于中国国际分工地位的处于国际分工的底部，新增加的劳动就业岗位，主要是劳动密集型的就业岗位，使得中国就业上呈现“白领需求不足”的状况，这是中国大学生就业难的主要原因。这一问题的存在，使得中国的大学生就业岗位与扩招之后的庞大毕业生数量之间，形成巨大的落差，而且还将因此降低大学生的谈判地位，引发其他严重问题。
原因九 文科教育质量低下
由于教学内容，几乎不针对中国的政治经济现实，学生经过大学数年的学习之后，对于现实社会的状况仍然是十分隔膜，这也严重不利于学生的就业。大学扩招过程中间，教师的知识结构仍然是非常陈旧，授课内容政治化空洞化。促进大学生就业不仅是全社会的救助行为也是对国家发展和社会稳定的治理之策。全国政协委员、中国人事科学研究院院长吴江呼吁: 全社会要形成合力，努力构建以政府为主导，企业为主体，高校为支撑，中介组织为桥梁的“ 四位一体”的大学生就业保障新格局。
大学生就业之所以成为全社会高度关注的焦点问题，不仅因为金融危机影响下的就业形势严峻，更为重要的是大学毕业生作为国家建设的重要人才资源，是包括政府、学校、企业、家庭、个人在内的全社会成员长期投资的结果，他们是国家、社会、企业、学校、家庭的未来和希望。大学生长期失业就意味着全社会每一个技资方的损失，不仅过去的人力资本投资没有产生任何收益，而且由于人力资本的自然损耗也将降低未来的投资收益，甚至会使这一高学历失业群体被社会边缘化，成为社会的不稳定因素。因此，无论是作为需方的政府、企业、社会组织，还是作为供方的学校、家庭、人才服务中介，都有义务主动承担起救助大学生就业的社会责任。
自主择业是大学生就业的基本制度，政府、学校、就业服务中介和用人单位
都是在这一制度原则下，发挥好各自的促进角色以及确保有效协同运行。促进的作用一般可以归纳为三类 : 一是需求类促进措施，这主要是优化就业结构，创造新的工作岗位，营造好的创业环境，鼓励创业精神，保护创业者权益 ；二是供给类促进措施，这主要是提供市场激励和政策 激励，转变择业观念，鼓励大学生从事国家建设需要的职业，改进教育培训体系，提升大学生的就业创业能力；三是供求匹配类促进措施，主要是完善大学生就业市场和公共服务体系，建立大学生实习培训基地，搞好大学生职业指导工作。
在三类促进作用中政府的调控、服务、救助、保障职能要贯穿始终，发挥好政策引导是关键。学校与企业用人单位是大学生就业的两个市场主体，供需的有效对接是关键。校企联手打造就业创业的指导体系，就会从根本上提升大学生就业能力，解决供需脱节问题。目前，中小企业和民营企业一般不具有这样的实力，政府、行业组织和人才中介组织可以帮助他们实现对接，建立起保障就业的长效机制。特别是对高校要有激励措施，促进教育改革的就业创业导向，对一些应用型专业学位设置，应建立以就业为标准的国家资格审查制度。作为人才服务中介，特别是政府所属的人才服务机构，要从目前的低端业务转向发展高端业务，为大学生在创办企业、产品开发、科研成果转化中寻求相关企业支持，以及在法律、政策咨询等多方面为大学生就业创业搭建平台，提供服务。中介服务要向专业化和一体化服务提升，专业化服务要求把新的就业岗位，按照岗位的全面技能要求，作出专业的规模和水平；一体化服务要求从职业指导、就业信息延伸到企业的人力资源开发以及薪酬设计等咨询服务中来。
关键词：过程性考核,职业能力,法学教育
党的十八届三中全会作出了深化司法体制改革的部署,中央已经部署在上海、吉林、山东等省市开展包括司法人员分类管理、司法责任制改革等在内的司法体制改革试点工作。法官、检察官员额制的实施大大压缩了法官、检察官的数量,司法责任制的改革赋予了法官、检察官更为自主的案件决定权,同时也承担了更大、更直接的司法责任,这些改革举措对法官、检察官的法治信仰、职业伦理、专业知识、实践技能提出了更高要求。
从1977年全面恢复高等法学教育开始,经过三十多年的艰苦努力,中国法学教育完成了教育规模上的扩张,初步探索了法学人才培养的基本模式,[1]法学教育在教学内容、课程体系和教学方法等方面的改革已经取得重要进展,人才培养质量稳步提高。但是,作为教学指挥棒的考核制度则显得陈旧过时,无法与新时期的教育教学理念和培养目标相适应。本文以考核方式为切入点,探索构建与法律职业能力教育相适应的考核评价体系,推动教学方式的改革。
一、法学专业课程传统考核方式的缺陷
考核是教学过程的一个重要环节,发挥着引导、测试、评价、激励、矫正等重要作用,是保证教学质量和提高人才培养水平的重要手段。同时,考核方式对教学有反作用,考核方式不科学,也会影响教学效果和教学质量。长期以来,法学专业课程考核方式一般采用传统的结果性考核,即在期末集中组织统一的闭卷或开卷考试。这种考核方式是典型的“试卷中心主义”,虽然平时成绩和期中成绩也在一定程度上影响学生的最终成绩,但所占比重不大,期末考试的成绩才是决定学生成绩的最重要因素。对于法学这样实践性较强的学科来所结果性考核的缺陷是十分明显的。
1. 传统考试方式“重知识、轻能力”,不利于培养学生的法律职业技能。法学教育除了讲授法律思维、法学知识,还应当统筹兼顾,全面培养法律人才的专业技能,锻炼学生的实践能力、对真实问题的分析处理能力。但是,传统考核方式中,结果性考核更加注重考查学生对教科书或教师授课内容的掌握情况。命题人、阅卷人通过卷面成绩仅能在一定程度上考察学生的知识掌握情况,而具体问题分析能力、法学思想等别的能力都很难在结果性考核中体现。
在传统考核方式的引导下,一方面,教师仍然沿用过去的教学思路和教学方法,特别注重理论教学,将时间和精力都放在法学理论、法律概念和法律条文的讲解上,忽视知识的扩展和灵活运用基础知识能力的培养。另一方面,学生也只是死记硬背而不求深入理解和灵活运用,职业能力没有获得任何提升。此种考核方式指导下的法学教育,培养出来的学生往往是高分低能,很难胜任法律实务工作,拉大了学生从“法学院”到“法院”的距离。
2. 传统考核方式“重教师、轻学生”,不利于调动学生的学习积极性。
曾任北京大学校长的许智宏院士说过,大学之“大”,并不仅仅在于“大师”、“大楼”,更在于有一批“大”学生,朝气蓬勃、奋发向上的“大”学生才是一所大学的精魂之所在。弘扬大学生之“大”,就是要尊重和发挥学生的主体地位。以教师讲授的知识性内容为考核重点、以标准答案为考核依据的传统结果性考核方式中,教师仍然具有不可撼动的中心地位,学生仍然只是被动的听课对象和考试机器,对教学的关注度和参与度较差,学生积极学习的内在动力不足。事实上,这种以教师为中心、学生被动接受知识的模式极易造成教学过程的单调乏味,课堂将丧失对学生的吸引力,沦为教师的自说自话,而非教师与学生良性互动的“大合唱”,并最终成为束缚学生创造性思维和探索精神的枷锁。
3. 传统考核方式“重期末、轻平时”,不利于全面评价学生的学业水平。
结果性考核方式通常以一次期末考试作为评价学生学业水平的主要依据,事实上,学生对特定知识的吸收和掌握是一个渐进而复杂的过程,仅考一次考试并不能如实反映学生的掌握程度。“一张试卷定成绩”使考试带有投机性和偶然性因素,一些平时没有认真努力学习的同学,仅仅依靠考前临时抱佛脚,突击复习,在考试中取得了不错的成绩。相反,有些同学平时学习刻苦、不仅基础知识扎实,而且能够举一反三,但却因为在期末考试中发挥不佳没有取得理想的成绩。可见,传统的结果性考核方式在考核指标和成绩评定等方面不够科学化和系统化。只有通过多种方式对学生的学习状况进行多角度和全方位的考核,才能较为科学和全面对学生的学业成绩做出正确评价。
4. 传统考核方式“重评价、轻反馈”,不利于发现问题、改进学习。
“是故;学然后知不足;教然后知困。知不足然后能自反也。知困然后能自强也;故曰教学相长也。”[2]课程考核除了检验教师的教学质量和学生的学业水平外,还应当具有反馈教学效果的功能。通过考试教师可以了解学生的实际水平,及时发现教学中存在的问题,充实教学内容、改革教学方法和更新教学手段,推动教学水平不断提高。同时学生也可以检验自己的学习效果,找到失分原因,进而查缺补漏、优化学习方法,提高学习能力。在传统考核方式中,期末考试的结束通常意味着该门课程的教学安排也已结束,学生考试后通常只知道自己的总分,不可能查看和分析试卷,也就不能及时发现自己的问题,更谈不上对学习中存在的问题进行分析,不利于学生巩固已学知识,促进今后的学习。
二、过程性考核方式的价值
过程性考核方式是对学习过程和学习结果进行全面考察和综合考核,目的是引导学生改善学习态度和学习方式,变被动式学习为自主式和探究式学习,帮助学生检阅、修正和巩固已有的法学专业知识和法学理论体系,培养学生的法学专业思维,提升法律职业和伦理修养,进而真正提升法科学生的法律职业能力,实现法律专业的培养目标。
1. 过程性考核强化了对学生能力培养效果的检验。
过程性考核方式将法律职业能力评价放在首要位置,除了对课程的基本理论、基本知识和基本方法进行考核以外,还考核学生对所学知识融会贯通以后,所形成的提出问题、分析问题、解决问题的综合能力。随着过程化考核方式改革的不断深入,法学教育将从以理论知识为主的卷面型考试向以司法实务技能为主的实际操作型考试转变,把法学教育的考核方式由过去单纯传授与接收知识的效果评价机制转变成培养创新精神与实践能力的效果评价机制。这个过程中,学生的自主学习能力,团队精神、责任意识和职业伦理等方法能力和社会能力都将得到公允的评价。
2. 过程性考核推动了教学模式的转变。
考核方式对教学模式的发展有导向作用,考核内容及其重点是教学内容和教学方法的方向标,能够直接影响教师的授课过程和学生的学习过程。过程性考核方式强调科学、全面和开放的评价过程,主张将考核融入教学,贯穿于教学过程的始终,以考代教,以考促教。针对大学教师课堂教学方式单一的情况,过程性考核方式通过丰富考试内容、灵活考试方式、细化考试阶段,引导教师对教学内容和教学方式进行改革,真正实现从以教师为中心、以书本主要载体、以灌输为主要方法的传统教学模式向以学生为中心、以自主学习为主要方法、以能力培养为目标的现代教学模式转变。当然,过程性考核强调学生在教学和考核中的主体地位,并非是弱化教师的作用,恰恰相反,过程性考核对教师提出了更高的要求。在过程性考核中,教师的真正作用在于构建学生的个体学习经历和体验,并在关键或必要时刻通过必要的引导,启发学生运用所学的知识解决实际问题。
3. 过程性考核强化了考核的激励功能。
过程性考核方式强化了考试的激励功能,提高了学生的学习积极性。过程性考核真正给学生提供一个在对基础知识融会贯通的基础上进行表达和展示的机会,极大地激发了学生的创造性思维和发散性思维,多样化的考试形式既能引导师生注重综合能力的培养,同时又能为学生的个性化发展创造条件。另外,过程性考核对学生学习过程中的整体状况和阶段性学习成果进行多方面、多形式和分阶段的考核,学习过程紧张有序、节奏紧凑,有利于督促学生保持较好的学习状态,一定程度上减少平时懈怠、考前突击的不良现象。总之,过程性考核将学生作为教学中的主角,特别重视对学生自我学习和思考的引导性,增强了学生参与教学过程的积极性,促使学生从“被动性学习”向“自觉性学习”转变,回归到教学的应有之义。
4. 过程性考核有助于形成有效的教学反馈机制。
与传统结果性考核的事后评价不同,过程性考核是与教学同时进行的共时性评价,提倡评价和教学相互交叉和相互促进。过程性考核中,由于分阶段进行测验或安排任务,每次测验后或者完成某项任务后教师都能及时把学生的学习质量水平反馈给学生,存在的问题老师能很好的跟学生进行交流,促进学生对学习的过程进行反思,从而更好地把握学习方法;而反馈过程也为任课教师改进教学提供了参考,教学与考核形成了良性互动。
三、过程性考核的方案设计与实施———以《民事诉讼法》课程为例
