刑事司法准则研究法律论文

[摘要]刑事和解在2012年新修订的《刑事诉讼法》中的确立，为受害人的意愿表达提供了途径，也为司法实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一提供了可能。从审判中心主义的角度出发，法院理应在刑事和解过程中居于主导地位。刑事和解本身就意味着公权力在一定限度内的让渡，但国家对犯罪的追诉仍应成为处理犯罪行为的主要方式，以轻罪为主的法院刑事和解范围应得到遵循。下面是小编为大家整理的《刑事司法准则研究法律论文 (精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

刑事司法准则研究法律论文 篇1：

不得强迫自证其罪特权探析

[摘要]不得强迫自证其罪特权是一切崇尚法治的国家所必须坚持的刑事司法准则，也是法治国家公民所享有的重要的宪法权利。自美国宪法正式规定不得强迫自证其罪特权以来，在世界范围内犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位及诉讼能力已经有了实质性的提高。正在进行法治国家建设的中国同样有必要确立这一特权规则。为此应当废除中国刑事诉讼法中犯罪嫌疑人、被告人的如实供述义务，建立和完善与不得强迫自证其罪特权有关的配套规则，同时在宪法上将这一特权正式确立为公民的宪法权利。

[关键词]强迫自证其罪;特权;宪法权利;刑事司法准则

犯罪嫌疑人、被告人不得强迫自证其罪特权是现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容，也是犯罪嫌疑人、被告人得到公正审判的最低限度的公正保障。是否确立该项特权以及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家刑事诉讼法律制度的进步程度，而且也反映出一国宪法政治制度的完善程度，因此有必要对其进行深入的研究和分析。

一、不得强迫自证其罪特权的基本内容分析

1　不得强迫自证其罪特权的内涵。犯罪嫌疑人、刑事被告人不得强迫自证其罪的特权也称反对自我归罪的特权，它是指如果某人的陈述有可能导致其受到刑事追诉，则他享有不被政府强迫提供此种陈述的权利。这种强迫不仅包括身体的强迫，而且还包括心理的强迫。根据西方学者的解释不得强迫自证其罪包含以下几层含义：第一，犯罪嫌疑人、被告人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述，追诉方不得采取任何非人道或有损犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据。第二，犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有该项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或做出不利的裁判。第三，犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于其真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下做出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所做出的陈述作为定案的根据。可见，不得强迫自证其罪这项权利对于犯罪嫌疑人、被告人而言有其自身的特别内涵。在法治国家，不得强迫自证其罪的权利是犯罪嫌疑人、被告人的一项必不可少的宪法权利，该权利具有不可侵犯性。

2　不得强迫自证其罪特权的基本价值。在西方法治国家，被告人享有的不得强迫自证其罪的特权的意义都是具有普遍性的。该项权利旨在承认、尊重和保障被告人的人格尊严和诉讼主体地位，防止被告人在受到不人道或有损其人格尊严的情况下被迫成为协助检察官追诉犯罪的工具，确保控辩双方拥有平等的参与资格，从而为平衡控辩双方天然不平等的诉讼地位提供保障。尽管这项特权是被告人在刑事诉讼全过程中都享有的一项程序性保障权利，但它对法庭审判活动的公正性、人道性却具有更为重要的价值：被告人只有在拥有人格尊严和意志自由的前提下，才能积极地参与到裁判制作过程之中而不是被动地接受追诉官员的任意摆布，从而成为拥有独立实体利益目标的诉讼主体，独立地承担辩护这一诉讼职能。被告人享有的“不受强迫自证其罪”特权，其特殊意义在于：第一，该项权利是刑事被告人“平等武装、公平对抗”的程序参与能力的必然要求。只有赋予该项权利才能保证被告人的诉讼权利得到平等的尊重和保护，才能使被告人拥有与国家公诉权相抗衡的能力，才能最终实现对抗式诉讼模式的价值理念;第二，该项权利能够使刑事被告人真正成为实质意义上的诉讼当事人，成为拥有独立实体利益目标的诉讼主体。无论从形式意义上，还是从实质意义上，被告人享有的不受强迫自证其罪的权利都具有非常重要的价值和作用。

二、不得强迫自证其罪特权的沿革审视

1　不得强迫自证其罪特权的历史渊源。不得强迫自证其罪这一犯罪嫌疑人、被告人的特权具有悠久的历史，它来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。按照这一格言，如果一个人回答政府机构的提问将会使自己暴露于自证其罪所造成的真实的和可估计到的危险之中，即所谓的导致自陷于罪的危险，则他有权拒绝提供证据。斯洛文尼亚宪法法院大法官儒攀基奇经过考察认为，该项特权最早来源于罗马法。罗马法时代法律就规定了“不得迫使任何人进行反对自己的诉讼(nemo contra se prodere tenetur)”。1637年至1641年，著名的李尔本(Lilbume)案件引发英国议会废除了皇室法院和高等委员会法院，并禁止与其相适应的职权宣誓制度，不得强迫自证其罪特权在英国开始得到确立。到十八世纪后期，伴随着英国资产阶级的人民主权思想和对被告人权益的宪法性维护，该项特权更加深入人心。随着时间的流逝，这项特权也在美国生根开花并作为刑事被告人的宪法权利被规定在美国宪法之中：美国宪法第五修正案即规定：“在任何刑事案件中，不得强迫任何人自证其罪。”

