知识产权诉讼举证责任问题论文

中国对外贸易：对“美国诉中国商业秘密侵权案年增10%”您怎么看？孔繁文：对于这个方面我没有具体的统计数字，不过我想10%或者更高的案件增长率应该是有的。但是，这并不意味中国企业最近两年就“变坏了”，就开始“大肆侵权”了。我国在改革开放以后，经过三十多年的高速经济发展，经济总量已经达到了可观的程度，与国外同行的竞争力度也逐渐增大了。今天小编为大家精心挑选了关于《知识产权诉讼举证责任问题论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

知识产权诉讼举证责任问题论文 篇1：

知识产权诉讼的举证责任问题评析

[摘 要]由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则，同时规定除正置规则外的其余情况均可以倒置。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。

[关键词]知识产权;举证责任;诉讼

一、举证責任的含义

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第(一)款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的重要问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。

(一)英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提供证据责任和说服责任。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。

(二)大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任;而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、举证责任的分担规则

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1.政策;2.公平;3.证据距离;4.方便;5.盖然性;6.经验法则;7.请求变更现状的当事人理应等等。而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人又显失公平。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。

比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则;而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。

四、举证责任转移

知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。

举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件：

1.当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。

2.法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。

上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。

由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出現既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。

举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任便不再转移;但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。

被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。

但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。

五、推定法则

法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定。

推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在或不存在的假定。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”——即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难;另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。

我国《专利法》第57条(二)款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日前是新的，那么第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的。

知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。

侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则，同时规定除正置规则外的其余情况均可以倒置。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。

[参考文献]

[1]尹新天.专利权的保护[M].专利文献出版社，1998-11，(一).

[2]杨荣新.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1997-11-，(一).

[作者简介]刘昌龙，北京市西城区人民法院。

作者：刘昌龙

知识产权诉讼举证责任问题论文 篇2：

美国诉中国商业秘密侵权案增多不意味着中企“变坏了”

中国对外贸易：对“美国诉中国商业秘密侵权案年增10%”您怎么看?

孔繁文：对于这个方面我没有具体的统计数字，不过我想10%或者更高的案件增长率应该是有的。但是，这并不意味中国企业最近两年就“变坏了”，就开始“大肆侵权”了。我国在改革开放以后，经过三十多年的高速经济发展，经济总量已经达到了可观的程度，与国外同行的竞争力度也逐渐增大了。在中国企业规模较小，对国外的同业者竞争力度不大的时候，并不会引起国外同业竞争者的重视，招致知识产权诉讼的可能就较小。但是，当双方市场竞争激烈，甚至高度白热化的时候，为了遏制国内竞争者的发展，国外企业通过专利、商业秘密等武器提出诉讼的几率自然就增大了。

中国对外贸易：与其他知识产权诉讼相比，商业秘密诉讼更有杀伤力，被称为杀伤力最大的知识产权保护手段，您的看法是什么?

孔繁文：确实，由于在中国和美国，除了民事诉讼外，针对侵害商业秘密的行为均可以提出刑事指控，所以，其“杀伤力”比较大。但是，对于商业秘密，其针对的仅仅是对于涉案机密具有保密义务的人，而不能针对任何第三人，从这个角度上看，又不像专利权那样，可以对于任何未经授权使用专利技术的人提出诉讼。因此，多数权利人均采用专利和商业秘密相结合的形式对其专有技术进行全方位的保护。

中国对外贸易：2012年10月26日，最高人民法院就美国超导公司向中国华锐风电科技(集团)股份有限公司提起的知识产权侵权诉讼案举行听证会。您了解到的听证会结果是什么?对此案您如何点评?

孔繁文：对于正在审理的案件，我们不予置评。但是，根据我们的经验，我国最高院知识产权庭法官的案件审理水平还是很高的。我们相信，最高院会就此案做出公正的裁判。

中国对外贸易：对于西方媒体对中国知识产权保护“趋于恶化”的指责，西方媒体称中国公司“偷窃美国知识产权”正在变得日益糟糕，并认为中国知识产权保护“趋于恶化”，您怎么评价这个说法?

孔繁文：个人认为，这个说法有失偏颇。事实上，除了中国公司涉嫌侵犯外国公司知识产权的案件外，国外公司之间的知识产权侵权案件，以及国外公司侵害中国公司知识产权的行为，长期以来都是存在的。如上所述，由于近年来我国经济发展较快，与国外同行的竞争也日趋激烈，因此引发的案件数量自然会相应地增多。也就是说，案件的增多是和中国经济的发展水平相对应的，并非所谓的“日益糟糕”、“趋于恶化”。

中国对外贸易：比较中美商业秘密的法规及执行，您认为不同点体现在哪些地方?