综合以上分析,在法学教育中,高校应当借助考核方式的改革,使学生在校期间不仅掌握扎实的基础理论和专业知识,还锻炼出符合今后工作需要的专业技能,包括法律人特有的思维模式、卓越的语言表达能力和论辩技巧、出色的文书写作能力、综合运用知识分析与解决法律问题的方式和手段以及一定的科学研究能力。为充分发挥考试在教学和人才培养中的教育作用、引导作用和导向作用,笔者在开设的《民事诉讼法》课程中,采取了过程性考核的模式,建立了以培养学生岗位能力为目标的全方面、立体化的过程性考核体系。
在授课中,我们设计了专用考核记录本,按照既定方案实施课程考核,分阶段、全过程地考查学生在基础知识、法律文书写作、语言表达和理论研究等方面的能力和水平,然后按照比例算出最后得分。值得注意的是,每一个阶段的考核完成后,任课教师需要拿出专门时间与学生进行交流,指导学生针对考核中出现的问题进行思考与改进,从而更好地投入到下一阶段的学习中去。
具体的考核阶段和考核内容如图所示:
1. 第一阶段:
基本知识的考核。第一阶段考核基本知识。过程性考核重视学生对法律知识的学习和巩固,因为基础知识是实践能力和拓展性训练的前提和基础,是每一个法律人都必须熟练掌握并能灵活运用的。只有具备了扎实的法学基础知识,才能在法律实务中准确地认定事实,正确地运用法律。
基本知识的考核遵循了命题覆盖面广、题型种类多的原则,尽最大可能全面考查学生基础知识的掌握情况。
2. 第二阶段:
撰写法律文书。第二阶段考核学生文字表达能力。撰写法律文书是从事法律职业的重要工作内容。对于法律人来说,起诉状、代理词、辩护意见、合同、判决书和裁定等都需文字表达来完成。特别是随着社会公众法治信仰的逐步确立和普法进程的推进,公众特别是当事人、诉讼参与人不仅需要知晓案件处理结果,还要知晓案件处理依据,不仅“知其然”,还要“知其所以然”,这对法官、检察官的释法说理、解疑释惑能力提出了更高要求,这更需要法学专业的学生从学校开始就训练撰写严谨规范、说理透彻、文采飞扬的法律文书。反之,文理不通、逻辑混乱、标点错误的法律文书不仅无法真确传达自己的意图,甚至有可能引发法律风险。教师对法律文书撰写能力的考核应当从格式是否规范、法律依据是否准确、论证是否透彻三个方面进行。考核过程中应当允许学生做不同的理解和表述,以发展的眼光评判学生的答案,对学生所做的新颖独到的解答应该持肯定态度,并在分数上予以体现。
3. 第三阶段:
陈词和辩论。第三阶段考核学生的语言表达能力。法律人在执行职务和承担业务的过程中始终离不开与他人的语言交流。无论是法官主持开庭、检察官代表国家出庭公诉、律师代理诉讼,都需要进行充分的说理和严谨的表达。如果法律人掌握了相应的法学知识和案件事实,却无法用准确、清楚、生动的语言表达出来,无疑会大大削弱说理的效果。善辩的口才是实现法官、检察官和律师职责的重要手段。
考核中,学生语言表达是否流畅、对案件所涉法律问题的理解是否准确、观点的论证是否严谨和临场反应是否敏捷都是教师进行评价是应当考虑的要素。
4. 第四阶段:
撰写学期论文。本阶段考核学生的科研能力。撰写论文能够考核学生的法律专业知识功底、归纳与分析的能力和开展科学研究的能力。虽然学生在大学期间学习了很多的法律知识,但实事求是地说,大学期间学生只学习了法学的一些基本知识,大学期间不会也不可能穷尽所有的知识,靠这些基本知识去解决现实生活中纷繁复杂的具体案件是远远不够的。法律人必须深入地钻研法学理论,具备继续学习和开展科学研究的能力。
经过一个学期的实践,《民事诉讼法》课程的过程性考核方式改革取得了阶段性成果,学生在适应了新的考核方式后,学习兴趣增强,学习主动性得到提高,总体成绩逐步上升。可见,合理的考核方式能引导学生进行自主的学习,发挥考试的评价、诊断、反馈、导向和激励的功能,促进教学改革的深入发展。因此,我们要潜心研究,大胆尝试,不断总结经验,探索出一条适合法律职业人才培养需求的考核方法,从而促进法学专业课程的教学改革,实现培养高素质法律职业人才的培养目标。
参考文献
[1]徐卫东.中国高等法学教育三十年发展回顾[J].当代法学,2008,22(1):8.
[关键词]仲裁法教学；考查课；考核模式；成绩评价标准
[中图分类号] G642.0 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2016）12-0177-02
什么是考查课？它给学生和教师的印象可能是，知识含量低、学分低，不组织笔试、不作为学习重点，好蒙混、好得分、好旷课。那么大学法学专业为什么还要设置考查课呢？其中还是有其更深层次的理由和用意的。下面，笔者就以法学专业的仲裁法学课程为例，分析考查课授课模式的改革。
一、考查课更应该注重学生“大法学”理念的培养
在没有严苛的考试任务作为压力的情况下，考查课更应该完成考试课所没有时间完成的理念培养。所以考查课更应该注重学生学术理念的培养、“大法学”思维的训练。较“小”的部门法学，可以锻炼学生查阅课外资料的能力、激发自主学习的动力，开拓多方面学习的眼界，而不是死记硬背教材、对参考书目不理不睬、死抠考试题。从另一个方面来讲，教师也可以在考查课上对学生综合素质进行考查，例如口头表达能力、综合分析能力、组织活动的能力、观察思考的能力，都是可以通过考查课多种学习形式来实现的。
就笔者所教授的仲裁法而言，虽然它也是法科学生参加国家司法职业资格考试（司法考试）必考的一门部门法，其实所占分值并不多，一般在20分左右，但是从培养学生的法学思维和程序理念的角度看，它是很重要的。
商事仲裁所具有的自由、公正、保密、快捷、经济等程序理念，在具有国际视野的市场经济建设过程中是不可或缺的必要条件。其程序所具有的裁判独立性、高效性，锻造了商事仲裁的高度公信力，也是使我国成为具有国际竞争力的争议解决中心的两个重要的衡量标准。虽然在课堂上它是一门不被学生重视的考查课，但是在法律实务中却是一门实用性很强、法律价值很高的部门法。如果说核心课程是法科学生步入法学殿堂的必备知识，那么商事仲裁这类的考查课，就可以说是学生“学成出师”的必备特长。
“大法学”理念的培养，就是要求学生有一个全局观念，在学习仲裁法学的过程中能够将已经学习的其他部门法的知识加入思考的过程中，融会贯通，举一反三，而不是就仲裁谈仲裁，就法条学法条。把仲裁法学放在整个法学体系中，让学生明白，法学发展的整个过程是一个部门法不断剥离，独立发展的过程。[1]
二、考查课的现实窘境
在考查课上，因为学生不必担心背不会、记不住、考不好，所以大多数学生全凭兴趣爱好听课。如果教师照本宣科，学生们则人到心不到，在座位上干啥的都有，就是不听课。而教师们也出于必须遵守教学大纲的无奈，只好因循守旧，且讲且叹息。所以，考查课的教师不应该只是就知识谈内容，就考试谈教学。
有的教师认为，大学考查课教学效果不佳的原因，从学生的角度来讲是“分数依赖”和就业考研压力等，从教师的角度来讲是教学热情不高、重视程度不够等。[2]有些教师把考查课当成考试课对待，一律出题闭卷考试，一方面是为了引起学生的足够重视，一旦要出卷考试，学生必然会认真听课，仔细复习，不敢怠慢；另一方面也是为了有一个公平的评分标准，让学生对自己所得的成绩没有怨言，对教师的公平度没有质疑。但是这样做不就抹杀了设置考查课的初衷了吗？把学习机会变成学习负担，反而抹杀了学生的学习兴趣。
有的教师乐得清闲，把考查课当成无人监督的教学空间，应付了事，在备课上课过程中精力投入不足，期末以一篇论文或者作业作为成绩评定标准。同时，考查课教师也有苦衷，认为没有评分依据，给每一个学生的成绩是无法做到完全公平合理的，每次给学生打分数也是殚精竭虑，生怕有不公平及留有权力腐败和弄权空间之嫌。有的师生甚至认为，考查课不应该给学生不及格，如果给学生不及格，就是教师嫌学生不给贿赂。
以上种种恶性循环，只能一再造成师生们对考查课的误解。教师争着上考试课，都不想上考查课。考查课的教师感觉无地位，不受学生尊重，教学热情不高；学生认为考查课教师水平不如考试课教师水平高。这样的思维是把法学教育看成功利化的手段，而不是着眼于未来整个行业素质的提升，这种思维没有把法学教育看成一种信仰——为民主法治精神提高而投身法学教育的信仰。以上的这些状况，不仅存在于法学学科中，其他学科一样问题严重。[3]针对以上种种情况，笔者认为应该从课程评价体系上进行考查课的教学改革。
三、灵活教学方式改革评价体系
在教授仲裁法学十几年之后，笔者总结了几点教学心得，想要让考查课收到好的教学效果，第一点应该从提高学生兴趣入手，第二点要改革考核模式，设置科学合理的成绩评价标准。
（一）具体的教学方法
传统的教学方法是教师“满堂灌”，偶尔向学生提出问题，而学生响应并不积极；学生上课只是以记笔记的形式完成学习过程，整个教学就是在“看PPT、抄笔记、背笔记”的过程中度过的。这样做的弊端很明显，学生的学习是被动的，教师的教学方式是单一的，教学活动成了教师的“独角戏”，无人应和。学生所做的就是闭嘴，跟着教师课堂思路走的人寥寥无几、屈指可数。课堂上的内容并没有融为学生思想的组成部分，更谈不上丰富和拓展思维。为了克服传统教学模式的路径依赖，可以充分利用互联网和翻转课堂的优势，吸引学生的注意力。
教学方法是教师从业的基本功，一般是因人而异的，但也有一些共性。要充分发挥案例的指引作用，目的是使学生参加直接交流式的学习，前一次课就将下一次课会涉及的案例提前布置给学生，或者也可以让学生自己来收集相关案例，分组准备，在课堂上让学生就案例发表意见和看法。通过对案例中问题的设想和回答，环环相扣，引导学生用法律思维解剖事件，用法言法语表达见解。角色扮演法，是指在讨论案例的过程中，将学生分成若干小组，扮演不同的仲裁角色，模拟仲裁庭开庭程序。这种方法有利于向学生生动揭示法律问题的复杂性和仲裁程序的特点。同时还可以对同一个案件运用民事诉讼和仲裁两种程序来进行讲解，以加深学生对仲裁的认识。实地调研法，是指法学院和所在城市仲裁委员会形成教学实践合作关系，带领学生到仲裁委参观访问，在仲裁案件当事人同意的情况下实地观摩仲裁庭开庭，切实感受仲裁的魅力。这种教学法的缺陷是教学实践的考核难度和学生人数规模的限制，要因势利导，逐步开拓，同时注意留存照片、录像、书面材料等档案资料。
（二）明确标准公布依据
一直以来，考查课的成绩评定总是缺乏依据，定位模糊。期末的时候，许多教师都是给学生布置一个论文或者作业，以之为成绩评价依据。其实学生成绩优良或中、及格，全凭教师拿捏，难怪引人误解。所以，必须明确学期末的成绩评价标准，让学生提前准备，做好预期。
具体的成绩评定标准，笔者设计了一个表格如下：
针对以上内容的考核，应该贯彻在整个教学过程中，在首次课堂时，便向学生公布评分标准和要求。同时注意做到档案留存工作的规范化。
（三）考查课的档案管理规范化
以往的考查课，只是要求教师对学生的作业进行留存，并且保存至学生毕业后三年。但实际上，考查课档案保存的地点、时间、形式、内容等方面都很粗糙，很不规范。笔者希望能够从形式上对其进行规范，至少不要让档案保存成为教师的负担。另外，形成档案保存的制度化，有一种规范感，而参观仲裁委、模拟仲裁开庭等内容的照片及录像资料是很珍贵的档案，不应该被看作是无关紧要的东西。至于学生的作业，更是应该统一档案形式，长期保存。从另一角度来讲，如果学生的作业像垃圾一样堆放在某个角落，有哪个学生还会重视作业的质量？因此，教师首先应该认真对待学生作业。笔者会跟学生强调：“同学们的作业，老师会好好存档，作为评分依据，若干年后大家还可以回母校找到自己的笔迹。”可是碍于条件有限，目前笔者也只保存了几年而已，应该形成制度严格遵守。只有形式上是规范的，有历史沿革的，学生才会重视考查课的作业，而不是应付了事。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 江平口述，陈夏红整理.沉浮与枯荣——八十自述[M].北京：法律出版社，2010：307.
[2] 吴艳，杨有龙.大学考查课的教学分析[J].大学教育，2015（11）：44-46.
[3] 于嵩，王旭，王玥.考查课教学体会[J].现代医药卫生，2013（16）：2544.