2　不得强迫自证其罪特权的演进与发展。进入20世纪之后，不得强迫自证其罪特权在法治国家得到进一步的重视与加强。不论大陆法系国家还是英美法系国家均在其宪法中确立了该项特权。并且以美国为代表，以美国联邦最高法院判决为新的根据，更进一步发展了不得强迫自证其罪特权的内涵。其将该项权利延伸到适用诸用诸如拘留所内讯问等审前程序的判决中。在米兰达诉亚利桑那州案(Miranda v.Arizona)中正是这样。加拿大权利和自由宪章明确规定了反对强迫自证其罪的权利，从而该权利在加拿大具有刑事被告人宪法权利的性质与地位。日本宪法第38条第1款规定不得强制任何人作不利于本人的供述。当今世界很多国家和地区在本国诉讼制度中和宪法中都相继确立了该项特权或者类似的权利规则。历史发展到今天，不得强迫自证其罪的权利不仅是法治国家内国法的当然内容，而且还被确定为一项重要的刑事司法国际准则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款就明确规定了该项刑事被告人不得强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪的权利保障。

不得强迫自证其罪特权演进与发展的另一个显著标志是作为该特权有效保障的沉默权规则的有效确立。所谓沉默权一般是指犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据;以身体强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述不得作为指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据使用。根据这种理解，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人特有的权利，有时又被称为“自由供述权”或者“拒绝陈述权”。随着不得强迫自证其罪特权的不断演进，沉默权规则也不断具有新的内涵。

根据德国法律，被告人甚至有权说谎。被告人享有的这一特权与他在刑事程序中所处的诉讼地位和其享有的诉讼权利正形成了有机整体，推动了刑事程序的理性运转。20世纪60年代，这一权利正式在审前讯问程序中得以确立，成为我们熟知的沉默权。因此，另有学者将反对强迫自证其罪特权的发展历史分阶段的进行了阐述，指出：在反对强迫自证其罪的早期发展阶段，反对强迫自证其罪特权表述为任何人都不得被强迫控告自己或者任何人都不得被强迫公开出卖自己的格言;在其发展的第二阶段，反对强迫自证其罪的表达式表现为美国宪法中的表述，即任何人都不得在刑事诉讼中被强迫成为反对自己的证人;在其发展的第三个阶段，米兰达规则所要求的警告表达了对反对强迫自证其罪特权的当代理解即犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默。

不得强迫自证其罪特权根源于无罪推定原则，其最常见的表现方式是沉默权规则和任意自白规则，即被告人有权保持沉默，被告人基于自愿的供述在诉讼中才是具有可采性的证据。

三、不得强迫自证其罪的特权与中国刑事诉讼

1　有关中国不得强迫自证其罪特权现状的考察。与西方法治国家相比，中国宪法未将刑事被告人不得自证其罪权利确立为刑事被告人的宪法权利，中国刑事诉讼法也没有规定该项权利。恰恰相反，在中国刑事诉讼领域却存在着一个保证刑事被告人被迫自证其罪的“系统设置”。这一“系统设置”是由一系列非宪政性的程序制度与司法实务共同构成的。首先，保证刑事被告人被迫自证其罪这一系统运行的根本前提因素是宪法上的无罪推定等原则与权利的缺失。这种原则与权利的缺失使得刑事程序法律以及司法实务摆脱了对于维护刑事被告人人的尊严的顾虑。其次，刑事诉讼法对刑事被告人如实供述义务的规定是刑事被告人被迫自证其罪的直接法律根据因素。如实供述义务本身就是法律在强迫刑事被告人自证其罪。同时，随着如实供述义务的具体实现，必然伴生强迫刑事被告人自证其罪行为。第三，包括审前羁押制度在内的强制处分措施的不科学设置以及律师在场权的缺乏成为强迫刑事被告人自证其罪的条件因素。在中国的司法实践中，刑事被告人一般都处于未决羁押状态，而实施未决羁押的场所为公安机关所属的看守所。看守所与刑事侦查部门共同设置于同一级公安机关内部，并受相同负责人的领导，因而无法消除强迫刑事被告人自证其罪(包括刑讯)的便利条件。可以说，羁押场所一旦由检警机构所控制，那么，不仅嫌疑人的辩护权、沉默权、律师到场权无法行使，甚至就连其健康权、隐私权和人身安全也无法获得保障。几乎审判前阶段可能发生的所有侵犯人权的行为，都与羁押场所设置的不当有着千丝万缕的联系。同时中国刑事诉讼法没有确立侦查人员讯问刑事被告人时的律师在场权，处于孤立无援状态的刑事被告人只有任由侦查人员的处置。虽然检察院设有监所检察部门派驻看守所行使监督职能，但由于检察机关与侦查部门同属于控方“利益共同体”，因此，这种监督的效果就可想而知。第四，司法人员所受到的程序外非理性压力(包括有关领导的限期破案指令、领导督办、公众的民愤、破案与否的奖励与处罚等)是强迫刑事被告人自证其罪的外部刺激因素。最后，中国刑事诉讼中程序性救济的缺失是强迫刑事被告人自证其罪的“保障机制”。违反刑事诉讼程序不仅应当带来实体意义上的法律后果，而且应当带来程序意义上的法律后果。这种程序性后果就是针对程序性违法的程序性救济。现代西方宪政国家对程序性违法行为都提供了程序性救济措施。中国到目前为止未建立有效的程序性救济措施，实体救济也不能予以有效实现，从而导致刑事被告人承受被迫自证其罪的“苦果”。因此，要真正保障刑事被告人不被被迫自证其罪，就必须真正取消中国刑事诉讼领域存在的这个“系统设置”，从而使刑事被告人的权利获得有效的实现。

