中美节日之比较及思索

中美节日之比较及思索（精选8篇）

中美节日之比较及思索 篇1

一、中美注册会计师承担的民事责任

(一)美国的有关规定

1．习惯法下注册会计师的民事责任。①对客户的责任。如果注册会计师由于未尽职业谨慎、违反保密原则等而给客户造成了经济损失，注册会计师就要对客户承担责任。②对直接受益第三者的责任。如果注册会计师的过失(包括普通过失)给依赖审计会计报表的直接受益第三者造成了损失，则他们也可以指控注册会计师具有过失而向法院提起诉讼，追回遭受的损失。③对可合理预见的其他第三者的责任。1931年，美国厄特马斯公司对杜罗斯会计师事务所一案，确立了厄特马斯主义的传统做法，即注册会计师对可合理预见的其他第三者负有重大过失和欺诈责任。但自20世纪80年代以来，不少法官已放弃上述原则，判定具有普通过失的注册会计师对可合理预见的第三者也应承担责任。

2．成文法下注册会计师的民事责任。1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》是对注册会计师进行法律制裁的主要的成文法律依据，这些成文法规定注册会计师主要应就重大过失和欺诈负法律责任，部分条款也规定了注册会计师应对普通过失负法律责任。《证券法》规定只要注册会计师具有普通过失，就要对原始购买公司证券的投资者负责。《证券交易法》对注册会计师的责任有所减轻，但涉及的会计报表和投资者数目要多。

(二)中国的有关规定

《注册会计师法》第42条规定，会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《证券法》第202条规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假、造成损失的，承担连带赔偿责任。

二、中美注册会计师民事责任的比较

(一)确定依据

美国是典型的英美法系国家，即以习惯法(或称判例法)为主，成文法辅之。美国习惯法对注册会计师法律责任确定影响最大的判例是：1922年大法官cardozo在glanzerv．shepard一案中突破了英国习惯法对导致财产损失的语言过失不负法律责任的司法传统¨931年他在ultramares v．touche一案中划时代地创造了注册会计师对直接受益第三者负普通过失，对可合理预见的其他第三者则承担重大过失和欺诈责任的判例，这就是有名的厄特马斯主义；1963年的hedley byrne v．heller案和1983年的h．rosen—blum inc v．adler案进一步拓宽了注册会计师对第三者的范围。美国虽然没有全国性的注册会计师法，但有的州颁布了，如纽约州早在18就通过了第一部《注册会计师法案》，目前已形成了由《联邦证券法》体系、《联邦邮政欺诈法》、《联邦虚假陈述法》、《国外贿赂法》、《证券交易委员会实务条例》等联邦成文法以及各州的统一证券法共同组成的注册会计师法律框架。

中美节日之比较及思索 篇2

1 科学越轨行为认知

越轨是社会学术语,最早由社会学家杜尔克姆提出,意指偏离或违反社会共同体共同遵守的社会行为规范的行为。上世纪50年代,美国科学社会学家默顿发展这一概念,把它引入科学社会学领域,提出科学越轨理论。他以功能分析方法研究科学共同体的活动规律,提出科学的规范结构及其在制度上与众不同的奖励系统,进而阐述了他的科学越轨观点。他认为,由于科学奖励机制引起的共同体分层及马太效应,发生科学越轨行为在所难免,但是共同体科学规范的抑制作用足以使越轨者望而却步。在他的理论中,科学越轨被视为共同体内部效应,完全可由体内自行消解。默顿的研究成果基本上反映了近代科学革命以来科学建制化的情况,很快得到学术界认可。进入80年代后,各国科学建制化速度加快,科学社会化程度增强,科学共同体边际模糊,科学越轨行为事件频繁披露,美国也不例外,以至于美国国会于1981年3月就本国发生的科学越轨案件举行了听证会[1]。

面对不断披露的科学越轨行为事件,受默顿理论影响的美国学术界远比中国学术界冷静,他们认为科学越轨行为是一科学文化现象,不值得大惊小怪。1981年美国学者布劳德和沃德著书《真理的背叛者们》,向人们介绍了科学史上不少有名科学家的越轨行为;1982年拉福莱特出版《出版物中的盗窃:科学发表物中的欺瞒、剽窃和不端行为》,大胆列举了当时科学出版物中的越轨现象。这两本书为美国面对大规模到来的科学越轨现象提供了镇静剂。正视科学越轨行为,才能正确分析科学越轨行为,从而提出应对措施。

在80-90年代,美国学术界在如何应对科学越轨行为方面走过一段不寻常道路。首先,尽管美国学术界认可默顿理念,理解科学越轨行为发生的必然性,但更多学者坚信科学越轨行为是科学共同体内部之事,坚决反对外部力量干预。就政府是否应介入科学越轨行为问题,在整个80到90年代美国学术界展开了激烈争论。同时期发生的美国巴尔迪摩案,使这一争论达到高潮。以巴尔迪摩为代表的一派科学家一直抵制国会对案件的干预,“科学界的问题,不应该有政府来干涉,而应该依据科学界自身的自我规范来解决”[2]但另一派以沃森为代表学家则认为政府对科学越轨行为的介入更有利于科学获得社会的理解和支持。显然这正是英国50年代科学家波兰尼与贝尔纳关于自由科学与计划科学之争的延续。当然最终的结果是后者获得了更多学者的认可。这并非政府力量所迫,而是科学社会化强力所致,也有新兴科学知识社会学理论之影响。科学知识社会学是对当今科学社会化水平的总结,它把知识视为行动者动用各种资源进行较量后达到的结果,不是把科学家视为逻辑的操作者,而是视为技巧、声望、地位以及特定理论和实践的投资者。“研究者别无选择,如果他们想要在同行中站稳脚跟,就必须积累信誉或声望,这就构成了他们的资本。若没有资本,他们就不可能在新研究项目上获得支持。另一方面,他们的资本越多,就越能从事研究工作,其结果是他们最初的资本得到了增值。”[3]显然,依照这一逻辑,科学越轨行为被放在了整个社会的舞台上,人们更容易理解它的多发性,也更愿意依靠社会力量来调控它。

美国学术界在认同了政府干预科学越轨行为观念后,开始有意识地帮助政府完善有关应对科学越轨行为的理念。学者们认为明确科学越轨行为的定义十分重要。因为定义具有操作性,才能对指导防控科学越轨行为有指导意义。但是这种操作性又不能妨碍科学的精神气质。由此学术界认为科学越轨行为是一内容颇丰的科学社会学概念,抽象性、概括性较强,难以实现操作性,理应给予限定,有一通俗的称谓和定义。1989年,美国公共卫生局首先以科学不端行为代替科学越轨行为,指出:科学不端行为是指在建议、进行或报告研究时发生的捏造、篡改、剽窃行为,或严重背离科学共同体公认规则的其他行为[4]。它不包括解释或判断数据时的诚实错误或诚实差异。既如此一些学者仍认为,该定义仍更多考虑了科学越轨行为的内容,忽视了定义的执行,重理论轻实践。因为定义中的“其他行为”给与人们更多的发挥,会把一些创新性的方法误当不端行为。1992年,美国科学院、工程院和医学科学院组织专门小组讨论科学不端行为定义,主张在科学不端行为定义中取消“其他行为”,只认同捏造、篡改、剽窃三种行为。但对捏造、篡改、剽窃行为仍未给出实质性的可操作性说明。1996年,美国国家科学与技术委员会再次发起讨论科学不端行为的定义及调查程序,在广泛接受科学家和法律专家意见基础上,历经四年在2000年给出一个更为明确的得到广泛认可的定义。“科研不端行为是指在建议、进行或评议研究,或在报告研究结果时发生的捏造、篡改或剽窃行为。捏造指捏造数据或结果并记录或报告它们。篡改指伪造研究原料、设备或程序,或改变、删除数据或结果,只是在研究记录中,没有正确地描述研究。剽窃是指把他人的观点、程序、结果或话语据为己有,而没有给予他人适当的得荣誉。研究不端行为不包括诚实错误或观点的差异。研究不端行为调查结论要求:严重背离相关研究界的公认规则;不端行为应该是故意、有意或不计后果违反地;举报应该通过证据优势证明。”[5]这个定义把科学不端行为改为“科研不端行为”,取消了“其他行为”使那些发生在研究环境中但不会影响研究记录的诚信的不端行为剥离出去,强化了对捏造、篡改和剽窃的解释,增加了对调查结论的判断根据,使定义的操作性大大增强。2000年以来,美国学界及政府机构基本上以此定义为依据来开展学术研究和政策实践,取得较好效果。显然,这种对科学越轨行为的瘦身定义的缺陷也是明显的,可以说在一定程度上它限定了人们对科学越轨行为研究的深广度。

新中国成立后,我国政府由于在科学普及方面做了许多工作,公众对科学家有了更多的相信和尊重,科学工作者对科学事业更多的是真诚和不苟。尽管文化大革命对我国科学事业有冲击,对科学家的诚实和敬业进行批判,但基本上未改变公众及科学家对科学事业的态度。可以说,很长时间内在我国无人谈及科学越轨行为,事实上也无有这类词语。进入80年代后,全国兴起科学热,社会舆论的渲染使一些科学工作者为追求名利而偏离正道。1980年8月中科院“刘亚光事件”首先曝光。他在论文“生脉散对心肌核酸代谢的影响”中数据单位混乱,重复性差,随意安排期望值处理数据。初稿被否定后,未做新的实验,只经任意取舍数据就修改结论以应付审查。刘亚光事件惊动首都科技界,时任科学院院长的方毅在科学院会议上表示了惊讶和愤慨,严厉谴责了这种弄虚作假行为。以邹承鲁为首老科学家深感责任重大,在1981年10月以当时的社会主义精神文明建设为契机发起“科研工作中精神文明”问题的大讨论。在持续近一年的大讨论中,学者们结合本领域的情况对科学越轨行为的发生和特点进行探讨。1982年底,由邹承鲁等倡议制定了我国首个“科学工作者道德规范”。然而,随着对外开放力度的增强,以及80年代后期我国科技体制改革的开始,科学建制化速度加快,90年代后我国体制性科学越轨事件快速增升。尤其是1990年曝出的王同亿《语言大典》拼凑案,1991年披露的李赋斌剽窃案,在国际学术界产生极坏影响。原认为通过精神文明教育就能消除科学越轨行为,然事与愿违。

面对科学越轨事件的不断曝光,我国学术界经历了惊慌、遮掩到愤怒和无奈的情感变化。由于精神文明建设效果不佳,90年代初学者们对大量越轨事件爆发表现惊慌,不少机构出于本位主义,对本组织成员越轨行为采取遮掩态度,然成员间的习得效应很快使越轨行为变得愈加普遍,影响越来越坏。这时学术界的反应除了愤怒外就是无奈,直到今天在媒体上、各级学术会议上学者们面对科学越轨行为的态度仍是愤怒和无奈。原因很简单,因为他们只是一味认为科学越轨行为是科学病态的表现,而不能从科学建制化、科学社会化视角坦然面对这一现象、科学分析它的原因,制定应对措施。

在情感变化同时,学者们对科学越轨行为也在进行表象认识。他们开展科学越轨行为在我国发生程度的调查,如1992年,华中科技大学王平小组对不同层次的学者就科学越轨行为发生现状及态度进行了调查。他们撰文对各种科学越轨行为进行概括,一个共同点是力求全面,如有人列举科学越轨现象:权学交易、钱学交易、学术霸权、基金滥用、基金贪污、伪造文凭、夸大科研成果、篡改原始数据、重复发表、拼凑论文、剽窃他人成果等等。也有人撰文在对科学越轨行为进行分类基础上进行辨认和防范,如1994年,中科院樊洪业发表“科研作伪行为及其辨认与防范”。但在研究层面上,我国学者更多地热衷于科学越轨行为的学术探讨。