法学专业 证据学 试题
一、选择题(每小题2分，共40分，每小题至少有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内)1．在民事诉讼中，(A)对自己提出的事实主张，有责任提供证据。A.当事人 B．被告人 C.原告 D．证人
2．在神示证据制度下，所采用的证明方式有(ABCD)。A．神誓 B．水审 C.火审 D．决斗
3．根据诉讼证据的(C)，可以把证据分为原始证据和传来证据。A.存在 B．表现形式 C.来源 D．证明方向
4．当事人陈述是我国(BC)中的法定证据种类。A．刑事诉讼 B．民事诉讼 C.行政诉讼 D．三大诉讼 5．物证只能是(D)。A．原始证据 B．传来证据
C.直接证据 D.间接证据 6.调查收集证据的主体是(CD)． A.原告 B．被告 C.执法机关 D．律师
7．口供特指(A)中的一种法定证据类型． A.刑事诉讼 B．民事诉讼 C.行政诉讼 D.经济诉讼 8.审查判断物证的内容有(ABC)。A.真实性 B.相关性 C.合法性 D.科学性
9．关于我国诉讼中的证明标准，下列陈述正确的是(D)。A.三大诉讼有着不同的证明标准
B.民事、行政诉讼具有相同的证明标准，但与刑事诉讼不同 C.民事、刑事诉讼具有相同的证明标准，但与行政诉讼不同 D.三大诉讼具有统一的证明标准 10．下列属于言词证据的有(ABC)．
A.证人证言 B．被害人陈述 C.犯罪嫌疑人供述和辩解 D.视听资料 11.刑事自诉案件的证明责任应当由(C)承担。A.人民法院 B.被告人 C.自诉人 D．证人
12．审查判断物证的一般方法是(ABC)A.辨认 B．鉴定 C.比较验证 D．交叉询问 13．鉴定结论在证据分类中属于(C)； A.原始证据 B．直接证据 C.言词证据 D．实物证据
14．下列有可能成为直接证据的有(ABD)。A.书证 B．证人证言 C.物证 D．当事人陈述 15.在行政诉语中承担举证责任的是(B)． A.原告 B.被告
C.法官 D．证人
16．收来证据应当遵循下列原则(ABCD)A.迅速及时 B.客观全面 C.深入细致 D．遵守法定程序 17．下列不屈于实物证据的有(B)A．凶器 B．鉴定结论
C.毒品 D．被害人的人身检查结果
18．在“巨额财产来源不明罪”案件中，负有证明责任的主体有(BD)． A．公安机关 B．检察机关
C.人民法院 D.犯罪嫌疑人或被告人
19．生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作(C)． A.自诉人 B．被害人 C.证人 D．犯罪嫌疑人
20．在民事诉讼中，当事人无需举证的事实包括(ABCD)。A.当事人承认的事实 B．众所周知的事实
C.生效裁判所确定的事实 D.公证的事实
二、问答题(每题4分，共20分)1．证据学理上的分类有哪些? 答：根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以分为言词证据与实物证据：(1分)根据诉讼证据与当事人所主张的事实的关系，可将诉讼证据分为本证与反证；(1分)根据诉讼证据是否能单独直接证明案件主要事实，可将诉讼证据分为直接证据和间接证据；(1分)根据诉讼证据的来源，可将诉讼证据分为原始证据与传来证据．(0．5分)根据证据的作用，肯定犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据是有罪证据；否定有罪或罪轻的证据是无罪证据。(0．5分)2．简述诉讼证明的特征和构成环节．
答：(1)证明的主体是诉讼主体；(2)证明对象是诉讼客体或者案件事实；(3)证明必须按照法定的范围、程序和标准进行。(2分)证明的构成环节有：(1)证明对象；(2)证明主体，(3)证明责任；(4)证明标准；(5)证明方法；(6)证明程序．(2分)3．勘验检查笔录及现场笔录的审查判断。
答：(1)审查认定勘验、检查即现场笔录在制作上是否符合法定程序．(1分)(2)审查现场的保护情况。(1分)(3)审查勘验、检查及现场笔录所记载的内容是否具有客观性、完整性和准确性。(1分)(4)审查勘验及现场笔录的制作人的业务水平与工作态度如何．(1分)4．简述司法认知的规则．
答：(1)人民法院可以依职权或者应申请采取司法认知．(1分)(2)采取司法认知之前应告知当事人，井进行必要的调查．(1分)(3)采取司法认知之前应当为当事人提供反驳的机会.(1分)(4)司法认知应当采取裁定的形式．(1分)5．论述原始证据和传来证据的运用规则。
答：(1)在证据的收集中，要努力寻找、发现并尽可99地获得原始证据．(2分)(3)传来证据的作用也不可忽视．(2分)
三、案例分析(40分)1．(15分)1992年7月13日凌晨，在杭(州)肖(山)公路上，发生了一起交通肇事案．事故现场有被害人的尸体和被害人骑的摩托车，尸体旁边有被害人的血迹。尸阵不远处有汽车急刹车留下的摩擦痕迹．被害人手腕上的手表已被摔坏，时针指在5点50分。侦查人员对现场进行了勘验，拍摄了一张现场全景照片．法医鉴定结论；被害人系被汽车撞击而死．有妇女张某对侦查人员说，她丈夫告诉她，事故发生时，他行走在离事故现场50米处，目击一辆解放牌卡车撞倒栽葱被害人后逃跑而去．事故现场不远处有里程碑记明事故发生地距肖山15公里。肖山市交通管理局查明，5点50分左右曾有二辆解放牌大卡车经过事故现场处。其中一辆肖山某厂车辆．经侦查人员查看，谊车上有一处漆皮新脱落的痕迹．厂调度证明司机刘某13日早晨驾车从杭州返回肖山，下车后胜上有慌张的神色．出车登记表证明司机刘某13日早晨5点55分回厂．侦查人员询问刘某和与司机同车的赵某，两人均否认他们当天早上发生过交通肇事.问：上述案例中哪些证据属于物证?哪些证据属于书证? 答：(1)物证有： A被害人的尸体，B被害人血迹，C路面上刹车的痕迹；D解放牌大卡车；E解放牌大客车漆皮脱落痕迹；F被害人骑的摩托车G被害人手上被掉坏的手表．(8分)(2)书证有：A被害人手上指明时间的手表；B肖山某厂的出车表；C证明离肖山15公里的里程碑．(7分)2.(25分)原告郝大海，系河南省某村村民，1985年在被告河南省某县工商分行所属金融服务所活期存款9000元．1989年4月3日上午，郝大海持存折到金融服务所取款3000元，尚余6000元．当日下午，郝大海发现存折丢失，因家距金融服务所较远，立即用电话向金融服务所声明挂失．金融服务所工作人员王某某接挂失电话后，经查，原告帐户办的存款分文未动．郝大海在电话中对王某某说：“看着点，别叫人冒支．”王某某答应可以．并告诉郝大海第二天到金融服务所来．之后，王某某没有按照银行的有关规定，为郝大海办理挂失手续，也未向所内其他人员交代此事．第二天下午，郝大海到金融服务所办理正式挂失手续时，得知存折内的6000元存款已被他人冒领．郝大海要求被告赔偿被他人冒领的存款，被告拒付。为此，原告向法院起诉，要求被告赔偿由此造成的经济损失。被告工商银行承认原告所诉事实，但拒绝承担赔偿责任．人民法院运用自认规则，认定事实存在，经调解达成协议，由被告向原告赔偿相应的经济损失．
根据上述案情请说明何为民事诉讼中的自认?效力如何?本案如何运用自认认定案件事实? 答：(1)所谓自认，在民事诉讼中是指对事实的承认，即指在诉讼中，一方当事人就对方当事人主张不利于己韵事实，在有关诉讼文书上或言辞辩论中，承认为真实的声明或做出不予争执的表示。自认可以分为诉讼内的自认和诉讼外的自认．(5分)2002年4月1日生效的晕高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对白认的后果和除外情况，对拟制自认，代理人的自认和自认不可撤销原则均作了非常明确的规定．其第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的．另一方当事人无需举证．但涉及身份关系的案件除外．对一方当事人陈述的事实，另一方当小人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认．当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但刘其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经刘方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任．”可见，自认规则的直接法律效果就是一方当事人就对方当事人自认的事实和主张免除举证责任．(10分)(2)就奉案而言，原告诉称被告的工作人员王某某在接到原告的挂失申请电话以后答应为其办理挂失手续而设有办理的行为侵犯了原告的合法权益，导致了存款被冒领的后果．对于原告的这一事实主张，被告予以承认但辩称原告是个体户，个体户存款不属储蓄范围，不适用《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》中有关存款函电挂失的规定，因此，主张不负赔偿责任．被告承认对方陈述的行为，就构成了民事诉讼中的自认。根据自认法则，原告就无需对其事实主张承担举证责任，因为被告的自认导致了原告的免证．又由于被告的答辩理由不成立，所以被告应当承担民事责任．于是，在查清事实，分清是非的基础上，双方达成了调解协议，了结此案．(10分)
一、问答题
证据学研究对象包括哪些具体内容？
证据学研究对象和具体内容应该包括以下几个方面：
（1）证据法及其证明规则。作为证据学研究对象的证据规则分为两大类：诉讼证据规则和非诉讼证据规则。
证据规则都要由法律以一定方式明确规定，我国证据规则的内容散见于刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律法规以及最高院和最高检有关证据的司法解释中。
（2）证据及其证据力和证明能力。证据和证据力、证明力是三个密切相关的概念。证据是有关案件有关的
一切事实。所谓证据力，是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件。所谓证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作 用。，亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性。研究证据学，其核心就是要紧紧抓住证据的证据力和证明力这两个关键内容，学懂弄通后，案件的事实就迎刃而 解了。
（3）证据的内容和形式的统一关系。证据的内容是证据本身内在具有的证明能力，它具有客观实在性和关
联性；证据的形式是证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。两者具有对立统一的关系。
（4）证据制度及其传统文化背景。证据学理论是于证据有关的司法和执法实践经验的概括和总结，是人类
司法证明和“准司法证明”的智慧结晶。人类的文化传统背景对证据制度的形成和发展起了至关重要的作用，因而它也是证据学的研究对象。
（5）证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。证据制度需要建立在一个相应的经济基础之上，经济的发达
程度，决定证据的获得能力、侦查水平和社会进步程度；诉讼制度和证据制度都是属于一定历史范畴的东西，是历史的产物。它们随着历史的演变而进化，呈现出不同的阶段性。证据制度又是诉讼制度的一个组成部分，是与诉讼制度相适应的。
（6）收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验及证据理论。古今中外的司法、执法人员在证明活
动中积累了丰富的实践经验。证据法学应当在总结实践经验的基础上，研究这些证明活动的规律，并用研究成果来指导司法和执法等活动中的证明实践。证据理论对司法实践的指导作用，不仅是证据学的重要研究对象还是发展证据学的基本动力。
2、如何正确评价自由心证证据制度？
答：要对自由心证证据制度作出正确的公正的评价，就必须坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有 一定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼 供的证明方法，确定了举证责任由控诉方担任的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩 论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆 脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。它推动 了证据科学的发展和证据理论的进步，自由心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地。这是自由心证 制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价值的选择上，给法官和陪审团很大的自由裁量权。因此，当今世界各 国无论是在立法上，还是在理论上，对法官依良心、理性“自由”地判断证据也有一定的限制。比如：《日本刑事诉讼法》第３１８条规定：“证据的证明力由审判 官自由判断。”但紧接着第319条又规定，当被告人的自白成为对他不利的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的根据。上述这些法律上或理论上对法官自由判断 权的限制，都体现了一些有价值的实际经验，从而使自由心证制度具有一定的合理性。
3、物证证明力的特点是什么？
答：物证同其他证据种类相比，更直观，更容易把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。
物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一种情况是，凡有一定固定形状的证物，是以其外部特征，同案件事实产生的关联性，而发挥证明 作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商标、图案。出厂日期等特殊的标志。另一种情况是，凡没有一定的固定形状的证物，是以其 所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证明作用，例如：各种毒杀案件中所使用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作的鉴定结论，而确定的 属性的同一性，来认定案件事实。4.收集证言的基本程序有哪些？
（1）对证人的询问应由指定的办案人员进行。为了保证证言的客观性，询问证人时不能少于两名办案人员。
（2）询问证人前应作好充分的准备工作，拟订询问提纲，认真分析案件，尤其是对询问的重点要明确，还要对证人与本案和本案当事人的关系了解清楚，做到心中有数。（3）询问证人要深入实际，深入群众，最好到证人所在的单位或在本人住所进行。询问时必须出示询问的证明文件；必要时，可通知证人到指定地点接受询问。
（4）询问证人必须个别进行，不许采用讨论会、座谈会的形式启发诱导进行询问。（5）询问时，应当告知证人如实提供证据，实事求是作证是每个公民的义务。如果有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。
（6）询问时，还要查明证人的身份及基本情况，以及证人与本案的关系，不得启发、诱导、指名问证，要让其全面、客观地叙述他所了解的案件情况，然后，再根据询问提纲要解决的问题，向证人提问。
（7）询问证人要制作询问笔录，并交给证人核对或向他宣读，允许补充、修正。在承认无误后，由证人在笔录上签名或捺手印。（8）询问未成年证人时，要有他父母或监护人在场，要选择他们习惯的场所。询问的方式也要适应未成年人的特点，尽量消除他们不必要的顾虑。询问聋、哑的证人，应当有懂得聋哑手势的翻译，并且将这种情况记入笔录。
5.直接证据和间接证据的概念和运用规则各是什么？
答：直接证据，是指能单独直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。直接证据的运用规则：
