刑事案件质证意见

刑事案件质证意见（精选6篇）

刑事案件质证意见 篇1

广东广强律师事务所刑事律师

梁栩境

【案件背景介绍】

2014年上半年，黄埔海关缉私局在海关总署部署的“绿风”专项行动中，联合浙江嘉兴、广东汕头、深圳、茂名等地的海关部门，查获一起特大皮革走私案（即“305”专案）。广东、浙江、河北、内蒙古等地多家涉案企业，涉嫌走私牛、羊皮革，涉案走私金额高达60.9亿元，涉嫌偷逃税额高达9.96亿元。目前，该案正处于审判阶段，已开过庭，但尚未作出判决。东莞海关作出的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》（下称《核定证明书》），是该案据以定罪量刑的核心证据，也是控方据以证明本案被告人偷逃税款具体数额的核心证据。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日法【2002】139号）（下称《意见》）第三条规定：“在办理走私普通货物、物品刑事案件中，对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定，应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》。”

在走私案件中，《核定证明书》系法律规定的必不可少的证据之一。同时，《核定证明书》作为刑事案件证据分类中的鉴定意见，应符合《刑事诉讼法》等法律法规关于鉴定意见的形式、内容上的相关要求。考虑到《核定证明书》系在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对走私物品、数额等专门性问题进行鉴别和判断的综合性意见，系走私案件据以定罪量刑的重要证据，故对其必须进行详细而严格的质证，以维护被告人的合法权益。笔者在参与“305”走私案庭审时，对侦查机关计核部门作出的以及公诉部门随后出具的《核定证明书》做了详细的质证，并提出了多个该证据不能作为定罪量刑依据的理由，其中引用了《刑事诉讼法》、《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》（下称《解释》）、《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（下称《暂行办法》）、《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》、《司法鉴定程序通则》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》等相关法律法规。在此，笔者综合该案的办案经验并附以自身对鉴定意见质证的思考，总结成文，供各位在办案时参考。

【从《核定证明书》是否符合法定证据形式进行质证】 《核定证明书》作为《刑事诉讼法》八种证据类别中的鉴定意见，其应符合相关刑事法律关于证据的法定形式的要求，即应具备证据资格。实务中，鉴定意见的作出始于委托人/单位作出的委托，而终于受托人、受托单位的签名、盖章确认，其中又涉及委托、鉴定方的资质、相关资料的移送、检材送检过程的说明与封存、鉴定方法是否规范等问题。只有在上述过程中始终符合证据的法定形式，该鉴定意见才有可能被采信，作为案件定罪量刑的依据。据此，在对走私普通货物、物品案件的《核定证明书》进行质证时，辩方可从以下几个方面切入，考虑该证据是否符合法定形式。具体分析如下：

1.受托单位的资质考量

《解释》第八十五条就受托鉴定机构/个人的资质对鉴定意见是否能够作为定案根据作出了规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”而在实务中，走私案件的侦查部门往往根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第四条的规定，“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关，其授权计核税款的部门是负责计核工作的主管部门”，授权其下属部门进行鉴定，并对案件的偷逃税额数额进行核算，如本案中，负责鉴定工作的东莞海关缉私分局即受黄埔海关的领导。

这种侦查机关既负责侦查工作，同时由担任鉴定机构的做法，在实务中已饱受诟病。一方面，鉴定机构作为侦查机关的下属部门，其作出的鉴定意见时在程序上是否合规，鉴定结果能否排除上级部门的影响，做到客观、公正，值得考虑；另一方面，尽管海关部门对走私行为的侦查、处理等具备相当的业务能力，但此时并不能直接认定其具备鉴定专门性问题的资质，相关人员是否具备法定资质亦存疑。

笔者认为，尽管根据上述《暂行办法》海关部门能够授权其下属机构进行鉴定，但考虑到计核偷逃税款实务的专业性及计核结果于案件定性的重要性，相关计核单位应符合《解释》中关于鉴定主体资质的规定。故在走私案件中，对鉴定意见进行质证时，辩方应先考量计核机构（即作出鉴定意见的具体机构）是否具备计核偷逃税款的法定资质，能否反映计核机构对案件中涉及的偷逃税款等专门性问题具有计核能力；同理，对于鉴定意见的鉴定人、计核人、复核人等，是否具备相关专业技术或者职称等资质材料亦应予以考量。

2.送检的相关材料是否完备、能否为鉴定提供充足参考

《暂行办法》第七条规定：“送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门的要求和案件的性质随附下列单据或材料：„„；

（二）涉嫌走私的货物、物品的说明书及其他技术资料；

（三）涉嫌走私的货物、物品的使用、损坏程度的记录以及照片。”实务中，走私普通货物、物品案件，往往存在持续、货量巨大等特点，因此在海关部门发现相关违法犯罪事实并就此进行稽查时，大量的走私货物已无法追回，海关部门所扣押的仅系少量的货物，而在计核时，海关部门往往系根据相关货物的报关人/单位以及其进出口的记录进行核算。据此，在对《核定证明书》质证时，辩方需同时分析海关部门是否有随案移送涉嫌走私货物的《情况说明》，对货物进行分析、类别区分的技术材料以及证明确有货物报关、通关的相关流水证明。值得一提的是，《暂行办法》计核程序部分第六条对于计核所需要移送的材料作了较为详细的规定，辩方应重点关注送检的材料是否已含有上述条文规定的六种材料。

在笔者办理的上述走私案件中，侦查机关出具的《核定证明书》仅附有相关计算细则，而未有任何的计算依据及辅助材料，无法反映该计核过程中所涉及的货物资料的具体情况，计核依据存疑，计核结果的准确性当然亦无法保障。但需要注意的是，对计核依据的质证系对整个鉴定意见法定形式的分析，而非对具体计算结果的考量，辩方在提出质证意见时应予以重视。简而言之，辩方无需证明计算结果是否有误，此时只需侦查、公诉机关无法补充证据材料以进行补充鉴定，辩方便达到让鉴定意见无法作为定罪量刑依据的辩护效果。

3.有无对鉴定材料进行封存、查验、取样等法定程序

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

与其他刑事案件中的鉴定工作不同，走私普通货物案件中的鉴定工作主要系围绕货物的量即偷逃税额的大小进行计核，考虑到该类案件货量巨大、走私持续周期长，因此在对偷逃税款进行计核时，往往依据的是进出口的报关、通关数据，此时对于该类数据的封存等《解释》所规定的法定程序的履行，系计核结果客观、公正的关键。笔者在分析该案的《计核证明书》时，发现计核部门作出的计核细则中存在大量的货物通关记录，但并未附有该通关记录的来源说明。实务中通关数据多来源于海关部门下设的网络申报平台，海关部门对进出口货物的记录亦载于上述平台的数据库中。故在货物无法充分移送而海关部门又认定相关人员存在偷逃税款情形并予以计核时，侦控机关应就上述数据的提取、封存、送检等情况进行说明，并制作相关的《提取笔录》等笔录，否则无法证明该材料的使用符合程序要求。同时，对该笔录的分析，同样应参考《刑事诉讼法》《解释》等法律的规定。

4.鉴定过程、方法是否符合专业要求

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：„„

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。”鉴定工作于不同的鉴定事项，有不同的要求、过程、方法。一般而言如有相关法律法规规定了具体鉴定事项的过程、方法则应予优先参考，如无相关法律依据，则应适用行业的规范以及常用鉴定习惯。

就本案而言，计核偷逃税款的数额的首要任务系确定货物的计税价格，再通过具体的计税价格，根据应缴纳税款以及已缴纳税款的情况，计算偷逃税款的数额。实务中，如能够确定货物的成交价格，则该价格即被认定为偷逃税款数额的计税价格。但本案涉嫌的走私行为中，具体的报关公司往往系在不需要反映货物成交价格发票的情形下予以通关，故对于该部分的货物而言，无法通过现有的证据材料确定成交价格，据此根据《暂行办法》的规定，海关部门可以依次适用海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格、类似进口货物的正常成交价格、相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格等价格方式进行确认。故辩方在质证时，应分析计核部门对于计税方法的说明，关注其中的价格确认方式，并注意计核部门有无对价格情况进行说明以及适用某种价格的原因。如计核部门无法充分说明适用价格的原由，则本次计核工作存在计核方式不明、计核程序不符合法定形式的情况，导致该《核定证明书》无法作为定罪量刑的依据。