2　关于中国刑事被告人不得强迫自证其罪特权确立的基本构想。很显然，中国刑事诉讼法“如实陈述”义务的规定与不得强迫自证其罪这一刑事司法国际准则是格格不入的。这一规定否定了被询问人的自由任意性，也与沉默权、拒绝供述权相斥。“如实陈述”义务的规定在司法实践中产生了不容忽视的负面效果，对于程序正义造成了现实的严重破坏。因此，应当借鉴法治国家的通行做法，参考刑事司法国际准则的基本精神，在中国刑事诉讼领域真正落实犯罪嫌疑人、被告人不得强迫自证其罪的特权，这就必须进行相关的重要改革。

首先，必须确立犯罪嫌疑人、被告人不得自证其罪权利的宪法权利地位，以求犯罪嫌疑人、被告人的人的尊严获得基本法的有效保障。以该项宪法权利为根据，确立刑事诉讼中的相关程序。在这一方面，法治国家的通行做法是值得借鉴的。

其次，在宪法上确立无罪推定原则。如前所述，不得强迫自证其罪的根据是无罪推定。基于无罪推定的要求，犯罪嫌疑人、被告人在被证明有罪之前推定为无罪，证明其有罪的责任应当由控诉方承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪的义务。基于法治国家的成功经验和刑事司法国际准则的要求，为真正落实不得强迫自证其罪这一犯罪嫌疑人、刑事被告人的重要权利，应当在中国宪法中确立无罪推定原则。

第三，取消刑事诉讼法关于刑事被告人如实供述义务的规定，维护刑事被告人决定和确认自己意志的自由。如实供述义务在严重损害刑事被告人作为人的尊严的同时，还破坏了刑事诉讼职能的区分，转嫁了控方应当承担的举证责任。在此方面俄罗斯刑事诉讼法与德国刑事诉讼法值得借鉴。一方面在我国刑事诉讼法中通过程序设计确保刑事被告人知悉此项特权，另一方面通过规定各种等边讯问方法，保障该项权利真正得到实现。具体如：对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。有损被指控人记忆力、理解力的措施禁止使用等。

第四，必须在确立刑事被告人不得自证其罪程序基本权的同时，消除强迫刑事被告人自证其罪的条件因素。西方国家不仅规定有效的诉讼程序保证刑事被告人不得自证其罪的程序基本权，还对羁押场所设置以及律师帮助等问题予以充分的考虑以使这项宪法权利获得充分的保障。有鉴于此，将看守所从公安机关独立出来划归司法行政部门领导，实行羁押场所的中立化，就不失为防止强迫刑事被告人自证其罪的较好的选择。同时，审前程序中的律师帮助权包括侦查机关讯问刑事被告人时的律师在场权已经被实践证明对保障刑事被告人不得自证其罪这一重要权利具有现实的积极效果。故此，要贯彻刑事被告人不得强迫自证其罪的宪法权利，有效的律师帮助权作为宪法权利在中国宪法中予以确立是必不可少的。

第五，必须完善非法证据排除规则。对于非法途径取得的证据予以排除是刑事诉讼回归结果公正与程序理性的当然选择，也是实质上确立不得强迫自证其罪特权的必然需要。一方面，确立非法证据排除规则是有效抑制刑讯逼供等违法取证行为、规范追诉机关侦查行为的必然要求，另一方面，它能为犯罪嫌疑人、被告人不得强迫自证其罪这一特权的有效行使提供必要的制度支持，确认不得强迫自证其罪特权及与此相关的沉默权规则在完全自然和公正的法治环境中得到真正实现。

总而言之，不得强迫自证其罪特权是一切崇尚法治的国家所必须坚持的刑事司法准则，也是法治国家公民所享有的重要的宪法权利。在美国宪法正式规定不得强迫自证其罪特权以来，在世界范围内犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位及诉讼能力已经有了实质性的提高。正在进行法治国家建设的中国同样有必要确立这一特权规则。只有这样，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位才能够得到真正的落实。