（1）严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。
（2）必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据。（3）孤证不能定案。即只有一个直接证据，而没有间接证据印证的情况下，不能据以认定案件事实。
（4）直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。间接证据的运用规则：
（1）必须审查每个间接证据是否真实可靠。
（2）必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和使用。
（3）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链。
（4）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。
6、如何对证人证言进行审查、判断？
证人证言的证明力反映在真与假的程度上，具有不确定性。办案的过程中，必须认真审查、判断。（1）按照证人证言形成的三个阶段即感受、记忆、陈述三 个阶段，判断证据力的大小与强弱，即使一个如实提供证言的人，其陈述的内容也有不符合客观真实的可能，这主要是因为，证言的形成过程是一个复杂的、主观能 动地反映客观事物的感知、记忆和陈述的过程。（2）审查、判断证人证言同案件事实的关联性。如果证人证言与案件事实本身无关联，即使在内容上是符合客观事 实的，也无证据价值。（3）审查、判断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以确定其倾向性，判断其真实程度。证人提供的对与其有亲属关系或者其 他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。（4）审查认定证人的品格、操行对其证言是否产生影响。总体而言，凡是品格、操行一贯优良 的证人，其证言则具有更大的真实、可靠性；反之，其证言的真实、可靠性较弱，即证明力不强。（5）审查、判断证人的作证能力。证人的作证能力与其民事行为 能力基本是相适应的。（6）综合对比，实物验证。任何一份证言必须要经得起实物验证，才能作为定案的根据，除此之外，别无他法。只有这样才能使案件的质量 得以保证。
二、选择题
1、证据是与案件有关的一切事实，包括（ABCD）。A口头的B书面的C复制的D实物的
2、法律事先对证据的形式、范围和证明作明确规，法官只依照法律规定作出机械判断的证据制度是（B）。
A神示证据制度B法定证据制度C自由心证证据制度D实事求是的证据制度
3、诉讼证据的基本特征是（ABD）。A客观性B关联性C物质性D合法性
4、以下哪些是书证（ACD）。
A反映人与人之间关系的车票B物体的颜色C犯罪现场留下的车票D窃取的机密文件
5、询问被害人的地点主要有（ABC）。
A被害人所在的单位B被害人的住处C公安机关、人民检察院、人民法院的办公地点D公安机关、人民检察院、人民法院指定的地点
6、实践中经常遇到需要鉴定解决的专门问题，除了法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定以外，还有（ABCD）。
A化学鉴定B会计鉴定C文件书法鉴定D责任事故等方面的鉴定
7、我国诉讼立法上第一次将视听资料明确规定为独立的证据种类的法律是（A）。A民事诉讼法B刑事诉讼法C行政诉讼法D律师法
8、在我国民事诉讼中，书证的提供，原则上由（A）。A主张相关事实的当事人B法院C检察院D公安机关
9、口供的内容包括（BCD）。
A犯罪嫌疑人、被告人到案后的一切言行B犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪事实的供述C犯罪嫌疑人、被告人说明自己无罪或罪轻的辩解D犯罪嫌疑人、被告人揭发检举同案其他犯罪行为的陈述
10、当事人陈述一旦有效作出，当事人便不得再就所承认的事实进行争执，也不得任意撤销。这是由当事人该类诉讼行为的有效性所决定的，也是诉讼中（A）的体现。A禁止反言B禁止撤诉C撤诉有效D诉讼中止 问答题
1、简要论述三大诉讼证明的异同？
答：三大诉讼证明的共同特征： 证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实 进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的 共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当 事人和律师。三大诉讼证明的差异： 第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人 不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼 地位的特定化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩 解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人 陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不同。《刑事诉讼法》第１６２条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。《民事诉讼法》第１５３条规定“事实清楚”，与刑事诉 讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。《行政诉讼法》第５４条规定的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证 据充分”的要求。第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有 的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。
2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？
我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定：
《刑事诉讼法》第１６２条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以 下判决：
（一）案件事实清楚，－证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
3、推定与证明责任有什么关系？ 答：推定与证明责任的关联表现在：
A．在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。
B．推定能够改变证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。
C．推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。
4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？
答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对 这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。
5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？
答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因 素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因：
第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做 不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领 域，证明结果也只能达到一种相对性。
第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其 他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为 人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。
第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。
第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研 究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。
司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性 通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的 正当性体现在以下几个方面：
其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。
其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建 立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。
实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。
6、我国证明标准有哪些特点？
答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。
我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事 民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践 的实际情况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。
我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准 可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。选择题
1、讯问犯罪嫌疑人必须由（C）负责进行。
A行政机关的有关人员B律师C人民检察院或公安机关的侦查人员D开庭之后
2、推定有利于（AD）。
A法院审判B证人作证C审查判断证据D减轻当事人的举证责任
3、最佳证据规则的含义是指（C）。
A作为证据的实物是诉讼中最好的证据B最佳证据是诉讼中能直接证明案件事实的证据C作为证据的原始文字材料优先于复制品D当事人只能提供原件或者是原物
4、诉讼中未经当事人质证的证据材料（D）。
A都可以作为定案的根据B在明确告知当事人的情况下可以作为定案的根据C由法院依职权决定是否可以作为定案的根据D一律不得作为答案的根据
5、在我国，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，（ABD），不能作为证人。A生理上、精神上有某种缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达B法人或非法人团体C生理上、精神上有某种缺陷，但还能够辨别是非、能够正确表达的人D案件的当事人
6、审判人员、检察人员、侦查人员以及经人民检察院或人民法院许可的辩护律师有权对被害人进行询问。询问的时候，（B）。
A不得多于2名办案人员B不得少于2名办案人员C不得多于3名办案人员D不得少于3名办案人员
7、侦查中传唤询问的时间最长不得（C），不得连续传唤变相拘禁犯罪嫌疑人。A超过6小时B超过24小时C超过12小时D超过48小时
8、《刑事诉讼法》规定承担证明责任的诉讼主体是（A）。
A公安司法机关B犯罪嫌疑人、被告人C公诉案件的被害人D代理律师和辩护律师
9、我国《刑事诉讼法》有关无罪推定的规定是（C）。
A在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯B被控告犯有罪行的每一个人，要根据法律来证实有罪C未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪D未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚
10、在行政诉讼过程中被告的代理律师（A）。
作业1
课堂讨论（案例分析）
1.请简要回答我国《公司法》有关有限责任公司组织机构的法律规定。
2.服装公司的组织机构设置是否符合《公司法》的规定？为什么？
3.《公司法》关于有限责任公司股权转让是如何规定的?乙方转让股份时应遵循股份转让的何种规定？
答：（1）有限责任公司的设立条件
一、设立有限责任公司应当具备的条件：
1．股份符合法定资格和所限人数
国家作为唯一的出资人（股东），可以设立国有独资公司；公司、个人，包括农村村民，辞职、退职人员；国家法律法规和政策允许的离休、退休人员及其他成员，私营企业主和个体工商户都可以成为有限责任公司的股东。有限责任公司的股东人数是有法律规定的，是二各以上五十个以下。
2．股东共同出资并达到法定资本的最低限额
有限责任公司股东的出资可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。以实物出资必须对实物折价，并有国有资产管理部门核算、确认，办理转移财产的法定手续。以工业产权、非专利技术作价出资，其金额不得超过注册资本的百分之二十。以土地使用权出资入股，其出资作价必须由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，报县级以上人民政府审核批准，并需办理相应的土地使用证。
有限责任公司注册资本的最低限额，因公司从事的经营活动的不同而不同。具体规定详见第二十三条释义。
3．股东共同制定章程
订立公司章程是设立公司的要件，也是设立有限责任公司的必不可少的程序。有限责任公司章程是股东全体同意的关于公司的组织、经营的基本规定，是确定公司权利的文件。
4．以有限责任公司形式确定公司名称，组成公司机构
设立有限责任公司，必须在公司名称中标明“有限责任公司”字样，股东以其出资额为限承担有限责任。公司机构包括股东会、董事会和监事会。
5．依法设立
公司章程制定完成，股东缴足出资后，公司应在法定的期限内，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记、提交公司登记申请书。
（2）服装公司的组织机构设置符合《公司法》的规定，因为符合上述条款对于有限公司
作业2
期中小论文
范文参考：完善法制与经济体制改革
改革开放以来，是中国历史上最重视法制建设的年代。中国在经济体制改革和对外开放中遇到过许多法律问题，需要从法律与经济结合角度来解决。完善法制，对推进中国的经济体制改革，加快中国市场经济发展步伐，更好地适应全球化以及构建和谐社会都具有非常重要的意义。
一、承认法律，为经济体制改革提供了理论基础
把法律引入到对所有制的理解，对经济改革有重要作用。所有制问题是马克思主义认定的核心，是判断经济制度的最重要标尺。古人对所有制问题的重要性也有过论述，商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”对所有制的理解和讨论，关系到改革能否有基础的理论，能否取得各方共识。
（一）从法律与经济结合的角度考察所有制。
1985年在天津召开的第二届全国中青年经济理论工作者会议上，采用股份制形式进行国有企业改革作为一个新问题引人注目。学者们围绕着国有企业可否搞股份制展开了讨论，争论的焦点是对承包制和股份制的评价。我支持股份制改革的观点，但认为对股份制改革的论证是不够的，尤其是理论深度还不够。
（二）从法律角度深化对产权的认识。