【从《核定证明书》的计算方式进行质证】

上述质证方法主要考虑《核定证明书》是否符合法律规定的情形，其目的系通过抗辩达到该鉴定意见无法作为定罪量刑依据的辩护效果。笔者在办理刑事案件时，除就《核定证明书》的形式进行质证，同时亦会对其具体的计算情况进行分析，查看是否具有纰漏，与对其法定形式的质证工作相互配合。具体如下：

1.走私行为有无相关单据印证

与其他犯罪行为不同，每一次的走私普通货物、物品行为，其至少会有报关单、通关单、货物检验检疫报告、完税证明等相关单据，针对不同进口模式（如委托报关公司进口以及自行报关进口等），其亦会有委托书、提单等相关材料。故辩方可根据案件的实际情况，排查《核定证明书》中各项走私行为是否有完整的所需的单据，还原当时的情形，对于缺乏相关单据的项目，其可能无法证明存在走私事实，据此亦不能作为计算的依据。笔者办理案件时，公诉机关指控被告人2738项走私项目，但卷宗材料中的相关单据远远不到上述数额，同时能够还原各项单据的走私项目亦少之又少。笔者据此对《核定证明书》的计算基础提出质疑，认为其中的大多项目由于无相关单据印证，无法证明存在该项走私事实，并认为《核定证明书》存在重大计算问题。

2.适用关税税率是否恰当

走私案件通过计算应缴纳税款及已缴纳税款之差计算偷逃税额，此时适用的关税税率恰当与否，影响着税款的计算结果。关税税率系先按照《中华人民共和国海关进出口税则》规定的归类原则，归入合适的税则号列，并根据《中华人民共和国进出口关税条例》及其他有关税率适用的规定予以确定。而不同的原产地（进口国家）由于存在优惠国家的待遇，其税率有所不同，同时不同进口时间也会影响税率的确定。

具体到本案，《核定证明书》所附带的相关计核资料中，关于原产地的信息几乎均为“不详”，而原产地信息直接决定了应缴纳税款的数额。本案中，许多牛皮来源于马里共和国、埃塞俄比亚联邦民主共和国等最不发达国家，根据我国海关的进口商品特惠税率表，我国对原产于最不发达的37国的货物进口是给予零关税的，换言之计核部门将此类进口货物的税款计算在内于法无据，影响了最后的计核结果。

3.审查有无重复计算、同类货物不同税款等明显的计算错误

考虑到海关部门对申请报关进口的行为采用“一单一货”的记录方式，即进每一次进口货物的报关行为有唯一的报关号码。据此辩方在对《核定证明书》进行核实时，可对《核定证明书》所附有的资料清单中的报关号码进行核实，有无重复计算的情形。

同时，由于《核定证明书》中的货量大，走私项目较多，故其中可能存在相同原产地、数量、税则号列、价格来源、价格条款的货物的应缴纳税款的数额不相同的情形，此时辩方亦应将其汇总总结，予以质证。

对于鉴定意见的质证，除上述切入点外，还有委托材料手续是否完备、是否存在回避的情形、鉴定意见是否明确、与其他证据是否存在矛盾等不同的情况，笔者考虑到网络上此类介绍较多，在此不一而足。笔者认为，对于各类刑事案件中的鉴定意见的质证，除应严格根据相关法律规定对其法定形式进行分析外，还需综合鉴定的具体内容，并依据该领域的专业知识进行分析，从法律领域以及该专业领域两方面进行论证，才能得出一份完善的鉴定意见质证方案。

梁栩境律师简介：

梁栩境律师：广东广强律师事务所专业律师、金牙大状律师网核心律师。律师执业证号：***94

梁律师毕业于国内知名本科院校，从事刑事案件研习、实践多年，承办案件愈百起，擅长毒品犯罪、暴力犯罪、经济犯罪等重大刑事案件的辩护，其中有相当比例是具有全国性影响力的案件。如2015年之李某涉嫌贩卖毒品案（涉案毒品冰毒重206千克，获无罪释放）、2015年之吴某涉嫌走私毒品案（“相当于海洛因1.87吨”，获“无罪释放”）、2014年春节中央电视台报道的东莞某大型酒店涉嫌组织卖淫罪案（正在办理）、2014年发生在广州市海珠区某大型酒店内的刘某故意杀人案（二审介入，成功将死缓限制减刑改为无期徒刑）、2014年涉案出版物达数万本的王某涉嫌侵犯著作权案（缓刑）、2014年涉案数额近十亿、涉及多个省市的陈某涉嫌非法吸收公众存款案（正在办理）、2014年原佛山市某区国税局局长涉嫌受贿罪案（正在办理）、原广东省某厅级干部谢某涉嫌贪污罪案（正在办理）等（因篇幅有限，故仅列举近两年办理的案件）。

梁律师刑事方面著述计30多万字，在法制网、北大法律信息网、中国律师网、广东律师杂志等权威法律媒体发表了《侦查阶段律师介入案件的七大作用》《律师会见犯罪嫌疑人被告人应注意手续上的完备》《刑事律师会见犯罪嫌疑人的问与答》《家人被带走前后应注意的5件事》等刑事法律实务文章、论文以及办理各类罪名案件注意事项汇总等40多篇文书。

梁律师办理的十起重大案例：

1.李某涉嫌贩卖毒品案（涉案毒品冰毒206千克，获无罪释放）； 2.吴某涉嫌走私毒品案（“相当于海洛因1.87吨”，获无罪释放）； 3.中央电视台于2014年春节期间报道的东莞太子酒店涉嫌组织卖淫罪案（正在办理）；

4.广州市海珠区某大型酒店内的刘某故意杀人案（二审介入，成功将死缓限制减刑改为无期徒刑）；

5.涉案出版物达数万册的王某涉嫌侵犯著作权案（缓刑）； 6.涉案数额近十亿、涉及多个省市的陈某涉嫌非法吸收公众存款案（正在办理）；

7.原佛山市某区国税局局长涉嫌受贿罪案（正在办理）； 8.原广东省某厅级干部谢某涉嫌贪污罪案（正在办理）；

9.粤西某市涉案金额达2亿的卢某涉嫌违法发放贷款罪（正在办理）； 10.海关总署牵头的、涉及全国多个省市的305“铁拳行动”，朱某涉嫌走私普通货物案（正在办理）。

刑事案件质证意见 篇2

1.1《意见》制定的背景

一是为进一步统一认识。

20世纪90年代以来,国内非法集资活动多发,但相关法律规定分散且不够明确、具体,政策及法律界限不易把握。为此,2010年12月13日,最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),对非法集资犯罪的定义、构成、表现形式等做了全面、详尽的解释,成为办理非法集资刑事案件最为重要的指导文件。同时,2010年以来,在多种因素共同作用下,国内非法集资活动的资金链大量断裂,案件集中爆发。面对这种严峻形势,党中央、国务院要求严厉打击非法集资犯罪,坚决防止发生系统性、区域性金融风险,同时也要求依法准确甄别、妥善处理民间借贷与非法集资问题,支持企业发展,维护金融创新。因此,能否准确理解和适用《解释》、妥善把握非法集资犯罪定性、查处和处置的原则、措施及范围,显得尤为重要。但由于实际情况复杂多变,不同地方和部门对《解释》条文中“公开宣传”、“社会公众”、“非法占有”等关键用语的理解不同,导致一些案件的处理出现了不同结果,公众对合法与非法的认识也出现了迷茫和混乱。因此,在《解释》的基础上,进一步解决争议,是依法打击非法集资犯罪、维护国家金融秩序、保障群众合法权益的必需之举。