责任编辑　张亚茹

作者：王　芳

刑事司法准则研究法律论文 篇2：

刑事和解若干问题刍议

[摘 要]刑事和解在2012年新修订的《刑事诉讼法》中的确立，为受害人的意愿表达提供了途径，也为司法实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一提供了可能。从审判中心主义的角度出发，法院理应在刑事和解过程中居于主导地位。刑事和解本身就意味着公权力在一定限度内的让渡，但国家对犯罪的追诉仍应成为处理犯罪行为的主要方式，以轻罪为主的法院刑事和解范围应得到遵循。而为了实现刑事和解的目的，刑事被害人的救助、刑事和解辅助支持制度以及刑事和解的监督制约机制尚需进一步加以完善。

[关键词]刑事诉讼;和解;刑事和解

新《刑事诉讼法》正式确立了刑事和解制度。刑事和解制度的确立，在一定程度上改变了传统刑事诉讼模式强调控辩对抗和社会利益而相对忽视被害人利益的缺憾，通过将受害人意志引入司法程序之中，使受害人在刑事诉讼中的主体地位得以提高，为当事人和社会利益的最大化提供了基础，同时也有利于法律效果、政治效果和社会效果的有机统一，对化解社会矛盾，恢复社会关系，建构和谐社会均具有重要意义。按照《刑事诉讼法》的规定，公诉案件中的刑事和解贯穿了侦查、起诉和审判诸环节，公安机关、人民检察院、人民法院均有权进行刑事和解的工作，在听取当事人和其他有关人员意见的基础上，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制定和解协议书。这一规定为刑事和解的具体展开提供了法律依据，然而，由于不同的诉讼阶段具有不同的诉讼任务，不同机关的刑事和解工作之间是何种关系，仍有待于进一步的理论分析，而就审判阶段刑事和解的享有制度来看，其中也不乏需进一步完善之处。从审判中心主义出发，明确法院在刑事和解中的地位，厘清法院刑事和解适用的案件范围，探寻法院刑事和解的支撑制度，对于刑事和解的司法运行无疑具有重要理论和实践价值。

一、刑事和解中法院的地位

法院在刑事和解制度中的地位是刑事和解制度的重要问题之一。对此可以从审判中心主义和诉讼阶段论等不同的视角加以解读。审判中心主义是现代法治国家公认的一条基本刑事司法准则。其基本含义是指在刑事诉讼程序中，审判程序是中心，法庭审理阶段是调查案件事实的重心所在，只有在审判阶段才能最终决定被告人的刑事任问题。侦查、起诉都只是审判前程序的准备阶段，并且应当接受居中司法权的审查。与审判中心主义相对应的是诉讼阶段论。此种理论主张，整个刑事诉讼程序可以划分为侦查、起诉、审判和执行等几个重要的诉讼阶段，它们各自都有独立的诉讼程序和诉讼任务，这几个诉讼阶段是相互平行的关系，都对刑事诉讼目的的实现起到同等重要的作用，它们的诉讼地位并没有高低之分，审判只不过是刑事诉讼程序的一个阶段而已。[1]

刑事和解是在犯罪行为发生后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。[2]在刑事和解进行过程中，究竟是从诉讼阶段的角度还是从审判中心的角度来看待刑事和解，会产生不同的认识。如果采用审判中心主义的视角，那么审判前阶段对于刑事和解案件的处理就仅仅意味着其仍旧是审判程序的准备，刑事和解协议的内容等仍需要经过法院的审查。反之，若是采用诉讼阶段论，审判前阶段的刑事和解就具有较高程度的确定性。我国《刑事诉讼法》规定，“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。” 这些条文虽然对刑事和解的主持机关及其不同机关对刑事和解处理的权限作了初步规定，但法院在刑事和解中的地位如何却没有予以明确回应。笔者认为，从审判中心主义出发，法院理应在刑事诉讼刑事和解中发挥主体作用。

其理由在于，一方面，现代刑事诉讼基本准则决定了法院必须在刑事和解过程中居于主导地位。刑事司法基本准则是人们在处理犯罪与刑罚问题上的经验结晶。《公民权利和政治权利国际公约》等为代表的国际公约文件提供了刑事司法一般准则的范本。在《公民权利和政治权利国际公约》中关于“任何人均有资格由一个依法设立的合格、独立和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判”以及“刑事控告者在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”等规定，都将审判置于刑事诉讼程序的核心地位。刑事和解虽然引入了被害人的意愿，但仍涉及犯罪行为的定罪与处罚问题。在这种情况下，法院的中心地位仍应得到充分的尊重。另一方面，考虑到我国刑事诉讼模式一向具有的“侦查中心主义”的不足，[3]强调刑事和解中审判的地位和作用，也是防范刑事诉讼流水作业方式对被害人利益以及社会利益造成不当损害的必要手段。为实现这一目的，也有要从审判中心主义的角度来理解刑事和解的制度设计。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中规定，“对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书，当事人提出异议的，人民法院应当审查。经审查，和解自愿、合法的，予以确认，无需重新制作和解协议书;和解不具有自愿性、合法性的，应当认定无效。和解协议被认定无效后，双方当事人重新达成和解的，人民法院应当主持制作新的和解协议书。”这一规定立足于当事人利益保护的需要，在当事人有异议时，启动司法审查程序，在一定程度上正是审判中心主义的体现。然而，如果没有当事人异议，而法院发现和解协议存在非自愿或不合法的情形时，该如何处理，此处却没有予以明确回答。从审判中心主义的角度出发，法院在发现存在上述情形时，按照司法最终的要求，对刑事和解协议的效力加以回应和确认。