1988年在英国伦敦经济学院做访问学者时，我在研究两权分离理论的局限性并提出“两者分离”时，发现无论是英美法系的国家或者是大陆法系的国家，他们的公司法都承认双重所有权，这对解释股份公司的产权关系很有帮助。
二、遵守法律，保证了经济体制改革按规则行事
依法执政，依法管理，这是经济体制改革的重要保障。一方面，要立市场经济的法规，要把市场化改革的成果用法规形式加以保障和巩固；另一方面，要用法规来制约行政权力，以提高执政水平。这在完善宏观调控中是非常重要的。
（一）从依法执政看完善宏观调控。
党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，提出要“科学执政、民主执政、依法执政”。这是完善政府宏观调控的重要依据。为了实现我国的宏观调控目标，同样有赖于科学合理且完备的法律制度体系的保障。首先，宏观调控要有法律根据；其次，宏观调控要作用于宏观领域；第三，作为一种国家行为，公权力运用要规范且有制约机制。
（二）从法律角度思考现代企业制度。
随着国有企业改革的推进，对现代企业制度要求也更加迫切。如何理解现代企业制度的概念，必须借助法律。有人认为只要产权清晰，就具有了现代企业制度的基本条件，但是市场经济国家的夫妻店很难说就是现代企业制度。也有人主张广义理解现代企业制度，即“企业按《公司法》加以改造，组成现代的公司制度，就是实施了现代制度”；但新组建公司和非国有企业也不见得一定是现代企业制度。
三、执行法律，维护改革和对外开放的信誉
在经济转轨中，立法与执法都非常重要，尤其在维护改革和对外开放的信誉时尤为突出。我国加入WTO之后，在经济改革进一步推进的同时，也确实面临很多新问题。有些问题是通过针对新环境的立法来规范和解决的，有些则是在立法的基础上，通过加强执法来解决的。
（一）在反倾销中，欧美国家对我国法律的看法。
北京师范大学经济与资源管理研究所承担了商务部委托的关于中国市场经济发展程度的研究报告，在回复欧美对我国法律的疑问时，发现相当多的部分是对执法的质疑，但我们的回答，多是从立法角度回答的。或者说，立法方面的回答比较有力，但执法方面的回答显得比较薄弱。
以《会计法》为例，2004年欧盟提出的第18个问题就是，关于中国《会计法》实际实施，尤其是公司遵守该法程度的详细情况。我们从以下6方面对质疑做了回答：（1）中国已形成了完善的会计法规体系；（2）中国会计标准与国际会计准则已基本一致；（3）中国会计法规在企业中全面实施；（4）允许外籍中国注册会计师以合伙制或有限责任制形式在华设立执业机构；（5）企业会计账目的真实性得到保证；（6）对违法、违规的企业和中介机构进行严厉的制裁。
（二）制定《外资保险公司管理条例》时的想法。
我国加入WTO之后，国内一些行业必将面临更加严峻的竞争，有必要制定相关法规对一些行业的市场秩序进行规范。例如2000年12月我参与讨论制定《外资保险公司管理条例》。讨论中，我发现了一些问题，也提出了四点想法：第一，要明确制定一部法律或法规的目的。
第二，要处理好制定本法规要依据的原有法规的排序问题。
第三，要明确法规、政府行政规定与市场规则各自管理的范围。
第四，要考虑对等原则。
四、完善法律，维护经济改革中的和谐社会原则
经过改革我国经济已经发展起来了，财富增多了。但是，各种社会矛盾也在突出，如贫富差距、城乡差距、区域差距还在继续拉大。因此，关注社会公平、让各个社会群体都能共享经济增长的成果，成了当前一个重要的议题。正是在这个意义上，我认为“和谐社会”的提法非常及时，非常有必要。
例如，如何看待和解决当前劳资关系上常见的冲突？面对100多年来的种种解决思路，我认为，对这一问题的解决，不是要工人联合起来，在法律之外举行斗争，而是应该诉诸法律，在法律框架内保护工人利益，或促成劳资和谐，或取缔不法资本，最终使得劳动者得到他们应得的部分，同时也要让资本所有者有信心、有动力继续投资扩大生产。总之，以上四点体会，都在说法律的重要性。但辩证法告诉我们，没有绝对的，事情总是相对的。《南方周末》今年3月31日刊登陈创东文章，指出法律并非万能。认为相信法律能解决一切问题，是“立法迷信”，会导致简单化的社会治理策略：一事发生后，媒体时评往往以亟待立法而收笔，同时，公共管理者也会以“相关立法即将启动”来消释公众的质疑。曾有人问：为什么汉高祖攻破秦都，只需与咸阳父老约法三章即“杀人者死，伤人及盗抵罪”10个字便可保天下大治，汉末，律法汗牛充栋，“法网严密”，却为什么难免天下倾覆？那就是因为，法律本身并不是万能的。这里表达的意思我是同意的。当然，对一个法律尚不健全，执法尚有困难的国家来讲，法律的重要性也是不可怀疑的，只是不要简单化和惟一化就好。
作业3
一单项选择题
C）A（A）（B）A）（C）C）（A）（A）（A）
二、多项选择题
ABCD）ABC）ABCD）ABC）ACD）ABCD）ABCD）ABCD）ABCD）
三、名词解释题
1中国经济法：是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。是一个独立的、重要的法律部门。
2.合伙企业：是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
3.财政法：是指调整财政分配和财政管理活动中形成的财政关系的法律规范的总称。
4商业秘密：根据《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
5.价格法：是调整价格关系的法律规范的总称。价格法的调整对象概括地讲就是指与价格的制定、执行和监督有关的各种价格关系。
四、简答题
1.简述公司的主要特征
一、公司具有法人资格
法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动，并以自己的财产独立承担民事责任。
二、公司是社团组织，具有社团性
三、公司以营利为目的，具有营利性
2.简述消费者协会的职能
(一)向消费者提供消费信息和咨询服务；
(二)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；
(三)就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；
(四)受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；
(五)投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；
(六)就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；
(七)对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。各级人民政府对消费者协会履行职能应当予以支持。
五、论述题
试述我国《反垄断法》规定，垄断协议的使用除外必须满足哪些条件？
各国行业豁免的范围越来越窄。从各国反垄断豁免的发展趋势来看，行业豁免将逐步被行为豁免所取代。将某些特定行业排除在竞争法适用范围之外，其实质是使该行业中同业经营者之间的联合限制竞争行为免受有关卡特尔禁令的约束。在这些行业，同业经营者之间开展特定形式的联合和合作有助于该行业的健康发展，有利于增强相关产业的竞争力以及维护社会经济的稳定，因此，许多国家允许这些行业中的经营者实施特定形式的卡特尔。对特定行业中的卡特尔实施豁免意味着这些卡特尔所带来的积极效益与卡特尔所带来的限制竞争后果相比更为突出，这种积极效益受到了各国立法机关、执法当局以及法院的重视。从国外竞争法实践情况看，被实施豁免的特定行业主要有保险业、农业、进出口业、体育业、银行业、航空业、海运业。在不同国家，对特定行业中的卡特尔实施豁免有着不同的理由、背景和条件。我国垄断协议适用除外顺应了这一趋势，主要是特定行为适用除外：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔；合理化卡特尔为改进技术、研究开发新产品的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔；行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。
案例分析题
农民刘某承包了生产队10亩耕地用于棉花的种植，后来刘某之子到了适婚年龄，刘某便擅自在其承包的土地上建造新房。动工后，村干部和群众都予以劝告制止，刘某不予理睬，他辩解称：“我已经承包了土地，就应该享有土地的使用权，在自家承包的土地上建造房屋属于行使土地使用权的行为，村集体无权干涉”。
试分析：
1刘某的辩解理由是否合理？
2刘某的行为具体违反了我国哪些土地管理法律制度？
3此案应如何处理？
答：1刘某的辩解不合理。
2.刘某的行为违反了土地承包法强制性规定，在农村土地承包主要是对耕地即口粮田进行承包。依据土地的性质，农民承包后，只能将土地用于农业种植，比如可以种植树木、粮食蔬菜等，还可以进行大棚种植，但不能将口粮田用于养殖或在上面兴建房屋、开矿采石。
3.法院认为，刘某违反了土地承包法强制性规定，改变了土地的使用用途，判令解除刘某的土地使用权合同。此外，刘某还要在期限内拆除流转土地上的房屋，填平土坑，恢复地貌。
作业
4一、单项选择题
BDCDCBADBD
二多选
1ABCD2ABCD3ABCD4ABCD5ABCD6ABC7ABD8ABCD9ABCD10ABCD
三、名词解释
1经济法律关系：经济法律关系是由经济法律规范所确认的人与人之间具有权利义务内容的社会关系。经济法律关系和其他法律关系一样，是由主体、客体和内容三个要素构成。
2.外资企业：外商独资企业，简称外资企业，是指依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。
3.税收抵免：税收抵免是指答应纳税人从某种合乎奖励规定的支出中,以一定比率从其应纳税额中扣除,以减轻其税负。税收抵免是指居住国政府对其居民企业来自国内外的所得一律汇总征税，但答应抵扣该居民企业在国外已纳的税额，以避免国际重复征税。
4限制数目的垄断协议：限制数目的协议，是指由参与企业通过控制或限制相关市场上产销的供给量，进而限制价格的协议。主要包括：限制产量协议；限制销售量协议。
5产品质量法：是调整产品质量监视治理关系和产品质量责任关系的法律规范的总称。广义的产品质量法包括所有调整产品质量及产品责任关系的法律、法规。
四、简答题
1.简述国债的形式特征
答国债，是国家公债的简称，它是一种财政收人形式。国债作为国家取得财政收进的一种形式，与其他财政收进形式相比，有其明显的形式特征。
（1）自愿性。所谓自愿性，是指国债的发行或认购建立在认购者自愿承购的基础上。认购者买与不买，或购买多少，完全由认购者视其个人或单位情况自主决定。这一形式特征使国债与其他财政收进形式明显区别开来。
（2）有偿性。所谓有偿性，是指通过发行国债筹集的财政资金，政府必须作为债务而定期偿还。除此之外，还要按事先规定的条件向认购者支付一定数额的利息。
（3）灵活性。所谓灵活性，是指国债发行与否以及发行多少，一般完全由政府根据财政资金的余缺状况灵活加以确定，而非通过法律形式预先规定。
2简述《再生能源法》的适用范围
本法所称可再生能源，是指风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等非化石能源。
水力发电对本法的适用，由国务院能源主管部分规定，报国务院批准。
通过低效率炉灶直接燃烧方式利用秸秆、薪柴、粪便等，不适用本法。
五、论述题
试述反不正当竞争法与反垄断法的关系与区别。
（一）反不正当竞争法与反垄断法之间的内在联系
从广义上说，反不正当竞争法和反垄断法都以竞争行为或者竞争关系为调整对象，同属于竞争法范畴，二者有相似之处，在推动和保护竞争、维护市场经济秩序方面相互交叉、互为补充。
首先，一个国家制定和实施反不正当竞争法，其条件条件是这个国家的经济生活中存在着自由竞争，假如没有自由竞争，经营者就不存在自由订立合同的可能性，也不会出现不正当竞争行为，打破垄断和引进竞争是国家颁布和实施反不正当竞争法的条件，可以说，反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。
其次，反垄断法的实施也需要反不正当竞争法的配合和补充。假如一个国家只是反垄断，而不反不正当竞争行为，企业就可能会滥用它们的自由竞争权利，随意侵犯其他企业的正当权益，或者侵犯消费者的利益。因此，在市场经济条件下，反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务，市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为，反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎，它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。
第三、反不正当竞争法和反垄断法不仅互为条件，很多情况下又交叉存在。如我国《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于本钱的价格销售商品。”第12条规定，“经营者销售商品，不得违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不公道的条件。”这些行为之所以被视为不正当竞争，是由于它们具有不公道性，即对消费者或者其他经营者来说显得不公平，另一方面，这些行为假如真正达到损害市场竞争的程度，行为人一般都占有市场支配地位，这些行为从而也可被视为限制竞争的行为或者垄断行为，受反垄断法的制约。我国台湾1999年修订后的《公平交易法》第18条(转售价格协议)和第19条(拒尽交易行为和歧视行为)也是出于这样的考虑，即这些行为在该法中固然被视为不公平的竞争行为，但它们同时也应被视为垄断行为。
（二）反不正当竞争法与反垄断法的主要区别
从各国反不正当竞争立法与反垄断立法规制的行为看，反不正当竞争法主要禁止不正当竞争行为，而反垄断法主要禁止垄断行为，有的国家也称之为限制竞争行为，二者之间存在明显的区别。
1、从性质上看，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护贸易伦理道德和保护经营者的正当权益，而反垄断法属于公法范畴⑤，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制。反不正当竞争立法与执法属于微观领域，限于经营者或消费者，而反垄断立法与执法则具有宏观特点和政策性。
反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取贸易秘密等不正当手段掠夺他人的竞争上风，其条件条件是市场上有竞争，其目的是维护公平的竞争秩序，保护正当经营者和消费者的利益，因此，这个法律可以简称为公平竞争法，它追求的是公平竞争。而反垄断法则是通过反垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。反垄断法追求的是自由竞争，这个法律从而也可以简称为自由竞争法，其目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，进步经济效率，扩大社会福利。另外，反垄断法是规范整个市场的竞争，涉及的题目是全局性的，它在推动和保护竞争方面所起的作用远远大于反不正当竞争法。
2、从立法理念方面看。反不正当竞争法是一种“营业警察法”，旨在净化竞争秩序，主要涉及市场竞争结构以及竞争的充分有效性。而反垄断法则基于有效竞争的理论，力求产业组织的优化和市场结构的公道化，以进步市场效率，保证经济资源的最佳配置、产品的最低价格和最佳质量、促进产业的最大进步。
正是出于不同的理念，反不正当竞争法主要是关注市场上企业间的相互竞争行为，目的是制止不正当竞争行为，反垄断法关注的则是竞争者之间的协调行为，目的是防止市场上形成排除竞争或者严重限制竞争的局面。因此，一个违反了反垄断法的行为，例如竞争者之间约定商品或者服务的价格，由于这个行为没有损害任何竞争者的利益，从而不会违反不正当竞争法。另一方面，不正当竞争的行为如假冒商标或假冒专利，这些行为由于不会影响市场竞争结构，不会减少市场上竞争者的数目，反垄断法也不会把它们视为是违法行为。