首先,我国学者就科学越轨行为的称谓和定义方面进行了长期争论,直到现在还存在不同角度给予的多个称谓和定义,未有形成统一认识。常见的有科学不端行为、科研不端行为、学术不端行为、研究不端行为、科研作伪行为、学术道德失范、学术失范、学术腐败、科学越轨行为、科研越轨行为等等。科学越轨行为确是内容丰富。学者们从研究角度给出多个称谓和定义,各抒己见,有利于学术繁荣。但是科学越轨行为确是一个操作问题,它需要明晰、可操作的统一定义。

其次,我国学者热衷建构科学越轨行为的理论体系。在90年代中后期,我国一些学者,如杨玉圣、张彦等人从科学价值论入手,发表多篇论文就科学规范体系展开一次大讨论,以细分科学规范类型,从而细化科学越轨行为,把握科学越轨行为机理。但是这次讨论以及所构建的体系更多是学术性的,因为它较少涵盖现实问题,仅具理论意义。

最后,我国学者更多地背着历史包袱分析90年代以来我国科学越轨行为的多发原因。他们不顾科学社会化加快、科技体制急需重构大背景下,即便发达国家也难逃此劫的现实,著书立说总把我国科学越轨行为的多发归罪为我国科学文化积淀浅薄、国民科学素质低、学校科学教育畸形,以及儒家传统文化和现行社会体制。

总体看来,我国学者对科学越轨行为的研究是活跃的,理论探讨有一定深度,但头绪多,统一性差;内敛性强,外向性差;重理论探讨,轻实践操作,学术研究未给政府制定政策应有支持。

2 科学越轨行为防治

科学越轨问题与其说是理论问题,不如说是实践问题,认识科学越轨行为的目的是防治科学越轨行为。20世纪80年代前,科学社会化程度不高,科学越轨现象被限制在很小范围,社会影响不大。80年代以来,科学越轨行为呈爆发趋势,对各国科学事业发展构成严重威胁,防治科学越轨行为成为各国学术界乃至政府重要工作。作为世界科技强国美国,先于其他国家于80年代初开展科学越轨行为防治行动,在诸多方面形成自己特色。

首先,政府提前部署,积极参与。面对70年代末80年代初美国科学界披露的诸如Marc J.Straus案、Elias A.K.Alsabti案等数起案件,美国众议院科技委员会的调查与监督分会在1981年3月及时召开听证会,会上众议员戈尔呼吁政府和大学要建立举报不端行为体系。不久,更为骇人的John R.Darsee案被披露,国会彻底介入科研越轨问题,责成联邦政府制定和推行防范和惩戒科学越轨行为的法规和政策。1985年,国会颁布《健康研究附加法案》要求政府资助的研究单位建立专门机构负责核查科研不端行为,调查被举报的案件,向政府提交报告。1989年美国卫生部首先成立“科学诚信办公室”,1992年改组为“研究诚信办公室”,1993年国会通过《美国健康研究院复兴法案》批准“研究诚信办公室”权限[6]。后来,美国政府还成立了级别更高的“研究诚信委员会”和独立“检察长办公室”全面参与全国科研越轨行为的研究和防治活动。

其次,学术界统一行动,密切合作。面对科学越轨行为泛滥,美国科研组织和各类科学学会表现冷静,他们不是怨天尤人,各人自扫门前雪,而是密切合作,以统一的共同体声音积极应对。一方面,他们积极参与国会、政府防治科学越轨行为有关法规、政策的制定。如,美国几十个科学机构想应国会号召共同努力制定了美国科学不端行为的官方定义;另一方面,美国各类科研组织在防治科学越轨方面密切合作。如美国科学院、工程科学院和医学科学院共同合作,出版了《怎样当一名科学家》和《科研道德:倡导负责行为》等读物。

其三,坚持透明、公正的民主程序处理科学越轨事件。美国研究诚信办公室是受理调查、处理科学不端行为的实质性机构。其工作程序:诚信办公室接到举报后要求被举报的研究机关进行自行调查,确定有否必要介入正式调查;认为有必要正式调查时,办公室将对被举报机关提交的正式报告进行全面审查,尽量由被举报研究机关承担事实确认主体而不直接进行调查;由诚信办公室法律顾问为调查过程提供法律指导,对调查结果给与法律确认;当被定为存在不端行为的科学家对调查过程和处罚不服时,可由有科学家、律师组成的诉讼委员会对此进行听证,做出最终裁决,并快速通知被举报的研究机关,马上执行;将最终被定为不端行为事列的内容发表于《通讯》,并通过印刷物和网页公布于众。如此的程序,使研究诚信办公室有较高的工作效率和权威性,在美国乃至世界赢得了荣誉。

最后,加强科研诚信知识教育,培养科研工作者科研诚信能力。美国研究诚信办公室负责人谢兹博士说“研究诚信办公室成立之初,着手强调给予申请的单独调查;但后来逐渐清楚地意识到,想要阻止不端行为发生,根本在于防范。”[7]不论美国政府还是科研部门均重视通过制定负责的科研程序和开展科研诚信教育计划来防范科研不端行为。美国研究诚信办公室有一重要机构,即诚信教育部。该部门的主要任务就是普及科学研究诚信知识,与大学、学会及专业团体进行合作,支持科研诚信教育和训练计划。仅1998年该部门在海内外就组织了25次专题讲演。美国卫生研究院早在1989年就颁布条例,要求为所有接受国家研究基金的研究生和博士后人员提供科研诚信课程。美国科学院、工程院和医学科学院连续出版《怎样当一名科学家》和《科研道德:倡导负责行为》,其目的就是以教育推动科研诚信建设。

我国政府和学术界也特别重视防治科学越轨行为,在诸多方面取得成效。首先我国学术界高度评价防治科学越轨行为的意义,重视科学越轨行为防治对策的研究。我国不少学者从我党三个代表理论、科教兴国战略和我国科学的国际地位入手,撰文提出只有严惩科学不端行为、根治学术腐败,不断优化学术环境,才能体现我党三个代表的思想,才能保障我国科技战略的实现,才能逐步提高我国科学的国际地位。很多学者从理论上、实践上探索防治科学越轨行为的对策,有人从文化角度,有人从体制角度,有人从教育角度,有人从法制角度,可谓文章多多,观点多多。但总的看来,理论研究多,实证分析少;学术性强,操作性差;能引起思考,难以实践指导。

其次,科研部门都积极制定本单位防治科学越轨行为的措施,但缺乏统一性、权威性,流于形式,监督不够。如,1986年国家自然科学基金委员会成立之时,即提出“依靠专家、发扬民主、择优支持、公正合理”的评审原则。1998年国家自然科学基金委员会科学不端行为监督委员会成立,以后制定了“监督委员会工作条例”,“监督检查暂行办法”、“受理投诉和举报暂行办法”等。但资料显示从1999年至2003年年均近7000余项的资助项目中,国家自然科学基金委员会监督委员会共查处、认定科学不端行为者仅40余人。1997年中科院成立学部科学道德建设委员会,2001年颁布《科学院院士科学道德自律准则》,2005年,发布并施行《中科院院士违背科学道德行为处理办法》。但科学院的科学道德建设不容乐观,媒体披露的科学不端行为不少有涉院士,我国的院士制度倍遭社会质疑。

第三,我国政府未能建立权威机构统一领导科学越轨行为的防治工作,在体制和法制层面未形成治理科学越轨行为的常规体系。我国高等教育领域、科学研究部门和企业研发组织都组建有本领域的科学越轨防治机构,都有自己的科学越轨行为定义及内容,制定有自己的处理程序和惩戒措施。但在实际工作中,他们各行其政,相互推诿,自我保护。直到2004年,中国科学院科学道德委员会迫于全国科研不端行为大案频发的形势,通过两年调研分析,向国务院提交了“我国科学道德与学风建设问题基本分析和建议”报告,建议国务院科教领导小组尽快建立专门的监察委员会或办公室,建立对全国科研不端行为的监察网络,建立具有道德和法律双重约束力的监督制度,制定有关法律,提高对科研不端行为的查处力度。但几年过去了,我国防治科学越轨行为的体制和法制建设进展不大。

最后,在防范科学越轨行为方面,我国科研管理机构和学术界重视发挥我国思想政治教育工作优势,倾注于伦理道德规范的宣传教育,不重视发掘、整理负责的各类科研工作的程序和规范,轻视这些程序和规范的宣传教育。在我国科学道德规范与科学规范不分,以科学道德规范代替科学规范,以科学道德失范代替科学越轨行为,事实上,科学规范具有更丰富的内涵,科学规范涵盖科学道德规范,科学越轨行为即是以科学规范来定义的。我国各级科研机构和高等院校为了防范科学越轨行为,经常开展政治思想学习和伦理道德教育,却很少开展科学规范课程学习,不少科学工作者或研究生在科学活动中经常出现科学不端行为,但自己却不知道。在我国出版不多的科学规范读物不是作为普及教育的教材,而是作为书库存放的学术著作。

3 结论

中美两国关于科学越轨行为的认知和防治各有自己特色。比较知,美国学术界由于受科学社会学、科学知识社会学理论的影响,对80年代以来科学越轨行为的爆发表现较为理性;我国学术界则受传统科学主义观念影响较深,对80年代以来科学越轨行为的多发深感惊慌、无奈。在对科学越轨行为定义的理解上,美国学术界观点一致,力主可操作性,缩小范围,限定其在科研不端行为框架下;而我国学术界对科学越轨行为定义的认识多样化、学术化,涵盖丰富,操作性差。

在对科学越轨行为的治理方面,美国政府积极干预,统一领导,建立中央权威机构,建纲立制,依法行事,公正、透明,效率明显;我国政府在治理科学越轨行为方面,政府反映迟钝,法律跟进缓慢,缺乏中央权力机构领导、各行其是,效率低下。在科学越轨行为防御方面,美国政府和学术界极为重视整理负责的科研工作程序和行为规范,注意向广大科学工作者进行负责科研规范知识的教育、培训和考核;而我国政府和学术界则以思想政治教育代替科研规范教育,或以科研道德教育代替科研规范教育,广大科研工作者未能较早地、全面地获知有关科学越轨行为的知识和政策。

摘要：就上世纪80年代以来中美两国对频繁披露的科学越轨行为事件的认知态度和应对策略进行分析,归纳出各自的观点,比较了二者的异同。

关键词：科学越轨行为,中国,美国

参考文献

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[5]office of science and technology policy,federal policy on research mis-conduct;preamble for research misconduct policy[A].Federal Register,2000,December,65(235):76260-76262.

