论民事诉讼中执行程序与破产程序的衔接
摘要：随着我国《民事诉讼法》的颁布，施展司法执行能动作用，促进执行程序与破产程序的衔接与调和，并进一步明确和细分，这是目前亟待解决的问题。文章通过分析执、破衔接的难点，对其性质进行定位，以期为执、破衔接制度的司法实践探索提供一些新的思路。
关键词：执行程序;破产程序;衔接
在理论界和实务界，对于执行程序与破产程序有效衔接制度的创立呼声较高，最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，对执行程序与破产程序的衔接与协调进行了明确和规范，目的在于缓解執行积案与破产法运行不畅两个过程中的问题。
1执、破衔接制度的难点
1.1执行权与审判权产生冲突
执、破衔接制度就是执行程序与破产程序的融合，也是执行权与审判权的相互作用。在执、破衔接制度中，如何认定“当被执行人的企业法人与《企业破产法》第二条第一款规定的情形相符时”，必然存在着执行权与审判权两种不同的判断，也可能产生不同的法律结果，即执行部门认定符合破产条件应当立案，而破产业务审判庭却认为不符合破产条件，裁定不予受理的现象必然存在。
1.2执行程序与破产程序有交叉现象
执行与破产两种程序有其各自存在的价值。执行程序与破产程序都是为了将债权人的权利强制实现，但是二者的功能定位却是不同的：执行程序是实现对特定债权的清偿，是对债务人个别实施的，也是对债务人财产实施的;破产程序是为了实现全部债权的整体清偿，是实施的概括执行对债务人全部财产。事实上，因为执行异议制度的存在，加上执行与破产两种程序归属不同业务庭室或不同法院审查裁决，有可能发生执行程序时断时续，支离破碎的现象，很难做到无缝对接，更难做到互动共生。
1.3从“执行难”变成“破产难”
人民法院工作的重要构成部分之一是执行工作，而最后一道防守线的最后一个要求是公平、正义，因此执行工作责任非常重大，也很艰巨。执、破衔接制度使破产审判程序很有可能变成公平、正义最后一道防线的最后一个环节。事实上，很多案件进入执行程序，其中相当部分被执行企业就处于“执行不能”状况，如果全部衔接进入破产程序，就会出现“破产不能”或“破产难”的现象。对于很多案件而言，层层传递压力必浪费司法资源，更损害司法公信力。
2执、破衔接制度的定位
诉讼的重要作用在于维持和保护社会的秩序和社会的经济发展、保护人民的财产利益等方面。如果从执行程序再返回破产审判程序，在保障当事人的诉权同时却不对这种权利的行使进行规制，那么这种权利就会膨胀，被滥用的风险就会升高。如上所述，执、破衔接制度的确立也存在一些不足之处，各方褒贬不一。
2.1执、破衔接指向的企业要有针对性
执、破衔接制度设置的目标应当是通过破产审判，解决“执行难”，实现“移送破产一案、解决一批执行案件、审结一批民事案件”的目的。执、破衔接指向这些类型企业：经查询被执行人没有财产的;被执行人虽有财产，但无法处置变现且无其他财产的;被吊销营业执照的被执行人、歇业没有财产的;被执行人虽有财产但不宜执行的;被执行人资产报表显示资不抵债的;被执行人现金严重不足;被执行人长期有其他案件没有执行完成并且被执行人的债务在逐步增加的等。主要目标在于“僵尸企业”。“僵尸企业”是指效率低下、扭亏无望的企业，它们本来早就应该停业，但由于地方政府或银行救助又得以复活。而对于那些连破产清算费用都无法支付的企业来说，启动执、破衔接工作，意义不大。
2.2执、破衔接制度是一项“选择性制度”
执行转破产程序只是一种选项，不是必经程序。破除对制度的“选择性遵守”，是社会共识。如果在此用“选择性制度”来表述，固然会引起误会，但其表明了执、破衔接制度的特性：可选择、有弹性、带有职权性。我国正处在转型期，制度在不断地创立、建设、更新，企业也在不断转型中。
2.3执、破衔接制度是一项“协同性制度”
执行转破产程序只是一种判断，不是终极裁决。执、破衔接制度是一个系统性的法律问题，涉及执行法院不同部门之间或执行法院与破产管辖法院之间的关系，也涉及执行法院、破产管辖法院与各政府职能部门之间的关系，需要全方位协调联动。
3执、破衔接制度的构建
任何一种制度的功能要得到完全的发挥，既依靠于这种制度是否具有正当和规范的基础，又依靠正当的程序是否可以正常工作。如上所述，执、破衔接制度的建立，可能影响的是执行程序的正常运作和司法权威，可能引起执行无效率、执行难、破产难等局面。这绝不是执、破衔接制度的应有法律价值，也不是司法解释所期待发挥的功能作用，更不为当事人和社会大众所接受。因此，树立全面司法观念，从司法价值人手，从法律制度出发，正确解读《<民事诉讼法>解释》相关规定，努力探索一种公正高效的解决模式，防范执、破衔接制度的变异与膨胀，应是现实问题。关于执、破衔接制度的构建，应当做到以下几点：一是坚持职权主义，建立预审查制度，执、破衔接制度的本意就是要求法院发挥职权主义，引导部分案件当事人走破产程序。作好法律释明与意见征询，作好执、破衔接工作的预审查。二是固化目标对象，实现针对破产的执、破衔接工作的指向是“僵尸企业”，目标是实现“移送破产一案、解决一批执行案件、审结一批民事案件”。执行法院必须在当地政府部门的协同下，有针对性地进行破产，防止漫无目的地乱移送、乱破产。三是聚焦无缝对接，遵循执、破工作规律执行理念和审判理念是可以达成共识的。从某种情况看，案件执行的程序价值大于执行结果的价值。四是缓解执、破冲突，完善破产审理机制。执行程序是为了实现生效法律文书赋予权利人的权利，同时保护当事人和案件之外第三人的合法权益不受侵害。
4结束语
执、破衔接是未来司法改革的一个重点。从司法实践来看，各地法院应当积极回应实践需求，完善破产审理工作。从立法上看，还应逐步研究和探索，及时对企业破产实践中出现的问题作出明确规定，并制定保证企业破产程序顺利进行的相关配套制度。可以提升执行程序、强制清算程序与破产程序衔接机制的优先级，执行程序与强制清算程序、破产程序的衔接机制是属于民事执行制度的内容，可以通过民事执行确立的法规进行。