3、从立法目的上看，反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中老实信用的原则和公认的贸易道德，通过不正当的手段掠夺他人竞争上风的行为。因此，它首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序，从这个意义上说，反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争。
反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，目的是保证市场上有足够的竞争者，以便使交易对手和消费者在市场上有选择商品的权利。根据反垄断法的理论，只有当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预市场，干预的目的是降低市场集中度，调整市场结构。因此，概括地说，反垄断法所追求的价值理念是自由竞争，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，进步经济效率和消费者的社会福利。
4、从反不正当竞争法与反垄断法所调整的法律关系主体⑥及其权利义务内容上看。凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体，它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者和以它们为中心，凭借其占据市场支配地位或交易上风地位与弱小经营者之间形成的不同等主体间的竞争关系。从某种程度当说，反不正当竞争法更多地替名牌企业、大企业着想，而反垄断法则体现着对中小企业的保护。
反不正当竞争法律关系主体有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务；而反垄断法律关系主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务。
5、从二者调整角度来看，反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反不正当竞争法是从规范形形色色的不正当竞争进手，通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害，并缔造自由、公正的竞争秩序，体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发，通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制，防止出现少数经营者控制和操纵市场，限制竞争，从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序，体现的是国家对市场的宏观调控。也就是说，反不正当竞争法主要着眼于对竞争秩序的保护，而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。
6、从行为方式及其救济和制裁上看，不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。垄断则主要是企业（厂商）以独占、寡占⑦及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩⑧等）是设置市场壁垒⑨，阻碍他人进进市场的通常表现形式，常表现为一种合同行为。
反垄断法自其诞生之初就夸大国家或行政机关的主动干预，而无论大陆法国家还是英美法国家，对不正当竞争行为主要采取私法救济，国家对其采取不告不理的态度。不正当竞争行为相对于垄断行为来说，前者主要是侵害私人的利益，因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为，而后者主要侵害的是公共利益，常通过行政程序来制止垄断行为，甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为。
作业1 课堂讨论（案例分析）案情介绍
甲、乙、丙、丁、戊五方欲共同组建一个有限责任性质的服装公司，注册资本200万元，公司拟不设董事会，由甲方担任执行董事；不设监事会，由丙方担任公司的监事。服装公司成立后经营有方，效益显著，经股东会决议，决定增资扩股，而乙方由于自身原因决定将其股份转让给C公司。试分析：
1.请简要回答我国《公司法》有关有限责任公司组织机构的法律规定。2.服装公司的组织机构设置是否符合《公司法》的规定？为什么？
3.《公司法》关于有限责任公司股权转让是如何规定的?乙方转让股份时应遵循股份转让的何种规定？ 答：（1）有限责任公司的设立条件
一、设立有限责任公司应当具备的条件： 1．股份符合法定资格和所限人数
国家作为唯一的出资人（股东），可以设立国有独资公司；公司、个人，包括农村村民，辞职、退职人员；国家法律法规和政策允许的离休、退休人员及其他成员，私营企业主和个体工商户都可以成为有限责任公司的股东。有限责任公司的股东人数是有法律规定的，是二各以上五十个以下。2．股东共同出资并达到法定资本的最低限额
有限责任公司股东的出资可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。以实物出资必须对实物折价，并有国有资产管理部门核算、确认，办理转移财产的法定手续。以工业产权、非专利技术作价出资，其金额不得超过注册资本的百分之二十。以土地使用权出资入股，其出资作价必须由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，报县级以上人民政府审核批准，并需办理相应的土地使用证。
有限责任公司注册资本的最低限额，因公司从事的经营活动的不同而不同。具体规定详见第二十三条释义。3．股东共同制定章程
订立公司章程是设立公司的要件，也是设立有限责任公司的必不可少的程序。有限责任公司章程是股东全体同意的关于公司的组织、经营的基本规定，是确定公司权利的文件。4．以有限责任公司形式确定公司名称，组成公司机构
设立有限责任公司，必须在公司名称中标明“有限责任公司”字样，股东以其出资额为限承担有限责任。公司机构包括股东会、董事会和监事会。5．依法设立
公司章程制定完成，股东缴足出资后，公司应在法定的期限内，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记、提交公司登记申请书。
（2）服装公司的组织机构设置符合《公司法》的规定，因为符合上述条款对于有限公司
（3）我国《公司法》第七十二条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；第三款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可见，我国《公司法》是允许股权在股东之间自由转让的，如果公司章程对股权的转让另有规定的，按照章程的规定转让。
从公司法的相关规定我们可以看出，出于人合性考虑，乙方股份转让采用自由原则，允许自由转让，不设任何限制。课堂讨论记录表1 由于上述案例对我国《公司法》有关有限责任公司组织机构的法律规定进行讨论 发言提纲：
(一）一般有限责任公司的设立条件和要求
根据我国《公司法》第19条的规定，设立有限责任公司应当具备下列条件：
1．股东符合法定人数
有限责任公司的股东，是指依法向公司出资而设立公司的人。我国《公司法》对有限责任公司股东人数的规定有两种情况：一是2人以上50人以下可以共同出资设立有限责任公司，即一般意义上的有限责任公司；二是国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独出资设立有限责任公司，即国有独资公司。另外，根据《外资企业法》的有关规定，外商投资者可以单独出资设立外商独资经营的有限责任公司。除其它法律、行政法规有禁止或限制的特别规定外，自然人，法人都可以作为有限责任公司的股东。
2．股东出资达到法定资本最低限额
为使公司具备基本的经营能力和责任能力，各国公司法一般都规定，设立有限责任公司必须达到法定最低资本额。我国《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本一般不得少于下列最低限额：以生产经营为主的公司为人民币50万元；以商品批发为主的公司为人民币50万元；以商品零售为主的公司为人民币30万元；科技开发，咨询服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前述规定限额的，由法律、行政法规另行作出具体规定。
有限责任公司的股东应按照《公司法》和公司章程规定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资。《公司法》规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，个别股东不能足额缴纳的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续，并规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外；公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明；对于股东的出资，公司应在成立后向股东签发出资证明书并置备股东名册；股东在公司登记后，不得抽回出资，但可相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，若不购买视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权；公司新增资本时，股东可优先认缴出资。
3．股东共同制定公司章程
公司章程是全体股东共同制定的有关公司组织与活动的内部规范文件，应载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的权利和义务；（6）股东的出资方式和出资额；（7）股东转让出资的条件；（8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（9）公司的法定代表人；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）股东认为需要规定的其他事项。
4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构
公司名称必须标明“有限责任公司”字样，公司名称一经登记，公司即取得名称专用权，受到法律保护。
5．有固定的生产经营场所和必要的经营条件
作业2 期中小论文
范文参考：完善法制与经济体制改革
改革开放以来，是中国历史上最重视法制建设的年代。中国在经济体制改革和对外开放中遇到过许多法律问题，需要从法律与经济结合角度来解决。完善法制，对推进中国的经济体制改革，加快中国市场经济发展步伐，更好地适应全球化以及构建和谐社会都具有非常重要的意义。
一、承认法律，为经济体制改革提供了理论基础
把法律引入到对所有制的理解，对经济改革有重要作用。所有制问题是马克思主义认定的核心，是判断经济制度的最重要标尺。古人对所有制问题的重要性也有过论述，商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”对所有制的理解和讨论，关系到改革能否有基础的理论，能否取得各方共识。
（一）从法律与经济结合的角度考察所有制。
1985年在天津召开的第二届全国中青年经济理论工作者会议上，采用股份制形式进行国有企业改革作为一个新问题引人注目。学者们围绕着国有企业可否搞股份制展开了讨论，争论的焦点是对承包制和股份制的评价。我支持股份制改革的观点，但认为对股份制改革的论证是不够的，尤其是理论深度还不够。
（二）从法律角度深化对产权的认识。
1988年在英国伦敦经济学院做访问学者时，我在研究两权分离理论的局限性并提出“两者分离”时，发现无论是英美法系的国家或者是大陆法系的国家，他们的公司法都承认双重所有权，这对解释股份公司的产权关系很有帮助。
二、遵守法律，保证了经济体制改革按规则行事
依法执政，依法管理，这是经济体制改革的重要保障。一方面，要立市场经济的法规，要把市场化改革的成果用法规形式加以保障和巩固；另一方面，要用法规来制约行政权力，以提高执政水平。这在完善宏观调控中是非常重要的。
（一）从依法执政看完善宏观调控。
党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，提出要“科学执政、民主执政、依法执政”。这是完善政府宏观调控的重要依据。为了实现我国的宏观调控目标，同样有赖于科学合理且完备的法律制度体系的保障。首先，宏观调控要有法律根据；其次，宏观调控要作用于宏观领域；第三，作为一种国家行为，公权力运用要规范且有制约机制。
（二）从法律角度思考现代企业制度。
随着国有企业改革的推进，对现代企业制度要求也更加迫切。如何理解现代企业制度的概念，必须借助法律。有人认为只要产权清晰，就具有了现代企业制度的基本条件，但是市场经济国家的夫妻店很难说就是现代企业制度。也有人主张广义理解现代企业制度，即“企业按《公司法》加以改造，组成现代的公司制度，就是实施了现代制度”；但新组建公司和非国有企业也不见得一定是现代企业制度。
三、执行法律，维护改革和对外开放的信誉
在经济转轨中，立法与执法都非常重要，尤其在维护改革和对外开放的信誉时尤为突出。我国加入WTO之后，在经济改革进一步推进的同时，也确实面临很多新问题。有些问题是通过针对新环境的立法来规范和解决的，有些则是在立法的基础上，通过加强执法来解决的。
（一）在反倾销中，欧美国家对我国法律的看法。
北京师范大学经济与资源管理研究所承担了商务部委托的关于中国市场经济发展程度的研究报告，在回复欧美对我国法律的疑问时，发现相当多的部分是对执法的质疑，但我们的回答，多是从立法角度回答的。或者说，立法方面的回答比较有力，但执法方面的回答显得比较薄弱。
以《会计法》为例，2004年欧盟提出的第18个问题就是，关于中国《会计法》实际实施，尤其是公司遵守该法程度的详细情况。我们从以下6方面对质疑做了回答：（1）中国已形成了完善的会计法规体系；（2）中国会计标准与国际会计准则已基本一致；（3）中国会计法规在企业中全面实施；（4）允许外籍中国注册会计师以合伙制或有限责任制形式在华设立执业机构；（5）企业会计账目的真实性得到保证；（6）对违法、违规的企业和中介机构进行严厉的制裁。
（二）制定《外资保险公司管理条例》时的想法。
我国加入WTO之后，国内一些行业必将面临更加严峻的竞争，有必要制定相关法规对一些行业的市场秩序进行规范。例如2000年12月我参与讨论制定《外资保险公司管理条例》。讨论中，我发现了一些问题，也提出了四点想法：
第一，要明确制定一部法律或法规的目的。
第二，要处理好制定本法规要依据的原有法规的排序问题。
第三，要明确法规、政府行政规定与市场规则各自管理的范围。
第四，要考虑对等原则。
四、完善法律，维护经济改革中的和谐社会原则
经过改革我国经济已经发展起来了，财富增多了。但是，各种社会矛盾也在突出，如贫富差距、城乡差距、区域差距还在继续拉大。因此，关注社会公平、让各个社会群体都能共享经济增长的成果，成了当前一个重要的议题。正是在这个意义上，我认为“和谐社会”的提法非常及时，非常有必要。
例如，如何看待和解决当前劳资关系上常见的冲突？面对100多年来的种种解决思路，我认为，对这一问题的解决，不是要工人联合起来，在法律之外举行斗争，而是应该诉诸法律，在法律框架内保护工人利益，或促成劳资和谐，或取缔不法资本，最终使得劳动者得到他们应得的部分，同时也要让资本所有者有信心、有动力继续投资扩大生产。
总之，以上四点体会，都在说法律的重要性。但辩证法告诉我们，没有绝对的，事情总是相对的。《南方周末》今年3月31日刊登陈创东文章，指出法律并非万能。认为相信法律能解决一切问题，是“立法迷信”，会导致简单化的社会治理策略：一事发生后，媒体时评往往以亟待立法而收笔，同时，公共管理者也会以“相关立法即将启动”来消释公众的质疑。曾有人问：为什么汉高祖攻破秦都，只需与咸阳父老约法三章即“杀人者死，伤人及盗抵罪”10个字便可保天下大治，汉末，律法汗牛充栋，“法网严密”，却为什么难免天下倾覆？那就是因为，法律本身并不是万能的。这里表达的意思我是同意的。当然，对一个法律尚不健全，执法尚有困难的国家来讲，法律的重要性也是不可怀疑的，只是不要简单化和惟一化就好。
