论中美BIT谈判中的公共利益保护问题——参考上海自贸区负面清单的适用

一、中美BIT谈判中保护公共利益的共同诉求

在中美BIT谈判中, 两国对公共利益具有进行保护的共同诉求。联合国贸易与发展会议2014年《世界投资报告》中指出:“在国际投资条约中, 如何实现高标准的外资保护和投资便利目标与东道国基于公共利益的管制权之间的协调是各国投资政策制定者所面临的最重要的挑战。 (1) ”目前, 中国正处于漫长而又曲折的经济、社会发展的重要转型期。在这一时期, 中国将不再单纯注重吸引外资的数量, 而是更为注重外资的质量, 希望引进那些符合国家产业政策、科技含量高、环境友好型的国际投资。为此, 在2016年3月17日发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年 (2016-2020年) 规划纲要》中明确将“绿色发展”确立为实现十三五计划目标的重要理念之一。

二、中美BIT负面清单与公共利益保护

在中美BIT谈判中, 两国设定的负面清单必须与公共利益的保护达到平衡。与中国以往签订的所有BIT不同, 中国首次在中美BIT谈判中接受了外资准入前国民待遇和负面清单原则, 而负面清单的设定与公共利益的保护息息相关。

何为负面清单?负面清单 (negative list) 在投资协定中通常是“不符措施”的代称, 即在外资市场准入 (设立) 阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。在中美BIT谈判中, 负面清单的内容一旦确定, 就意味着除清单列明的行业和行业限制措施以外, 缔约方所有的投资领域都要按照清单规定向对方投资者开放。考虑到中国经济为转型期发展中国家的身份以及国家经济发展政策调整的需要, 中国在制订对美国的BIT负面清单时应注意以下几点:

其一, 针对我国产业结构和特征, 选择性地开放不同行业。对于我国相较于美国的优势产业极力争取宽松自由的境外投资环境和投资政策, 而对相较于美国的劣势产业设置一定的保护措施。其二, 确定一些对于我国国家安全、公共利益至关重要、敏感的行业, 规定我国政府有权根据具体情况继续对这些领域的外资实行差别待遇或采取进一步的限制措施的权利, 从而最大程度地维护国家利益和公共利益。其三, 对于关系国计民生的重要国有企业, 保留对现有的限制措施进行修订或设立新的限制措施的权利。

三、中美BIT中公共利益保护规则之设计

在中美BIT负面清单尚在商榷未有定论时, 中国上海自由贸易试验区对外资的审批方式已经率先由“外商投资产业指导目录”改为“负面清单”审批, 这是对中美BIT“准入前国民待遇+负面清单”谈判模式的先行先试, 对中国加大投资开放力度积累了经验, 为中美BIT谈判提供了重要的借鉴意义。在2013年版负面清单的基础上, 上海自贸区在2014年6月修订出台了2014年版负面清单, 将外商投资准入特别管理措施由190条减少到139条, 调整率达26.8%, 进一步提高了开放度和透明度, 进一步衔接了国际通行规则, 为中美BIT谈判提供参考, 得到国内外各方的积极评价 (2) 。

据上海市政府说明, 对负面清单之外的领域, 按照内外资一致的管理原则, 对外商投资项目实行备案制, 对外商投资企业设立和变更施行备案管理。在负面清单之内的领域, 对外商投资项目实习核准制, 对外商投资企业设立和变更施行审批管理。可见, 负面清单制度简化了投资手续, 拓宽了可投资领域, 促进了外商在华投资。如果能在中美BIT中谨慎制定和使用负面清单, 可在保护两国公共利益的同时, 实现对两个国家经济发展和贸易往来的积极促进作用。

那么该如何设计中美BIT中涉及公共利益的保护规则呢?