中美节日之比较及思索 篇3

关键词：中美；传统节日；文化内涵

每一个国家都有属于自己民族的独特的传统节日，它反映了这个国家的历史和文化意识，具有鲜明的民族特色。中美传统节日是在不同的文化系统中发展起来的，有着各自的特点。本文将对中美传统节日进行了比较，以此对节日的文化内涵进行分析。

一、中美传统节日在饮食方式上的共性与差异

1.1中美传统节日在饮食方式上的共性

中美主要传统节日中的某些食品都具有纪念意义和象征意义。首先，纪念意义，或纪念某些事，或纪念某些人。中国端午节吃粽子是纪念为国而死的屈原。在美国，感恩节吃火鸡是为了纪念先民勇于开拓的精神。其次，具有象征意义。“八月十五月儿圆，中秋的月饼香又甜”。农历八月十五是中国传统佳节——中秋节，人们边赏月品尝月饼，边思念亲人，圆圆的月饼在中国人的心里就成了中秋节的象征，也是家庭合乐，美满团圆的象征。在美国，2月14日是美国的情人节，一提到情人节，人们自然会想到巧克力。在这一天，不论是恩爱的夫妻，甜蜜的恋人，还是亲朋好友，都会赠送巧克力，表示关怀。于是在美国人们的心里，巧克力当之无愧地就成为了幸福美满、温暖甜蜜的象征。

1.2中美传统节日在饮食方式上的差异

第一，饮食所占比重不同。“民以食为天”的古语反映出中国人对饮食的重视。特别是节日的饮食，更是重中之重。如春节要吃饺子，端午节要吃粽子，中秋节要吃月饼，小年要吃灶糖等。饮食是中国传统节日文化中必不可少的一部分，占有很大比重。在美国传统节日中，庆祝、纪念的活动占比重较大，饮食习俗所占比例就小得多。相比较吃什么食物，圣诞节时，圣诞树、圣诞老人和圣诞贺卡则更具代表性；感恩节时，举行游行活动才是最重要的内容之一。第二，合餐制和分餐制。中国人庆祝节日时，大家喜欢围坐在一起用餐，而美国人庆祝节日时，常常采取分餐和自助式。第三，节日食品反映的内容不同。在我国，传统的节日食品反映了人们对美好生活的期盼和向往。除夕夜吃饺子，意为财源广进；南方人过年吃年糕，意为年年高；元宵节吃元宵，象征着招财进宝等。而在美国，节日食品带有强烈的宗教色彩，吃什么并不重要，重要的是可以在节日通过庆祝的方式表达信仰，交流感情。

二、中美主要传统节日在活动方式上的比较

2.1中美主要传统节日在活动方式上的共性

第一，进行前期准备。在重要的传统节日来临之前，不论是在中国还是在美国，人们都会提前进行釆购，准备好所需的食品。第二，庆祝活动。不管是在中国还是美国，人们都会在节日期间进行户外庆祝活动，如中国的舞龙、舞狮、闹花灯、猜灯谜等等，美国的复活节游行等。第三，聚会。不论是在中国还是在美国，不论是中国春节的年夜饭，还是美国万圣节的化妆舞会，人们都喜欢用聚会的方式来庆祝节日，以此来增进彼此之间的感情。

2.2中美主要传统节日在活动方式上的差异

由于文化背景的不同，在庆祝节日的活动方式上，中美两国也有着各自的特点。中国人在庆祝节日时，往往表现的更为含蓄和内敛，如清明节的扫墓祭祖，中秋节赏月以寄相思，重阳节登高望远等等。与美国人全民狂欢的活动方式不同，中国人更喜欢用静态的方式来庆祝节日，表达美好的愿望。其次，由于受中国传统文化的影响，中国人主要是以家庭为单位来庆祝节日，重视家的概念，讲究阖家团聚。特别是像春节和中秋节这样重要的节日，很少会邀请外人参加，大都是家庭内部成员，欢聚一堂，共同庆祝佳节。然而，美国人则更注重个人的价值。在人文主义思想的影响下，人们通常会把节日活动看作是是发泄情绪、缓解压力的最好平台。在节日期间，人们会打破社会的束缚和社会地位的限制，不分长幼，不论贫富，尽情狂欢。

三、中美传统节日所反映的文化内涵的差异

3.1集体主义和个性张扬

中国几千年来都处于封建农耕社会，而农耕劳动主要依赖于人与人之间的合作，强调个体与群体的和谐统一。而且中国在几千年的封建社会中一直处于儒家思想的统治之下，推崇社会有序和谐，提倡个人要对群体忠诚，因此形成了注重血缘和家庭、强调团圆和集体主义的价值观。当中国的春节来临，人们不管离家多远，都会想方设法地回到家中，与家人团聚。与中国不同，美国的节日文化更多的是强调个人贡献，崇尚和追求个体的价值。他们推崇“人性”和“自然”，追求个人价值和自由主义。每当节日来临的时候，人们无所顾忌地疯狂唱歌、游行、跳舞，充分张扬自我，毫不在乎他人是否感同身受。

3.2 农耕思想与宗教思想

中国在长达两千年的封建社会中一直处于自给自足的自然经济中，因此直接决定农业生产状况的岁时节令自然格外受到重视，是中国传统节日的文化起源和发展的土壤。例如元旦、春节、清明节、端午节等，都来源于岁时节令。同时，由于当时的社会生产力水平低下，人们不能正确认识和理解自然规律，便把希望寄托于神灵，逐渐形成了祭天、祭祖等节日活动，例如春节前的祭灶神；中秋节的祭月神等等。而美国的传统节日透露出一种浓浓的宗教文化色彩。无论是节日的饮食还是节日的活动，无不带有浓浓的宗教色彩。例如圣诞节是庆祝耶稣诞生的日子，复活节是耶稣受难后重生的日子。人们在复活节互赠彩蛋，因为彩蛋象征着耶稣的重生。而复活节吃烤羊肉是为了纪念和感谢耶稣为洗刷人类的罪恶而奉献自己的生命。

3.3传统观念的影响和现代思潮的显现

由于长期受封建社会制度和儒家文化的影响，中国的节日文化不可避免地打上了社会传统的烙印。虽经历史的变迁和社会制度的变革，节日的传统性有所减小，但节日的骨血里仍然强调宗法、家族和集体等传统观念。“亲情”和“团圆”是中华民族传统节日永恒的主题。相反，在美国，现代思潮则是影响美国节日的重要因素。由于没有经过漫长的传统社会，人本主义对美国人民的影响较深。传统的节日文化更多地体现了现代思潮的特征，更注重挖掘个人的价值，强调个人的独立和追求个性的张扬。“浪漫”、“狂欢”和“个性张扬”是美国传统节日的精神核心，体现了现代思潮对美国节日影响。

四、总结

中美两国由于历史背景，文化内容和社会传统方面的不同，使得两国的传统节日在形式和内涵上有很大的差异。节日文化作为中美文化的重要组成部分，正确理解中美传统节日文化的内涵，能帮助中美两国更有效地交流思想、达到相互理解，促进友谊和建立互信。

参考文献：

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[1]李子银.从传统节日看中西文化差异[J]，科教文汇.2007（4）

[2]房泽庆.中西传统文化节日的比较[M]，山东大学硕士学位论文.2008

中美高校辅导员队伍建设之比较 篇4

中美高校都开展学生工作，相应地都有学生工作队伍。这支队伍，在中国高校被称为辅导员（包括班主任），在美国高校则被称为student affairs staff／personnel，school counselor，advisor，cultural liaison teacher等。为了论述方便，在本文中统称为辅导员。无论在中国还是在美国，辅导员队伍都应当在人才培养中发挥积极而重要的作用。教育部《关于加强高等学校辅导员班主任队伍建设的意见》指出，辅导员、班主任是高等学校教师队伍的重要组成部分，是高等学校从事德育工作，开展大学生思想政治教育的骨干力量，是大学生健康成长的指导者和引路人。然而，我国高校目前的辅导员工作成效并非十分令人满意。美国是世界高等教育大国，其高校辅导员工作也走在世界前列。对比两国高校辅导员队伍建设的异同，从而更加清楚地了解中美两国高校辅导员队伍建设工作的优缺点，有助于改进我国高校的辅导员队伍建设。

一、设立辅导员队伍的目的不同

美国高校辅导员队伍在学生对心理、学习和职业等方面的辅导需求不断增加的情况下应运而生。而我国辅导员队伍是为了对学生进行思想政治教育而设立的，最初被称为“政治辅导员”。

美国的辅导员制度约有100年的历史。由于当时的教学、课程、硬件、管理等高等教育环节越来越完善，一些外围的学生辅导工作却跟不上，这些外围的工作包括心理辅导、学习辅导、职业辅导等，在这种情况下辅导员就出现了。可见，美国的辅导员是随着高校的发展逐渐产生了对辅导顾问工作诉求的时候才产生的。美国的辅导员制度主要承载着社会性要求，他们不需要对学生进行类似中国的思想政治教育。

一般认为，我国的辅导员制度发端于1953年的清华大学，时任校长蒋南翔提出了设立“政治辅导员”的设想，政治辅导员的主要任务是组织学生进行政治学习并管理学生事务。可见我国的辅导员制度是为进行思想政治教育而设计出来的，辅导员制度除了社会性、服务性要求，主要是一种政治性要求。这是由我国国情决定的，也是必需和必要的。从《中共中央 国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》文件精神可以看出，辅导员对大学生进行思想政治教育的角色还将进一步强化。

二、对辅导员的准入要求不同

由于中美两国辅导员队伍设立的目的不同，为了实现各自的制度目的，对从业人员的要求自然也不相同。

美国辅导员需要解决学生提出的各种具体而专业的问题，如心理、学业、就业等问题，从事辅导员工作就必须有相关专业的知识，而且还应具有运用这些专业知识解决具体问题的能力。因此不难理解，美国高校专门设立了学生行政等专业的硕士点和博士点来培养辅导员，此外还有辅导员协会举行辅导员从业资格考试及业务培训。目前，美国高校辅导员大都具有教育学、教育管理学、学生事务等专业的硕士、博士学位，部分岗位的辅导员还具有心理学、营养学硕士、博士学位。美国辅导员制度的设立是为了解决学生具体而专业的问题，因此对从业人员有具体专业要求是理性的。

我国在设立辅导员制度时，是为了对学生进行思想政治教育，而不是为了解决学生的心理、学业等问题。为了更好地进行思想政治教育，要求辅导员思想政治素质要特别过硬，对所学具体专业则不作具体要求，这就不难理解我国辅导员的政治面貌必须是中共党员这一标准。既然不需要辅导员具有特定的专业背景，只要品学兼优、又红又专就行，那么选择品学兼优的高年级本科生做辅导员是最经济、最理性的选择。从这个角度来看，我国高校没有设立辅导员相关的本科专业，是容易理解的。虽然我国的大学在政治学学科领域中设有思想政治教育专业，但这个专业和学生事务管理相关性不强。目前，我国高校的辅导员来源复杂，原来以本校各专业本科学生干部、军转干部为主要来源，近年来主要选自高校的硕士毕业生，专业来源多样。

最近有人对中美两国各14所高校的辅导员招聘条件进行了对比，研究发现：我国高校要求应聘者为中共党员，注重单一的学历证书和学生管理经验，有地域、性别和年龄等要求；美国高校辅导员招聘更注重能力，强调专业课程学习和专业经验，显示出更大的开放性和公平性。可见，两国最初的辅导员制度设置对现今从业人员的准入要求有很大的影响。

三、辅导员内部的分工不同

美国高校辅导员的专业背景使其内部分工很细，不同类型的辅导员各司其职。我国高校的辅导员由于没有专业背景，内部分工也没有实际意义，所有辅导员的工作大同小异。中美两国辅导员的组织结构也不同：美国辅导员只接受分管副校长的领导，面向全校学生开展工作；我国辅导员接受学校和院系两级领导，面向班级、年级的学生开展工作。

美国高校的辅导员制度是为了解决学生的具体问题而设立的。学生面临的具体问题很多，需要有专门的知识才能解决。需要指出的是，美国高校已经将学生服务工作与学生日常事务管理工作分离开来，分别由不同的人员负责。学生日常事务管理类似于当前我国高校的奖学金评定、宿舍管理、困难学生资助等，辅导员不承担这些工作。学生服务相当于我们目前的思想政治教育、心理健康指导、就业指导、职业规划等，这些工作由辅导员承担。每个辅导员的岗位职责明晰，从业人员有明确的专业背景，专人专责，包括全职的心理辅导员、职业辅导员、学习辅导员、生活辅导员以及部分兼职人员。

从业人员有各自的专业背景，是美国高校辅导员进行内部分工的前提。这种分工的细化，有助于从专业角度解决学生的实际问题。辅导员如果没有相关专业知识，就不能很好地解决学生的心理、就业等问题。比如，美国的心理辅导员有时要对学生实施“催眠术”，若没有心理学的专业知识是不可能办到的。

如上所述，由于我国的辅导员没有相关的专业背景，也就无法像美国那样在辅导员之间进行细化分工。辅导员只能大事小事全都管，所有的辅导员职责基本没有差异。辅导员同时扮演着多重角色，这必然会导致角色冲突。