作业3 一单项选择题
1.资本主义经济法最早产生于（C）
A美国
B德国
C俄国
D东欧
2.经济法律关系是经济法律规范调整（A）的必然结果
A经济关系
B法律关系
C民事关系
D行政关系
3.中外合资经营企业的组织形式为（A）
A无限责任公司
B有限责任公司
C两合公司
D股份两合公司
4.有权决定延期提交重整计划草案的是（B）
A人民法院
B债权人会议
C管理人
D债务人
5.国家税务局系统主要负责征收的税种有（A）
A增值税
B营业税
C城建维护税
D个人所得税
6.经营人身保险业务的保险人不得经营（C）
A信用保险
B人寿保险
C意外伤害保险
D健康保险
7.关于反倾销中倾销进口与国内产业损害之间的因果关系的表述，正确的为（C）
A倾销进口是国内产业损害的唯一原因
B倾销进口应当是国内产业损害的充分条件
C倾销进口应当是国内产业损害的必要条件
D没有倾销进口，就没有国内产业损害
8.规定我国复式预算的编制办法和实施步骤的机构是（A）
A全国人大
B全国人大常务委会
C国务院
D审计署
9.经营者在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以（A）
A行贿论处
B受贿论处
C贪污论处
D挪用公款论处
10.掠夺性定价必须具备的构成要件不包括（A）
A经营者应当具有市场支配地位
B销售价格低于成本
C低价销售行为无正当理由 D损害了消费者的正当权益
二、多项选择题
1.经济法调整的对象有（ABCD）
A国家经济管理关系
B经营协调关系 C组织内部经济关系
D涉外经济关系
2.经济法律关系是（ABC）
A一种权利义务关系
B实际上是统治阶级的意志的反映
C需要建立在经济关系基础之上
D对经济关系具有决定性的反作用
3在中外合资经营企业中，中外双方均可以选择的出资方式包括（ABCD）
A债权人会议可以决定设立债权人委员会
B债权人会议应当设立债权人委员会
C债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或工会代表组成D债权人会议主席由人民法院指定
5我国商品税法主要包括（ABC）
A增值税法
B营业税法
C关税法
D消费税法
6下列选项中属于金融市场的是（ACD）
A货币市场
B资本市场
C外汇市场
D黄金市场
7下列选项中，属于反倾销调查应当终止的情形有（ABCD）
A申请人撤销申请的B没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的C倾销幅度低于2%的
D倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的8确定转移支付的数额时必须加以考虑的因素包括（ABCD）
A财政供养人口
B少数民族人口
C 疆域面积
D农业产值
9各国和地区竞争立法的模式可分为（ABCD）
A独立式
B分立式
C合立式
D综合式
10.现阶段，我国反垄断法的执法机构主要包括（ABCD）
A国家工商行政管理局
B国家发展和改革委员会 C国家商务部 D国务院反垄断委员会
三、名词解释题
1中国经济法：是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。是一个独立的、重要的法律部门。
2.合伙企业：是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
3.财政法：是指调整财政分配和财政管理活动中形成的财政关系的法律规范的总称。
4商业秘密：根据《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
5.价格法：是调整价格关系的法律规范的总称。价格法的调整对象概括地讲就是指与价格的制定、执行和监督有关的各种价格关系。
四、简答题
1.简述公司的主要特征
一、公司具有法人资格
法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动，并以自己的财产独立承担民事责任。
二、公司是社团组织，具有社团性
三、公司以营利为目的，具有营利性
2.简述消费者协会的职能
(一)向消费者提供消费信息和咨询服务；
(二)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；
(三)就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；
(四)受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；
(五)投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；
(六)就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；
(七)对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。各级人民政府对消费者协会履行职能应当予以支持。
五、论述题
试述我国《反垄断法》规定，垄断协议的使用除外必须满足哪些条件？
各国行业豁免的范围越来越窄。从各国反垄断豁免的发展趋势来看，行业豁免将逐步被行为豁免所取代。将某些特定行业排除在竞争法适用范围之外，其实质是使该行业中同业经营者之间的联合限制竞争行为免受有关卡特尔禁令的约束。在这些行业，同业经营者之间开展特定形式的联合和合作有助于该行业的健康发展，有利于增强相关产业的竞争力以及维护社会经济的稳定，因此，许多国家允许这些行业中的经营者实施特定形式的卡特尔。对特定行业中的卡特尔实施豁免意味着这些卡特尔所带来的积极效益与卡特尔所带来的限制竞争后果相比更为突出，这种积极效益受到了各国立法机关、执法当局以及法院的重视。从国外竞争法实践情况看，被实施豁免的特定行业主要有保险业、农业、进出口业、体育业、银行业、航空业、海运业。在不同国家，对特定行业中的卡特尔实施豁免有着不同的理由、背景和条件。我国垄断协议适用除外顺应了这一趋势，主要是特定行为适用除外：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔；合理化卡特尔为改进技术、研究开发新产品的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔；行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。
案例分析题
农民刘某承包了生产队10亩耕地用于棉花的种植，后来刘某之子到了适婚年龄，刘某便擅自在其承包的土地上建造新房。动工后，村干部和群众都予以劝告制止，刘某不予理睬，他辩解称：“我已经承包了土地，就应该享有土地的使用权，在自家承包的土地上建造房屋属于行使土地使用权的行为，村集体无权干涉”。
试分析：
1刘某的辩解理由是否合理？
2刘某的行为具体违反了我国哪些土地管理法律制度？
3此案应如何处理？
答：1刘某的辩解不合理。
2.刘某的行为违反了土地承包法强制性规定，在农村土地承包主要是对耕地即口粮田进行承包。依据土地的性质，农民承包后，只能将土地用于农业种植，比如可以种植树木、粮食蔬菜等，还可以进行大棚种植，但不能将口粮田用于养殖或在上面兴建房屋、开矿采石。
3.法院认为，刘某违反了土地承包法强制性规定，改变了土地的使用用途，判令解除刘某的土地使用权合同。此外，刘某还要在期限内拆除流转土地上的房屋，填平土坑，恢复地貌。
作业
4一、单项选择题 BDCDCBADBD 二多选
1ABCD
2ABCD
3ABCD
4ABCD
5ABCD 6ABC 7ABD 8ABCD 9ABCD
10ABCD
三、名词解释
1经济法律关系：经济法律关系是由经济法律规范所确认的人与人之间具有权利义务内容的社会关系。经济法律关系和其他法律关系一样，是由主体、客体和内容三个要素构成。
2.外资企业：外商独资企业，简称外资企业，是指依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。
3.税收抵免：税收抵免是指答应纳税人从某种合乎奖励规定的支出中,以一定比率从其应纳税额中扣除,以减轻其税负。税收抵免是指居住国政府对其居民企业来自国内外的所得一律汇总征税，但答应抵扣该居民企业在国外已纳的税额，以避免国际重复征税。
4限制数目的垄断协议：限制数目的协议，是指由参与企业通过控制或限制相关市场上产销的供给量，进而限制价格的协议。主要包括：限制产量协议；限制销售量协议。
5产品质量法：是调整产品质量监视治理关系和产品质量责任关系的法律规范的总称。广义的产品质量法包括所有调整产品质量及产品责任关系的法律、法规。
四、简答题
1.简述国债的形式特征
答国债，是国家公债的简称，它是一种财政收人形式。国债作为国家取得财政收进的一种形式，与其他财政收进形式相比，有其明显的形式特征。
（1）自愿性。所谓自愿性，是指国债的发行或认购建立在认购者自愿承购的基础上。认购者买与不买，或购买多少，完全由认购者视其个人或单位情况自主决定。这一形式特征使国债与其他财政收进形式明显区别开来。
（2）有偿性。所谓有偿性，是指通过发行国债筹集的财政资金，政府必须作为债务而定期偿还。除此之外，还要按事先规定的条件向认购者支付一定数额的利息。
（3）灵活性。所谓灵活性，是指国债发行与否以及发行多少，一般完全由政府根据财政资金的余缺状况灵活加以确定，而非通过法律形式预先规定。
2简述《再生能源法》的适用范围
本法所称可再生能源，是指风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等非化石能源。水力发电对本法的适用，由国务院能源主管部分规定，报国务院批准。通过低效率炉灶直接燃烧方式利用秸秆、薪柴、粪便等，不适用本法。
五、论述题
试述反不正当竞争法与反垄断法的关系与区别。
（一）反不正当竞争法与反垄断法之间的内在联系
从广义上说，反不正当竞争法和反垄断法都以竞争行为或者竞争关系为调整对象，同属于竞争法范畴，二者有相似之处，在推动和保护竞争、维护市场经济秩序方面相互交叉、互为补充。
首先，一个国家制定和实施反不正当竞争法，其条件条件是这个国家的经济生活中存在着自由竞争，假如没有自由竞争，经营者就不存在自由订立合同的可能性，也不会出现不正当竞争行为，打破垄断和引进竞争是国家颁布和实施反不正当竞争法的条件，可以说，反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。
其次，反垄断法的实施也需要反不正当竞争法的配合和补充。假如一个国家只是反垄断，而不反不正当竞争行为，企业就可能会滥用它们的自由竞争权利，随意侵犯其他企业的正当权益，或者侵犯消费者的利益。因此，在市场经济条件下，反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务，市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为，反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎，它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。
第三、反不正当竞争法和反垄断法不仅互为条件，很多情况下又交叉存在。如我国《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于本钱的价格销售商品。”第12条规定，“经营者销售商品，不得违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不公道的条件。”这些行为之所以被视为不正当竞争，是由于它们具有不公道性，即对消费者或者其他经营者来说显得不公平，另一方面，这些行为假如真正达到损害市场竞争的程度，行为人一般都占有市场支配地位，这些行为从而也可被视为限制竞争的行为或者垄断行为，受反垄断法的制约。我国台湾1999年修订后的《公平交易法》第18条(转售价格协议)和第19条(拒尽交易行为和歧视行为)也是出于这样的考虑，即这些行为在该法中固然被视为不公平的竞争行为，但它们同时也应被视为垄断行为。
（二）反不正当竞争法与反垄断法的主要区别
从各国反不正当竞争立法与反垄断立法规制的行为看，反不正当竞争法主要禁止不正当竞争行为，而反垄断法主要禁止垄断行为，有的国家也称之为限制竞争行为，二者之间存在明显的区别。
1、从性质上看，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护贸易伦理道德和保护经营者的正当权益，而反垄断法属于公法范畴⑤，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制。反不正当竞争立法与执法属于微观领域，限于经营者或消费者，而反垄断立法与执法则具有宏观特点和政策性。
反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取贸易秘密等不正当手段掠夺他人的竞争上风，其条件条件是市场上有竞争，其目的是维护公平的竞争秩序，保护正当经营者和消费者的利益，因此，这个法律可以简称为公平竞争法，它追求的是公平竞争。而反垄断法则是通过反垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。反垄断法追求的是自由竞争，这个法律从而也可以简称为自由竞争法，其目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，进步经济效率，扩大社会福利。另外，反垄断法是规范整个市场的竞争，涉及的题目是全局性的，它在推动和保护竞争方面所起的作用远远大于反不正当竞争法。
2、从立法理念方面看。反不正当竞争法是一种“营业警察法”，旨在净化竞争秩序，主要涉及市场竞争结构以及竞争的充分有效性。而反垄断法则基于有效竞争的理论，力求产业组织的优化和市场结构的公道化，以进步市场效率，保证经济资源的最佳配置、产品的最低价格和最佳质量、促进产业的最大进步。
正是出于不同的理念，反不正当竞争法主要是关注市场上企业间的相互竞争行为，目的是制止不正当竞争行为，反垄断法关注的则是竞争者之间的协调行为，目的是防止市场上形成排除竞争或者严重限制竞争的局面。因此，一个违反了反垄断法的行为，例如竞争者之间约定商品或者服务的价格，由于这个行为没有损害任何竞争者的利益，从而不会违反不正当竞争法。另一方面，不正当竞争的行为如假冒商标或假冒专利，这些行为由于不会影响市场竞争结构，不会减少市场上竞争者的数目，反垄断法也不会把它们视为是违法行为。
3、从立法目的上看，反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中老实信用的原则和公认的贸易道德，通过不正当的手段掠夺他人竞争上风的行为。因此，它首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序，从这个意义上说，反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争。
反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，目的是保证市场上有足够的竞争者，以便使交易对手和消费者在市场上有选择商品的权利。根据反垄断法的理论，只有当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预市场，干预的目的是降低市场集中度，调整市场结构。因此，概括地说，反垄断法所追求的价值理念是自由竞争，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，进步经济效率和消费者的社会福利。