孔繁文：从实体法的角度上看，中国的法律规定虽然存在一些不同，但总的来说，差别并不显著。而且，虽然中国的案例尚未上升到法律的高度，但是上级法院的在先判决，尤其是最高法院的判决，对于下级法院还是具有很大的指导意义的。中美商业秘密保护的区别主要还是在执行层面，即诉讼法上的区别。对于侵害商业秘密的刑事案件，在我国的司法实践中，确实存在着不少关于“立案难”的抱怨。对于侵害商业秘密的民事案件，由于我国缺少有效的证据开示制度(discovery)，原告在举证上也存在着一些困难。毕竟，对于知识产权保护，我国的司法实践时间还比较短。但我们相信，随着我国对于知识产权保护力度的不断加强，这种情况一定会逐步改善。而且可喜的是，我国的一些法院在案件的审理中，根据案情的进展，通过向当事人合理分配举证责任的方式，一定程度上平衡了原告举证责任过重的问题。例如，我们集佳律师事务所代理的美国Ashland公司诉中国两家企业方法专利侵权和侵害商业秘密案件中，苏州中院和北京一中院就体现出很高的审理水平和司法能动性，对于查明案件事实起到了很好的作用。

知识产权诉讼举证责任问题论文 篇3：

论专利执行险诉讼中专利权人举证责任之完善

在现行民事诉讼举证规则下，专利执行保险条款加重了专利权人的举证责任，这导致专利维权举证难、成本高现象突出，同时抑制了科技型中小企的技术创新动力。为减轻专利执行险诉讼中专利权人的举证责任，我们可从两个层面入手：一是在现行法的框架下，借助《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，明确专家证据的可采性，减轻专利权人对技术性问题的举证责任;完善《专利法修订草案(送审稿)》的内容，重新分配专利执行险诉讼中专利权人的举证责任。针对不同的专利类型，通过减轻专利权人在专利侵权诉讼时的举证责任，降低专利权人在专利执行险诉讼时，对调查、取证费用的理赔数额。二是在制度设计上，对专利执行险条款“不保范围”作出调整，适当地扩大保险人的承保范围，从整体上减少专利执行险诉讼的争议点，进一步减轻专利权人的举证责任。

专利执行险;专利权人;举证责任;技术权;专利权评价报告

DF5232A0084-07

〔基金项目〕浙江省社会科学规划项目“浙江省文化创意产业知识产权融资风险控制研究”(12YD75YB);浙江省社会科学规划“之江青年课题研究”(13ZJQN094YB);国家社会科学基金项目“知识产权担保融资及其政策绩效研究”(11BFX043)

〔作者单位〕中国计量学院法学院(知识产权学院)，浙江杭州310018。

一、问题的提出

专利纠纷诉讼中，科技型中小企业需投入大量时间成本和经济成本。若是败诉，企业因维权支出的诉讼成本难以获得补偿，导致企业陷入生存危机;若是胜诉，法院裁决的赔偿数额也可能难以弥补企业在维权过程中支出的调查费用和法律费用。因此，如何化解专利诉讼风险是科技型中小企业面临的一大难题。而保险作为分摊风险的有效机制，若能与专利制度相互衔接，则可以通过各自独有的功能和方式相互配合、相互补充〔1〕，为企业技术创新保驾护航。

基于此，从2012年开始，国家知识产权局在全国范围内开展专利保险试点工作，一方面是为了转移知识产权质押融资风险，另一方面通过专利执行险为主的险种，来缓解专利权人诉讼的经济压力，减轻企业的运行成本。从试点情况来看，专利执行险在推行广度和覆盖面上的成就有目共睹，然而，在降低专利权人维权成本方面却未取得实质性的效果。可以说，专利执行险非但没有促进科技型中小企业的专利维权，反而加重了专利权人的举证责任，尤其在专利权人和保险公司的专利执行险理赔诉讼中更为明显。在专利执行险理赔诉讼中，因受保险条款和民事证据举证责任规则的双重约束，专利权人参与诉讼已不同于传统民事诉讼只受民事证据规则单方面限制，其举证难、成本高的现象较为突出。这主要表现在：