当然，美国高校辅导员分工很细也有不利的一面。美国高校完全实行学分制，没有班级设置，辅导员面向全校开展工作。学生需要帮助时，先和辅导员预约，然后见面谈具体问题。从这一角度来说，美国高校的辅导员工作缺乏主动性，只对提出预约申请的学生提供良好的服务，不主动积极寻求帮助的学生也就无法受益。

虽然我国辅导员内部几乎没有分工，但也因此带来了有利的一面。我国辅导员面向班级、年级开展工作，这有利于主动掌握学生的情况，有利于开展思想政治教育和各项管理工作，有利于维护学校和社会的稳定。这种结构是符合我国国情的。

值得一提的是，近年来，随着高等教育的发展，我国高校辅导员之间的分工也开始细化了。很多学校都成立了心理健康教育中心和毕业生就业指导中心，分别安排不同的辅导员为学生提供专业化的服务和指导。

四、辅导员的职业发展空间不同

中美两国辅导员制度设立的目的不同，对从业人员的要求不同，辅导员内部的分工也不同，这些不同造成了中美两国辅导员从业年限的不同。

美国高校辅导员已经成为一个专门的职业，要求从事辅导员工作必须获得咨询学、心理学、高等教育学等专业的硕士学位，中层管理职务还须具备相关专业的博士学位。高校也认为，学生辅导工作是学校整体工作的重要组成部分，是学校的长期性工作之一，根据设定的岗位，辅导员可被聘为教授、副教授等职位。辅导员个人则将此项工作作为一项事业和自己的终身职业对待，具有强烈的职业归属感，因而辅导员队伍具有很强的稳定性。

长期以来，我国的辅导员工作虽然承载了重要的使命和责任，却未能像专业教师一样成为一种能够长期从事的职业。高校将辅导员的发展方向确定为两个方面：党政管理干部和业务教师。也就是说，辅导员的出路有两条：要么放弃所学专业，专心于学校党政事务管理；要么离开所辅导的学生，潜心于专业教学与研究。这种制度设计明确将辅导员定位为一种过渡性角色，很难培养辅导员较强的职业归属感，这也从一定程度上造成了辅导员队伍的不稳定。

五、美国辅导员队伍建设对我国高校辅导员队伍建设的启示

从上文的比较分析中，可以得出改进我国辅导员队伍建设的两点启示。

一是辅导员除了进行思想政治教育还应尽量满足学生的多种需求。美国高校辅导员队伍是在学生的各种需求得不到满足的情况下应运而生的，辅导员发展的动力来自学生需求的不断变化和增多。满足学生的各种需求是美国高校辅导员队伍的最大特点。由于特殊的历史原因，我国设立辅导员制度时主要是为了对大学生开展思想政治教育。在当前国际局势复杂多变的情况下，仍要加强对大学生的思想政治教育，这是我们必须坚持的。但是大学生的其他需求，如心理辅导、学习辅导、职业生涯规划辅导等方面也应得到满足。这些需求得不到满足，就有可能影响人才培养质量，严重影响校园稳定，这不符合建设和谐社会、和谐校园的要求。因此，围绕学生面临的实际问题，努力满足学生的需求，让学生的正当合理需求推动和引领辅导员工作，应当成为我国辅导员工作的发展方向。

二是应该对辅导员的专业有具体要求，使辅导员成为一种终身职业。美国不仅有专门培养辅导员的硕士、博士专业，也有辅导员从业资格考试，这保证了辅导员队伍的专业性。而我国辅导员选聘重政治素养，轻专业素养。辅导员没有一定的专业背景，一方面限制了辅导员工作的效果，另一方面也限制了辅导员职业的发展。很多人将辅导员工作当做跳板，严重影响了辅导员队伍的稳定性。可见，高校应设立相关专业专门培养辅导员，细化辅导员队伍的内部分工，使辅导员成为一种终身职业，是需要我们认真思考的问题。

（作者单位：南京理工大学图书馆。本文系南京理工大学2009年思想政治教育研究课题成果。）

中美节日之比较及思索 篇5

实际上，FDA也不是完美无缺。近年来，FDA与制药企业之间的腐败案例被不断发现，甚至FDA2002年至2005年间的前局长莱斯特•克劳福德就因为腐败丑闻主动辞职，并最终被判处入狱服刑和罚款。克劳福德的腐败丑闻实际上并不严重，他在担任主管期间曾经要求软饮料企业重新标注其糖分含量，以满足美国公众知情权。而百事因为此前已经标注了糖分含量，所以在这一决定中获利。而克劳福德被检查机关发现在作出这一决定期间持有1400股百事股票和其他软饮料公司股票。因此被判内线交易获罪。其他相关指控的内容也多同于此。

但即便如此，FDA因为持续的此类丑闻而被奥巴马政府要求进一步拓展其公开性和透明性。以便于任何公民监督FDA的行为。从2010年开始，FDA已经公布了三期的公开透明性计划，其中第一期和第二期涉及FDA本身的运作，而第三期将把FDA监管食品和药品企业的流程公开。同时FDA根据美国的信息公开法，定期公布所有依据该法律向FDA请求信息公开的申请，并公布回答。以便监管。

巨额惩罚促进高效监管

企业对受害者提供弥补性赔偿，甚至还要被征收惩罚性赔偿

当然，一个有效的食品监管体系还必须有责任承担的机制。作为联邦机构，FDA不承担相关的民事赔偿起诉责任，但在FDA的支持下，美国人民依靠集体诉讼的法律手段，经常发起针对违规企业数以亿计美元的民事赔偿起诉。而这一惩罚性罚款机制则使得任何企业都面临极大的违法成本。

美国是基于判例的自然法系国家。法律允许法官在针对大规模制造产品的企业进行惩罚时，不仅要对诉讼对象提供弥补损失的赔偿，甚至还要被征收惩罚性赔偿。这一原则在1764年的英国法庭中即以确立。继承英国判例的美国法庭也持续运用这一原则。

FDA常上法庭当证人，企业对产品的所引起的损害有责任即可定罪

最近的案例是2005年,被暴在药物临床实验中造假的默克制药停止销售其名为“万络”的止痛药。而FDA也随即发表相关政策声明。在随后的集团诉讼赔偿中,FDA方面的证人和证词多次被控方律师引用。最终,默克制药被迫同意赔偿45亿美元的天价。以弥补其造假行为对消费者造成的伤害。

正是在这一机制下,一般企业的违法成本高涨。以至于被FDA发现含有未标明成分的花生可能导致人过敏的食品企业,都会主动召回产品，以避免集体诉讼。在美国的司法实践中,甚至不需要证明生产企业是刻意造假,只需要证明其在研发,生产和销售过程中对产品的所引起的损害有责任,则最终就可以处以惩罚性罚款。

中美战争电影比较 篇6

战争电影：（百度百科）亦称“军事片”。是电影的主要类型之一，以战争史上重大军事行动为题材的影片，有通过战争事件、战役经过和战斗场面的描写，刻画人物性格，树立英雄形象；也有通过人物和故事情节的描写，形象地阐释某一重大军事行动、军事思想和军事原则；还有反映战争给人们带来的灾难和心灵创伤。多歌颂杰出的军事统帅、著名将领和军事家的战功和业绩。较常见的战争片有两种类型，一种以塑造人物形象为主，通过战争事件、战役过程和战斗场面的描写，着重刻画人物的思想性格，如美国影片《巴顿将军》。另一种以反映战争事件为主，通过人物和故事情节的描写，形象地阐释某一重大军事行动、军事思想、军事原则和战略战术，如中国影片《南征北战》。60年代以来，苏联和西方国家摄制的战争片中，出现了探索人与战争关系的描写，在反映爱国主义、英雄主义的同时，如实地描写战争带给人们的灾难和心灵创伤。人类的历史在某种程度上可以看作是战争的历史，战争也在不断打造和开创着新的历史。身处战争中的人们，因生死存亡的考验而表现出其为人之核心品质，亦因之对人类社会的存在和内涵产生了最深刻的疑问和探究。战争电影，一方面可以重现激烈紧张的战斗场景，一方面可以对人性的另一面进行揭示和反思，纪录性、商业性、文化性并存。温情脉脉的面纱有时可以揭去，有时又不得不披上。

生命、死亡、爱情、战争等是人类文学艺术永恒的主题，战争事关生死存亡，又往往伴有动人的爱情故事而成为最活跃的主题之一，被各种文艺样式竟相追捧。电影这门新兴的艺术形式，以其天然的影像优势后来居上，理所当然地成为纪录战争、表现战争、鞭挞战争的最佳途径。战争片因此长盛不衰，在类型片中占据着重要的一席之地。在世界电影史上，<一个国家的诞生)、<党同伐异)、<战舰波将金号)、《夏伯阳)、<桂河大桥)、(巴顿将军)、<现代启示录>、<拯救大兵瑞恩》、《兵临城下》等经典战争片占据了世界电影史的重要篇章。

世界各国战争电影在创作上显现出许多方面的一致性，在具体的创作方法上因民族、历史背景、文化传统、电影技巧、意识形态的不同又存在诸多不同之处。

中国战争电影简介： 中国战争电影，是指反映中国现代以来发生在中国土地上或与中国有直接关系的无以数计的对内、对外的战争、战役和战斗，尤其是指中国共产党领导的抵抗外侮、平息战乱，那波澜壮阔的民族解放运动和威武雄壮的人民革命斗争。对此，我们可以划分为三个历史阶段和三种审美风格。第一，30年代以表现中国人民抗日战争为主要内容的悲愤型。如《八百壮士》、《塞上风云》、《风云儿女》等，它再现了“中华民族到了最危险的时候。的处境，揭露日本法西斯的烧杀抢掠，努力唤醒中国人民强烈的民族意识，热情讴歌中国军民不屈不挠的抗敌气概，洋溢着前所未有的爱国主义激情。第二，建国后反映共产党领导的国内革命战争、抗日战争和抗美援朝战争的赞颂型。如《怒潮》、《万水千山》、《八女投江》、《地道战》、《小兵张嘎》、《南征北战》、《董存瑞》和(t-甘岭》、《奇袭》等～大批人们至今交口赞誉的影片，它们生动再现了我军由弱到强的壮大过程，典型再现了我军将士的英勇善战，热情讴歌了崇高的爱国主义、革命英雄主义和革命乐观主义的精神。第三，新时期以来的反映和表现人民革命战争的综合型：①史诗性的，注重再现革命历程中的重大事件，如《百色起义》、《七七事变》、《血战台儿庄》、《大决战》等；②悲壮性的，反映我军失利、同胞被戮或正义善良遭误解，如《祁连山的回声》、《马蹄声碎》、《南京大屠杀》、《高山下的花环》等；③娱乐性，用近乎喜剧的方式表现严酷的战争，突出了枪战、武打、惊险等娱乐因素，如《烈火金刚》、《生死千里》、《飞虎队》等；④反思性；在主题开掘、人物塑造、叙事方式、镜头运用和画面造型等方面作了大胆而有益的尝试，并取得了里程碑式的成就，如《晚钟》、《一个和八个》、《战争子午线》、《红高梁》及《红樱桃》等。在2007年末上映的冯小刚导演的《集结号》却是中国电影史上一次完美的突破。电影中震撼的战争场面、突出的细节表现超越了以往中国战争电影，这部电影表达了一种新的战争观，一场战争表达，一种新的战争观，一场战争对所有参与者来说，均是两败俱伤。战败方固然要蒙受羞辱，战胜方也一定伤痕累累。从这个意义上讲，任何战争都是全人类的灾难，没有所谓的“战争胜利者”。除了看得见的物质财富和巨大的消耗外，同时战争还摧毁人类的文明。