二是为提高案件查处工作效能。

非法集资刑事案件往往涉及人员多、地域广、金额大、损失大,办案工作量大、耗时长。办案单位疲于调查取证、追赃挽损,但受客观因素及办案思路阻碍,如,部门间推诿认定非法集资行为性质、对集资参与人的取证量难以达到司法机关的要求、遗漏异地犯罪事实、存在管辖争议等,造成实际查处效果往往不佳,既影响公、检、法机关的工作积极性,又引发群众不满。因此,结合办案实践,从依法及有利于查明案件事实、有效分解压力的角度考虑,必须通过推动多地共同参与办案、综合运用证据等措施提高查处效率、优化查处效果。针对这一需求,公安部于2011年提出了查处跨区域非法集资刑事案件“统一指挥协调,统一办案要求,统一资产处置,分别立案侦查,分别落实维稳”的“三统两分”模式,确定了跨区域案件由一地牵头追诉主犯全部犯罪事实、各涉案地分别追诉本地犯罪嫌疑人犯罪事实的工作思路,并结合2012年修订的刑事诉讼法,对案件管辖的依据、多种证据的综合采信等提出了建议,得到了认同。而对这一思路和建议,需要以具有法律效力、内容明确的司法文件予以集中体现。

三是为规范涉案资产追缴和处置工作。

办理非法集资刑事案件成功与否,其关键标准之一在于挽回损失,终极目标在于维护群众合法利益和社会稳定,而追赃和涉案资产处置恰恰是实现目标过程中最大的难点。据不完全统计,2001年以来,公安机关的年均追赃挽损率徘徊在10%～30%。案件显示,大量集资款被集资行为人挥霍、用于给付集资代理人代理费及集资参与人利息,加之部分集资参与人通过民事诉讼程序非正常优先弥补损失、部分地方擅自或单独处置涉案资产,导致大多数集资参与人的损失难以挽回,由此诱发了大量涉稳事件。实践中,多地公、检、法机关及处非部门反映,追缴代理费、利息及统一处置资产缺乏针对性的法律依据,处理非法集资刑事犯罪与民间借贷纠纷相交织的问题缺乏明确的参考标准,对违规处置资产行为缺乏过硬的约束手段。因此,亟须从法律层面作出相应规定。

基于上述考虑,2012年年初,公安部建议并起草了《意见》,经全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、处置非法集资部际联席会议(以下简称处非联)办公室(以下简称处非办)等单位多次研究讨论,并多次征求基层公、检、法机关意见后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日联合印发了该《意见》。

1.2《意见》制定的意义

《意见》是首次以中央公、检、法机关联合印发的方式,针对非法集资刑事案件办理工作颁布的司法文件,兼顾侦查、起诉、审判、执行的需要,在部门间取得了共识,保障了制度设计在相关环节能够衔接和相互借鉴。其具有三方面的重要意义:一是通过对“公开宣传”的明确定义及对“社会公众”作出的排他性规定,为甄别实践中争议最大的“口口相传”行为及亲友、单位内部人员身份提供了更为清晰和可操作的依据;二是通过明确集资代理人等共同犯罪人的行为特征、相关费用及利息的违法性质、集资款及所转换财物的追缴范围,为强化震慑效应和追赃挽损提供了支撑;三是通过确认有权认定非法集资行为性质的主体及认定衔接机制,强调证据的综合采信原则,为客观、高效认定犯罪事实打下了基础;四是通过明确跨区域案件分别侦查诉讼和按比例统一资产处置的原则,对违规处置资产行为作出处罚安排,细化刑、民关系交织案件的处理规范,为优化查处和处置效果创造了条件。

2 关于行政认定的有关问题(《意见》第一条)

2.1 条款设置的背景

近年来,一些地方公、检、法机关在办理非法集资刑事案件时,要求将行政部门对非法集资行为性质的认定意见作为立案侦查、移送审查起诉或司法定性的前置条件和必需程序。这一做法利弊并存。其利在于,通过行业主(监)管部门提供专业意见,有利于案件准确定性、妥善处置。但其弊更大,即弱化了司法权的独立性,使司法权受制于行政权,使大量执法和司法资源消耗在与行政部门及行政部门之间的沟通协调上,导致案件查处周期延长、诉讼效率降低。

鉴于对这一问题争议较多,2007年,经国务院有关部门与中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、银监会等研究,形成了“行政认定不是法定和必须程序,具体案件的查处应根据实际情况,区别处理”的共识。2008年9月27日,处非联制定颁布《处置非法集资工作操作流程(试行)》,规定“性质认定由省级人民政府负责,依法进行认定。对于法律规定明确、性质无争议的非法集资案件,公安、司法机关可依职权直接认定和处理。公安、司法机关认为需要行业主(监)管部门出具行政认定意见的,相关行业主(监)管部门应根据证据材料作出是否符合行业技术标准的行政认定意见。行业主(监)管部门可依据调查情况和有关规定,对涉嫌非法集资案件直接作出性质认定”。2011年7月,处非办专门就此致函各省、自治区、直辖市人民政府办公厅,其主要内容一是否定了行政认定在刑事诉讼中的法定性和必需性;二是肯定了公安、司法机关直接依法办理行业主(监)管部门按程序移交、性质明确的案件的适当性;三是规定了省级人民政府行政认定的程序,重点明确了疑难问题的处理方式,即,对于因现行法律法规界定不清而难以定性的行为,由行业主(监)管部门予以认定或做出是否符合行业技术标准的认定意见,然后在此认定意见的基础上,视情分别由省级处非领导小组做出认定并由省级人民政府核准或由处非联组织认定。各级人民政府的认定工作则参照省级人民政府的规定流程办理。2011年8月22日,最高人民法院印发《关于非法集资刑事案件性质认定的通知》,首次以司法解释的形式就审判过程中遇到的这一问题作出了规定,强调行政部门未作出性质认定的,不影响案件的审判,凸显了法院依法认定非法集资行为性质的独立性。

至此,对行政认定的地位、认定的主体及程序等问题的争议,已基本形成统一认识,但由于分散在具有不同指导效力、针对不同部门的公开或不公开的文件中,对执法和司法实践仍有所不便。为此,《意见》第一条在提炼和综合上述文件内容和主旨的基础上,作出了一揽子解决的规定。

2.2 适用条款时应注意的问题

笔者认为,行政认定是一种辅助机制,既不可完全排除又不可完全依赖,公、检、法机关应从最依法、公正查处案件的角度,认识和发挥好行政认定的作用。为此,在适用《意见》第一条时,应注意把握好以下三点:

一是把握好司法认定与行政认定的关系。

即,公、检、法机关有依据法律和事实的自主认定权。法律赋予了公、检、法机关依法认定某种吸收资金的行为是否属于非法集资的权力,公、检、法机关在认定过程中所采取的取证手段比行政部门更为丰富,且刑事审查的标准更高、程序更严格复杂、依据更广泛,所做出的结论效力更强。因此,公、检、法机关完全可以依据有关刑事、行政法律、法规对嫌疑行为的性质做出判断和认定。但遇有情况复杂、性质认定疑难的案件时,也确实有必要参考行政认定意见,但不能将此作为阻滞刑事诉讼程序的理由。

二是把握好行政认定意见的内容及性质。

即,行政认定意见的内容既可以指向嫌疑行为是否违反金融法律及行业规定、是否符合行业技术标准、是否履行了规定的审批程序,也可以指向是否属于非法金融业务活动以及是否属于非法集资,但公、检、法机关不必要求行政部门必须对行为本身是否属于非法集资作出认定。如行政部门直接对行为性质作出认定意见的,则可作为参考。对于行政认定意见的性质,笔者认为,由于其出具的主体、程序及文本形式与修订后刑事诉讼法所规定的鉴定意见具有较明显差异,因此,不能作为证据来对待,但可看作是具有鉴定意见性质的材料,在公安机关、人民检察院审查及人民法院庭审质证确认后,作为侦查、起诉和定罪的参考。