1.在专利执行险诉讼中，因为立法上的规定较少，实践中缺乏相应依据，导致法官的自由裁量权较大，有碍于诉讼的公正性。如在理赔诉讼中，专利权人负担着对技术问题和法律问题的双重举证。专利权人在对技术性问题的争议中承担着比一般民事侵权诉讼更为严格的举证责任。

2.在专利执行险诉讼中，专利权人必须向保险公司证明，投保专利权被侵权时，专利权是合法有效的状态。因为技术的差异性，专利权分为不同的类型，针对不同的专利权，专利权人的举证责任也各有不同。在司法实践中，专利权评价报告是证明专利权合法性的权威证据。然而，2015年12月，国务院法制办发布的《中华人民共和国专利法修订草案》(以下简称《专利法修订草案(送审稿)》第64条规定中，将专利权人“可以提交”专利权评价报告修改为“应当提交”，加重了专利权人对权利合法性的举证责任。

3.作为专利执行险基础的《合同法》《保险法》难与《专利法》有效衔接。其中，作为支撑专利保险工作的两个重要规范文本——《中国人民财产保险股份有限公司专利执行保险条款》、《中国太平洋财产股份有限公司专利执行保险条款》(以下简称《专利执行险条款》)，是由政府牵头，保险公司和部分企业共同协商确立的格式合同。但是，专利执行险条款中大量对保险公司自身有利的规定，制约了专利保险机制功能的发挥，加重了专利权人的举证责任。比如专利执行险条款第6条，其保险范围小

参见《中国人民财产保险股份有限公司专利执行保险条款》第6条。

，免责事项多，专利权人可能获得的理赔金额受到条款的严格限制。专利权人需通过一系列复杂的程序，才能够证明在专利侵权诉讼中支出的经济成本是符合保险范围的，保险公司的理赔数额远不及专利权人花费的诉讼费用，这与专利保险的设置目的相违背。

因而，专利执行险制度设计的局限性，既限制了专利保险试点工作的推进，也不利于科技型中小企业的技术创新。考虑到专利执行险诉讼中专利权人举证责任的减轻与专利维权成本的降低密切相关，为此的相关研究就显得尤为重要。

我们认为，减轻专利执行险诉讼中的专利权人的举证责任可从两个层面入手：一是在现行法的框架下，重新分配专利执行险诉讼时的举证责任，通过明确专家证据的可采性，减轻专利权人对技术性问题的举证责任;另外针对不同的专利类型，通过减轻专利权人在专利侵权诉讼时的举证责任，降低专利权人在专利执行险诉讼时，对调查取证费用的理赔数额。因为专利执行险承保的是专利侵权诉讼中的诉讼费用，专利侵权诉讼的支出与专利执行险的理赔金额密切相关。二是在制度设计上，对专利执行险条款第6条“不保范围”作出调整，适当地扩大保险人的承保范围，从整体上减少专利执行险诉讼的争议点，进一步减轻专利权人的举证责任。

二、专利执行险诉讼中的举证责任主体

(一)专利执行险诉讼中举证责任主体的突破

在专利执行险纠纷中，依据实体法和程序法的相关规则都无法确定民事举证责任的情形时有发生，当事人可以依法通过法官的自由裁量权寻求公平正义。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有明文规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”法官秉承个案公正的原则合理分配举证责任，在公平和诚信的基础上行使自由裁量权。

然而，专利纠纷涉及到众多专业性知识，传统的举证制度已经不能满足实践需要，裁判者也受制于专业知识的瓶颈难以正确判断。在庭审过程中往往需要具备一定专业知识的人对专业问题进行说明，他们的证言对案情发展至关重要，但这类人员又不同于一般民事诉讼意义上的证人、鉴定人员。〔2〕此外，专利权在转让或许可过程中，专利执行险的主体随之也会变化。由此，专利执行险诉讼中举证责任主体在现有的民事诉讼法格局上出现了新问题。

1.投保人

投保人是指与保险人订立专利执行险合同，并按照合同规定支付保险费的人。确切地说，这里的投保人主要指的是科技型中小企业。投保人作为专利执行险诉讼的一方当事人，在“谁主张，谁举证”的原则和专利执行险合同条款双向约束下，投保人必须提供相关证据证明保险合同成立并且生效，并证明对保险标的的权利状态已尽到告知义务。在专利执行险订立时，投保人的主要义务是支付保险费，保险费的支付影响到保险合同的生效。在订立保险合同时，投保人应该就保险标的权利状态的有关情况，如实告知保险人。此外，保险期间，如果发生导致保险标的危险程度显著增加的情形，投保人应当及时通知保险人，保险人享有合同解除权或者有权增加保险费。