美国战争电影简介： 作为类型电影的一种，战争电影在好莱坞占有很高的比重，美国战争电影表达着美国人对战争的独特思考，作为一种风格，它在世界各国都享有极高的声誉。在短短百余年时间里，美国出产了大批优秀的战争电影，如早期的《党同伐异》、《一个国家的诞生》再到《野战排》、《猎鹿人》、《现代启示录》、《辛德勒的名单》、《拯救大兵瑞恩》等等。似乎每经历过一次战争，美国人就会做出一次深刻的思考，这成为其创作战争电影永不枯竭的源泉。美国战争电影从影片的主题开始，就带有明显的美国风格。电影通过多个不同的方面来对战争进行思考，战争所带来的死亡、人性在战争中的丧失与回归、战争下的爱情悲剧以及对错误的反思，都成为美国战争电影所表达的主题。人是战争的主体，影片对战争的思考要通过人在战争中的遭遇来表现，美国的战争电影在银幕上塑造了大量战争状态下的活灵活现的人物彤象，通过他们的经历来评价战争。表达不同的主题就需要设置和塑造不同的人物，美国战争电影据其所表达的有关战争的特定主题，设置了各种各样特定的入物，并且通过各种手段塑造出了真实鲜活人物形象，这些“真实”的人物形象，也是美国战争电影的标志性特点之一。精彩的情节设置，使得美国战争电影具有很强的故事性，戏剧冲突、悬念的成功构建，再加上细致入微的细节描写让影片非常“好看”，并且因此吸引了大批观众。作为观众获得影片内容的主要渠道，影像是美国战争电影区别于其他国家战争电影最明显的标志，更为写实的电影画面不断冲击着观众们的视觉，“带领”观众以特定的角度观察战争。美国战争电影在更大的范围中，接受着全世界观众的评判，许多影片在艺术和思想等方面都达到了相当的高度。但多数美国战争电影都充满着美国人对现实的片面思考，带有十分明显的美国烙印。

好莱坞战争片对于商业价值的挖掘达到了无以复加的地步，牢牢吸引着观众的眼球。虽然出现了为了商业票房有些战争片使出了低俗的手段，但却也能够为优秀影片提供多种表现技巧以供借鉴。为出现符合美国主流价值又能赢得商业成功的电影奠定了基础。导演斯皮尔伯格的影片《辛德勒的名单》《拯救大兵瑞恩》等均是叫好又叫座的范例。导演昆汀.塔伦蒂诺的《无耻混蛋》也是美国战争电影史上的一朵奇葩。

关于中美战争电影的比较

为了便于比较两国的战争电影，我将从影片题材、影片主题、叙事结构以及电影技术等几个方面将中美战争影片进行比较。

一、中美战争电影不同的影片题材

中国近、现代革命历史的进程是伴随着战争而发展的，鸦片战争、辛亥革命、三次国内革命战争、抗日战争及抗美援朝战争，构成了中国现代历史前行的脉络。作为映画艺术的电影，用电影语言去全面表现中国辉煌壮丽的历史，去表现硝烟弥漫的烽火岁月，去表现中国人民在近代历史上对西方列强的英勇抵抗，去表现中国共产党领导全中国人民在抗日前线浴血奋战，去表现毛泽东伟大的军事策略与军事路线，直到去表现中国人民取得解放事业的伟大胜利，这些历史艺术性的表现，都具有十分重要的意义。其中，有反应鸦片战争的电影《鸦片战争》、《甲午风云》等影片，有反映辛亥革命的电影《武昌起义》、《孙中山》等。有反映抗日战争的电影《烈火金刚》、《小兵张嘎》、《地道战》、《地雷战》、《血战台儿庄》、《紫日》、《南京大屠杀》、《南京南京》等影片，还有反映国内战争的影片如《西安事变》、《大决战》、《开国大典》、《长征》、《集结号》等影片，以及反映抗美援朝战争的影片《上甘岭》、《英雄儿女》、《奇袭白虎团》等影片。这些影片既是艺术作品，反应了中华民族自强不息的奋斗精神，也记载了中国近战争的血泪史。

美国是一个年轻的国家，其本身经历的战争并不算多，但由于其好莱坞电影工业的发达，其生产的战争电影题材涉猎之广令人惊叹。而美国战争电影的题材跟中国电影题材有很大不同，美国战争电影的题材涉猎广泛，除了美国本身的内战以及二战题材的电影如《一个国家的诞生》、《乱世佳人》、《冷山》、《珍珠港》、《拯救大兵瑞恩》、《辛德勒的名单》、《刺杀希特勒》、《硫磺岛家书》等，还有反映越战的电影《猎鹿人》、《全金属外壳》、《现代启示录》、《野战排》，以及反映中东战争的《出埃及记》，反映苏格兰人民反抗压迫战争的《勇敢的心》，反映二战时期斯大林格勒保卫战的电影《兵临城下》，反映波黑战争电影的《深入敌后》、《无主之地》，还有所谓“反恐战争”题材的电影如《锅盖头》、《前进巴格达》《拆弹部队》等。由于美国以世界警察自居，以及其在全世界范围内所进行的霸权主义扩张和干涉其他国家内政，美国还出现了一种“干涉战争电影题材”，这些战争大致集中在非洲、中东、巴尔干，而这些影片都取材自这些美国干涉的战争，比如《新海豹突击队》、《哈迪赛镇之战》、《生死豪情》、《太阳泪》以及近期上映的《刺杀本拉登》。

二、中美战争电影之间影片主题的比较

“每一民族在不同的历史阶段都有不同的文化主题。”因此，战争主题是时代的、民族的及文化的。“母题乃是文学的永恒主题”，战争，既是文学的永恒主题，也是电影艺术永恒的主题。从电影诞生以来，战争电影层出不穷，无论是上古时代的战争，还是近代的各种战争，甚至当代的美伊战争、阿富汗战争等，都通过电影艺术形式得到了充分地表现。

中国战争电影主题

主题上表现比较简单，直接作为政治的宣传与教育，激发起一代又一代人对中国共产党的热爱，对共产党领袖的赞赏，对新中国成立前国民党的专制及日本帝国主义侵略者的愤慨。概括地说，中国战争电影在主题的表现上主要集中在以下四个方面：

首先，中国战争电影具有最强烈的爱国激情和英雄主义精神。“位卑未敢忘忧国”，中国两千多年来一直提倡精忠报国的儒家爱国主义思想。无论是国内民族战争还是抵御外族侵略战争，为国捐躯献身精神是中国战争电影的主旋律。早期的电影《中华儿女》《鸦片战争》《重庆谈判》《上甘岭》《英雄儿女》《地道战》《小兵张嘎》《南征北战》《红色娘子军》《闪闪的红星》等一批经典的影片，塑造了一系列具有爱国主义的将领形象。电影中的主人公个性鲜明，具有典型的英雄事迹和精神。林则徐、邓世昌、许云峰、董存瑞、潘冬子都成了荧屏上的红色经典形象。他们的事迹感动着一代又一代的中国人，是中国红色意识形态的教育精品。

其次，中国的战争电影，讴歌了中国共产党领袖的高瞻远瞩与战略战术。新时期以来这种模式的战争题材电影如《西安事变》《大决战》《开国大典》《开天辟地》等。这些影片得到了国家大笔的投资，在规模上气势恢弘，注重领袖形象的智慧饱满，注重英雄的完美高大，注重敌人的狡猾愚蠢，内容结果是每次战役、战斗都是我们付出了巨大的牺牲，最终取得了战争的伟大胜利，赢得了凯旋而归的大团圆结局。国家大投资、大拍摄的电影，无疑有一些具有史诗般的宏大叙事，《孙中山》《血战台儿庄》《直奉大战》《非常大总统》《巍巍昆仑》《百色起义》《开国大典》《大决战》《长征》《大转折》等无数电影，表现了特定的历史阶段中国领袖的英雄丰碑的塑造，是中国革命恢弘的史诗性电影再现。

再次，中国战争电影注重民族气息与民族风格。无论是国内革命解放战争还是对外抵御帝国主义侵略的战争，少数民族兄弟为了祖国的统一、领土的完整及中华民族的伟大荣誉，他们和汉族人民一样，奋不顾身，投入战争，为中国革命的解放事业作出了重大的贡献。中国拍摄了不少具有浓郁民族风情的战争电影。《冰山上的来客》描述了真假古兰丹姆与战士阿米尔的爱情，反映了边疆斗争的艰苦性，影片融入了新疆浓郁的民族色彩和抒情调子，再现了祖国西北边疆的绮丽风光和塔吉克族人民的风情民俗。由著名导演冯小宁执导的《红河谷》描写了藏族同胞抗击英国侵略者的英勇行动，真实再现了英国侵略者的残忍，表现了藏汉两族人民的英勇反抗，表达出强烈的爱国主义精神。

第四，中国战争电影部分地表现了战场的残酷及对人性的探讨。１９３７年，费穆导演的《北战场精忠录》是第一部直接表现抗日战争的故事片，影片在故事情节中还插入了一些战场上的激战和残酷无比的镜头，让观众倍感战争的恐怖与无情。吴子牛导演的《南京大屠杀》，以大量的血腥、暴力、强奸、活埋、枪杀等特写镜头，再现了日本人的残酷兽性，激发起观众强烈的民族爱国激情。同时，电影让观众反思，为什么日本侵略者是如此失去了人性，如此变态与丧失人伦？《红高粱》是张艺谋的成名之作，通过“我爷爷”“我奶奶”的爱情故事与农民自发的抗击日本的战争，更多的是对中华民族的劣根性与中华民族的伟大的生命力的双重思考。北方农民的古朴、野性与自发抗日的热情，反映出中华民族坚忍倔强的生存意志和生命力，赞美了中华民族的精神，具有丰富的内涵。

美国战争电影主题

与中国电影主题的意识形态性比较，美国电影视野更加开阔，场面更加震撼，电影观念更加全方位反思战争本身。通过战争电影，让观众在除了对正义与非正义、爱国与抗敌、领袖与英雄这些二元元素之间的思考外，可以让人更加敏锐地思考战争。如对战争起源、战争根源、战争原因、战争本质、战争性质、战争目的、战争与相关因素的内在联系，因此，美国战争电影是一种深层次的人类终极关怀的战争思考型电影。

首先，对战争与人性关系的深层思考。西方的战争片即使场面很大，战场炮声震耳欲聋，尸体堆积如山，血流滚滚如河，但在影片的镜头里一定能找到温馨的场面，如战友之间的友情，战场上与战场外的爱情，战争中生与死的人性的关怀，甚至在战场上的美好生活的再现与欢乐。如电影《珍珠港》中，男女主人公的爱情的描写。对人性的呼唤，在电影《辛德勒的名单》中，辛德勒从一个大发战争财的纳粹商人演变成一个人道主义者，这其中就是其人性中善的一面渐渐被唤醒的过程。在影片最后，辛德勒即将离开工厂的时候，面对前来送行的工人们，辛德勒一度失声痛哭，觉得自己可以节俭一点再救一条人命，在忏悔声中辛德勒的人性得到了升华，影片主题也因此得到了拔高。另外，如《拯救大兵瑞恩》，也是充满了对人性的呼唤。

其次，对战争残酷的思考与对战争的厌恶。西方战争与中国电影的一个区别是，西方战争可以大胆地表现战士们对战争的厌恶、恐惧甚至逃跑，非常客观地再现了战场的本来面貌。通过战士们在生与死时的情感剧烈震荡，来激发起人们对战争的更加愤慨。１９９４年由导演爱德华·兹维克和詹姆斯·霍纳继《光荣战役》之后又一次合作的《燃情岁月》，成为战争影片中最为纠结心情的反战、厌战的优秀影片。骑兵上校威廉厌倦了战争，他带着全家来到西部荒原，在一处偏僻的山区开垦牧场。威廉上校独自一人肩负起了养育三个儿子的重担。第一次世界大战爆发了。三兄弟不顾父亲的劝阻，参军前往欧洲。但是，战争就是绞肉机器，年轻的生命又死在了战场。１９３０年美国电影《西线无战事》是厌战电影的杰出作品。反映了一群德国少年士兵对战争态度由兴奋、憧憬到反感的过程。他们怀着英雄理想投身到一战之中，不久却发现自己卷入了一场持久的、残酷的战争折磨之中。到处是阴森恐怖，鬼哭狼嚎，厮杀挣扎，想从死亡的威胁里解脱出来，却只能无力地倒下。另外，由弗朗西斯科波拉指导的电影《现代启示录》，也是一部充满着反战色彩，发人深省的电影。