作者：胡金飞
摘要：民事诉讼的目的是民事诉讼法中的一个重大课题，与民事诉讼审判方式的改革具有密切的联系。民事诉讼目的观的不同，决定了在实务中将采取不同的结案方式为主。本文结合我国《民事诉讼法》第二条的规定，探讨在现行民事诉讼法目的观下，我国民事审判方式改革中判决型程序和调解型程序的定位。
关键词：民事诉讼目的;审判型程序;调解型程序;协调
一、我国民事诉讼审判方式的现状
在司法实践中，我国法院目前实行的是审判与调解相结合的办案方式。除审判程序之外，法院调解也是我国民事审判工作中的重要组成部分，是具有中国特色的处理民事案件的一种程序。根据我国民事诉讼法的相关规定，在双方辩论终结、依法作出判决之前，法官都可以适时进行调解，调解不成的，再依法作出判决。由此可以看出，在处理民事纠纷时，法院可以依职权时调时判，在调解和判决程序之间进行转换。法官既是诉讼的裁判者，又是调解的主持者，二者之间的交替进行并没有一个严格的界限，这种调判身份同一的现象造成的弊病越来越多地受到学术界的质疑和责难。有学者认为调判合一的审判方式不符合现代审判的理念，难以保证司法的公正和效率。因此，始于八十年代末的民事审判方式的改革也是在充分认识到了传统审判方式的不足的基础上进行的。当前我国正处于社会转型期，法院的审判模式由纠问式向辩论式转型，如何平衡审判与调解的关系成为法院改革中的一大难题。
调解在我国有着悠久的历史，新中国成立后到改革开放前的这段时期，受“着重调解”等方针的影响，民事审判活动重调解轻审判，马锡五式的审判就是这个时期的典型代表。在当时特定的文化背景和社会条件下，强调调解的作用与当时的社会发展需求相适应。但是，在如今社会主义市场经济的不断深入的环境中，随着民事诉讼法的颁布等相关民事诉讼法律制度的完善，以及民事诉讼目的理论研究的进步，法院调解的处境则显得尤为尴尬，法院调解与民事诉讼理念的不协调等弊端日益显现。但不可否认，法院调解为有效的缓解诉讼压力解决民事纠纷，发挥了重大的作用。在弥补诉讼的不足或者在某些具体的案件中，调解的优越性不可忽视。因此，我国民事审判方式的改革，也并不意味着要完全抛弃和否定调解型程序，而是要在满足社会现实需要，实现民事诉讼所追求的目的和价值的前提下，融合和协调好审判和调解二者的关系。结合我国民事诉讼法第二条对民事诉讼任务和目的的规定，本文认为，在审判工作中继续实行调解型程序具有不可替代的作用，并且目前应以审判型程序为主，调解型程序则作为补充，从而构建科学合理的裁判体系。
二、民事诉讼目的的理论学说与我国民事诉讼法的规定
传统的民事审判方式形成了以调解为主的纠纷解决手段，与坚持以解决纠纷为目的的民事诉讼目的观念是密不可分的。不同的民事诉讼目的论下，诉讼价值观也会不同，从而产生不同的制度和程序。因此，研究民事诉讼的目的具有重要的理论和实践意义。关于民事诉讼目的的学说，主要有以下四种：(1)私法权利保护说。该说最早在德国提出，认为国家设置民事诉讼制度是为了由法院依照实体法对当事人的实体权利予以保护;(2)私法秩序维护说。主张保护私权只是民事诉讼在客观上所达到的效果，国家设立民事诉讼的目的是为了满足社会整体的需要以及维护自身制定的私法秩序的需要;(3)纠纷解决说。该说是目前日本的通说，认为民事诉讼的目的是为了纠纷的强制性解决;(4)程序保障说。这种学说在英美学者中十分流行，该说认为国家设立诉讼制度是为了确保当事人双方在程序中地位平等，法院应当把诉讼的过程这一本身作为诉讼应有的目的来把握，只有正当性的程序才能获得正当性的判决或者和解。我国民事诉讼目的的研究尚处于起步阶段，以上四种学说在我国均未取得通说地位。我国民事诉讼法第二条规定了民诉的立法目的，从这一规定中可以窥见我国是通过民事诉讼法的任务来反映立法目的的。透过该条的内容，我国民事诉讼的目的既有纠纷解决说的意思，又有私法权利保护说和私法秩序维护说的影子。笔者赞同多元说的观点，认为我国民事诉讼的目的是多重性的，并且应当是有层次性的：一是解决民事纠纷，二是保护私法权利，三是维护社会秩序。三者之间呈逐渐提升和发展的关系，处在何种阶段应与我国社会的整体发展水平相适应，并且最终追求的是高层次的社会的安定有序，与我国构建和谐社会所要达到的目标相一致。在目前我国社会的转型期，社会主义法治建设还处在初级阶段，很多棘手和现实的问题都涌向法院，社会迫切的需要多种方式和途径来处理民事纠纷。当下将民事诉讼的目的定位于最低层次的纠纷解决，符合我国目前国情，也有利于多元化纠纷解决机制的存在和发展。因此，在纠纷解决说理论下，调解和判决并存作为纠纷解决的方式具有必要性和可行性。
三、民事诉讼中判决型程序与调解型程序的关系和协调
法院判决和调解在解决民事纠纷中各具优势，都具有存在的合理性。笔者认为，首先，调解不能废除，但是必须加以规范。应当对法院调解的程序作出具体的规定，比如明确规定调解的起止期限，在民庭中分开设置审判庭和调解庭，由不同的人员组成，两种程序各自独立，互不干涉。其次，调解也不能作为审判的必经程序。在民事审判中，必须经过调解程序的案件以及能够采取调解结案的情形毕竟是处在少数，并且有些案件不适宜调解，依法作出判决仍然是并且始终是法院的主要工作。因此，在纠纷解决目的论下，应当充分贯彻“能调则调，当判则判，调判结合”的原则，法院的结案方式应以判决为主，调解作为补充，将判决和调解结合起来，构建纠纷解决的多元化机制，实现社会主义法治建设的目标。(作者单位：四川大学法学院)
参考文献：
[1]蒋为群.论民事诉讼法与民事实体法的关系[J].2007(04).
[2]陈永革.民事诉讼法学[M].四川大学出版社，2003(05).37-38.