2.被保险人

专利执行险的被保险人是指对保险标的享有法律上的保险利益且提起专利侵权诉讼的原告。在专利执行险诉讼中，被保险人指的是作为专利权人的科技型中小企业，或者是对保险标的享有利益的专利权转让人或被许可人。对专利权人来说，当然可成为被保险人，作为专利诉讼的原告主张权利。但是，当专利权转让或者许可后，专利受让人或专利被许可人是否能作为被保险人则应具体分析。

对于专利受让人来说，支付相应的价款取得专利权，拥有和原专利权人等同的权利，原专利权人依照转让合同约定，丧失专利之上的相关权利，此时专利受让人作为专利权的享有者，继而成为专利执行险的被保险人，而原专利权人因转让行为，自动丧失作为被保险人的资格。

对于专利被许可人来说，依据许可类型划分为普通许可的被许可人、排他许可的被许可人、独占许可的被许可人。因普通许可的被许可人可以有多个主体，因而不享有专利侵权纠纷时的诉权;排他许可的被许可人须与权利人一起或得到权利人同意时独立起诉;而独占许可的被许可人，可独立行使起诉权。所以，当专利被侵权直接危及到这两类被许可人的切身利益时，独占许可的被许可人享有单独的诉权，排他许可的被许可人可以共同原告身份参加诉讼，也可以在专利权人怠于行使诉权时单独起诉。因此，这两类被许可人可以成为被保险人，具有举证主体的资格。

3.保险人

保险人是指与被保险人订立专利执行险合同的另一方当事人。在专利执行险诉讼中指的是签订专利执行险合同的保险公司。保险事故发生后，保险人应当及时核算并进行理赔程序。鉴于保险人对专利保险合同享有直接利益，在专利执行险诉讼时，保险人享有举证、质证的权利。在专利执行险较为发达的国家，如美国，保险人在专利侵权诉讼阶段就享有举证的权利。

然而我国法律和保险合同均未赋予保险人在专利侵权诉讼阶段的参与权。在专利侵权诉讼阶段，被保险人对诉讼费用的预算没有机会听取保险人的意见，被保险人为了专利维权所支出的调查费用和法律费用是否合理、必须，有待保险公司对单证的事后审查。因保险人在专利侵权诉讼中参与权的缺失，保险人对单证的审查耗时久，保险人同意理赔的数额与被保险人的期望值存在较大差距。

4.专家

与一般专利纠纷类似，专利保险诉讼纠纷也错综复杂，涉案范围广，往往涉及技术性的问题。因而在关涉专利执行险诉讼的司法裁判中，一旦专利涉及到机械、电子、计算机、化学、医药等多个领域，法官也必定因缺乏必要的专业技术知识，难以形成内心确信。此时，法官听取具有专业技术背景的人对案件的意见，有利于查明案情、认定事实，推动诉讼程序的顺利进行。

专家证人，是指具有专门知识的人在法庭上提供专家意见，以帮助事实裁判者解决案件中存有争议的专门性问题的人。〔3〕在英美法系当事人主义的模式下，当事人双方都有权聘请专家证人出庭，主持其诉讼主张，法院不得干预。专家在法庭上有权提出意见，但是否采纳专家证人的意见，则由法官裁断。在大陆法系国家，专家则是法院在诉讼中遇到专业性问题时，为了诉讼程序能够继续进行而被指定提供意见的人。在法院指定专家时，已默认专家的主体资格以及其证言的有效性。在大陆法系职权主义模式下，法官充分信任专家，对专家的意见缺乏制约和有效的程序性审查。

在我国，专家出庭的程序性规则与英美法系国家类似。《民事诉讼法》第79条对专家出庭只作了简单的规定。关于申请的专家人数、申请程序和费用承担等方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条作出了较为详细的表述：当事人双方都有权申请专家出庭，费用自担;审判人员和当事人可以对出庭的专家进行询问。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条、123条对专家出庭的程序，以及专家地位和专家证据作出了进一步的规定。