三是把握好有权做出认定的行政部门范围。

根据1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(笔者注:已亟须修订)第九条和十二条的规定,中国人民银行对非法金融机构和非法金融业务活动(包括非法吸收公众存款、变相非法吸收公众存款和非法集资)拥有法定的调查、认定和取缔权。根据2004年2月1日起施行的《银行业监督管理法》第十九条、第四十三条及修订后的《商业银行法》第十一条第二款、第八十一条的规定,对银行业金融机构、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、银监会批准设立的其他金融机构以及相关金融业务活动的批准权和取缔权,从中国人民银行转移至中国银监会,对相关金融业务活动的监管权转移至各级银监部门。而此后出台的相关文件,则将对嫌疑行为性质的认定权力和责任落到了省级人民政府及银监等行业主(监)管部门身上,其中,政府一般由处非领导机构代行职责。由此可见,理论上,中国人民银行与处非领导机构以及银监等行业主(监)管部门的认定权并行。但实践中,由中国人民银行做出的认定较少见,且其主要针对所负责监管的黄金市场;银监部门具有对大多数金融业务活动进行性质认定的权威;处非领导机构虽无法定授权,但可牵头组织相关部门共同研究,并基于实际的权力地位予以认定,具有较高的被认可度。

3 关于“向社会公开宣传”及“社会公众”的认定问题(《意见》第二条及第三条)

3.1 条款设置的背景

根据《解释》第一条第一款的规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件,除刑法另有规定外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,同时,该条第二款还对亲友及单位内部人员的“社会性”作了排他性规定。总体看,上述条款的规定较为具体和清晰,但现实情况更为复杂,难以通过条文或文字的简单对号入座予以认定,仍存在以下争议:

争议一:向社会公开宣传的形式是否限于“媒体、推介会、传单、手机”四种途径,《解释》第一条第一款第(二)项中的“等途径”的表述是“等内等”还是“等外等”。有意见认为,公开宣传应严格限定为上述四种途径,尤其应将现实生活中极为普遍的“口口相传”途径排除在外,即第二(项)的表述为“等内等”。另有意见则认为,公开宣传的途径不以此为限,第二(项)的表述为“等外等”,而“口口相传”是否属于公开宣传及能否归责于集资行为人,应根据主客观相一致的原则进行具体分析。

争议二:对“亲友”、“单位内部人员”与“社会公众”如何界定,某些情形是否属于“向社会公众吸收资金”。有意见认为,只要集资对象为亲戚、朋友及单位内部人员,无论集资行为人如何向集资对象传播集资信息以及其相互之间如何传播集资信息,均不能认定为“社会公众”,也不能认定集资行为属于“向社会公众吸收资金”。另有意见则认为,应充分考虑集资对象是否具有广泛性及不特定性,并考虑其抗风险能力及集资行为的社会辐射力。

实践中,上述争议对案件的定性和查处产生了较大影响,导致不同地方执法尺度不一。为此,《意见》结合新情况、新问题,对《解释》的第一条加以延伸、细化和丰富,阐明条文制定的初衷。

3.2 适用条款时应注意的问题

(1)关于争议一。

《意见》第二条规定:“‘向社会公开宣传’,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。”这一规定明确了宣传途径的多样性,有利于识别那些表面是非公开宣传,实为公开宣传的行为的本质。

适用该条时应当注意:首先,对《解释》第一条的表述方式的理解要准确。在当前信息传播方式不断丰富的情况下,不可能穷尽表述所有的宣传途径,而只能以例示性表述列出典型途径,并以“等外等”的方式为其他宣传途径的纳入留下空间,这是《解释》条款制定的初衷,“等内等”的理解则显得机械和违背常理。其次,将“口口相传”一概认定为不属于向社会公开宣传或属于向社会公开宣传均不合理。“口口相传”是人情社会不可回避的宣传途径,也是人与人之间相互沟通并产生信赖心理的关键渠道。集资行为人既可以通过“口口相传”,以自身的主动行为,将集资信息控制在限定的群体范围内,也可以持放任的态度使集资信息无限扩散、集资对象范围最大程度扩展、非法集资活动快速蔓延,其效果与向社会公开宣传并无不同。故认定“口口相传”是否具有公开性,应着重考虑集资行为人的主观意图及客观行为,即应从集资行为人对此是否知情、所持态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观方面,判断是否符合公开宣传的特征。如果对这些主客观因素的查证结果符合《意见》第二条的规定,则应当认定为传播集资信息的途径是“向社会公开宣传”。

(2)关于争议二。

《意见》第三条将两类行为认定为“向社会公众吸收资金”,即“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”,以及“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”。做出上述规定,基于以下两方面考虑:

一方面,不宜不加分辨地将亲友、单位内部人员一概排除在“社会公众”之外。笔者认为,《解释》第一条第二款不认定亲友和单位内部人员是社会公众(或不特定对象)附加有两个前提条件:一是明示的前提条件——“未向社会公开宣传”。即,集资信息的传播及集资对象的发展均在可控的空间及群体范围内,不会无限制地发散至任意群体;二是隐含的前提条件——亲友和单位内部人员应当对集资行为人以及集资行为的可信性和风险性有优于他人的认知度,当集资行为产生现实风险和实际损失时,能够基于与集资行为人之间较强的关联关系及较准确的风险预估,具有优于他人的风险干预能力和损失承受能力。而当集资行为通过人际关系链条的延长而不断蔓延时,链条延长端上的人员虽然与前端人员有直接或间接的亲友或单位同事的关系,但其主观认知度和干预、承受能力不断减弱,不再具备“特定对象”应具备的身份特性。基于此,当集资行为人明知自己的亲友以及单位内部人员可能或者已经向不特定对象(包括亲友及单位内部人员的亲友)传播集资信息,而不采取事前限制、事中控制的措施时,其主观意图表现为放任甚至期待以此扩大集资的范围,所可能产生危害后果将超出了其自身可控范围及集资对象的承受能力,其行为指向的群体不再是具有特定认知度及干预、承受能力的群体,也就成为向社会公众吸收资金。对此,法律必须加以干预。

另一方面,要透过所谓的单位内部人员外表看其本质身份。当集资行为人临时将社会人员吸收为单位人员,然后向其吸收资金时,由于集资行为人是为了规避《解释》设定的构成要件,其主观意图和客观行为均指向非特定对象,非法集资的特征明显,毋庸置疑,仍属于“向社会公众吸收资金”。

综上所述,认定集资对象是否属于“社会公众”、集资行为是否属于向社会公众吸收资金,应着重考量集资行为人的主观意图和客观行为,并结合其行为在社会面上产生的辐射效果去判断,而不应孤立地依据集资对象个体之间的关系予以简单认定。

3.3 与条款密切相关的行业规范

2010年以来,以私募投资基金为名实施非法集资犯罪的情况突出,是受《解释》及《意见》规制的重点领域,而“私”既涉及募资对象的范围,又涉及募资宣传的方式,能否准确甄别“私”与非“私”对应否采取刑事打击措施至关重要。2014年8月21日,中国证监会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),在两方面的制度安排与《意见》的第二条、第三条紧密呼应:一是确立了合格投资者制度。即,从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了合格投资者的标准,规定了基金投资者的人数以及受让基金份额人员的资格和人数,提出了“穿透核查”及“不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”的要求(见《暂行办法》第十一、第十二、第十三、第十五条),从而将募资对象严格限定为“特定对象”。二是规定了募资宣传的禁止行为。即,“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”(见《暂行办法》第十四条)。以上制度安排既是对《意见》第二条、第三条精神的贯彻,又是对这两个条款具体的范例性解释,不仅有利于区分私募投资与非法集资,更对领会《意见》的内涵具有重要的参考价值。