4、从反不正当竞争法与反垄断法所调整的法律关系主体⑥及其权利义务内容上看。凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体，它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者和以它们为中心，凭借其占据市场支配地位或交易上风地位与弱小经营者之间形成的不同等主体间的竞争关系。从某种程度当说，反不正当竞争法更多地替名牌企业、大企业着想，而反垄断法则体现着对中小企业的保护。
反不正当竞争法律关系主体有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务；而反垄断法律关系主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务。
5、从二者调整角度来看，反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反不正当竞争法是从规范形形色色的不正当竞争进手，通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害，并缔造自由、公正的竞争秩序，体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发，通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制，防止出现少数经营者控制和操纵市场，限制竞争，从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序，体现的是国家对市场的宏观调控。也就是说，反不正当竞争法主要着眼于对竞争秩序的保护，而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。
6、从行为方式及其救济和制裁上看，不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。垄断则主要是企业（厂商）以独占、寡占⑦及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩⑧等）是设置市场壁垒⑨，阻碍他人进进市场的通常表现形式，常表现为一种合同行为。
反垄断法自其诞生之初就夸大国家或行政机关的主动干预，而无论大陆法国家还是英美法国家，对不正当竞争行为主要采取私法救济，国家对其采取不告不理的态度。不正当竞争行为相对于垄断行为来说，前者主要是侵害私人的利益，因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为，而后者主要侵害的是公共利益，常通过行政程序来制止垄断行为，甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为。
关键词：中国特色社会主义,社会法学,理论
随着我国的社会主义和改革开放的不断发展和壮大,逐步建立起属于我国的中国特色社会主义法治社会,形成了以马克思主义法学基本原理和当代中国法治建设实践相结合,并通过提出一系列具有鲜明中国特色和时代特征的法律思想、法学理论。这个发展实践过程努力贯彻了我国的依法治国的基本策略方针,并从思想和理论层面开始对建立中国特色社会主义社会法学有了更加深刻的认识和发展。
一、中国特色社会主义法学理论体系探究研讨的作用和价值
1、有效促进了中国特色社会主义理论体系的建立和发展
改革开放以来,我国对中国特色社会主义法治建设道路的不断探索和实践在不断的更新和进步,并形成了具有中国特色社会主义的法律制度和法律体系,并在建立过程中努力以法治实践的思想来对中国特色社会主义法制建设道路进行指引。在这种发展实情下,中国共产党在多次全国人民代表大会的报告中重点强调了在我国改革开放和国民经济建设发展的不断实践探索中,要善于对中国特色社会主义理论进行分析和把握,更加准确的找准中国特色社会主义的建设方向和发展规划。而从法学层面来说,要根据目前我国的中国特色社会主义法治建设的具体实践过程和我国现有的有关中国特色社会主义社会法学的理论基础,来对社会法学体系进行分析和总结,完成当代中国法学学者的重大历史使命。随着我国社会主义经济发展的格局和趋势,党也在“三个代表” 思想的重要思想指导下不断推进马克思主义中国化的进程,并在发展探索中逐步形成了具有中国特色社会主义的法律理论体系。 要更好的发扬壮大这种中国特色社会主义的社会法律理论体系, 要高举中国特色社会主义伟大旗帜,沿着邓小平理论、“三个代表” 重要思想、科学发展观、与时俱进的发展战略等先进发展思想在内的科学理论体系。
2、有效推动了中国特色社会主义法学理论体系的建立
建立中国特色社会主义法学理论体系,是学术研究走向更加稳健和成熟的根本标志。当前,在中国法学界的重点工作目标是通过对当代我国的多种法学研究成果和法律研究的精髓进行不断的整合和升华,形成具有逻辑结构、和理论依据的法学理论体系。 通过从理论上对我国进入改革开放以后的法治建设情况以及所落实发展应用的方针政策进行综合性质的总结和整理,并同时结合众多中国法学研究的学者的重要法学创新研究来协助探索和推动中国特色社会主义法学理论体系的形成,来对我国的法律理论体系的完善建立和学术发展的更高级别做准备。
二、中国特色社会主义法学理论体系研究的条件
1、历史法治发展的成果研究
在我国改革开放的发展建设以来,形成并建立了具有中国特色的中国社会主义民主法治宪政。这种法律宪政的建立需要大量的学者研究成果的应用,这包括大量的有关法学的研究论文、法学专题的研讨著作,这些都是法学理论界的学者有关法律史学、 部门法学等的重大成果。这些研究成果是建立在对历史法治发展的真实探索研究的基础上,对相应的制度内容的法律运作的思想、 意识和理论进行认真的分析和总结,然后根据历史有关这些思想、 观念、意识和理论本身对我国社会主义法学社会的法学制度建立的实践性意义。
2、对马克思主义中的法学基本原理和法学思想发展史的深入研究探索
在马克思主义法学基本原理上,中国法学的探索发展主要相关于我国法律发展与经济之间的关系、法律与国家阶级之间的关系、法律与权利义务之间的关系等等问题上,并从已经出版优秀学术作品中建立法学理论共识。这种社会主义社会法学理论的研究,是对马克思主义的法学基本原理和方法论原则的结合,并概括了对马克思主义中国化及其对法学的理论指导的意义,与此同时也从国外一些对法律法学理论研究具有里程碑式的研究成果中汲取的法学技术性原理内容,并摆脱了法学理论发展中所表现的机械化和固定化,让具有中国特色的中国马克思主义法学得到了改善和发展,以更加新兴的面貌和形式来提高了社会主义法学理论的内容质量,这在很大程度上是我国学者重构中国法学理论的自觉尝试和研究的结果。
3、对中国法治建设实践的现实理论以及法学基本理论的探索研究
通过对中国法治建设实践的现实理论以及法学基本理论的探索研究,让我国的社会主义社会法学理论有了更具科学性研究成果的主要法学依据,同时也成为对当前众多法治建设中所存在的法律疑难漏洞进行了更加客观和科学的理论支持,这在很大程度上来讲促进了我国自己对法学理论的真正研究和探索工作的开展。
在近年来随着我国对社会主义法治社会的建立的重视,开始明确提出了建立社会主义法治社会,这给中国法学界的社会主义社会法学理论的研究有了更加实际的研究基础和研究对象,更有利于对当前我国社会的法治建设内容进行更深层次的理论剖析, 形成具有更高法律质量和水平的法律理论成果。在研究社会主义社会法学理论的过程中,要紧紧围绕当前中国特色社会主义理论体系的发展为中心,通过对已有研究成果的深层次的学术梳理、 理论整合和思想提升,对中国特色社会主义法学理论体系、对中国特色社会主义法学理论体系、以及建构中国特色社会主义法学理论体系等重大理论问题给予了解释并作出了更加科学的理论贡献。
三、结束语
关键词：社会学法学；实证主义；法律实证主义；实用主义；实用主义法学
中图分类号：D902 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）02-0055-02
罗斯科·庞德在论述当代社会学和社会学法理学的关系时，明确指出法律社会学和社会学法理学之间的分歧。他说“法律社会学与社会学法理学，如果说紧密相连的，那也不是完全相同的。前者是理论科学，而后者则是应用科学。”庞德认为法律社会学与社会学法理学主要在两个要点上存在区别：第一，社会学法理学只关注法律秩序的问题和司法过程及行政过程的问题，并且只局限于理论的应用层面而不愿意局限于理论本身；第二，社会学法理学只研究按政治方式组织起来的社会中的法律秩序，而不关注政治组织之外的群体、联合体和关系中的那些秩序。作为社会学法理学的创始人，庞德提出了社会学法理学的特征，并指出了其社会学法理学区别于埃利希的法律社会学、霍姆斯和卡多佐的社会现实主义法学、新经院社会学法理学以及心理学直觉主义的独特之处。但是，不论是庞德的社会学法理学还是上述法律社会学、现实主义法学等，他们都在更高的层面上渊源于实证主义。
一、实证主义哲学基础
（一）实证主义的发端
法国数学家、哲学家奥古斯特·孔德把人类思想的进化分为三大阶段。第一个阶段为神学阶段，人们致力于探求事物的终极原因，但由于“当时尚不能科学地解释一切现象”，所以，人们用超自然的原因和神的干预来解释所有现象；第二个阶段是形而上学阶段，孔德把这一阶段看做是神学阶段的延续，但却“转而用想象和虚构的联系作为现象的终极原因与本质，用抽象的概念来代替‘超自然的创造者’，去说明所有现象。”其主要任务是探求事物表象背后的原则和理念即终极的原则和理念，并认为这些是人类进化的真正驱动力；第三个阶段就是实证的阶段，受自然科学大发展的影响，人们越来越倾向于利用自然科学的方法，倾向于用科学的论证和逻辑的推理来探求事物之间的关系。孔德认为第三个阶段是人类思想发展进化的最后阶段，这一观点受到了人们的质疑。
博登海默分析道：“在我们这个时代，已经出现了对人类生活和社会的反实证主义的解释。根据这场实证主义运动的语义，实证主义应当被称之为‘形而上学’的运动。还应当指出的是，由于孔德就人类思想的进化提出了未经检验的范畴的主张，所以孔德的法则本身也应当被认为是‘形而上学’的。”不过孔德关于人类思想进化的“三阶段论”的积极意义在于描述了西方哲学从中世纪早期到20世纪初期的发展运动和一般方向。
实证主义反对先验的思辨，倡导对经验世界的感知，并尽力将其自身限定在所感知的范围内，它反对超出认知现象的范畴，否认理解社会现象和自然事物的“本质”的现实可能性。实证主义是19世纪作为反对形而上学理论的运动而形成的。实证主义的出现源自19世纪上半叶自然科学领域取得的巨大成就，当时人们对自然科学的研究方法报以极大的期望，因此实证主义思想在19世纪上半叶开始在西方社会中蔓延。
（二）法律实证主义的分化对社会学法学的影响
19世纪下半叶起，实证主义开始向包括法律学科在内的各门社会学科渗透，产生了法律实证主义。法律实证主义同实证主义理论一样，都反对形而上学的思辨方式和试图寻求事物终极原理的做法，反对试图超越现行法律制度的思辨和阐释。法律实证主义的基本特征是严格区分法律实际是什么和法律应当是什么；着重分析法的概念，否认在法律推理时引入道德判断。法律实证主义者认为只有实在法才是法律，只有国家制定的实在法才是正义的，正义就是合法条性。
法律实证主义自其发展之初就面临着分化的命运。仔细考察法律实证主义的上述观点：第一，把法理学的研究范围只局限于分析和剖析实在的法律制度，并且该法律制度只限于国家制定的实在法。这很明显带有分析法理学的理论倾向，因而会转向分析法理学，博登海默称之为分析实证主义。第二，既然法律实证主义认为实在法是由国家制定的，那么主权者就必然要考虑立法的现实必要性和法在实施过程中的社会效果和社会反映。这样会使法律实证主义向社会学的方向倾斜，导致一种社会学实证主义。因而，法律实证主义表现为两种形式，一种是分析的形式，即分析实证主义，另一种就是社会学的形式，即社会学实证主义。
二、庞德的社会学法学思想理论基础
与欧洲分析实证主义法学注重主权者及其制定的实在法相比，美国社会学实证主义法学研究的重心由主权者转向法官。霍姆斯大法官在美国首先创立了實证主义法学，这是庞德社会学法学思想的一个重要来源。同时，美国哲学家威廉·詹姆斯所创立的实用主义哲学，奠定了庞德实用主义法学观的哲学基础。
（一）实用主义的哲学基础
何谓实用主义？詹姆斯看来，实用主义“只是一种方法”，但即使是一种方法，实用主义仍然认为人的生命是有目的的，而且，对于人性和世界的各种竞争的理论应该以这个目的为标准来检验。詹姆斯在其著作《实用主义》中说“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”詹姆斯在其撰写的《道德哲学家和道德生活》（The Moral Philosopher and the Moral Life）论文中，试图确定伦理学上“善”的本质。他在论证的过程中得出了如下结论，“在寻求某项普遍原则时，我们不可避免地会被导向这样一个最普遍的原则——即善的本质就是满足需求。”他认为，所有的要求实际上都是值得尊重的。最理想的世界是一个在每个要求一提出后就能够尽快地得到满足的世界，这样才最符合善的本质。然而，由于理想与现实事实上始终存在着距离，所以他提出了这样一个问题，即“伦理哲学的指导原则（由于在这个可怜的世界上所有的要求不可能同时得到满足）难道不是随时尽我们的所能满足需求吗？”庞德深受这种实用主义哲学思想的影响，庞德也清醒地看到“我们有那么许多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和别人的愿望互相冲突或重叠。”所以，他认为通过把一项“巨大的社会工程任务”作为“使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们的各种要求和愿望的手段”，即使不能满足上述所有要求和愿望，但也应该“至少尽可能地做得好些。”这也就是庞德所谓法律的目的是正义的意思，即“我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足”。
（二）霍姆斯的实用主义法学渊源
在法哲学领域，庞德步霍姆斯之后尘，明确反对那种被他称之为“机械主义法理学”的崇尚逻辑推理的概念主义或形式主义法学。正如霍姆斯大法官所言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等。所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”可见庞德的社会学法学是霍姆斯实用主义法学在20世纪初的新发展，然而，庞德理论与霍姆斯理论的许多地方也存在着分歧。例如，他不满霍姆斯提出的“坏人的预测”的观点，认为法的出发点同样可以是好人的利益要求；霍姆斯把强力作为法的价值尺度，而庞德认为强力必需从属于正义、安全、均衡。出现这些分歧，原因在于霍姆斯吸收了历史法学派的思想，而庞德更多地借鉴了耶林的社会利益说。因此，庞德发展出的社会利益分类学说，并为其社会学法学与社会控制理论奠定了理论基础。
有了前述的理论积淀，我们可以很清楚地把握庞德社会学法理学的理论脉络。早在1911年和1912年间，庞德就陆续在《哈佛法律评论》上发表了《社会学法理学的范围和目的》一文，初步提出了关于社会学法学的理论。
三、社会学法学产生的社会因素
社会学法学的产生、社会控制论的提出和盛行并非偶然，除了上述理论背景，还有深刻的社会背景。这一理论扎根于社会现实，适应了那个时代的法律实践需要。19世纪末20世纪初，美国开始了由自由资本主义时期向垄断资本主义时期的转变，在这个过程中，尽管美国国会通过了旨在限制垄断、削弱大公司垄断力量、促进市场竞争的《谢尔曼反托拉斯法》，但由于联邦最高法院坚持经济自由主义，抵制反托拉斯法，导致从1897年到1904年间，美国发生了319次公司兼并，资本总额为63亿美元。垄断急剧发展，迫使美国政府逐步介入市场，充当协调社会各种利益的“工程师”角色。庞德的社会学法学理论适应当时的社会实际，他强调法律是一项“社会工程”，法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益，尤其是社会利益。这说明，庞德主张加强政府对包括经济在内的整个社会生活进行干预和调节，即通过法律手段加强政府对社会的干预和控制。
参考文献：
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