参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条，123条。

在现行的民事程序法框架下，虽然专家被法律认可为举证主体，但谁有权对专家资质或资格进行审查，以及如何审查等关键性问题仍有待明确。由于我国司法审判和司法鉴定都带有浓烈的职权主义的色彩，当事人很难像英美法系国家一样通过询问和交叉询问的方式审查专家的意见。当事人对专家的简单询问也不能有效显现专家证人在资格上的瑕疵，很难辨别专家证言的可信度。

(二)专利执行险诉讼中专家举证责任问题之解决

专家成为专利诉讼的举证主体已成未来民事诉讼的发展趋势，明确专家证据的效力和可信度问题，平衡审判权和技术权是关键。审判权与技术权(专家证人在纠纷解决中的权力，姑且称之为技术权)之间必然是一个矛盾的运动过程。〔4〕仅仅以建立在科学基础上的判决，会排斥法律先验的伦理道德价值。如果法院只简单地接受技术活动而不评价其对当事人的公平和公正性，法理学将被司法科学取代。〔5〕依据美国法上的判例和法理分析，判断专家意见可靠性的标准有个人标准、科学标准和法律标准。〔6〕个人标准是个人主观标准，科学标准是指被科学验证的标准，法律标准是综合平衡法律所保护的价值基础上，人们普遍认可的标准。在司法实践中，由于法官在审判中对专业知识的缺乏，很容易对专家证言产生过分依赖。审判活动中一旦出现技术问题，审判权极易受到技术权的威胁。因此，合理确立专家意见的可采性标准非常重要。

在专利执行险诉讼中，由于专家意见建立在科学的基础上，既不考虑法律上的公平和公正性，也不容纳道德伦理价值。法官在进行裁判时，有必要对专家证据的可采性进行严格审查，在法律价值内作出最公正的判断。在庭审过程中，应当充分赋予当事人对专家意见的询问和交叉询问权，强化庭审对抗，增加当事人对专家意见的可信度。无论专家证人由当事人聘请还是法院指定，都应当强调专家证人拥有的专业知识，优先为法庭服务，帮助法官解决诉讼中的争议点。

在专家证人的资格和证言的可采性问题上，我国可以参考英美法系国家的制度。在资格审查上强化法官权利，明确法官对专家作证资格的审查权，当事人有申请专家出庭的权利。在专家证言的可采性上，强化当事人的辩论作用，可以增设当事人对专家的交叉询问，放宽当事人对专家的询问范围。通过当事人双方有效的辩论，判断专家证言的可信度。

此外，为避免专家为了当事人利益发表虚假证言，在法律上可以考虑加强专家的过错责任，违反诚实义务发表不真实意见应承担法律责任。对此，可借鉴证人出庭责任制度的规定，让专家签署保证书，明确其在法庭上违反诚实义务的不利后果。在未来民事诉讼法的修改中，引入专家作证归责制度，明确专家做伪证的法律后果。

三、专利执行险诉讼中专利权人的举证责任规则

(一)专利执行险诉讼中专利权人特殊的举证范围

在专利执行险合同中，投保的专利权是合法有效的，发生专利执行险诉讼时，被保险人需要证明专利权被侵权时，其专利权未丧失、期限未届满或者尚未被宣告无效。也就是说，专利执行险诉讼中，专利权人需证明专利权的合法有效性。其中，专利权评价报告是最权威的权利证据。

目前的专利制度体系中，实用新型和外观设计在授权时仅需初步审查，不进行实质审查，导致其法律稳定性较差。2008年《专利法》修改时，为化解专利权人的举证风险，《专利法》规定国务院专利行政部门出具的专利权评价报告可以作为审理、处理实用新型或者外观设计专利侵权纠纷的证据。

参见《专利法》第61条第1条第2款规定。

而《专利法修订草案(送审稿)》第64条规定，专利诉讼中双方当事人均可以主动出具专利权评价报告。赋予双方当事人提交专利权评价报告的权利，这无疑强化了专利侵权人的举证权利，削弱了专利权人的举证权利。虽然该草案对修改此条的支持理由是因实用新型和外观设计的授权缺乏稳定性，赋予专利侵权人提交专利权评价报告的权利，可以充分发挥专利权评价报告在侵权纠纷中的作用。可是为了弥补专利授权程序而引发的专利权的不稳定性，从另一个方面剥夺了专利权人对提交专利评价报告的选择权。即使专利权人不提交，专利侵权人也可以提交，并且作为攻击专利权有效性的证据，这有违法律公平正义的原则。