三、中美战争电影的叙事模式比较 战争片作为故事片的一种，“讲一个好故事”便是其首要的生存策略，只有故事好，讲得也好才能吸引观众．成功即建立在此基础之上。并且，故事中人物的活动，人物的性格和形象塑造乃至影片的结构都是不可忽视的因素。也就是说相对于影片语言等其他方面而言．以上一些叙事元素显得更加关键，更具决定意义，是衡量战争片优劣的重要因素。

中国战争电影的叙事模式： 一，“革命+爱情”模式

战争与爱情有着天然的依恋关系，通常并行不悖。尤其是好莱坞电影，“战争+爱情”是其战争片的垒科玉律，几乎无一例外。其实，中国的战争片，除了“文革”时期的样板 戏，也基本上遵循这个规律，毕竟爱情是人类最本质的生活需要，人须臾离不开爱的关怀。有所区别的是．中式战争片更强凋其革命立场、革命信仰、革命精神，既不单纯表现战争场面，也不刻意去描写爱情．只是把爱情当作衬托革命的元素，为塑造高大的革命战士形象服务，为表现革命的艰难、信仰的坚定和崇高的牺牲精神服务。

二，体英雄的成长模式

在新中国刚刚建立的头二十年里，战争电影空前繁荣．是银幕上最常见的类型电影。据不完全统计，从1949年到1978年，战争片总数几乎占据了电影生产的大芈壁江山。战争片不仅数量可观，而且艺术成就非凡，产生了一大批家喻户晓的经典影片。在这些经典影片中，有一类集中塑造革命英雄光辉形象的“成长”片，因为人物性格鲜明，真实可信，事迹感人而给观众留下了深刻的印象，以至于到今天人们仍然可以数出这些英雄的名字。最有代表性的影片有《董存瑞》、《关连长》、《赵一曼》、《小兵张嘎》、《红色娘子军》。

三，群体英雄的传奇模式

不同于前一模式，该模式重在讲述一个小战斗集体的传奇故事，如果说前一模式以人物取胜，那么此模式则以事件取胜，尤其是以传奇性的故事取胜。这类影片的一个共同点在于它们都把革命战争的复杂性和正义之战必胜的法则糅合到一起；都讲述一个跌宕曲折、悬念惊险、刺激火爆的情节故事，主人公往往不是单个的孤胆英雄．而是以群体性的集体英雄的整体形象出现，他们艺高胆大，神出鬼没，沉着冷静，克服万难，最终痛快淋漓地打败敌人，取得革命的胜利。比如汤晓丹导演的《渡江侦察记)，它是继<智取华山》后又一部以惊险样式出台的战争影片．取材于解放战争的宏阔画卷，从侦察小分队的活动来反映人民解放军机智果敢的战斗精神和军民之间、战友之间血肉相连的情谊。影片描绘了渡江战役前夕，侦察连李连长带领渡江先遣队众勇士，在夜幕掩护下渡过长江．摸清敌人沿江兵力部署、火力配置、工事构筑等重要情报，为我军大部队成功渡过长江天险做好准备的惊险故事，并且全力展现了深入敌人心脏的侦察兵如何在敌强我弱的危险境地里，置生死于度外。

四，史诗性重大战争事件的对立斗争模式

具有重大历史意义的规模宏大的决定性的战争场面，它不仅涉及到敌我双方残酷厮杀的场面，更重要的在于战争的成败直接关乎国家命运和历史走向。因此从这个意义上说，属于此类模式的影片必须具备以下几个要素。第一，史诗性。此类影片如《大决战)、‘大转折>、《进军》等，都是以历史上真实的重大战役为题材的战争影片，由于这些影片所反映的战役在中国革命史上的重要作用，因此题材本身就使其具有了“史诗性”。第二，规模宏大。因为此类影片事关国家命运，民旗存亡，所以小股部队的零星作战不会成为它表现的中心，规模巨大、人数众多的集团军之间的战斗景象才是它描述的对象。《大决战》中长达数分钟的长镜头，真实再现了敌我两方在兵力投入、战局控制、行进方向、武器力量对比方面的宏阔场面；第三，破旧立新的斗争结果。敌我斗争仅仅有规模巨大的史诗性质还不够，战争的结果必须要显示敌败我胜、破旧立新的现实影响，战争的胜败必须对旧的国家形象的颠覆和新的国家形象的重建有积极和重大的作用。

美国战争电影的叙事模式：

1、寻找模式 一直以来，“寻找”都是人类精神世界的一大主题，如文艺复新对一个时代的追寻，卡夫卡、博尔赫斯等现代派小说家对人类终极意义的探求，文学中的寻根实验等。而这种寻找的模式也存在于战争电影之中。其在着力表现对战争的历史反思的同时，也昭示了一种赋予人类存在意义的存在状态和行为方式。《冷山》、《漫长的婚约》、《美丽人生》、《硫磺岛家书》、《现代启示录》、《猎鹿人》和《东京审判》等都是这类战争电影的典型。

2、英雄模式

自古希腊、古罗马文学以降，西方文学就有英雄中心主义的叙事传统，战争电影亦继承了该传统，为观众呈现了一系列富于传奇色彩的英雄模式作品，如将背景设在遥远的古代战场的《斯巴达三百勇士>、《勇敢的心>、《亚瑟王》、《亚历山大大帝》、《特洛伊》、<天国王朝》和《凯撒大帝》等；又如离我们所处时代较近的《征服者》、《辛德勒名单》、《拉贝日记》和《卢旺达饭店》等。

3、事件中心模式

称此类战争电影为事件中心模式战争片意在强调此类影片的事件性和故事性。与前两种模式相比，其故事叙述本身的意义在整体表达中所起的作用较大，在一战片、二战片和越战片中多有此类。又可将事件分为“大事件”和“小事件”两类。前者具有史诗型宏大叙事的特点，向观众展现了全景式的战争场面与时间历程，后者则多从个人视角或小事件切入，作为宏大整体而存在的战争成了烘托细部的背景。而具体作品的表达方式又有所差异，前者有如《帝国的陷落》、《战略大作》等通过时序中事件的串联逐步展开的，有如《最长的一天》、《珍珠港》和《黑皮书》等通过不同时间或空间中发生事件的交织共进，以多主线形式共同推进叙事的；后者有如《拆弹部队》、《风语者》和《兵临城下》等采取“扩述”的手法，使叙述时间大于事件时间，从而实现小事件表达的，亦有如《柏林的女人》、《战争与和平》、《穿条纹睡衣的男孩》、《燃情岁月》和《拯救大兵瑞恩》等以个人视角而非历史视角实现叙事的。

四、中美战争电影中对于生存的不同理解

人性中最基本的需求是生存欲望。不管是交战的士兵，还是战区中的平民。但是真正面对生存和死亡的时候，东西方在价值观中显然有着截然不同的价值理解。

东方的生存哲学

古代孟子在《鱼我所欲也》中说：“生，亦我所欲也，义，亦我所欲也：二者不可得兼，舍生而取义者也。生亦我所欲，所欲有甚于生者，故不为苟得也，死亦我所恶，所恶有甚于死者，故患有所不辟也。

生命和道义都是我们想得到的，如果两者不能兼得了，我宁可“舍生取义"，因为东方人的价值观念中，比生命更可贵的东西是道义，比死亡更可怕的东西是丧失道义。所以生存与死亡对于东方人来说有着完全不同的意义。正是如此，我们在影片《红河谷》中看到丹珠拉响了手雷，格桑用打火机点燃了与敌人同归于尽的烈火，安洁胸前始终挂着一枚手榴弹，而我们在更多影片中看到无数中国军人为自己准备下那枚光荣弹。同样，古时的日本军人在身上配一把长刀也必会同时配一把短刀，这并不是说他们就要时刻准备着去死，而是如果真正到了最后一刻，希望保留自己生命的尊严与价值，正因为有些事情是“有甚于生”的。

西方的生存价值

中美环境侵权制度之比较研究 篇7

关键词：中美,环境侵权,构成要件,救济方式

伴随着比较环境法的发展，我们认识到比较研究对我国环境法发展的重要价值，通过理论、实践的比较研究，发现我国在环境法领域研究与比较对象存在的不足及缺陷。在环境侵权领域，居于世界领先水平的第三代环境法国家的美国基于其自身经济发展方式带来的环境问题，率先对环境侵权理论展开了深入研究，有关环境侵权的理论、立法和司法实践相对成熟。以美国为比较研究对象，旨在通过中美两国在环境侵权方面的比较，吸收借鉴美国环境侵权的先进经验，以期推动我国环境侵权理论向前发展。

1 中美在环境侵权概念、环境侵权类型和法律渊源方面之比较

1.1 概念及侵权类型比较

与大陆法系不同，英美法中并没有独立意义上的侵权行为制度。按照美国学界的权威看法，英美法所谓的“侵权行为”实际上仅仅是各种侵权行为事实的集合名词，而且似乎没有一种相应的侵权行为形式与大陆法系的环境侵权行为完全一致。人们通常将英美法中的“妨害”作为与环境侵权相对应的概念。基于“妨害”在美国环境侵权法中的重要地位，在这里主要就我国的环境侵权与美国“妨害”的相关问题加以对比分析,虽然“妨害”是美国环境法领域最为常见的侵权诉讼诉因。根据布莱克法律词典，妨害行为是指源于某人不合理地、无根据地、不合法地使用其动产或者不动产，或者源于某人的合法行为导致他人或公众的权利受到妨碍或损害并产生实质性的烦扰、不便、不舒适或伤害的侵权行为的集合。在美国，主要根据妨害行为影响的是个人权利还是公共权利，将其划分为私人妨害和公共妨害。

在我国，学者们站在不同的角度对究竟何为法学理论上的“环境侵权”作出了不同的释义。金瑞林先生指出，环境侵权是“公民或法人因过失或无过失排放污染物或其他损害环境的行为，而造成被害人人身或财产的损失时，要承担的民事责任”(1)。也有学者认为，环境侵权是因人为活动致使生活环境和生态环境遭受破坏或污染而侵害相当地区多数居民生活权益或其他权益的事实,包括环境破坏和环境污染。(2)曹明德对环境侵权作出了广义与狭义的区分，认为广义的环境侵权包括生态破坏和环境污染;狭义的环境侵权仅指因行为人污染环境造成他人财产权、人格权以及环境权受到损害，依法应承担民事责任的一种特殊侵权行为。也有不少学者从环境侵权间接性、损害发生不确定性等特征的角度对其进行界定。如吕忠梅就认为环境侵权行为是一种间接的侵权行为，它是以空气、水、土壤、生物等环境要素为介质而导致的人身和财产损害。由于这些中间环节的介入，使环境侵权致人损害的过程复杂化。王明远指出，环境侵权是因为产业活动或其他人为的原因致使自然环境污染或破坏，并因而对他人人身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害或有造成损害之虞的事实。明确环境侵权的概念对研究的进一步深入是完全必要的。

我国对侵权行为的分类未建立统一标准，对环境侵权的分类也是如此。从立法上看，主要依据各种环境要素被污染破坏的现象对环境侵权进行划分。根据《中华人民共和国环境保护法》第24条之规定，环境侵权被划分为排放废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质，制造噪声、振动、电磁波辐射九类。我国还针对大气污染、水污染、固体废物污染和噪声污染这四种典型的环境侵权，分别制定了《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》，对电磁辐射、放射性物质管理等也出台了相应的条例和办法。