二、审判阶段法院刑事和解的适用范围

在审判阶段，法院进行刑事和解的权力范围究竟有多大，是一个极为重要的问题。对于这一问题，《刑事诉讼法》第277条做了初步规定，根据该条规定，在公诉案件中，“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”这一法条从积极和消极两个层面大体确定了法院可以进行刑事和解的案件范围。

然而对于这一规定，多数学者认为，现有法律对刑事和解适用范围的界定仍旧过于狭窄。例如，有学者分析认为，“新《刑事诉讼法》根据犯罪性质和严重程度来限定刑事和解的适用范围。这是考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，显示了立法者对建立这一新的诉讼制度所持的谨慎态度。但这种态度却把另外一些适用刑事和解程序，能够取得更大司法成效及社会成效的案件排除在外，比如未成年人犯罪。适用刑事和解程序处理未成年人犯罪，更有助于矫正犯罪的未成年人。”[4]也有学者认为，对于因民间纠纷引起，涉嫌《刑法》分则第四章、第五章规定的犯罪案件，即使可能判处的有期徒刑超过三年，但假如被告人真诚悔罪，积极赔偿被害人损失，那么采用刑事和解也无不可。以上的观点表明，法院刑事和解中案件的适用范围仍旧是需要认真对待的一个问题。

在笔者看来，审判阶段法院刑事和解的适用范围，需要通过对刑事审判本身的性质入手加以分析。刑事诉讼，尤其是刑事公诉，是国家对被告人危害社会的行为展开的责任认定和否定评价。在传统的刑事诉讼模式中，报应刑主义的观念深入人心，国家垄断了对刑事公诉案件全部的处理权限。而且，由于国家对刑事犯罪的追诉和审判是基于法律规定的职权行为，在刑事公诉领域中自然不存在和解的空间。唯有在国家权力之外的个别领域，即在受害人拥有被保留下来的自诉权利的空间内，被害人和加害人的和解才被允许。这样一来，只有当恢复性正义观念在社会中占据主流地位之时，在刑事公诉领域引入刑事和解才成为可能。而从国家权力的角度来看，刑事公诉领域中引入刑事和解本身就意味着公权力在一定限度内的让渡。这种让渡不应成为对国家权力消解的理由，国家对犯罪的追诉仍应成为处理犯罪行为的主要方式，尤其是对于侵害社会公共利益的行为，更应排除刑事和解的适用空间。从这一分析思路出发，审判阶段中刑事和解的范围必然是有限的，以轻罪为主的刑事和解案件适应范围理应得到遵从。即使是未成年人犯罪，也需要从犯罪行为的性质和可能判处的刑期轻重的角度着眼加以考虑。

而且，从刑罚一般预防功能的实现以及社会公平的角度来看，法院刑事和解的范围也有必要加以限定。刑罚一般预防的功能依赖于罪刑法定这一刑事司法基本原则的限制。按照罪刑法定原则，行为人事前即可以得知犯罪的后果，并通过自身的理性权衡决定行动与否。一旦大范围地采用刑事和解，必然会削弱刑法规定的确定性和可预期性，使刑罚的一般预防功能被弱化甚至于消失。而从社会公平的角度来看，由于刑事和解实际上依赖于加害人的赔偿能力，那些来自于社会底层的加害人即使是真诚悔罪，也可能因为经济能力缺乏而无力赔偿，而经济相对宽裕的犯罪人则拥有了“以钱买刑”的社会空间，这将可能造成更大范围的社会不公。从这个角度来看，将法院刑事和解的案件范围限制在较为狭窄的范围内，仍旧是必要的。

三、法院刑事和解制度的外部衔接

法院刑事和解制度作用的充分发挥，不仅依赖于现有刑事诉讼法律制度和司法解释的细致规定，而且还有赖于其他领域中和刑事和解紧密相关的制度之间的衔接配合。如何使被害人的意愿在刑事诉讼中得到真正表达，防范刑事和解中的腐败行为的发生，都有赖于其他制度的配合。否则，良好的制度也可能在实践中产生消极的影响。而从目前我国法院刑事和解的实践来看，以下相关制度的建立健全可能是需要加以关注的。