作者：余云
摘 要：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零一条第一款规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起訴讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。
关键词：诉讼制度;财产保全;证据保全
一、诉讼保全的期限的法律规定
1992年，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第109条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”此条规定了保全裁定的期限是法院作出财产保全裁定至生效法律文书执行时。在此期间，保全裁定都具有法律效力。按照对此条规定的理解，凡是诉讼中的查封、扣押、冻结等财产保全措施的裁定效力没有具体而明确的时间限制，不论一审还是二审的时间是多长时间，人民法院作出保全裁定后，一直到生效法律文书执行时，保全裁定都具有法律效力。新的《中华人民共和国民事诉讼法》未具体规定保全措施的期限，在过去的司法实务中，保全裁定只写明对标的采取何种保全措施，如对银行帐户上的存款予以“冻结”、对何处不动产予以“查封”、对何种动产予以“扣押”，但未写明保全的期限。在最高人民法院未作出财产保全措施期限的规定前，按照最高人民法院1992年的司法解释，习惯上，承办法官、协助执行单位和申请人都认为，在法院未解除保全措施，或法院未执行被保全标的时，保全措施都有法律效力。但是，2004年最高人民法院司法解释《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，对保全措施的期限作了明确的规定，第二十九条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，保全裁定查封、扣押、冻结的效力消灭。”该规定第一次明确了保全的时效性及可操作性。根据保全标的的不同，保全期限分别为六个月、一年、二年。超过以上期限，财产保全裁定自动失去法律效力。这时，被保全人可以处理原来法院保全的标的物。
二、诉讼保全程序与民事执行程序衔接中出现的问题
由于诉讼案件的不确定性，如困难，复杂和重大案件，可能导致未能在法律规定的期限内达成;一些诉讼案件需要法律程序，如司法鉴定和审计，导致审判期延长。诉讼保全或诉前保全的财产，特别是不动产，经常在案件尚未结案后或程序执行前在法庭上重新调查和扣押，原因是处理了诉讼的法官的疏忽。诉讼保全，导致财产的保全超过期限。保存的财产可能在冻结前被处理掉。例如，张某与邯郸市的一家织布厂签订了合同，张某在诉讼前申请保留被告织布厂的面料。由于被告在诉讼阶段申请对双方账目进行审计，当事人对案件事实存在较大争议，导致审理案件延误。
法定的保存日期很短，诉讼可能是一个漫长的过程。法院的扣押，扣押和冻结是一项强制措施。目的是保护诉讼的主题不被损坏或转移，并防止法院生效。申请人保护诉讼的预期结果很可能通过实施程序来实现。因此，如何实现诉讼保全与执行程序的无缝整合，是实现当事人权益的重要组成部分。最高人民法院关于查封，扣押，冻结人民法院民事执行财产的规定第四条规定，如果在诉讼前或诉讼期间采取保全措施，进入执行程序后，应自动转换。在执行期间癫痫发作，癫痫发作和冻结。措施。上述诉讼保全转化为保全的实施，即诉讼前或诉讼期间当事人处理的保全措施。履行义务的一方未按照判决履行义务的，由权利人向人民法院申请执行。财产保全措施自动转化为执法措施。但是，上述诉讼保全和实施规定的保全规定，同时仍受“封存，扣押，冻结财产的规定”第29条关于保全期限的规定。
三、解决上述问题的对策与方法
针对诉讼保全程序与执行程序的衔接过程中出现的问题，笔者提出以下建议：
(1)加强法院有关负责保全的法官责任意识，对每一件诉前保全或诉讼保全的案件建立明细的台账，何时采取保全措施，是动产还是不动产，保全的截止期限。防止因某些案件审理周期过长而导致保全超过法定期限的情况发生。
(2)在审理的裁判文书中对诉讼保全的情况予以说明。可在案件的来源及审理过程段落中予以说明清楚：本院于某年某月某日对被告所有的位于何处的财产采取了何种方式的保全措施，如查封、冻结等。其他法院采取诉讼保全措施后移送审理的案件，也应同样予以说明情况。这样，负责执行的人员接手执行案件即能知晓在审理阶段所采取的诉讼保全措施的具体情况。
(3)采取诉讼保全的承办法官或庭室在采取诉讼保全的同时，给申请人做一份释明笔录，告知保全的期限并告知在保全期限到来之前申请法院采取续查封、扣押、冻结措施。如果案件在审理过程中或审理结束后未进入执行程序以前，由审理庭法官采取继续保全的措施;如果是申请执行后，则由执行法官采取继续保全的措施，以防止承办法官工作疏忽延误继续采取强制措施时机。
四、小结
为了解决诉讼安全程序与执行程序连接过程中出现的问题，有必要申请诉讼安全，审判人员和管理人员进行协调，合作和沟通。一方工作中的疏忽可能导致无法弥补的损害。法院采取保全措施后，应当及时将相关保险的全文送交申请人，保全裁定应当说明保全期限，并说明申请续期的期限，并说明其中的权利和义务。保存对各方都很重要。审判结束后的判决书，包括调解书中保存措施的情况。法官，保全申请人或单位可以及时掌握保存期限，与管理人员无缝连接，顺利推进程序的实施，尽快实现诉讼保全的真正目的。
参考文献：
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[3]汤维建.论民事执行程序的契约化[J].政治与法律，2006.