发明专利在授权时经过实质审查，稳定性强于其他两类，因此不需要出具专利评价报告。然而，这并不等同于专利侵权纠纷发生时，专利权人不必承担初步举证责任。该举证责任倒置条款的适用前提条件为：专利权人首先证明所涉专利方法能生产出新产品，其次证明侵权产品和专利产品相同。因此，即使在举证责任减轻的情况下，只有当专利权人对举证责任倒置条款的前提条件完成举证责任后，法院才会责令由侵权人证明其产品制造方法不同于专利权人。实践中，专利权人为了取证不惜花重金购买涉嫌侵权的专利产品。为解决“举证难”问题，《专利法修订草案(送审稿)》第67条规定了专利行政部门对专利侵权案件的调查取证手段。但是专利行政部门在什么情况下去调查取证，主动权掌握在行政部门手中。暂不论该规定对专利权人举证责任减轻的程度有多大，专利侵权行为发生时，专利权人基于自身利益考量，对专利侵权产品以及专利侵权行为的调查取证仍是必不可少的。

(二)完善《专利法修订草案(送审稿)》第64、67条的建议

当前专利权人的举证责任受到双重约束，立法者应充分考虑专利诉讼举证的特殊性，区别对待发明专利、实用新型和外观设计在举证时的不同情况，合理分配专利执行险诉讼中举证主体的举证责任，在减轻专利权人举证责任的同时兼顾保险人的合法权益保护。《专利法修订草案(送审稿)》第64条规定削弱了专利权人的举证权利，违背了举证责任分配应当公平合理的原则。因而在修改中，行政部门可以考虑通过加强实用新型和外观设计专利的审查力度保障专利权的稳定性，而不是通过加重专利权人的举证责任去弥补专利权的质量问题。

另外，《专利法修订草案(送审稿)》的重点之一是加强专利权的保护，解决专利维权举证难、周期长、成本高的问题。专利权人仅凭自身力量往往难以取得相关证据，因而该草案中第67条明确了专利行政部门对专利侵权案件的调查取证手段，对解决该问题具有积极作用。虽说草案中该条款赋予了专利行政部门依职权的调查取证权，但没有规定当专利侵权纠纷发生时，当事人是否可要求专利行政部门进行取证。众所周知的理由，证据问题是专利诉讼成败的关键，专利权人对于调查取证具有迫切性。为了增强该条款的有效性和可操作性，可在该条款中规定：在当事人掌握一定证据的情况下，可以申请专利行政部门进行调查取证，由此赋予当事人合法的申请权。

四、专利执行险条款中专利权人举证责任的调整

(一)重新审视专利执行险条款

专利诉讼不同于一般民事诉讼的举证范围加重了专利权人的诉讼成本，但是此类费用大部分被排除在专利执行险的保险范围之外。同时，因保单理赔数额的限制，专利执行险对于专利权人诉讼费用补偿有限。

1.专利执行险条款的不保范围

保险条款一般由保险公司订立，内容复杂，专业性强，偏向于维护保险公司利益。调查取证、维权诉讼中成本最高的几项，特别是证据保全费用和购买涉嫌侵权产品费用，在现有专利执行险条款中以责任免除的形式排除在保险理赔范围之外，导致专利执行险的功能流于形式。如《专利执行险条款》6条规定了保险人不保事项：(1)专利侵权行为给被保险人带来的除本保险合同第2条所指的调查费用;所指的法律费用之外的其他损失;(2)被保险人提起诉讼、仲裁或行政处理请求，被立案或受理后发生的调查费用;(3)购买涉嫌侵权的产品费用。专利执行险条款中明确了承保范围仅限诉讼费用，但对于诉前申请证据保全费用没有明确纳入保险范围之内。(2)和(3)涉及的费用都是在保险事故已经发生后产生的费用，将其排除在承保范围外，极大地缩小了保险理赔的范围，不符合公平正义原则。特别是侵权产品作为专利侵权诉讼中的直接证据，专利权人购买侵权产品的费用不属于理赔范围，可能降低专利权人的投保积极性，不利于专利保险的推进;或者专利权人迫于昂贵的费用放弃购买侵权产品，这一直接证据的缺失很可能最终导致败诉，不利于专利制度的维护。由于现有专利执行险设计的承保范围过小，对投保企业而言专利诉讼意义不大，举证困难和举证成本仍旧没有减轻。专利纠纷在立案或受理前购买的昂贵的侵权产品、证据保全产生的高额费用，在保险合同签订的情况下仍旧由企业独立承担，未被涵盖在保险的可保范围之内。因此，专利保险理赔时获得的赔付费用占整个专利诉讼费用的比例是微不足道的。