一是关于刑事被害人的救助制度问题。从目前刑事和解案件司法实践中来看，许多案件中被害人之所以千方百计试图和加害人和解，目的是为了获得相应物质赔偿，实际上具有一定的“被迫”成分。这是因为，如果被害人不谅解加害人，也就难以获得加害人的物质赔偿，即便法院判决加害人给予被害人相应的民事损害赔偿，但“执行难”的问题普遍存在，被害人的民事赔偿的保障力度也较弱。[5]可见，被害人自身的经济情况与其在刑事诉讼中的意愿表达有着直接的关系。那些在刑事和解协议中表明是“自愿的”和解意愿，不见得就不是受到现实的经济压力的结果。要使被害人的意愿不受经济压力的影响得到充分表达，就需要建立起完善的被害人救助制度。如今，西方很多国家都建立了刑事被害人救助制度。例如，20世纪60年代，新西兰、英国等即率先制定了被害人救助方面的法律。而70年代后，美国等国家也相继完善了刑事被害人的救助制度立法，得到国家赔偿委员会的补偿甚至成为被害人的一项法定权利。[6]而这些国家的司法实践也证明，当被害人在经济上没有后顾之忧时，其意愿的表达往往也更充分、更圆满。刑事和解制度的实践推行，无疑也需要来自于被害人救助制度的有力支撑。

二是健全完善刑事和解辅助支持的制度。虽然刑事和解主要在公权力机关以及加害人和被害人之间展开，但事实上要达成刑事和解协议，往往还需要其他社会主体的介入。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中规定，“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解”，就是在刑事和解中增加辅助支持者力量的重要体现。而且，考虑到刑事和解中存在的当事人反悔导致矛盾激化等可能情形，对刑事和解案件的风险预先加以评估也极为必要。而要完成这些工作，就需要充分发挥人民调解组织、社区基层组织等的作用，通过这些组织的信息收集，为法院刑事和解案件的处理提供风险评价的资料，为加害人的监督帮教提供来自于社区的辅助与支持。这些对于刑事和解的顺利实践无疑也是极为重要的内容。

三是健全完善刑事和解的监督制约机制。刑事和解成功与否直接影响对犯罪人的处罚力度，和解成功则犯罪人可能减轻甚至避免牢狱之灾，这种巨大的诱惑使得大部分犯罪人为竭力追求和解成功甚至于不择手段。而刑事和解主体所拥有的权力，也为权力寻租提供了可能。法院作为刑事和解的主体之一，同样可能受到来自于加害人以及权力自身腐蚀性的影响，因而在审判实践中如何形成有效的刑事和解监督制约机制就显得非常必要。法院刑事和解进行过程中，应在现有内部纠查的方式之外，进一步探索有效的监督制约机制，以保障刑事和解目的的实现。

参考文献

[1]《法律学习小词典》编写组编.刑事诉讼法学习小词典[M].北京市：中国法制出版社，2006.26-27.

[2]刘方权，陈晓云. 西方刑事和解理论基础介评[J].云南大学学报(法学版)，2003，(1).45-49.

[3]门金玲.侦审关系研究[M].北京市：中国社会科学出版社.2011.110-120.

[4]刘奕武.刑事和解制度立法的不足及完善[J].周口师范学院学报，2014，(1).81-82.

[5]杨柳.刑事和解制度实践困境与完善[J].人民论坛，2014，(5).117-119.

[6]任克勤.被害人学新论[M].广州市：广东人民出版社.2012.307

[作者简介]顾筱舒(1990-)，江苏连云港人，华东政法大学2012级硕士研究生，研究方向：刑事法律。

作者：顾筱舒

刑事司法准则研究法律论文 篇3：

我国刑事诉讼法辩护权修正之探讨

摘 要 辩护权为刑事被告之重要权利，其保障可为刑事诉讼现代化之指标。虽然我国2012 年刑事诉讼法之修正已朝人权保障目标迈出大步，使辩护权保障制度变得更加完善具体，值得肯定，但惟其保障程度，仍与联合国人权公约和国际刑事司法准则的要求存在一定差距，还有待进一步完善。本文从拟从我国刑事诉讼法有关辩护权修正之内容着手，就我国辩护权保障制度存在的主要问题及完善的建议等角度进行了阐述。期能对我国新修正的辩护权保障，有进一步的认识。

关键词 辩护权 刑事诉讼法 辩护权保障 完善

一、我国刑事诉讼制度之辩护权

依中华人民共和国宪法第 125 条：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护”。中华人民共和国刑事诉讼法第 11 条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。等规定，不论犯罪嫌疑人、被告等，在刑事诉讼不同阶段，均享有辩护权保障;因辩护权为宪法及法律赋予犯罪嫌疑人与被告专属之诉讼权利，在犯罪嫌疑人、被告人之各项诉讼权利中处于重要地位。为了保障犯罪嫌疑人和被告人之辩护权得以充分实现，国家法律规定关于辩护权、辩护种类、辩护人之权利与义务、辩护人之范围、辩护人之责任、辩护方式等相关规则之法律制度，即为辩护制度。

鉴于世界各国均已朝辩护权的扩充与强化的方向前进，我国刑事辩护法制是否符合联合国《关于律师作用的基本原则》第2条：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作爲职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”规定之要求，与其辩护法制是否落实武器平等原则与有效辩护原则，具有重要关联。