4 关于共同犯罪的处理问题(《意见》第四条)

4.1 条款设置的背景

较多案件中,一些单位和个人(以下统称集资代理人)受利益驱动,帮助集资行为人(即第四条中的“他人”)非法吸收资金,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。大量案例显示,集资代理人既是非法集资犯罪既遂的重要推手(在跨区域案件中尤为常见),也占有大量非法集资款,是造成集资参与人损失的主要因素之一,更有一些在案发后通过煽动闹事、散布虚假信息干扰案件查处、扰乱社会秩序。因此,集资代理人的行为既具有明显的刑事违法性又具有较大的社会危害性,应当根据个体的主客观情节,对构成犯罪的依法打击。但在实践中,由于情况较为复杂,一些地方和部门对定性存在分歧,导致打击处理不到位,阻碍了案件查处及追赃挽损,产生了一定的不良社会效应。为此,《意见》专门设置这一条款,主要针对集资代理人的打击处理提供指引。

4.2 适用条款时应注意的问题

笔者认为,在适用时应准确把握以下关键方面。

4.2.1 对犯罪构成要件的把握

(1)集资代理人的主观心理状态。一方面,是否具有与集资行为人共同实施非法吸收资金行为的故意。即,是否通过与集资行为人的直接意思联络,或经由上线人员与集资行为人建立的间接意思联络,就共同非法吸收资金及相互关系、责任分工、获利分配等达成了一致意向。但集资代理人对自身行为违法性的主观认知(即“明知是非法集资”)并非构成犯罪的必要条件(与《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条及《解释》的表述方式一致)。另一方面,主观心理状态是否具有不同内容。即,如果明知集资行为人具有非法占有资金的主观故意而仍予帮助,是希望或放任侵害结果的发生,则应按集资诈骗罪追究刑事责任;如果并不明知,则应按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。需强调的是,如果集资代理人在非法吸收资金行为过程中,自身产生了非法占有目的或知晓集资行为人的非法占有目的而仍继续帮助的,其犯意则发生了转化,应对其犯意转化后的行为按集资诈骗罪追究刑事责任,对犯意转化前的行为按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对此,《解释》第四条第三款已做出“区别情形”的规定。

(2)集资代理人在上述主观心理状态下实施的客观行为及造成的结果。具体而言:一是实施的提供或设立场所、注册登记、公开宣传、招揽客户、吸收资金、发放返利、隐匿或销毁证据等帮助行为的形式、状况及在整体犯罪中的地位和作用;二是帮助吸收资金的数额、人数及获得费用回报的性质、形式、数额、途径;三是在集资行为人指挥、控制之外对自己所吸收的资金做出的其他自主处置行为。

4.2.2 对共同犯罪人员身份及行为的认定及处理

(1)集资行为人个人犯罪情况下的认定和处理。

直接主持及参与发起、策划、决定、指挥非法集资犯罪活动的人员是非法集资犯罪活动的创意者、组织者和首要受益者,是主犯。当具有这种身份和行为特征的多名人员共同实施非法集资犯罪时,是当然的共同犯罪,无须在《意见》中专门规定或再做讨论。因此,该条设置的初衷是指向那些不具有上述身份特征、对主要犯罪行为不具有支配优势、在犯罪过程处于相对从属地位的集资代理人。但由于条款表述的概括性,在实践中,不仅会涉及集资代理人,还不可避免地会涉及其他多类人员。具体包括:

第一类:基于主动状态协助集资行为人实施吸收资金行为的单位和人员,即集资代理人。

包括受集资行为人委托吸收资金的人员或单位及单位负责人、集资行为人为吸收资金而设立的分支机构及机构负责人、集资行为人聘用的专职负责吸收资金的业务员等。这类单位和人员有的明知行为的违法性、集资理由的真实性甚至资金的用途,有的虽不明知也并不关心,但均对可能产生的后果有一定的认知,出于牟利的目的为集资行为人提供帮助,主观上具有明显的过错,客观上对犯罪的既遂起到了重要作用。因此,应结合其主观恶性程度及行为情节确定是否追究其共犯的刑事责任。

第二类:基于被动状态但其客观行为对集资行为人形成了帮助的人员。

如基于与集资行为人之间的合同或劳动关系及岗位职责,从事客户接待、行政及财务管理、网站维护等一般劳务性工作的人员等。此类人员的身份及岗位职责与非法集资犯罪活动相关,并因受雇用的职务行为获取了佣金等报酬,但与集资行为人无共谋,未实施具体的犯罪行为或只是被动地奉命参与实施了犯罪流程中某些环节的行为,其岗位处于可替代甚至可取消的地位。因此,一般不宜认定为共犯。但如果其在对非法集资行为有了明确的认知后,仍积极协助集资行为人实施吸收、抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目等行为,或为集资行为人提供其他重要保障、支持时,应追究相应的刑事责任。

第三类:兼具集资参与人及集资代理人身份的人员。

此类人员起初以集资参与人的身份加入,后受获利心态的驱使,不满足于投资回报,而转为协助吸收资金,并按集资行为人设定的条件收取代理费、提成等费用,其身份从积极的参与者转化为集资代理人。对此类人员,应结合其主观心理状态和客观行为情节,确定是否按照共犯定罪处罚。如果主观上只是希望通过介绍他人参与或简单地传递信息,而获得自身投资回报以外的更多获利,客观上没有实施具有操控特征的组织、协调行为,一般不必作为犯罪处理。如果主观上为非法获利而对投资群体规模的扩大具有强烈的追求愿望,客观上实施了公开宣传、揽客、上传下达、收取集资款、发放返利等组织、协调行为,在投资群体内形成了一定的领导、支配地位,对非法集资犯罪活动的蔓延起到了重要作用,应当按照共同犯罪追究刑事责任。

第四类:为非法集资犯罪活动相关的商品或者服务作虚假宣传的广告经营者、发布者,以及明知从事非法集资犯罪活动而为之提供广告等宣传的人员。

对这两类人员,《解释》第八条已有明确规定,分别按照虚假广告罪和非法集资犯罪的共犯处理。这两类人员的区别在于:前者是明知商品或者服务的虚假并仅通过商业广告进行虚假宣传,信息的虚假是认定其构成犯罪的必要条件;而后者是明知他人实施非法集资犯罪活动而通过多种方式为之宣传,认定其犯罪不以信息虚假为前提条件。

(2)集资行为人单位犯罪情况下的认定和处理。

当集资行为人构成单位犯罪时,由于集资代理人包括单位内部人员和外部人员,且在相同情节下的法定刑责并不相同,因此,有必要予以区分。具体而言:

一是要准确认定单位内部人员及单位外部人员的身份并把握刑事归责依据。

单位内部人员包括直接负责的主管人员及其他责任人员(参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》),最为典型的是集资行为人设立的分支机构的负责人及单位的业务员,应当按照单位犯罪的相关规定追究刑事责任。对于单位外部人员,虽然其一般是以单位名义实施且将所吸收的资金交由单位处置,但由于其实施的不是履行单位职务的行为,其行为具有相对独立性,应作为单位犯罪的共犯追究刑事责任。实践中,有的单位为便于单位外部人员对外活动,常授予其单位工作人员的空头衔,甚至是分支机构负责人的头衔,但两者相互之间并无稳定的劳动合同关系和管理与被管理关系,仅仅基于委托与被委托和经济利益瓜分关系而进行协作,与单位和单位职工之间的雇佣关系不同,因此,此类人员亦不属于单位内部人员,也应作为单位犯罪的共犯追究刑事责任。

二是准确把握追诉标准。

当单位行为已达到单位犯罪立案追诉标准而集资代理人个人行为未达到个人犯罪立案追诉标准,或单位行为未达到单位犯罪立案追诉标准而集资代理人个人行为已达到个人犯罪立案追诉标准时,对身为集资代理人的单位内部人员和外部人员,如何把握立案追诉标准?对此,笔者认为:

当单位行为达到立案追诉标准时,应按照单位“直接负责的主管人员”及“其他责任人员”的身份追究单位内部人员的刑事责任,不必考虑其是否达到个人立案追诉标准。对单位外部人员,由于其实施的独立行为,在主客观上对集资行为人提供了支持,集资行为人造成的危害后果正是因多名此类人员的实行行为的集合而产生,因此,亦应追究其刑事责任,但考虑到案件涉及人员众多的实际情况,为控制打击面,对未达到个人犯罪立案追诉标准、情节轻微的单位外部人员,可免予追究其刑事责任。此外,如果单位构成集资诈骗犯罪,而单位内部人员及外部人员不具非法占有的主观故意,则应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任,且对单位外部人员,以达到非法吸收公众存款个人犯罪的立案追诉标准为宜。

如单位行为未达到立案追诉标准,则单位内部人员的行为无论是否达到个人犯罪的立案追诉标准,都不应被追究刑事责任;如果单位外部人员的行为已经达到了个人犯罪的立案追诉标准,则应独立构成犯罪。如此处理的原因在于:单位系共犯中的正犯,单位外部人员系共犯中的帮助犯,帮助犯的成立以正犯的存在及正犯行为的违法性为前提,但不以正犯行为的有责性为前提。具体而言,作为正犯的单位虽然因金额或人数等情节的原因未构成犯罪,但其所实施的行为已具有违法性。因此,单位外部人员作为帮助犯的前提条件已经完全具备,且因其在主观上具有与单位共同犯罪的故意,客观上实施了非法吸收资金的行为,对侵害结果的发生具有功能性的支配作用,当其行为达到立案追诉标准时,应当追究其刑事责任。但这一处理方式对广告的经营者、发布者存在例外。因为广告的经营者、发布者是协助实施广告宣传行为,在共同犯罪中发挥的功能有限,属于帮助犯并附着于集资行为人的行为之上,其实质是促使非法集资犯罪更容易实施,使侵害结果更容易发生,没有实施非法集资犯罪的独立性,所以,当集资行为人的行为未达到立案追诉标准时,不能对广告的经营者、发布者以非法集资犯罪追究刑事责任;如经查明确实属于虚假宣传且有《解释》第八条规定的严重情节的,可以按照虚假广告罪追究刑事责任。

总体来看,在非法集资单位犯罪中,由于案件多具有跨区域特点,会出现异地集资代理人被立案追诉,但单位尚未被立案追诉的情况。笔者承认,这种处理方式会产生争议,但实践也表明,单位未被立案追诉往往是出于执法办案客观状况的原因,而不是由于单位行为本身不构成犯罪。所以,即使这种处理方式不被普遍认可,公安机关查处集资代理人一般也无不当,不能因顾虑单位犯罪问题,而不对集资代理人立案侦查。如为防止出现执法争议或障碍,公安机关可在对集资代理人立案侦查的同时,对单位行为是否达到立案追诉标准进行核查。

(3)对从宽情形的把握。

《意见》第四条的第二部分依据刑法第十三条、第二十七条、第三十七条,对共同犯罪人员设定了从宽处理的情形。即,能够及时退缴上述费用的人员,可区别不同情况,从轻、免除和不作为犯罪处理。设置这一规定主要出于两方面考虑:一是此类人员在共同犯罪中一般处于相对从属的地位,与集资行为人相比,其主、客观恶性程度较弱,在处罚上有法定的从轻、从宽情节。二是办理非法集资刑事案件的重要任务之一是追赃挽损,而大量集资款以违法所得形式沉淀在此类人员手中,为最大限度地予以追缴,在依法认定此类人员行为犯罪性质的同时,亦有必要给予一定的从宽条件,以最大限度地推动其配合查处及追赃,优化追赃效果和处置效能。

适用从宽处理的规定时,应注意:一是对“轻微”要准确查明及把握,防止出现处罚上的不平衡或以退赃代罚。二是该条之所以未做出“减轻处罚”的规定,是因为“减轻处罚”在非法集资刑事案件中遇到的情形更为复杂和特殊,而“从轻”、“免除”、“不作为犯罪处理”遇到的情形更具有普遍性,所以,该条主要针对后者做出规定。三是实践中并不排斥“减轻处罚”的适用,对符合刑法第二十七条、第六十七条规定的情形的,可在实践中把握处罚的尺度。

(4)对处理金融新业态行为的把握。

近年来,网络借贷快速发展、无序扩张,部分平台因涉嫌非法集资犯罪被查处,其行为主要包括“资金池”(以放贷为目的吸收公众存款)、自融(为自身使用资金为目的吸收公众存款)以及集资诈骗三类。此外,还有部分平台自称“中介”,根据借款方的需求,协助向公众募集资金,并从中收取服务费用。

对于网络借贷平台是否可以适用《意见》第四条的规定追究共同犯罪的刑事责任,尚存在争议。对此,笔者认为,网络借贷平台的前述三类行为和“中介”活动,与网下同类行为并无实质不同,有的符合《解释》关于非法集资犯罪的规定,有的符合《意见》第四条的规定,但目前应以慎重为原则,客观、公正、平等认定和处理。即对涉嫌犯罪,主观恶性及现实或预期危害较大的,应坚决查处,不能因其打着金融创新的旗号在网上实施而不打击。否则,一方面将扰乱法治思维,即,以是否在网上实施作为划分罪与非罪的标准,是脱离犯罪的本质属性对加害行为做出的性质认定,是对依法打击犯罪原则的破坏,将导致公、检、法机关、相关部门及社会公众认识上的混乱;另一方面将放纵犯罪,即,可能导致大量非法集资犯罪借助网络借贷平台实施,借制度的漏洞规避打击,不仅会对群众权益和金融秩序产生更严重的侵害,更有损法律的威严和公正。而对虽涉嫌犯罪,但主观动机良好、资金主要用于生产经营、有较完善的风险防控措施、运行较为规范的,不宜教条式地予以打击,而以整顿、规范为宜,并推动相关部门明确政策、强化监管,令其回归正轨。

摘要：公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中,常遇疑难和争议问题。为统一认识和准确适用法律,2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号,以下简称《意见》)。为便于公安机关经侦部门了解《意见》制定的背景、有关考虑,推动更好地理解和适用《意见》,本文结合《意见》起草的经过及笔者的工作实践,对《意见》的主要内容进行解析,就有关行为和人员的定性及处理进行探讨。

关键词：非法集资,司法文件,解析及探讨

参考文献

[1]陈兴良.刑法总论精释[M].北京:人民法院出版社,2010.

[2]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京:人民法院出版社,2012.

质证意见 篇3

对原告证据的质证意见

南京市鼓楼区人民法院：

关于原告顾爱华诉被告南京天狮百盛大酒店有限公司工商保险待遇纠纷一案（案号：2012鼓诉调字第222号），贵院于2012年2月29日开庭质证，现向贵院提交被告对原告证据的书面质证意见如下：

质证对象：《工伤认定书》

质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。

质证对象：《劳动能力鉴定结论通知书》

质证意见：

1、对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。

2、但对于原告据此主张的停工留薪期有异议，我们认为：停工留薪期应当截止于劳动者可以正常工作之日。原因如下：

（1）根据《工伤保险条例》第33条第1款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”即“停工留薪期间”是指职工“需要暂停工作接受工伤医疗的”期间；

（2）根据《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才能算作停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪的基础和前提，不能再享受停工留薪期待遇。

（3）《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第22条规定：“工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。”