例如，佛山市玉玄宫科技开发有限公司在专利案件中购买了9600元的专利保险产品，最终获赔8万多元。但是该公司仅调查取证上已花费50多万元，为了取证还花5万买了台侵权仪器。该公司在证据保全上花了9万元，但不在保险公司理赔范围内。参见《佛企尝“专利险”理赔头啖汤》，南方都市报：http：//epaper.oeeee.com/K/html/2014-01/15/content_2009364.htm ，访问时间：2015年8月15日。

2.理赔金额受限

司法实践中，专利执行险条款不仅与现行法存在冲突，而且专利权因无形性的特点，其价值也难以确定。有学者认为，价值评估的结果是通过折现所评估的专利商品化后预期产生的未来经济收益流的现值获得的。但由于折现率是对未来风险的估计，缺乏信息是其致命的弊端。〔7〕专利权的无形性，使其天生就存在很大的风险和不确定性，在价值评估中难以把握其价值。也有学者认为，专利执行保险中专利质量是影响专利权经济价值大小的重要决定因素。专利质量的高低由申请人撰写的专利文件、审查员的审查标准及审查质量、专利方案的技术质量、专利的经济质量均直接影响专利权的排他性的程度决定。〔8〕专利的排他性程度决定了专利权人合法垄断权的范围，以及专利权在市场运行中的经济效益。专利执行险当事人只有科学地认识专利权价值，并且构建出相应的专利评估体系，才可能合理确定专利执行险的投保金额。《适用解释》第190条规定：知识产权在起诉时价值难以确定的，以原告主张的价值确定诉讼标的额。然而，专利执行险诉讼中，作为保险标的的专利权通常以专利评估的方式，而非原告主张的价值来加以确定。由于保险金额是通过专利权价值评估后确定的，因而在其范围内的调查取证和证据保全费用，即使在承保范围之内，也会因为受此限制，难以得到补偿。

在专利执行保险的条款中，为减轻专利权人举证的困难，即使规定由保险人合理补偿被保险人在调查取证和证据保全中的费用支出，因在专利侵权纠纷中专利价值评估体系的缺失，专利侵权举证的成本难以预计，不同的专利权举证费用弹性较大，通常不能科学地纳入投保的保险金额范围之内。此外，保险金额是保险费计算的基础，一旦将现有专利执行条款中不保条款购买侵权产品的费用和证据保全的费用全部纳入保险范围，随着投保的保险金数额增大，保费也会迅速上升，可能导致投保人丧失投保专利保险的积极性。

(二)专利执行险条款的再设计

1.扩大专利执行险的承保范围，细化免赔额的规定

扩大现有专利执行险条款的承保范围，特别是将购买涉嫌侵权产品的费用和诉前、诉中证据保全费用纳入进来。这些费用的支出产生于专利保险事故之后，要求保险公司赔付具有合理性。以《专利执行险条款》为例，将这个条款第6条不保事项中的(2)和(3)纳入保险范围。在专利执行险中，被保险人提起诉讼、仲裁或行政处理请求，被立案或受理后发生的调查费用以及购买涉嫌侵权产品的费用是专利权人诉讼成本支出的主要费用，确保这些费用得到赔付，可以缓解保险人和被保险人对理赔范围的争议，减轻专利权人的举证责任。此外，随着承保范围的扩大，保费也会上升。目前政府以补贴的形式介入市场并非长远之策，通过在专利保险合同条款中设置免赔额的最低限额，从整体上来降低专利执行险的保费，更符合专利保险市场化的趋势。保险合同中设置免赔额可以使被保险人和保险人共同承担危险，并督促被保险人合理地对承保的专利权进行管理，降低诉讼败诉的风险和诉讼费用。现行《专利执行险条款》第8条规定免赔限额由合同双方自行协商，没有确定免赔额的最低限额，导致其在降低投保人保费和减轻保险人风险上作用不明显。

因而，在专利保险试点初期，我国有必要在保险合同中设置免赔额的最低限度。首先，《在专利执行险条款》第8条的免赔额条款中确定最低限额的免赔额。最低限额之标准，当事人可参照保险财产损失的百分比或者绝对金额来确定，从整体上有效地降低专利执行险的保费。其次，对免赔额进行再保险。我国《保险法》中未明文规定对免赔额不可另加保险，所以投保企业可以寻求其他保险公司承保免赔额的风险。此时保险人和被保险人可以在免赔额最低限额的基础上，选择更高的免赔额，再一次降低保费，真正为财力不足的中小型企业在专利维权上提供资助。