作者： 王秀省
摘要: 现行民事诉讼二审程序在司法运作过程中呈现出诸多弊端,如,第一审与第二审关系定位不合理;反诉制度不完善等等。为充分发挥二审程序的功能,应重新整合与协调一审程序与二审程序的关系;确立第二审反诉制度,平等保护双方当事人的利益,简化诉讼程序,提高诉讼效率。
关键词: 民事诉讼;二审程序;弊端;完善
一、现行民事诉讼二审程序的弊端分析
第二审程序是补救第一审法院的裁判瑕疵的程序。该程序的设置就是为了纠正一审裁判的错误,维护司法裁判的公正,同时也保障法律适用的统一。与国外的上诉审程序相比,我国现行的二审程序存在诸多弊端,严重制约了二审程序的功能发挥。
(一)第一审与第二审关系定位不合理
纵观世界各国的立法例,第一审与第二审的关系主要有三种,即复审主义、事后审主义和续审主义。按照复审主义,相对于第一审,当事人在第二审重新提出事实资料,法院以该资料为依据进行裁判。事实上,复审主义之下的第二审时对第一审案件的重新审理,具有独立的第二次第一审的性质。按照事后主义,当事人在第二审不得提出新的诉讼资料,第二审原则上限于采用第一审的资料,法院只对第一审的判决是否妥当加以审查。按照续审主义,第二审以第一审延迟辩论时的状态为前提,继续审理,允许当事人提出新的诉讼资料[1]。我国现行民事诉讼法第151条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由此可见,第二审程序既是事实审又是法律审,实际上是第一审程序的继续,符合续审制的特点。诚然,将二审与一审的关系界定为续审主义本身并无不当,但现行的一审与二审程序的建构及其相互关系存在着诸多弊端,归纳之,至少存在以下两个明显的缺陷:
1.普通程序与简易程序界限不清与混用严重制约一审程序功能的发挥。在司法实践中,普通程序与简易程序界限不清导致大量混用的现象。如按简易程序受理起诉的案件,受理之后不是按简易程序来审理,而是依据普通程序来开庭,或者按普通程序受理案件,却依简易程序开庭审理,或者随意简化程序等等。总之,在司法实践中,普通程序与简易程序的适用并没有明确规范地划分开来,混用现象严重。在如此现状下,要确保办案质量,维护一审功能之正常发挥显然是不切实际的。
2.上诉缺乏应有的限制,滥诉现象比较普遍。上诉作为一种救济机制,各国民事诉讼立法往往都对其给予一定的限制。但从我国现行民事立法来看,提起上诉的条件是相当宽泛的,几乎没有作什么限制。由于上诉条件的过渡宽泛,不可避免地为部分当事人出于非正当目的提起非正当上诉,乃至无理滥诉开启了方便之门。滥诉现象的大量存在,一方面造成了司法资源的无形浪费,诉讼成本增加与诉讼周期延长;另一方面,由于法院负荷的增多,严重影响二审作为上诉审的正常功能,尤其是统一法律适用功能的发挥。此外,这种滥诉现象往往会给对方当事人的合法利益造成严重损害,从而损害司法的公信力。
(二)反诉制度不完善
反诉制度在英美法三国被称为民事诉讼反请求,德国称为反诉。我国理论界一般认为,反诉从本质上说是在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告向本诉的原告所提起的相反的独立之诉,其作用在于抵消或者吞并本诉原告的全部或部分权利请求,使本诉原告的诉讼请求失去意义,以维护被告的合法权益[2]。
目前,针对反诉,实践中存在这样一个问题:本诉原告在一审程序中没有反诉,那么在二审程序中,他还能提出反诉吗?对此持否定意见的学者,或认为二审程序中诉讼当事人可以提起反诉的规定,会造成诉讼资源的浪费,法理上也不易解释[3];或认为反诉是一种特殊的起诉,就只能在一审中出现,如果允许在二中提起反诉,势必造成本诉是两审终审,反诉是一审终审的怪现象,从而与我国的审级制度冲突[4]。持肯定意见的认为,允许被告在二审中提起反诉,才能保证其对原告进行有效的对抗,切实保护其合法权益。另外,还有一种“限制说”认为,“对被告直接在二审中提起反诉,应当附加一定条件—应当经得原告同意。”[5] 笔者认为,随着反诉理论的不断完善和发展,世界各国对于提起反诉的审级限制问题已有新的认识,许多国家和地区适用的民事诉讼法都已明文规定被告可以在第二审程序中提起反诉。
二、完善我国民事诉讼二审程序的立法建言
(一)现行一审和二审程序关系的重新整合与协调
1.理顺普通程序与简易程序之间的关系。我国简易程序的适用存在划分标准过于原则的弊端,这是造成司法实践中普通程序与简易程序混用的原因之一。因此要理顺两者之间的关系,其一,要明确规定简易程序的适用范围。我国民事诉讼法142条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件,适用简易程序。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定将简易程序的适用范围界定为以下五类民事案件:(1)起诉时被告下落不明的;(2)发回重审或再审的;(3)法律规定不能使用简易程序的;(4)共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的;(5)人民法院认为其它不宜适用简易程序审理的。笔者认为,上述关于简易程序适用范围的规定都较原则,操作性不强。对于简易程序和普通程序的划分可以借鉴国外的作法,以争议标的额作为划分的主要标准,争议标的额在一定标准以上的适用普通程序审理,反之,适用简易程序审理。如日本简易法院受理90万日元以下的案件。此外,还可以赋予案件当事人一定的程序选择权,由当事人选择适用简易程序和普通程序。其二,要扩大简易程序的适用范围。扩大简易程序的适用范围是就立法而言的,因为现行立法对简易程序适用的范围规定得过于狭小,但在司法实践中却存在无限扩大适用简易程序的现象,这是很不正常的。因此,一方面要在立法上扩大简易程序的适用范围;另一方面在司法实践中要严格依据法条规定,限制无限扩大适用简易程序的现象,从而真正厘清普通程序与简易程序之间的关系。
2.对二审上诉做出必要的限制,防止滥诉现象发生。在现行民事诉讼法所规定的一般上诉条件的基础上还应从以下几方面对二审上诉做出限定:
(1)上诉利益的限制。所谓上诉利益又称不服利益,是指原审法院做出的于当事人不利,而由当事人提起上诉并要求上诉法院予以改判的判决结果。通常认为,与当事人在原审之声明相比较,原裁判所给与当事人在质的或量的方面较少时,对第一审之原判决即具有不服之利益。我国民事诉讼法应规定,对于全部胜诉之当事人,原则上无不服利益;对于判决理由之判断虽有不服,但结果上仍获胜诉者,亦无上诉利益。这样规定有利于防止滥诉行为的发生[6]。
(2)针对滥诉行为设置相应的惩罚机制。我国现行的民事诉讼法对目前司法实践中大量存在无理滥诉行为没有任何防范和惩罚机制。笔者以为这是导致滥诉现象的一个重要因素,如何设置一套有效的惩罚机制,我们可以借鉴国外的一些立法规定,如法国民事诉讼法第559条规定,“在提出本上诉请求是为拖延诉讼或者滥诉的情况下,对上诉人得科处100法郎～1 000法郎的民事罚款,且不影响可能向其请求的损害赔偿。”第560条规定,“对在一审中无合法理由不出庭,在上诉审提出主上诉请求的人,上诉法院法官得对其判处损害赔偿。”[7] 笔者以为,我国的民事诉讼法也应设立相应的惩罚机制,采用罚款或赔偿的形式予以惩罚,罚款或赔偿金额包括案件受理费,另一方当事人为此支出的诉讼费用,包括律师费用以及法院支出的各种杂费。
(二)确立第二审反诉制度