二、2012我国刑事诉讼法有关辩护权修正之内容

1、肯定侦查辩护

依我国旧刑事诉讼法第 33 条与第 96 条规定，犯罪嫌疑人、被告只有在审查起诉阶段和审判阶段才可以委托辩护人的，而在侦查阶段则只能聘请律师提供法律协助。为进一步完善辩护制度，保障律师权利，强化法律援助，2012年乃将我国刑事诉讼法第33条修改为：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”以明确律师在侦查阶段担任辩护人，并解决侦查阶段律师身分不明的问题。而依此规定，委托辩护的时间也由审查起诉阶段的“自案件移送审查起诉之日起”提前到侦查阶段“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”。从而，侦查机关遂依法负有诉讼关照义务。

2、强化律师功能

为强化律师之辩护功能，现行法第 46 条增订辩护人守秘特权，赋予辩护人保密义务。所谓在执业活动中知悉有关委托人情况和信息，应作有利于犯罪嫌疑人、被告的解释，不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密，还应解释为包括案件情况本身。虽立法并未明确“保密”的对象，因从比较法观点来看，律师守秘特权在程序法上派生出律师拒绝证言权，因此，所谓律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密，应当解释为同时向社会和公安司法机关保密，如果司法机关要求其作证，律师也有权不予作证或者拒绝作证。不过，如律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全及严重危害他人人身安全的犯罪时，仍有义务向公安司法机关通报。

3、明文通讯接见权关，完善了律师会见和阅卷的程序

被告人通过与律师会见和通信，可使律师尽早了解案件的有关情况，使被告人得到法律咨询，也有利于律师调查取证。为此，新刑事诉讼法完善了辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定。如第37条规定，辩护律师可以凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人与其通信，无需经许可，辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当要及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等。会见时不被监听。

新刑事诉讼法还完善了律师阅卷的相关规定，吸收了律师法的有关内容，如第38条规定：“自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”新《刑事诉讼法》将辩护人的阅卷范围从旧法的“诉讼文书和技术性鉴定材料”拓展到“本案的案卷材料(这其中包括诉讼文书和证人证言、被害人陈述、视听资料等其他证据材料)”。

4、强制证据开示

新增现行法第 40 条赋予辩护人在审前(侦查、审查起诉)程序中的特定证据开示义务，其目的在于及时澄清案情、避免刑事诉讼在不必要的情况下继续进行，既避免犯罪嫌疑人无谓陷入讼累，又避免国家司法资源的浪费。不过，辩护人应当开示的证据仅限于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人”等三类证据。由于该三类证据属于关系到犯罪嫌疑人有罪与否，以及刑事诉讼有无必要继续进行的关键证据，且辩护方更容易知悉及获得该三类证据，因此，立法要求辩护人一旦搜集到该三类证据，应当立即向公安机关、人民检察院开示，以便于公安机关、人民检察院在核实证据后作出是否终止刑事诉讼的决定。惟如辩护人违反证据开示义务，因本条并未明确规定违反该义务的法律后果，则未将上述三类证据及时告知公安机关、人民检察院之法律效果为何?不免有疑。鉴于辩护人违反特定证据开示义务，仅导致诉讼无法及时终结，违法后果并不严重，因此，似不宜以证据失权作为其程序违法的后果。

三、新刑事诉讼法有关辩护权修正后存在的主要问题

我国刑事诉讼法顺应国际刑事诉讼法发展的世界趋势，于2012年对刑事诉讼法进行了一次大的修改，使辩护权保障制度变得更加具体完善，但与国际公约和国际司法准则的要求相比，仍存在一定的差距。我国的辩护权保障制度在立法及司法实践中主要存在以下问题：

第一，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。

沉默权是辩护权保障的基础，表面上它是犯罪嫌疑人、被告人应付侦查机关讯问的一种消极的手段，但实际上它对犯罪嫌疑人、被告人辩护权不受侵害却有着积极意义。新《刑事诉讼法》规定“不得强迫自证其罪”，同时又规定了“侦查阶段犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当要如实回答。对与本案无关的问题， 才有拒绝回答的权利。”但在司法实践中，犯罪嫌疑人在面对侦查人员提问的时候，基本没有拒绝回答的权利。在审判阶段，公诉人、审判人可以讯问被告人，其他的经审判长许可的诉讼参与人也可以对被告人发问，虽然在此阶段没有规定像侦查阶段那样被告人对讯问需如实回答，但也没有明确规定被告人是否有权不予回答，并且在司法实践中，被告人对于公诉人和审判人员及其他诉讼参与人的讯问和发问往往也都是必须回答的。由此可见，我国刑事诉讼并没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。

第二，法官在刑事审判中不够中立。

法官中立是辩护权实现的基础性保障措施，它能保证被告人及其辩护人在平等对待的基础上行使辩护权，使他们的主张和意见得到同等的尊重并获得公正的待遇。根据《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准》所确立的司法独立最低标准，司法独立的内容包括四个基本方面：实质独立、集体独立、内部独立和身份独立。在我国，司法独立强调人民法院依法独立行使职权，独立行使审判权的主体是人民法院，而不是某个审判员个人，所以我国司法独立不包括法官独立，也不包含法院内部独立。我国法院中立程度较低，受地方财政和人事的影响大，法官职业化制度也没有形成，这些问题的存在表明我国司法独立与国际标准的差距是明显的。