2.设置赔偿分配条款

美国IPISC保单中赔偿分配条款的设置在降低保费，减轻维权成本方面值得借鉴。该条款一方面有抑制被保险人随意提起诉讼的功能，降低被保险人在诉讼中的获利动机与行为，特别是抑制大企业以专利保险作为诉讼后盾打击中小企业。另一方面，保险人凭借赔偿分配的收入，强化保险人的理赔能力，对于风险共同体而言，更能保障他们的权益。专利诉讼费用昂贵，赔偿分配条款的设置对保险人的理赔支出是一种补偿。保险人通过对赔偿分配条款中的利益权衡，可相对降低一些保费，对财力不足的被保险人而言，这也是有力支持。低廉的保费，更能确保投保企业的权益，激励科技型中小企业积极投保，这也有助于专利执行险的风险共同体的形成和壮大。在现行的专利执行险条款关于赔偿处理的规定中，强制要求增设赔偿分配条款是可行之举。

当然，赔偿分配条款也存有隐忧，当法院判决的损害赔偿金额低于保险公司的理赔金额时，保险公司更偏向于用和解的方式解决纠纷，以达到降低诉讼费用，维护自己利益的目的。若保险公司强迫被保险人接受和解协议，则有碍于专利诉讼的正义性。此外，赔偿分配条款的分配比例如何确定也值得关注。美国法上因缺乏利率上限的规定，经过科学计算后，IPISC保单条款中设置125倍的分配比例可理解为附加的利息，该设置并非不合理。但是我国有严格的利率限制，且市场自由化程度远不及美国，如果引入类似的赔偿分配条款，风险较大。相反，欧盟的产业背景和企业需求与我国具有共同点，欧盟CJA咨询报告中IP Sentinel方案提及对保险人的补偿不得超过先前所付出相关法律费用的金额上限可资借鉴。〔9〕通过效仿欧盟，结合我国专利执行险试点情况，探索出更符合中国本土化特点的赔偿分配额度制度。

五、结语

在专利执行险诉讼中，专利权人受到双重规则的约束，明显处于劣势地位。在专利执行险条款中，扩大保单的承保范围，细化免赔额的规定，可以有效地缩减保险双方当事人对保险范围的争议点。通过借鉴美国和欧盟的专利保险制度，引入赔偿分配条款，可以有效地降低保险费用，加快我国专利保险的发展进程。在制度设计上，利用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》强化当事人的辩论权和对专家的交叉询问权，设立专家出庭归责制度，能够帮助法官审查出庭专家的资格，调解专利维权诉讼中审判权和技术权的矛盾。在《专利法修订草案(送审稿)》中明确专利行政部门调查取证的权利和程序，帮助专利权人减轻举证责任。

〔参考文献〕

〔1〕陶丽琴. 保险与抵押的机制衔接及其制度构架——以按揭住房保险为视角〔J〕. 法学研究， 2006， 28(4)： 102-115.

〔2〕蒋志培. 知识产权诉讼证据问题研究〔J〕. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2006(1)：14-20.

〔3〕季美君. 专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改〔J〕. 法学研究， 2013 (2)：151-172.

〔4〕徐昕. 专家证据的扩张与限制〔J〕. 法律科学， 2001(6)：84-98.

〔5〕Markey.Jurisprudence or “Juriscinece”〔J〕.William And Mary Law Review，1984(4)：525-526.

〔6〕胡卫平. 专家证据的可采性——美国法上的判例和规则及其法理分析〔J〕. 环球法律评论， 2006，27(6)：709-718.

〔7〕〔美〕罗素·帕尔，戈登·史密斯.知识产权价值评估、开发与侵权赔偿〔M〕.周叔敏，译.北京：电子工业出版社，2012：26.

〔8〕刘运华.专利保险中专利权经济价值分析研究〔J〕.保险研究，2014(3)：79-86.

〔9〕Consultants CJA. Patent Litigation Insurance： A Study for the European Commission on the Feasibility of Possible Insurance Schemes Against Patent Litigation Risks 〔R〕. 2006，6：40.

(责任编辑：何进平)

作者：彭飞荣 董丹妮 周佳婷