按照我国《民事诉讼法》的规定,在一审期间,被告有权提起反诉,被告提起反诉的,人民法院可以合并审理。这种反诉制度的规定,有利于平等保护双方当事人的利益,有利于简化诉讼程序,提高诉讼效率。在二审期间,是否允许被上诉人提出反诉,我国的《民事诉讼法》没有规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定,在第二审程序中,原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。笔者认为,对于二审期间的反诉,在调解不成的情况下,要求当事人一律另行起诉,很可能会侵害当事人的诉权,而且不利于诉讼效率价值的实现。这是因为,当事人双方很可能都愿意放弃一个事实审审级的审理,而希望在二审期间通过审判方式解决一方提起的反诉。为了尊重当事人的诉权,也为了提高诉讼效率,及时解决双方之间的纠纷,应当允许当事人放弃自己的审级利益。这方面,我们可以借鉴国外的一些做法。如德国《民事诉讼法》第530条的规定,在控诉审期间,提起反诉须经对方当事人同意后,或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉的请求为适当时,准许提起。德国《民事诉讼法》的这一规定,充分体现了对当事人程序主体地位的尊重。我国的民事司法改革的基本方向也应当是尊重当事人程序主体地位,尊重当事人的程序选择权。由于我国实行两审终审制,在上诉审期间,如果一方未经他方同意提起反诉,法院就此进行审判的话,那将会损害当事人(原审原告)的审级利益。如果当事人愿意放弃审级利益,在第二审同意他方提起反诉的,那么,上诉法院应尊重当事人双方的选择,对一方当事人提起的反诉进行审理。为此,我国在修改《民事诉讼法》时应当规定,在上诉审期间,一方提起反诉,他方同意的,法院可以对反诉进行审理;一方提起反诉,他方未提出异议而进行辩论的,视为同意反诉。
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作者：李进平
摘要：民事诉讼判决执行难问题已成为司法的一大症结，理论界和各级司法部门予以了高度的关注。民事诉讼执行难的原因, 从司法层面上分析主要是审判过程中忽视了财产保全、法律文书瑕疵和违法的执行异议造成。从当事人层面上分析主要是不申请执行、债务人逃避债务和被执行人死亡等原因。解决民事诉讼判决执行难问题，要建立诉讼执行保障基金制度，确立自然人破产的法律制度，建立国家民事诉讼强制执行法。
关键词：民事诉讼;判决执行;问题研究
民事诉讼判决执行难问题已成为司法的一大症结，近年来，部分地方出现了拍卖民事诉讼判决书的现象，理论界和各级司法部门对民事诉讼判决执行问题予以了高度的关注。根据我国司法部门统计，2005年全国民事诉讼中，当事人赢了官司，而其判决却得不到有效执行的占民事诉讼案件的30%，有主观方面的因素，有客观方面的因素，有法律制度上的因素，也有民事诉讼程序自身的因素。本文就我国民事诉讼判决执行难问题进行探讨。
一、民事诉讼执行程序的特点
(一)民事诉讼执行程序的概念
民事诉讼执行程序是以实现债权债务为目的，规范人民法院、执行当事人和其他执行参与人进行民事执行活动的程序。是在一方当事人拒不履行生效法律文书所确定的义务时，人民法院运用国家强制性手段，强制实现法律文书所确定的内容的一种诉讼活动，目的是使诉讼审判程序中已经确定的民事权利及其内容在事实上得到实现。民事诉讼执行程序并非诉讼的必然程序，而是在一方当事人拒不履行义务时，另一方当事人申请执行时才启动的一种强制性程序，这种程序是以生效法律文书为前提和基础，是民事审判的后续和保障。
(二)民事诉讼执行程序的特征
第一，执行程序是以司法执行权为基础的法定程序。司法执行权是人民法院的一种职能，是保障法律文书得以实现的强制权，行使民事执行权的是人民法院的执行组织，人民法院和其他机关(包括仲裁机关、部分行政机关)解决的民事案件的执行权均由人民法院行使，其他任何组织和个人都无权行使强制执行权。第二，执行程序是与强制性措施合为一体的法定程序。民事执行以其明显的强制性为主要特征，它表现在人民法院凭借国家强制力量，采取了强制执行措施，迫使执行义务人履行义务，使法律所保护的权利得以实现。第三，执行是以有效法律文书为依据的法定程序。人民法院进行民事执行工作，根据的是已生效的具有给付内容的法律文书，人民法院和其他机关制作的生效的具有给付内容的法律文书，是当事人申请执行和人民法院据以采取执行的主要依据。第四，执行一般是以当事人申请为主要依据的有偿程序。申请执行是当事人依法享有的一项重要的诉讼权，在一般情况下，当事人不申请执行，人民法院不应自动启动执行程序，申请执行当事人就应交缴一定的执行费用，所以是一种有偿的程序。
二、民事诉讼判决执行难的主要原因
(一)从司法层面上分析
1.在审判过程中忽视了财产保全。我国《民事诉讼法》第251条规定：“当事人依本法第92条的规定可以向人民法院申请财产保全”。可见，财产保全是一种合法的程序，是为了保证审判结果得以执行而启动的一种审判程序，其目的是保护双方当事人的权益，保证在审判结束后能真正实现诉讼申请要求。但是，在我国司法实践中，这项措施往往被忽视。广西壮族自治区某市区人民法院，在接受审理中国对外贸易公司广西分公司与浙江省温州市某服装厂南宁专卖店20万货款纠纷一案中，法院没有能够准确把握好原告温州市某服装厂南宁专卖店对财产保全的申请，在案件审理过程中，被告方中国对外贸易公司广西分公司将大量的现金转移到另一个债权人的账户上，最后判决原告胜诉，被告应偿还原告货款20万元，但由于被告已将现金全部转移而无法执行。
2.法律文书瑕疵造成无法执行。人民法院的执行依据是已经发生法律效力的判决、裁定，以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。据此执行的法律文书虽已发生法律效力，执行中常会出现因裁判文书制作简单，未能对证据进行逐一的认定，亦未对裁判文书的说理部分加以翔实而明确的表述，导致当事人对裁判文书的公正心存怀疑，对履行裁判文书中所确定的义务持消极态度甚至抵触情绪，一定程度上导致了执行难;个别案件的裁判文书对执行事项的表述模棱两可，不具体，以致案件无法执行。如在张三与李四摩托车纠纷一案中，法院判决李四将摩托交还张的条件是张三先偿还其向李四所借的2000元钱，但是，法院在判决书中却漏掉了条件部分。
3.违法的执行异议造成执行难。执行异议是指将要执行过程中，没有参加执行程序的案外人员对执行标的全部或一部分主张权利，并请求人民法院变更、撤销和停止执行的请求。目前，我国法律对这方面的规定还比较少，人民法院应当根据法律规定允许案外人上诉，理由成立的，由执行人员报请院长批准，终止执行。但在司法实践中，有的执行人员忽视对执行异议的审查，对案外人提出的异议置之不理;有的执行人员扭曲执行和解的协议，滥用执行和解，恐吓、引诱迫使当事人和解，甚至以“执行难”相要挟。还有的执行人员受人之托，存在办“关系案”、“人情案”，对有能力一次全部履行的被执行人，执行人员却说服申请执行人允许被执行人分期给付;对到期应予执行的却不予执行，放宽被执行人应承担义务的期限;还有的执行人员明确要求权利人放弃部分权利，擅自违法修改已生效的法律文书等，这些都严重违反了法律规定，是执行人员违法执行造成执行难的表现。
(二)从当事人层面上分析
1.不懂得执行程序而不申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第17条第256款规定：民事诉讼法第207条第2款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书，当事人要向人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。但是，部分当事人在进行起诉时，认为只要在法庭上胜诉，自己的权利就一定自动地得到主张，不知道有执行程序，更不知道一般的执行程序需要当事申请才能启动。在民事诉讼中这种现象比较普遍，特别是农村中的民事纠纷诉讼，老百姓缺乏法律知识，缺乏法律援助，认为打赢官司就自然会得到赔偿，观望等待权利得到主张。