1.2 法律渊源之比较

美国环境侵权法的渊源主要有普通法及成文法。(1)普通法。虽然美国有庞大的环境法成文法体系，但是在涉及环境侵权问题的处理时，多适用普通法的原则。美国环境法领域的普通法主要是侵权法，对各种侵权行为分门别类地加以审理。就美国环境侵权法而言，主要是依妨害法发展而来。(2)成文法。自20世纪60年代末开始，环境立法在美国迅猛发展，形成了由相关成文法、配套实施计划和联邦环保局不断颁布的一系列规章所构成的庞大的环境法成文法体系，成为环境侵权法的重要渊源。在我国，判例不是法律的正式渊源。环境侵权法的法律渊源只有成文法。宪法、民法通则、环境保护相关法律法规及相关司法解释都是环境侵权法的法律渊源。

2 中美环境侵权构成要件比较

2.1 中美环境侵权归责原则比较

在美国，早期的妨害实行严格责任，即不考虑当事人的主观意图，只要求加害行为和损害结果之间具有因果关系。但是在18、19世纪，经济发展优先的模式进而使得侵害的成立也转而要求行为人具有故意或过失，即实行过失责任原则。在过失责任原则之下，广大受害人无法得到救济和保护，且受到英国法中和美国法中特别危险活动责任法理的影响，妨害的成立又改适用严格责任原则。

我国在环境侵权领域适用无过失原则。《中华人民共和国民法通则》第124条对环境侵权无过失责任作出了明确的法律规定，我国环境法中对此也作了相关规定。1982年《海洋环境保护法》第42条最早规定了我国环境法上的无过失责任制度，其后《水污染防治法》、《环境保护法》及其他环境保护单行法吸取借鉴了《海洋环境保护法》的规定，确立和沿用了环境侵权无过失责任制度的立法模式。

中美由于法律传统的不同，对环境侵权归责原则的态度也存在差异。在我国侵权法理论上，归责原则问题一直占据着显赫突出的地位。环境侵权适用过失责任原则已经成为学者的共识，我国相关法律也作出了明确的规定。然而，归责原则在美国却和我国的待遇截然相反，遭到反感与抵触。

2.2 中美环境侵权具体构成要件比较

美国环境侵权的构成要件包括侵害的不合理性、损害的严重性以及加害行为与损害结果之间的因果关系三个方面。首先，侵害的不合理性。行为的合理性是一个事实问题，通常根据多个方面斟酌个案情形判断。其次，损害的严重性。一定的社会正当性是环境侵权行为区别于其他侵权行为的重要特征，所以法律对文明社会生活中的微小妨害并不干涉。受害人所受损害达到“严重”的程度才构成妨害。最后，加害行为与损害结果之间的因果关系。美国法院在环境诉讼中广泛运用“事实推定说”，主张在环境诉讼中无须以严密的科学方法对因果关系存在与否举证，只要达到盖然性程度即可认定加害行为与损害结果存在法律上的因果关系。

我国在环境侵权实行构成要件上存在着“二要件说”和“三要件说”。两种学说都认为环境侵权的构成要件包括加害行为与损害结果之间的因果关系，分歧在于环境侵权的成立是否要求行为的违法性。根据一般民事责任构成原理，只有当行为人的行为具有违法性而且符合民事责任构成的其他条件要求的前提下，行为人才承担民事责任。也有学者认为环境侵权的具体构成包括两个要件，即危害事实和加害行为与危害事实之间的因果关系。(1)危害事实。以危害事实代替损害结果是因为环境侵权的成立并不以实际损害的发生为要件，只要经过科学上的判断，确定其事实具有造成损害的危险盖然性即可，这是由环境侵权自身的特点决定的。(2)加害行为和危害事实存在因果关系。无论是环境污染还是生态破坏，其损害结果都具有多因复合累积性、潜伏性、持续性等特点，需要运用多学科的知识进行论证。在我国的环境立法以及其他有关立法中尚无关于环境侵权因果关系认定的特别规定，仅以司法解释的形式规定环境侵权举证责任的转移。

3 中美环境侵权救济方式比较

3.1 事后补偿性救济之比较

环境侵权的救济方式，主要是指环境侵权行为发生后，为保护受害人的财产权、人身权和环境权而采取的阻止或防止侵害以及补偿损失的各种手段。在美国，环境侵权的受害人基于妨害法的同时主张损害赔偿和侵害排除，依据普通法向普通法院请求损害赔偿和依据衡平法向衡平法院请求发布禁令并不相互干涉，即实行“双轨制”的救济方法。而后在1848年，《纽约民事诉讼法》正式承认了以一诉同时为两种请求的并立制度。此后，联邦法院和各州法院均准许以一诉合并提起普通法上的损害赔偿与衡平法上的禁止命令，即改采“单轨制”的救济方法。而在我国，《民法通则》和《环境保护法》等法律法规确立了环境侵权受害人得依据环境侵权法同时主张损害赔偿与侵害排除等救济方式的一体化救济模式。这种模式与美国依据妨害法同时主张侵害排除和赔偿损失的做法相同，不存在立法构造理论与环境侵权救济的现实需要相脱节的现象。

在美国，利益衡量原则在环境侵权的救济方式中得到了充分体现。美国在环境侵权损害赔偿的额度上主要实行限制赔偿原则，即依据法律的特别规定，损害赔偿责任人的赔偿限度小于环境本身所遭受的损失以及由于环境侵害所导致的受害人的财产、人身、健康和精神损失的总和。而在中国，因环境污染或破坏而损害自然人、法人合法权益以及国家财产、环境资源，针对不同的保护主体，侵权损害赔偿的法律性质也有所区别。就保护受害人而言是环境侵权救济，就制裁加害人而言则为责任追究。我国《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并且明确规定以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。结合环境保护有关法律、法规的规定以及司法实践，停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失五种方式均适用于环境侵权。在我国，环境侵权损害赔偿的额度就是加害人的赔偿额度，要和环境本身所遭受的损失以及环境侵权所导致的受害人财产、生命、健康等损失相当。

对于环境侵权事后补偿性救济其他方式，美国主要有财务保证或担保、环境责任保险、环境行政补偿及社会安全体制等方式。由于我国实行全部赔偿原则，因此财务担保、责任保险、行政补偿和社会安全机制等其他救济方式在我国并没有得到确立或充分的发展。所以，无法与美国环境侵权事后补偿性救济的其他方式进行逐一对照比较。

3.2 事先预防性救济方式之比较

3.2.1 侵害排除救济方式的比较

在美国，排除侵害是衡平法上的救济方式，以禁令的形式实现。利益衡量是美国环境侵权救济中的重要原则。在我国，就环境侵权侵害排除的救济方式而言，要么排除侵害，完全停止加害人的活动;要么维持侵害状态，使受害人完全忍受侵害和不幸，没有将利益衡量纳入环境决策的过程中。

3.2.2 公众参与救济方式的比较

美国以综合或专门的形式确认并保障包括各种环保团体在内的社会公众享有环境知情权、参与权等，公众不仅有权通过参加听证会、提起司法审查等方式参与环境规章、环境标准的制定以及环境行政裁决等。我国的环境立法中对公众参与作出了规定，如《环境保护法》第6条。但公民参与环境行政决策的权利，直到20世纪90年代中期才在修订后的《水污染防治法》和新制定的《环境噪声污染防治法》等法律规定中得以确立。我国目前的相关规定仍存在过于笼统、原则，可操作性不强，透明度不高，公众参与时间晚，参与范围面窄等不足，公众参与缺乏适当的机会、手段、途径，影响了该制度的实施。

4 美国环境侵权制度的借鉴

4.1 加强基本理论研究

我国曾有学者针对环境侵权类型，提出根据环境侵权所侵犯利益的性质将其划分为侵害特定少数人权益的环境侵权行为、侵害不特定多数人权益的环境侵权行为、甚至侵害人类利益的环境侵权行为(3)。在环境公益诉讼尚处在探索阶段的现今中国，对环境侵权诉讼主体的资格存在着严格的限制，这使得减少环境侵权行为的发生及对受害人的及时救济大大受阻。美国在环境侵权方面因公共妨害与私人妨害的分类，一直遵循“不同类型的损害规则”，即除非证明自己受到与众不同的损害，不得以公共妨害为理由对污染者提起诉讼。随着环境侵权的发展，这一规则不仅限制了公民个人在控制环境侵权方面的作用，而且往往由于政府官员怠于行使公权力，导致公共妨害的继续存在和受害者因缺乏诉讼资格而得不到法律救济的不合理现象的大量存在。针对这一弊端，《侵权法重述》就专门指出了这一现实。到本世纪70年代，公共妨害与私人妨害之间的这一区别逐渐消除，许多州的法律以明文确认个人代表公众提起禁止或取缔公共妨害的诉讼的权利。抛弃“不同类型的损害”规则后，关于公共妨害的法在环境领域得到广泛应用。(4)借鉴美国在环境公益诉讼方面的经验，扩大发挥公民个人在取缔或控制环境侵权方面的作用是今后的重要工作之一。美国也依据被污染破坏的环境要素对环境侵权进行划分，这种明确环境侵权的性质、特征的分类，便于环境执法中的各种防治工作，继而成为各国环境法发展的共同趋向。可见，我国的环境立法对环境侵权的划分是先进的，但理论运用实际的操作能力有待进一步加以研究和完善。所以，以法律形式对环境侵权外延的不断扩展加以确立刻不容缓。

4.2 重视判例作用

美国秉承普通法系的传统，判例成为环境侵权法主要渊源。案例的繁多和复杂，一方面使得与我国的环境侵权法追求一般性、原则性和体系化相区别，美国的环境侵权法更具有具体性和生动性;另一方面也使得关于美国环境侵权的一般原则较难为人们所把握。然而，近现代以来，伴随着环境侵权类型不断翻新和增多，我国将判例排除在正式的法律渊源之外的法学理论，不仅忽略了判例应对具体环境问题高效灵活的运作机制及特殊的启迪作用，而且也不符合当今世界欲将判例法与成文法合而成为一个统一的法律渊源的科学发展趋势。我国从目前法学发展水平、法官素质及法制建设发展现状来看，承认判例渊源还需要一个循序渐进的过程，但是我们在研究环境侵权法时，对有关的环境侵权案例也应当给予充分的关注，根据环境案件当事方多元化、专业化、影响广泛等特点，为提高司法的效率，在司法实践中可适当引入法院判例裁量相关的环境案件，以充分发挥判例对现实环境侵权的实际指导作用。

4.3 构成要件具体化

由个案形式发展而来，围绕案例展开研究，集合判例优势的美国的环境侵权行为法，不存在一个完整的符合逻辑的结构体系。因此，与我国环境侵权理论相比，并不存在“侵权行为构成要件”这一专门术语，更不存在我国在构成要件上“三要件说”和“二要件说”的争执与取舍问题。这是中美在构成要件概念界定的区别。其次，在环境侵权构成要件研究的侧重点上，两国也存在着差异。美国以实用主义为研究目的，注重于对妨害具体认定的归纳总结。行为不合理性的衡量标准、妨害严重性的具体认定以及因果关系学说的具体运用等等，对司法实践起到了很好的指引作用。而在我国，对构成要件的研究，总是试图通过对归责原则的高度概括，以期形成一个统一的构成模式，帮助解决立法和司法实践中构成要件的其他问题。这种试图以偏概全的研究初衷造成我国环境侵权具体构成要件的法律规定极为简单，学者的观点也极为混乱冲突，使我国的司法实践陷入无所适从的混乱、尴尬境地。因此，建议我国在环境侵权理论的研究实践中，结合我国国情，借鉴美国的经验，对环境侵权的具体认定和判断标准进行总结、归纳。