据此，原告依据《劳动能力鉴定结论通知书》作出时间确定停工留薪期并无法律事实依据。

质证对象：2010年1月19日长征医院南京分院出具的《出院记录》 质证意见：

1、对该份证据的真实性、合法性不持异议。

2、但从此份证据内容来看，该出院记录与本案被告所主张的二次手术停工留薪期并无关联。

质证对象：2011年4月2日长征医院南京分院出具的《出院记录》 质证意见：

1、对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。

2、对该份证据的证明目的有异议：此份出院记录内容显示，原告“入院日

期2011年3月24日”，“出院日期2011年4月2日”；且“出院情况”显示“治愈”；“出院医嘱”并未建议休假（2010年1月19《出院记录》“出院医嘱”中曾明确建议“全休贰月”）。据此，我们认为原告自二次手术出院后（2011年4月2日）已被诊断为“治愈”，即使按照“出院医嘱”中注明的“拆线（术后两周）”来顺延，原告也已自拆线后（应为2011年4月15日左右）视为完成了二次手术治疗过程。

质证对象：长征医院南京分院病假证明

质证意见：对病假证明的真实性、合法性、关联性均持有异议。理由如下：

1、原告自二次手术出院时《出院记录》（2011年4月2日）已被诊断为“治愈”，且医生于“出院情况”注明了“切口愈合良好，无红肿、渗出，右肩活动良好”。从该份医疗诊断内容来看，原告二次手术恢复情况良好且并无行动不便、须休息的情况；【注：《出院记录》（2010年1月19日）曾明确备注全休二月，而《出院记录》（2011年4月2日）并未做出休假医嘱】

2、原告提供的上述病假证明发生于二次手术之后，既然原告提供的《出院记录》（2011年4月2日）中医生并作出建议休息的诊断，原告其后复诊如医生确实建议其休息，原告应提供上述病假证明开具当日的复诊病历，且病历应注明原告的身体的状况和建议休息的医嘱。而相关病假证明并无其他证据佐证，是为孤证。

3、上述病假证明的编号顺序与开具日期不一致，存在事后伪造的可能。

质证对象：请假证明

质证意见：

1、对该份证据的真实性、合法性、关联性不持异议。

2、对其证明目的持有异议，被告准原告2011年3月17日至2011年5月17日期间的请假理由是事假。如原告确应二次手术请病假，应于事后补办病假请假手续。并不能据此确定3月17日至2011年5月17日为病假期间，应根据原告提供的出院记录确定其病假期间，其余时间应按事假处理。

被告：南京天狮百盛大酒店有限公司

刑事案件提请复核意见书及 篇4

一、概念及作用

提请复核意见书是公安机关要求复议的意见未被同级人民检察院接受，有必要再议时，依法向上一级人民检察院提请复核时制作的文书。其法律依据为我国《刑事诉讼法》第70条、第144条规定。

二、格式、内容及写作方法

提请复核意见书的结构由以下三部分内容组成：

(一)首部

1.标题

在文书顶端正中，由“机关名称 文种”组成。

2.编号

在标题右下方写明：“×公予复字［］第×号。”

(二)正文

这是提请复核意见书的写作重点。要写明要求同级人民检察院进行复议的有关情况、提请复核的理由、意见以及提请复核的法律根据和要求。

1．引言

亦称案由。即说明提请复核的原因。首先写明复议书的签发时间、文号和要求复议的具体内容；其次，写明同级人民检察院复议决定书的签发时间、发文机关和复议决定具体内容。再次，指明公安机关认为人民检察院复议决定的错误所在。

2．提请复核的理由和意见

针对人民检察院复议决定书中的决定事项和理由，逐条予以反驳，指出复议决定不能成立，明确提出对案件的处理意见。最后写明提请复核的法律根据和要求，即根据复核的具体内容，分

别引用我国《刑事诉讼法》第70条和第144条，提请上一级人民检察院对此案进行复核。

(三)尾部

包括送达机关名称、公安局印章、制作文书的日期和附本案卷宗的册数及页数。

三、注意事项

提请复核的起因必须写清楚，目的明确。正文部分要针对复议决定书的论点和论据。要具体、扼要地写明犯罪事实，并要证据确凿、引用法律条文准确。为使上一级人民检察院进一步了解案件，尽快作出正确决定，提请复核意见书中指出同级人民检察院的决定错误时，要理由充分，不能含含糊糊。提请复核和要求复议的语言要求一致，平和、委婉、据理力争。第五，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，需要提出复核的，应在

收到同级人民检察院的不批准逮捕决定书或不起诉决定书的七日内，写出提请复核意见书，送上一级人民检察院复核。提请复核意见书一式两份。一份连同案卷送上一级人民检察院审查，另一份留公安机关存档备查。

【范文】

××县公安局

提请复核意见书

×公复字［20××］21号

我局于20××年3月27日×公预字［20××］第17号要求××县人民检察院复议的不起诉钟××诈骗一案。该院以×刑检复字［20××］第8号决定维持原不起诉决定。我局认为该院决定有误：理由是：犯罪嫌疑人钟××于20××年1月与××县农工商联合公司经理高××做大米生意，高××脱欠犯罪嫌疑人钟××货款7000多元。20××年2月15日钟××自称能购买化肥，过去货款不再追要，骗取高××人民币11000元。事实清楚，证据确凿。犯罪嫌疑人亦供认不讳。××县人民检察院认为

钟××的行为属于索要欠款方法问题，不构成诈骗罪。我局认为该院所提理由不妥。索要欠款的方法多种多样，但必须以合法手段进行。犯罪嫌疑人钟××，为了索要欠款选择欺诈手段，骗取钱后携款到××乡××村老家躲避。已表现出非法占有他人财物的主观目的，符合诈骗罪的构成要件。

因此，我局认为钟××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪，应当追究刑事责任。

据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条之规定，特提请你院对此案复核。

此致

××市人民检察院

××县公安局(印)

纠纷案件法律意见书 篇5

______________单位:

关于___________________纠纷一案，法务部对案件现有材料进行法律分析，提供法律意见如下，请考虑。

一、关于本案的法律分析

（一）本案的程序问题

1、管辖权问题

（1）本案中，对管辖法院的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定。审理法院无管辖权。

___________________________________________________________________（2）本案中，对仲裁委员会的约定不明，该约定无效，当事人可以向有管辖权的法院起诉。

___________________________________________________________________ 审查要点

管辖法院的选择必须合法，不得违反专属管辖、级别管辖的规定。仲裁委员会的选择，必须明确、具体、唯一，否则属无效约定。

《民事诉讼法》级别管辖的规定

第十七条、基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。第十八条、中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本辖区有重大影响的案件；

（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

第十九条、高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。第二十条、最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）在全国有重大影响的案件；

（二）认为应当由该院审理的案件。

第三十三条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

《仲裁法》 第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

第十七条 有下列情形之一的，仲裁协议无效：

（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

（三）一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

第十九条 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

仲裁庭有权确认合同的效力。

第二十条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。《仲裁法司法解释》

第五条 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

第六条 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

2、诉讼时效问题

（1）本案中，诉讼请求并未超过诉讼时效

___________________________________________________________________（2）本案中，诉讼请求已超过诉讼时效

____________________________________________________________________ 审查要点：

《民法通则》

第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年：

一、身体受到伤害要求赔偿的；

二、出售质量不合格的商品未声明的；

三、延付或者拒付租金的；

四、寄存财物被丢失或者损毁的。

第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

3、其他程序问题 _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

（二）本案的实体问题

1、合同的效力问题

（1）本案中，___________合同无效。

_____________________________________________________________________（2）本案中，____________合同可撤销或变更。

_____________________________________________________________________ 审查要点：具体审查合同的是否存在无效、可撤销或变更的情形。

《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2、违约行为问题

本案中，对方当事人违反了合同的第____条的约定，应当承担相应的违约责任。_____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ 审查要点