首先, 我们需要明晰在国际投资领域中“公平与公正待遇”的实质内涵。各国签订的BIT中基本都规定了给予外资的“公平与公正待遇”, 一般笼统地规定为“无论何时, 都应给予投资以公平与公正的待遇, 使之享有充分的保护与安全”。美国2012年BIT范本中基本明确了“公平与公正待遇”的含义:首先, 规定“公平与公正待遇”是指习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。此外, 该范本将“外国人最低待遇标准”限定为保护外国人经济权益方面的习惯国际法原则, 避免了最低待遇标准和习惯国家法的歧义理解。其次, 明确规定“公平与公正待遇”属于独立适用条款, 投资东道国即使违反了BIT中有关国民待遇、最惠国待遇、透明度原则或其它义务, 并不当然构成对“公平与公正待遇”的违反。最后, 范本中将“公平与公正待遇”仅限于程序上的公平与公正待遇。美国2012年BIT范本中这种新的“公平与公正待遇”规定较好地考虑了东道国的权益, 中美BIT中也可以考虑沿用上述的规定。

其次, 在参考上海自贸区负面清单所涉的领域和具体适用清单情况的基础上, 我们在中美BIT的谈判中应着重规定公共利益的例外条款。主要包括以下几个方面:

其一为“间接征收”例外条款。“间接征收”是指投资东道国政府在未从法律上获得外国投资者所投资的资产所有权的情况下, 采取妨碍、限制或影响外国投资者对其投资资产的控制权、使用权或处分权的行为。中美BIT中应规定基于公共利益保护的“间接征收”例外条款, 可以采取如下表述“除了在极个别的情况下以外, 缔约一方出于保护合法公共利益的目的 (例如保护公共健康、安全和环境等) 而对外资采取的非歧视性管制措施, 不构成间接征收。这一规定的意义在于, 它使投资东道国为了保护本国公共利益而采取必要措施方面享有了较大的自由裁量权, 也可为今后国际投资仲裁庭将可予补偿的征收与正当的政府规则相区分提供了参考指南, 而且使外国投资者关于任何种类的政府规则行为都构成征收的主张变得更为困难, 特别是当这种规则行为关系到东道国的环境公共利益时。

其二是一般例外条款。一般例外是指BIT中允许投资东道国为了保护环境、公共道德与秩序、公共健康与国家安全等公共利益而采取必要的政府管制行为, 即使这些行为对外国投资者的利益产生了不利影响, 也不构成对BIT义务的违反, 投资东道国不用对外国投资者承担赔偿责任。由于美国在2012年BIT范本中对此并没有具体规定, 所以中国可以要求在中美BIT中参考WTO协定中的“一般例外规则”作出规定。

其三是根本安全例外条款。中美BIT谈判中的“根本安全例外”条款, 可以参考沿用《中日韩投资协议》中的规定原则。2012年《中日韩投资协议》第18条“根本安全例外”条款内容相对全面, 较好地平衡了东道国与投资者的利益:第一, 该条采用列举与概况并用的方式, 首先列举了最常见和最主要的东道国军事方面的根本安全利益, 然后又概括规定了“其他紧急情况”下的根本安全利益, 将东道国经济安全、严重的自然灾害或疫情等方面的根本安全利益也包括在内, 比较全面地考虑到了东道国各方面的根本安全利益。第二, 该条把认定是否出现紧急情况的权利保留在东道国手上, 使东道国在维护国家根本安全利益时享有较大的自主权, 也能够有效防止国际投资仲裁庭对东道国局势的主观臆断。第三, 该条要求东道国不应使用有关维护安全的措施逃避投资条约义务, 防止东道国滥用该项例外条款侵害投资者在投资条约下应享有的合法权益。中国完全可以借助于现有的中外BIT中的“根本安全例外条款”的规定原则, 与美国开展谈判, 以确保本国的安全利益。

中美BIT作为促进双方经济合作的一个重要结点, 可为中国将来加入TPP提供丰富的可借鉴经验因此, 中国在参与中美BIT谈判中应该结合我国具体的国情, 谨慎地对待负面清单中涉及公共利益的条款的设计, 制定出既能吸引外商加大投资力度又能鼓励本土企业“走出去”的条款, 同时为我国的公共利益提供有效的保护。

摘要：在国际投资领域中涉及的公共利益主要包含国土安全、卫生健康、环境能源、文化产业、金融服务、电信等。这些公共利益将是中美两国在BIT谈判中进行博弈的重点内容, 同时也对此后中国BIT模式的制定和选择起到引导和决定性的作用。

关键词：BIT谈判,负面清单,公共利益

注释

112014年<世界投资报告>.

22 胡梦婷, 鄢仁鑫.中国 (上海) 自由贸易区管理模式研究—负面清单制度在自贸区的适用[J].上海市经济管理干部学院学报, 2016 (3) .