2.债务人逃避债务造成不能执行。部分债务人为逃避债务，在诉讼过程中大量挥霍财物、转移财产，采取消极的态度对待法院的判决书，有的暴力对抗执行人员，阻碍执行;有履行能力而拒不履行，本来能够一次性履行完毕而要求分期分批履行;有的故意躲避债务;即使履行完毕也要发泄出对法官的不满，把法院执行机构看成是讨债公司，认为收了申请人的执行费就是为申请人办事，执法偏向。
3.被执行人死亡导致不能执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第213条规定：作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。但是，在我国司法的实践中，死亡后能有遗产的人很少，少部分人有一定的遗产，但因有债务在身早已转移财产，被执行人死亡后一般难以从其遗产中偿还债务。一些公司企业或其他法人组织，在其终止前就已经是债台高筑，有的将其财产部分或全部转移，致使法人终止后也没有什么可供偿还债务。
三、解决民事诉讼判决执行难问题的途径
(一)建立诉讼执行保障基金制度
诉讼执行保障基金，就是国家设立基金为在民事诉讼中难以执行的案件给予最低权益保障的制度。在民事诉讼中，有的案件需要先予执行的，如赡养费等，但是，义务人当前确实是没办法履行义务;有的案件基本上处于不能执行状态，有的案件难以执行。在这种情况下，国家利用执行保障基金给胜诉的当事人支付基本生活所须的费用，维护法律尊严，保障胜诉方得到法院判令给他的最低权益。基金的主要来源一是国家财政专项资金，要求国家财政、地方财政要把诉讼执行保障基金列入每年的财政预算，切实保证诉讼执行保障基金的主要来源;二是滞纳金收入，主要是由人民法院来收取，对那些应交诉讼费而提出缓交、有能力一次交清而不一次交和应主动履行判决书义务而不履行或者拒绝履行的，要强行收取滞纳金;三是对无主财产的变卖，人民法院有权变卖无主财产，并将变卖得到的款项作为诉讼执行保障基金。
(二)确立自然人破产的法律制度
目前，我国规范破产的法律有《企业破产法(试行)》及《民事诉讼法》第19章“企业破产还债程序”中的规定。然而，《企业破产法(试行)》仅适用于国有企业，而且规定债务人申请破产时必须取得上级主管部门的同意，人民法院才予以受理;《民事诉讼法》中企业破产还债程序，不适用于全民所有制企业、非法人企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等。可见，我国尚未有明确的自然人破产的法律规定。但是在现实中，存在着自然人或合伙人破产的状况，部分自然人或合伙人大量举债后逃跑，破坏了正常的市场经济秩序，损害了国家及个人的利益，有悖于世界一般破产理论的发展。
确立自然人破产法律制度，有利于弥补民事诉讼法律制度中救济手段的不足，公平保护债权人利益;有利于遏制自然人或合伙企业债务膨胀，保障社会主义市场经济秩序正常运行;有利于自然人或合伙企业在经营不良后获得重新发展的机会。确立自然人破产的法律制度，可以按照我国《公司法》的有关规定来限定自然人破产的法律责任。自然人作为有限责任公司的股东，享有对该公司按其股份决策和收益的权利，同时对该公司的破产按其投资承担有限责任。对合伙企业的合伙人，企业经营不善，也可以宣布破产，同样可以按其出资份额承担有限责任。个人独资企业的业主，对自己的经营失败应承担有限责任。
(三)建立国家民事诉讼强制执行法
建立国家民事诉讼强制执行法，进一步规范民事诉讼的执行程序。民事诉讼执行难，除当事人、法院层面上的问题外，还有多种情形会导致执行无法进行，比如被执行人本身没有可执行的财产，被执行人恶意拒执，执行人没有得到相应的法律保护，政府介入进行地方保护主义等来自其他方面法院无法抗拒的干扰因素。我国现行法律中，把强制执行规定在民事诉讼法中，民事诉讼法第207条至第236条共30条，对民事诉讼执行作了相关的规定，民事诉讼执行作为民事诉讼法的一部分内容，远远不能满足极其复杂而又重要的执行工作的需要，因而执行中相当多的问题通过众多司法解释调整。但司法解释的效力有限，而且更多涉及具体的问题，无法提供完整的执行法律框架。
建立国家民事诉讼强制执行法，符合国际立法惯例。从世界各主要国家和地区的立法情况看，强制执行立法一般分为三种模式：一是以奥地利、瑞典、挪威、冰岛等为主的独立规定国家强制执行法的模式;二是以德国、意大利、英国及中国香港、澳门地区为主的混合规定强制执行法的模式，将强制执行法的内容与其他法的内容混合规定在一部法律中，我国就是将民事诉讼执行法内容混合规定在民事诉讼法当中;三是以法国、日本、俄罗斯和韩国为主的从混合立法到独立立法模式。可以考虑把民事诉讼、民事审判、法院组织混合，制定为民事诉讼法;也可以与其他法的内容混合，比如美国就是与公司重整、破产等法律混合，瑞士是与破产法混合。将强制执行的内容规定在民事诉讼或其法律中，根据形势的变化和对民事诉讼、执行法理的认识，逐步地把强制执行法从混合立法中分离出来，成为独立的强制执行法。
确立民事诉讼强制执行法，首先要明确民事诉讼强制执行法立法宗旨、基本原则、执行机构和人员;明确执行管辖、执行参与人、执行协助人、执行根据;其次要规范强制执行的措施和检察监督程序，将以执行标的为标准分金钱债权执行与非金钱债权执行;三要把行政诉讼的执行触入其中，明确规定执行人的权利义务，保护被执行人的合法权益，强调人性关怀和人权保障。
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责任编辑谭焰
作者：卢品慕
[摘要]民事诉讼程序选择权，是当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。伴随程序理念的转换，我国诉讼法急需确立当事人的程序主体性地位，并以此为契机，完善我国民事诉讼法中的程序选择权制度。
[关键词]程序理念;民事诉讼;程序选择权
[
公正与效率是现代司法的核心理念。我国传统的诉讼程序中，一味地强调法官的主体性地位，而忽视或无视当事人的主体性地位，已经成了我国民事诉讼程序改革中的最突出的问题。民事诉讼程序选择权制度是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需要，由当事人在发现真实和促进诉讼之间权衡作出相应选择而设计的制度，它实质上体现了公正、高效的司法理念。随着程序主体、程序契约、程序协同等理念的不断深入，民事诉讼程序选择权在我国民事诉讼法中的确立和完善将成为司法现代化道路上的必然选择。
一、民事诉讼程序选择权概述
基于当事人的程序主体性地位和程序的契约化、协同化理念，诉讼法之先进国家都将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国民事诉讼法中当事人仍然处于被动的地位，审判权明显占据优势，所以，我国未来的民事诉讼法必将打破这种格局，当事人的诉讼权利必将进一步扩大，诉讼地位必将进一步提高，这是不可逆转的。所以，确立完善的民事诉讼程序选择权，无疑将成为扩大当事人权利、确立当事人诉讼主体地位的最佳途径。
1 民事诉讼程序选择权释义
民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择民事纠纷解决方式以及在民事纠纷解决过程中选择有关程序和程序有关事项的权利，有广义和狭义之分。本文重点研究狭义上的民事程序选择权。笔者将其自定义为民事诉讼程序选择权，是指当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了专著《程序选择权论》，对程序选择权作了深入的研究。我国大陆学者对民事程序选择权的研究最早出现于1998年。2000年以后，许多学者开始关注该问题。当前民事程序选择权业已成为学术界又一热点问题。