第三，执行阶段也存在不少的问题。

联合国《关于律师作用的基本原则》规定了罪犯在执行阶段有权获得律师的帮助。但在我国司法实践中，由于受部分执行机关本身的素质及法律意识的淡薄的影响，使得罪犯在刑罚执行中的合法权益收不到保障。如：罪犯的生命健康权受到监管人的虐待，干警对罪犯打骂、体罚或由牢头狱霸来侵害其他罪犯的权利，结果导致一些罪犯的非正常死亡;罪犯的减刑、假释权等得不到公平的对待;控告和申诉权得不到保障等。尤其是面临着生命被剥夺的危险的罪犯，此时他们就更需要律师的协助。而现行法律对律师在此阶段所做的法律帮助行为并没有定位清楚，就更加剧了罪犯在刑罚执行中的辩护权难以得到保障。

四、完善我国刑事辩护权保障制度的几点建议

针对我国刑事辩护权保障制度与国际公约和国际刑事司法准则的规定之间存在的差距，可以从以下几个方面进行完善：

1、律师辩护方面

第一，明确司法机关的告知义务。即受到刑事追诉的人在被逮捕、拘留后有关机关应当及时告知其有权获得律师帮助，并将羁押的事实、原因、地点告知辩护律师及其近亲属，以助其联络的便利。法律还应当明确规定给予律师会见充足的合理时间、会见的次数等，充分保证犯罪嫌疑人与律师交流的权利。

第二，建议修改新《刑事诉讼法》第41条的规定。取消“两个同意，一个许可”的规定，修改为：“辩护律师有权向证人或其他有关单位和个人收集与案件有关的材料，证人或其他有关单位和个人有义务予以支持。如果证人享有作证豁免权，证人可以拒绝向辩护律师提供案件材料;涉及国家秘密的，应当申请人民检察院、人民法院调查收集证据，人民检察院、人民法院无正当理由拒绝取证申请，可成为辩方主张裁决无效的抗辩理由。”

2、侦查措施方面

第一，赋予犯罪嫌疑人沉默权，取消犯罪嫌疑人在面对侦查机关讯问时“应当如实回答”的规定。

第二，录音录像制度的完善。新《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音、录像应当全程进行，保持其完整性。”如果从更好地维护犯罪嫌疑人合法权益的角度出发，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当对所有案件的讯问过程进行录音或者录像，而不是仅仅是针对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，不应有区别的对待。针对实现录音录像制度的完善，要在两个阶段进行。首先，在侦查讯问阶段，要扩大录音录像制度的适用范围，重新界定“全程”的定义，实现侦查与羁押的分离，规范录音录像资料的保存工作;其次，在法庭庭审阶段，规范录音录像资料的出示程序，设立违反录音录像规则的法律后果和赋予被告人申诉权。这样可以避免侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的过程中采用引诱、欺骗等非法方法获取证据，有利于对所有犯罪嫌疑人的合法权益进行平等的保护。

3、推进司法体制改革，建立控辩平等的机制

推进司法体制改革，实现法官职业化，建立控辩平等的机制，以形成辩护权保障的基础条件。辩护权的实现是依存于刑事诉讼活动的，而刑事诉讼活动是由控方和审判机关主导的，这就使得审判独立机制和控辩平等机制成为保障辩护权实现基础性条件。审判独立的基本要求是法院独立和法官独立。为此，通过司法改革使法院摆脱地方权力对法院的人事和财政权的控制，调整法院内部的机构设置和权限划分以克服法院内部管理体制行政化的弊端，在法官制度上通过改革法官选任和管理、完善法官身份保障等形成法官独立的条件，从而实现法官职业化。在控辩关系上改革检察机关的职能运转机制，明确规定公诉人只能履行控诉职能，法律监督职能由其他机构和人员行使。这样控方身份单一化，也就形成了控辩平等的基础。

通过对此次有关辩护权修正内容的分析与探讨，可以看出辩护权保障是刑事诉讼人权保障不可或缺的，是控辩平等机制的客观要求。2012年刑事诉讼法的修改和颁布将为社会主义法制建设踏上快速发展的轨道做出重大贡献，无疑使我国刑诉法朝着人权保障的方向迈出了一大步。为在论述犯罪嫌疑人、被告人辩护权的同时，也不能离开我们国家的法制水平和国民的素养及习惯，在参照比较国外做法时又要兼顾中国的国情。针对我国与国外存在的差距，我们应在充分分析我国存在的问题及存在问题的原因的基础上进行合理的借鉴与移植。虽然我国与西方发达国家的相关规定及与国际刑事司法准则的要求还有差距，但相信通过采取本文中的相关完善的建议可以在一定程度上有效地促进辩护权保障制度的完善。

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(作者单位：海南大学法学院)

作者：徐思源