找出对方具体的违约行为，并辅以证据佐证，追究其违约责任。《合同法》

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

3、其他实体问题

_____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

审查要点

提出倾向性意见 案件可否起诉？ 能否胜诉？

程序问题和实体问题兼顾，难点需重点论述。

除起诉之外是否还有更好地解决方式（诸如案外调解）？ 以及更好解决方式的优越之处？

四、小结

综上所述，_____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

注：对诉争焦点进行总结，得出结论。

五、声明

本法律意见供参考，请将是否采纳的意见告知法务部。

____________________法务部

鉴定结论质证研究 篇6

鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对客观的案件专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。鉴定本身是人的主观认识活动, 属于携带一定科技含量和经验积累的意见证据, 在一定程度上带有主观的成分, 因此, 鉴定结论是主观和客观的统一。由于认识的相对性、鉴定主体的局限性、鉴定材料的局限性和仪器设备等客观因素的制约, 鉴定结论又有失真和真实的双重可能。鉴定结论本身所具有的客观性和主观性以及真实和失真的双重属性, 使得鉴定结论的质证成为了审判过程中必不可少的情节。在诉讼程序中, 当事人及其诉讼代理人围绕鉴定结论的证明能力和证明力进行辩论, 最终使法官形成确信的心证。 研究鉴定结论的质证问题应当以两大法系为参考, 从中吸收合理的因素, 对我国鉴定结论质证存在的问题予以审视, 为我国鉴定结论质证的重构提供理论资源或实践参考。

2 国外质证程序比较研究

2.1 英美法系国家专家证言质证制度分析

2.1.1 英国专家证人质证程序

英国1995年《民事诉讼规则》规定, 传唤专家证人出庭作证或采纳书面鉴定结论都必须经过法院同意。专家证据必须以书面报告形式提出, 书面鉴定结论一般都应当开示。一方当事人开示了鉴定结论的, 任何他方当事人可以在开庭审理中使用该结论作为证据;未开示鉴定结论的当事人在开庭审理时不得使用未开示的鉴定结论, 法院同意的除外。当事人可以向鉴定结论提出书面问题, 专家证人的回答构成鉴定结论的组成部分。对鉴定结论没有异议, 或不违反司法利益的前提下, 专家证人可以不出庭作证。通过庭前开示, 对专家证言没有异议的, 专家证人可以书面报告作证;书面回答后仍然存在争议的, 专家证人应当出庭作证。在庭审中对专家证人的询问是以“主询问-反询问-再主询问-再反询问”的方式交叉进行的。

2.1.2 美国专家证人质证程序

美国在继承英国的质证程序的同时, 强调程序正当性, 其审判程序是典型的对抗制, 通过直接询问和交叉询问规则充分保障当事人自由质证的权利, 即“直接询问-交叉询问-再次询问-再次交叉询问”的顺序。在审前程序中通过专家证言开示制度和审前会议程序, 在进入庭审前口头询问或书面质问对方当事人或专家证人以取得证言, 将部分实质性问题通过预演的方式确定案件事实的争点, 从而缩小举证范围, 提高庭审的效率。美国的专家证人一般由当事人委托或聘请, 属于当事人的证人, 由法官对专家证人所受的教育、训练或所具有的经验等作必要的询问, 确认其能否以专家的资格作证。

2.2 大陆法系国家鉴定结论质证制度分析

2.2.1 法国鉴定结论质证程序的考察

法国作为刑事诉讼法典的起源地, 质证程序中残留法官调查案件事实的广泛权力。法国刑事诉讼法第310条“审判长享有自由裁量权, 可以凭自己的荣耀和内心, 采取自己认为有助于查明真相的任何措施”就显示了法官在审判中的主动地位和主导作用。法国的刑事诉讼法仅规定控方告知辩方鉴定结论的义务和辩方查阅案卷材料的权利, 但在民事诉讼中就存在审前当事人之间互相传递书证、交换书证的庭前准备程序。对于鉴定人出庭, 如有必要, 鉴定人应当在宣誓后, 当庭宣示他自己进行的技术鉴定的结果。审判长可以向鉴定人提出任何委托其进行的鉴定范围内的问题。在宣示完毕之后, 鉴定人应出庭参与辩论, 除非审判长准予其退庭。法国民事诉讼法第283条规定, 如法官依据鉴定报告不能充分查明真相, 得听取鉴定人的说明, 各方当事人应到场, 或者传唤他们到场。

2.2.2 德国鉴定结论质证程序的考察

在德国刑事诉讼中, 被告人有权向法庭审判长申请或直接传唤鉴定人出庭。传唤鉴定人时都应当及时向诉讼双方告知鉴定人姓名、住所或其居所, 并告知鉴定人应传不到的法律后果。在庭审过程中, 审判长、检察人员、被告人、辩护人以及陪审法官享有发问权。审判长还应当允许检察人员和辩护人询问他们所指定的鉴定人。鉴定人在接受询问后, 只有经审判长同意或者根据其指示才允许离开法院, 在这之前鉴定人应当听取检察人员、被告人的意见。对于符合法定条件不到庭的鉴定人作了例外的规定, 在以下几种例外情形中, 以法官的询问笔录代替询问鉴定人:①鉴定人已经死亡、发生精神病或者居所不明的;②因患病、虚弱或其他不能排除的障碍, 鉴定人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判的;③因路途十分遥远, 考虑到其证词的意义, 认为不能要求鉴定人到庭的;④检察官、辩护人和被告人同意宣读的。德国对鉴定人的询问主要由法官进行, 当事人的事后询问只起辅助或补充作用, 强调对于鉴定内容、过程及结论的质证主要由法官进行, 充分发挥鉴定人法官助手的功能。

3 我国鉴定结论质证制度现状及问题的解决

3.1 关于鉴定结论的开示

我国刑事诉讼法第121条规定, 侦查机关应当将用作证据的鉴定证据告知犯罪嫌疑人、被害人。最高人民检察院《实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则 (试行) 》第186条规定, 检察机关应当将用作证据的鉴定证据告知犯罪嫌疑人、被害人。这可以理解为我国刑事诉讼中关于证据开示的规定。但在司法实践中未开示的鉴定证据仍在法庭上无任何限制地被使用。在实践中, 有的当事人掌握了关键的鉴定结论却只在开庭的时候才拿出来, 使对方措手不及从而造成多次、反复开庭, 降低了诉讼的效率。证据开示程序可以使当事人对彼此的证据有一定的了解和把握, 切实保障当事人提出疑问, 有效质证从而查明真相的权利。经过当事人申请, 法院组织当事人互相交换证据, 预审法官将彼此双方都无异议的事实证据记录在案, 庭审时法官就可以直接认定没有异议的证据, 提高诉讼的效率。

3.2 关于鉴定人的出庭问题

我国《刑事诉讼法》第151条、民事诉讼法第122条规定, 通知鉴定人出庭作证的通知书至迟在开庭3日以前送达, 保障鉴定人出庭作证的必要准备时间。鉴定人是否出庭一般由人民法院的审判庭根据案件审理工作的需要决定, 案件当事人、被告人、法定代理人、诉讼代理人及公诉人可以向法庭提出申请, 要求通知本案有关鉴定人出庭。但是鉴定人出庭与否没有法定的界限标准, 实践中鉴定人通常不出庭, 仅仅出具鉴定结论即可, 出庭率不到5%。 2005年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定:“在诉讼中, 当事人对鉴定意见有异议的, 经人民法院依法通知, 鉴定人应当出庭作证”, 这实际上为鉴定人不出庭作证开了口子。鉴定人出庭才能保证在庭审的过程中鉴定结论被法官及原被告双方对该证据有清晰的了解。只有在出现特殊情况时才可以允许鉴定人不出庭而以宣读鉴定结论的方式代替出庭。特殊情况可以借鉴前述德国的立法, 同时, 赋予当事人和检察院申请或者直接传唤鉴定人出庭的权利。立法还必须明确规定鉴定人不出庭参与质证的法律后果:鉴定结论不被法庭采纳, 退还鉴定费用, 赔偿当事人因鉴定而造成的损失, 由鉴定人所在机构对鉴定人进行处罚, 情节严重, 不履行鉴定人义务的, 可以直接取消其鉴定人资格等。

参考文献

[1]黄维智.鉴定证据制度研究[M].北京:中国检察出版社, 2006.

[2]郭华.鉴定结论论[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2007.