2 民事诉讼程序选择权的意义
构建完善的民事诉讼程序选择权，是以“公正、效率”为核心的现代司法理念的具体体现，也是司法现代化道路上的必然选择。司法资源的有限性和人们诉求的多样性之间的矛盾在不断增加，诉讼程序如何在公正与效率之间实现平衡，已成不容忽视的问题。所以，程序应当多元化、类型化，让每一种程序都有各自不同的价值追求，以应对不同群体的利益诉求，以不同的程序解决不同的纠纷，以不同的程序迎合人们不同的价值取舍。这就必然要求设立多元化的程序并确立民事诉讼程序选择权。
此外，我国目前的民事裁判的公信力和执行力还存在严重的问题，很多人对裁判的结果持怀疑和抵制态度。这与当事人在程序中的被动性和不能有效地参与诉讼进程有密切关系。民事诉讼程序选择权就是给当事人一个机会，与对方当事人就程序的运用和进行充分交涉，在双方一致的基础上达成协议，共同选择程序的适用和程序中的重要事项，从而满足当事人对程序的公正感，提升公众对审判的信任度和接纳度。
综上，民事诉讼程序选择权是程序正义与程序效率价值契合的必然结果，是纠纷解决途径和利益诉求多元化的需求，是提高民事判决公信力的重要途径。同时，顺应我国民事诉讼模式转换的趋势，民事诉讼程序选择权的确立成为扩大当事人权利、真正确立当事人诉讼主体位的最佳途径，也是审判权与诉权制衡的必然要求。所以，我国目前的民事诉讼法比较迫切地要求确立并完善民事诉讼程序选择权，并借此确立当事人的诉讼主体地位，顺应了诉讼法的发展趋势。
二、民事诉讼程序选择权的立法现状
1 立法现状
我国民事诉讼法虽然没有明确提出“民事程序选择权”，但综观法律，不难发现当事人民事诉讼程序选择权还是散见于民事程序法中。主要表现在以下几个方面：
(1)管辖法院的选择权。现行《民事诉讼法》第24至33条，比较系统地规定了特定类型案件中的当事人选择管辖法院的权利。
(2)督促程序与诉讼程序的选择权。《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可享有管辖权的人民法院申请支付令。
(3)简易程序和普通程序的选择权。2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》赋予了当事人合意选择适用简易程序审理本属于普通程序审理的案件的权利。
(4)公开审理与否的选择权。《民事诉讼法》第12l条规定，人民法院审理民事案件，一般应公开审理，但是离婚案件及涉及商业秘密的案件当事人可以选择是否公开审理。
(5)结案方式的选择权。根据《民事诉讼法》第85至91条、第128条及183条的规定，当事人有选择调解、撤诉、判决结案的权利。
2 存在问题
(1)当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。构建程序选择权是建立在当事人主体地位完全确立的基础上，虽然我国民事诉讼当事人的地位日渐提高，但职权主义诉讼模式的影响还是极大地制约了当事人程序选择权的确立和实现。
(2)可供当事人选择的程序范围小。当事人的民事程序选择权是在两种以上的价值功能相当的程序和诉讼权利中进行的，所以，多元化的程序设置是当事人民事诉讼程序选择权实现的前提，社会价值以及人的追求的多元化决定了民事诉讼制度的多轨道设置。我国的民事诉讼法根据一定的标准虽规定了像简易程序、普通程序、特别程序、督促程序等，但比较单调，当事人很难有选择的空间。
(3)职权主义色彩浓厚，阻碍当事人选择权的充分实现。根据法律的规定，基本上所有的由当事人自由选择的程序和程序事项都由法院依职权裁定或决定，阻碍了选择权的真正实现。比如撤诉制度，原告申请撤诉的，由人民法院裁定，法院完全可以不准撤诉。
(4)缺乏程序选择权的程序保障。任何权利都不是绝对的，都要受到一定的限制和制约，民事诉讼程序选择权也不例外。而我国现行立法没有规定行使选择权的程序保障和程序监督，缺乏当事人双方的交涉空间和交涉程序。
三、民事诉讼程序选择权的完善思路
民事诉讼程序选择权作为当事人抗衡审判权的重要权利，如何对其进行完善是一项复杂而全面的工程。囿于我国民事诉讼程序存在如上文中提到的诸多缺陷，对民事诉讼程序选择权的完善应当具有全局性和针对性。因此，应当从以下几个方面进行完善：
1 必须确立当事人的诉讼主体地位并建立程序对话交流机制
当事人是程序选择权当之无愧的享有者，当事人对诉讼程序的进一步参与，可以增加判决的公正
性，减轻法官的诉讼负担，提高诉讼效率，完全符合公正与效率的现代司法理念。所以必须改变法院主导一切的诉讼观念，切实确立当事人的诉讼主体地位，并且为法官和原告、被告三方之间的交流和落实程序选择权建立完善的对话交流机制(如审前会议等)，在法官的主持下，使双方当事人明确自己的选择权并达成选择协议。
2 建立完善的诉讼程序和程序事项，以供当事人充分选择
(1)增设小额诉讼程序，完善当事人在小额诉讼程序与简易程序之间的选择权，并在审理方式方面增加当事人在小额诉讼与简易程序审理中的言词审理与书面审理的选择权。对于小额事件，小额程序有着简易程序无法比拟的优势。在小额程序立法中，是否适用小额诉讼程序，由双方当事人选择，以尊重当事人对程序利益的处分。
(2)扩大非讼程序适用范围，完善当事人对非讼程序与诉讼程序的选择权。扩大可供当事人选择的非讼事件的范围，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较强的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等，都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。完善督促程序和普通诉讼程序的衔接关系，在督促程序中，一旦债务人对支付令提出异议，允许当事人选择是否转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。
(3)完善当事人在协议管辖中的选择权。现行法律基于方便法院调查案情的考虑，对当事人可以选择的法院进行了严格限制，这使协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。实际中与案件存在实际联系的法院不止法律所规定的五类法院，在当事人取证机制日益完善的情况下，可扩大当事人选择法院的范围为与案件存在实际联系的一切法院。
(4)增设当事人对合议庭与独任审判方式的选择权。民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织形式，除适用简易程序和特别程序的案件多适用独任庭审理外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，常常存在合议庭虚置的现象。所以，可建议增设当事人对合议庭与独任庭审判方式的选择权。
3 有效限制法院对当事人程序选择权的不正当干预
(1)完善结案方式选择权。当事人在诉讼过程中随时可以自行和解，当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之间作出选择。还应当赋予当事人选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，不作实质审查。建立正当化撤诉制度，即撤诉发生在被告答辩后的须经被告同意方可撤诉。