4.4 扩展事后补偿性救济方式

前文中美事后补偿性救济方式比较中已经说明，在我国，环境侵权损害赔偿实行全部赔偿原则，财务担保、责任保险、行政补偿和社会安全机制等其他救济方式在我国没有得到确立或充分的发展。但是随着环境侵权形式的多样化，尤其是在无过错致环境损害发生的情形下，限额赔偿制度的作用日益显现。借鉴美国双重损害赔偿机制的经验，通过立法确立双重环境损害赔偿机制，增加限制赔偿原则，增加责任保险、行政补偿、财务担保和社会安全机制等其他救济方式，以真正规制环境侵权损害行为，切实保障受害人的合法权益。

4.5 完善事先救济性救济方式

作为事先预防性救济的主要方式，环境侵权侵害排除在弥补损失、维护利益方面发挥了积极作用，但是，缺乏利益均衡原则的事先救济方式具有很大的局限性。在我国，严格限制排除妨害的适用，以充分保障社会发展的正常运行。借鉴美国“部分排除侵害”、“代替排除侵害赔偿”的救济方式，将产业利益、环境侵权受害者权益、社会公平正义进行有效衔接。我国《噪声污染防治法》已有类似于“部分排除侵害”的规定，只是有待根据实践进一步加以完善。环境侵权纠纷中，公众的参与有利于各方冲突利益的协调，同时也有助于环境决策更加科学。目前，我国环境侵权公众参与制度，缺乏程序性规定，且环保团体还很不发达。借鉴美国公众参与经验，我国应加大公众在环境决策方面的参与力度，明确公众参与环境决策的具体程序和法律效力，增强其可操作性。

环境侵权作为一种新型的侵权行为，与传统的民事侵权行为存在着许多不同之处，尤其体现在因环境污染和生态破坏造成的环境侵权及其救济方面。通过中美环境侵权的比较，结合我国环境侵权理论的发展现状，借鉴美国的先进经验，以改善和发展我国环境侵权理论。

参考文献

[1]王明远.环境侵权救济法律制度[M].北京:中国法制出版社,2001,2.

[2]李仁玉.比较侵权法[M].北京:北京大学出版社,1996.

[3]曹明德.环境侵权法[M].北京:法律出版社,2000,10.

[4]王曦.美国环境法概论[M].武汉:武汉大学出版社,1992.

[5]关慧.中美环境侵权及救济方式比较研究[D].重庆大学,2005.

[6]闫向荣,黄庆明.中外环境侵权民事责任体制比较研究[J].福建政法管理干部学院学报,2003,(04).

[7]赵娜,万劲波.我国环境侵权制度及其存在的问题和对策分析[J].法制与社会,2009,(07).

中美免责条款无效的理由之比较 篇8

关键词：免责条款 无效

一、案例：麦卡琴诉联合霍姆斯公司案

（一）案由

原告是被告公司的一个房客。一天晚上，当她顺着通往她租的公寓的楼梯往下走时，由于那里没装电灯，她从楼梯上摔了下去，受了伤。她向法院起诉，要求被告就其过失承担赔偿责任。被告在其答辩状中主张，原告签署的租赁合同中包括了一个免责条款。其中有这样的规定："无论是出租人还是其代理人，都不应对承租人、他的家庭、客人、雇员或进入该住房或该住房所属的建筑物的任何其他人所受到的任何伤害承担责任。"初审法院作出了一项简易判决，简易判决是不须经全面审理而作出的判决，法院依民事诉讼的当事人一方的请求准予简易判决的一般情况是对于重要事实不存在真正的争议，同时，作为法律问题，提出请求应当获得胜诉。初审法院驳回了起诉。

（二）判决意见

当一个人将其房屋的一部分出租之后，对于由房主和房客共同使用的入口、公用通道、楼梯以及其他地方仍保留着控制权。这个人有义务保持合理的谨慎，使这些地方处于安全的条件之下。问题在于，如果出租的是一个由许多家庭居住的建筑物内的一个居住单元，该单元的房客蒙受的人身伤害是出租人在维护自己所控制的区域的过程中存在的过失造成的，该出租人是否可以免除自己对于这一伤害的责任。早在1938年，威利斯顿就已经承认，尽管这种免责条款被认为是"合法的"，许多法院在执行这些条款时表现出了一种勉强态度。甚至在当时，法院就倾向于对这种条款作严格的解释，即当修缮时的过失或未给予修缮的过失引起了损害后果时，免责条款不能有效地排除当事人的责任。本案中的这种免责条款与确立已久的存在于房主与房客关系之中的普通法上的侵权责任规则是相抵触的。这种条款在以此种方式得到利用时，违反了这个州的公共政策，因而不能由本法院强制执行。至于这种条款是否可以在一个服务于商业目的（区别于居住目的）的财产租约中使用，从而在发生"财产损害"的情况下免除出租方的过失责任，并不是本法院在这一次审理时面对的问题。

（三）评析

本案的争议在于，一个居住用房租约中，免除房主因房屋及辅助设施的维修或管理不善而造成房客人身伤害的责任的免责条款是否有效。法院认为，尽管这种免责条款被认为是"合法的"，但其与存在于房东与房客之间的普通法上的侵权责任规则相抵触。进一步说，该免责条款的利用会违反该州的公共政策。因此，该条款不能由法院强制执行。从上述案例可以看出，一个合同的订立或履行尽管不违反某种明示的禁止性的法律规则，因而在一种严格的意义上说并不违法，却仍然可能与社会的公共政策相抵触。

根据《统一商法典》的规定有力地证明这样一个基本原则，从公共政策的角度出发，普通消费者是交易中受到更多保护的一方，免除对消费者人身伤害的赔偿责任的条款一般是不可被强制执行的。本案中的免责条款是因为违反公共政策而不是因为违法而不可强制执行。因此，在美国违法并不是法院拒绝强制执行合同的真正理由，违反公共政策才是其真正理由。

二、案例：货运公司丢失客户财物拒绝照价赔偿案

（一）案由

合肥李女士花6700元买了一台新的戴尔笔记本电脑，将电脑交由海潮货运公司托运至内蒙古霍林郭勒市。她填写了海潮货运公司提供的托运单，上面载明：货物名称为笔记本，件数为1件，运费50元，付款方式为到付。托运单下方用小字印着托运协议，载明：发货人必须声明货物价值，并交纳保险金，否则后果自负；货物丢失由承运方按声明价格赔偿，未报价的按运价5倍赔偿，赔偿金额最高不超过人民币1千元。李女士在托运单发货人一栏签字，但托运单上"发货人不投保签字"一栏未有签字。海潮货运公司在托运单上盖有合同专用章。后来，该电脑在运输过程中丢失。李女士要求海潮货运公司赔偿其6700元或一台同样的电脑。但海潮货运公司认为，根据托运单上所印的托运协议，李女士未声明货物价值并交纳保险金，只能获得运费5倍的赔偿，即250元。双方协商不成，李女士则诉至法院，要求海潮货运公司赔偿其6700元。北京市海淀区人民法院审结此案，判决被告海潮货运公司按照丢失的电脑的价值赔偿李女士6700元。

（二）判决意见

法院审理后认为，托运单作为李女士与海潮货运公司签订的合同，对双方具有约束力，但由于发货单中所载托运协议作为海潮货运公司单方制作的格式条款，受到法律关于格式条款相关规则的限制。海潮货运公司应当明确提醒李女士注意托运协议中记载的货物丢失的赔偿方式条款，但其无证据证明其履行了这一义务；同时，海潮货运公司制定的赔偿方式条款属于免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，应当认定无效。据此，法院作出上述判决。

（三）评析

格式免责条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的免除责任的条款。这类条款由于通常由在交易中占据强者地位的一方提供，缺乏协商性，因此立法在其适用上做出了相应的限制。如合同法主要规定了格式条款的合理适当提示原则、内容合理原则、根本违约原则以及不利解释原则。本案中，一方面，海潮货运公司应当明确提醒李女士注意托运协议中记载的货物丢失的赔偿方式条款，但其无证据证明其履行了这一义务，且该托运单"发货人不投保签字"一栏未有发货人签字，违反了合理适当提示原则；另一方面，作为货物运输服务的提供方，海潮货运公司制定的上述赔偿方式条款属于免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违反根本违约原则，应当认定无效。

三、比较分析

免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿作出安排。我国合同法第53条规定："合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。"这就说明，当事人可以在不违反该规定及一般标准的情况下约定免责条款，但造成对方人身伤害的和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责约定无效。

以下是两则案例在判定免责条款无效理由的不同之处，具体表现在以下两个方面：

（一）两国免责条款合法性不同

在上述美国案例中，免责条款被认为是合法的，但是仍然得不到强制执行的原因是违反了"州公共政策"，既与确立已久的存在于房主与房客关系之中的普通法上的侵权责任规制是相抵触的，公共政策是一种根本性的体现着整个国家和社会的重大利益的政策，它在某些国家称为公共秩序或善良风俗。在美国，由于根据已经得到确认的宪法理论，各个州与联邦分别享有一部分主权，因而在法院判决中经常提到的是"州的公共政策"。

而我国上述案例免责条款是不合法的，有法律的明文规定，即《合同法》第三十九条、第四十条有关格式条款的规定，"格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"案例中海潮货运公司制定的上述赔偿方式条款属于免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违反根本违约原则，应当认定无效。

（二）两国判决免责条款无效的理由不同

美国判决免责条款无效的理由是违反公共政策，而我国无效理由是违反法律的强制性规定或者禁止性规定。违反公共政策与违反法律是两个具有密切联系，但又有所区别的概念。一方面，合同违法是指合同的订立或履行与强制性法律规则相抵触。这种强制性法律规则必然在某种程度上体现着社会的公共政策。因此，在通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同。然而，在美国某些情况下，合同的订立或履行虽然违反了强制性法律，强制执行该合同却并不违反公共政策。另一方面，一个合同的订立或履行尽管不违反某种明示的禁止性的法律规则，因而在一种严格的意义上说并不违法，却仍然可能与社会的公共政策相抵触。如上述麦卡琴诉联合霍姆斯公司案，尽管法院认定该免责条款是"合法的"，仍然以其违反公共政策为理由拒绝强制执行。当然，美国法院在决定是否应当以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，通常也须考虑多种因素，其最终的决定往往是多种公共利益加以权衡的结果。

而我国"违反法律、行政法规强制性规定的合同无效"的法律规定，出自于这样的一种法律观念即公法优于私法，私法利益必须服从公法的利益。这样的一种法观念与传统的国家集权联系在一起，忽视了对私法主体权益的关注，与现代法治精神是冲突的。因此，这种"一刀切"的合同效力认定方式值得商榷。

四、启示

我国可以借鉴美国，违法并不是法院拒绝强制执行合同的真正理由，违反公共政策才是其真正的理由，因为法律的制定和执行归根结底是为了维系一定的社会秩序，实现相应的公共政策目标。不应把免责条款只限定在违反法律的强制性或禁止性规定中。违反强制性规定的合同效力问题，无论在理论上还是实践中都值得探讨。正义的观念也一直在激励着人们去积极评价现行法律规范中的规制、制度的正当性、合理性。因为法律具有滞后性，社会生活充满复杂性。

某一免责条款可能违反法律的强制性规定但是不违反公共政策，符合公众利益，此情况下应该认定免责条款能够强制执行。社会公共利益作为一个极具解释力、涵摄力的概念，对于确定免责条款无效的本质，以及缓解免责条款无效的问题都极为有益的，因此有必要用社会公共利益的概念来统一违反法律与违背公共利益的问题。本人认为，公共政策才是认定免责条款是否有效的根本要件，违反法律的强制性规定的其他要素只是一种参考依据。

（作者单位：湖南师范大学法学院）

参考文献：

[1]联邦民事诉讼规则第56条

[2]货运公司丢失客户财物拒绝照价赔偿案.合肥律师网.2010-12-12.