(2)完善公开审理与不公开审理的选择权。民事诉讼中，当事人除了追求公正，还有效率的追求。审判公开有时不利于诉讼效率的实现，而诉讼效率在简易诉讼特别是小额纠纷中当事人首先追求的价值。为此，应当允许简易程序案件当事人合意决定公开审理或不公开审理。民事诉讼是解决私人之间的纠纷，大多数当事人不愿意将其私争呈现于公众面前。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理甚至采取书面审理;另一方面，又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则之社会功能的发挥。
(3)增设当事人在上诉审中选择一审程序与二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应当改变现行法律规定的由法院决定发回重审还是适用二审程序的做法，赋予当事人有权自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。
4 程序选择权的程序保障
双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序中的，法院作为诉讼法律关系的一方，其职权介入是必要的。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的途径就是明确法官的阐明义务。立法应迎合保障程序选择权的理念，在当事人提起诉讼时，法官应告知其相关的程序选择权，在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当阐明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。
四、结语
随着法治观念的不断深入人心，我国的民事诉讼案件数量不断增加，传统的程序观念不断受到挑战。在民事诉讼面临重大改革的今天，民事程序选择权开始为学者日益关注，并且赋予当事人选择权的呼声也日益高涨。民事诉讼程序选择权建立在当事人程序主体地位的基础上，是当事人在民事诉讼中应当享有的一项重要权利。它满足了当事人的个性化利益追求，体现了公正与效率的现代司法理念。随着司法改革的不断深入，在民事诉讼程序中尊重当事人的意志，赋予当事人选择权，不仅会成为未来民事诉讼发展的必然趋势，而且为我国民事诉讼法的进一步发展和完善提供了一个全新的思路。
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[责任编辑：清泉]
作者：张有林 庞云霞
1、 起诉，即向有管辖权的法院立案庭递交诉状。
2、立案审查符合立案条件，通知当事人7日内交诉讼费，交费后予以立案;不符合立案条件，裁定不予受理。如果对裁定驳回起诉不服，10日内向上级人民法院提出上诉。
受理后，法院5日内将起诉状副本送达对方当事人，对方当事人15日内进行答辩，通知当事人进行证据交换，可根据当事人申请，做出财产保全裁定，并立即开始执行。
3、 排期开庭提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人;公开审理的案件提前3日进行公告。
4、开庭审理宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避法庭调查：当事人陈述案件事实。
举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料;双方当事人就证据材料发表意见。
法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证。 法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷。如果达成调解协议，制作调解书，双方当事人签收后生效，当事人履行调解书内容或申请执行;未达成调解协议，合议庭合议作出裁决(宣判)。
5、 宣判同意判决，当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出执行申请;
不同意裁判，需要分情形区分对待：裁定：送达之日起10日内向上级人民法院提出上诉;判决：送达之日起15日内向上级人民法院提出上诉。
民事诉讼二审程序
1、 立案当事人不服一审法院判决或裁定，在法定期限内向一审法院或上级人民法院提出上诉;
二审法院审查一审法院移送的上诉材料及卷宗，符合条件，予以立案。证据交换。
上诉的裁定或者判决，又告诉庭审查后直接进行裁决。
2 、开庭(案件事实基本清楚，可以不开庭审理,但必须与双方当事人进行谈话)提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人;
公开审理的案件提前3日公告;移送审判庭开庭审理。
宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避;
法庭调查：当事人陈述案件事实;
举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料;
双方当事人就证据材料发表意见;法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证;
法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷;
合议庭合议作出裁决;维持原判，或者改判，或者发回重审。宣判。
3 、当事人自动履行裁判文书确定的义务或向一审法院申请执行;或者向二审法院告诉庭递交书面申诉材料，申请再审。如果达成调解协议，法院应当制作调解书，在双方当事人签收后生效。
人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，实行公开审理。根据我国三大诉讼法规定，中级法院开庭审理案件，应当组成合议庭，适用普通程序进行审理。基层法院除采用合议制审理案件外，还可以适用简易程序，由一名审判人员审理案件。对决定适用普通程序开庭审理的案件，法官除进行必要的审理前准备外，将在开庭三日前通知双方当事人。
开庭审理大致分为法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等几个阶段。在案件正式开庭审理之前，由书记员首先核对双方当事人和应到庭的其他诉讼参与人的到庭及身份情况，包括您的姓名、年龄、职业等情况，并向审判长报告。能正常开庭的，由书记员宣布法庭纪律，然后请审判长、审判员入庭。随后，审判长或独任审判员宣布正式开庭，宣布案由以及独任或合议庭组成人员名单，并询问您是否申请审判人员回避。如果您提出回避申请，您需要说明理由。如果您不提出申请或者申请被驳回，庭审将继续进行。
在法庭调查阶段，审判长或审判员将组织双方当事人，针对自己的请求和主张，按下列顺序分别举证、质证：
1、先由原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证;
2、由被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证;
3、第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
质证时，当事人要围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据有无证明力以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。如果您申请法院依职权调查有关证据并获得准许，法院所调查收集的证据将作为您提供的证据在法庭上出示并听取双方当事人的意见。法庭调查结束后，庭审就进入法庭辩论阶段。
在法庭辩论阶段，审判长或审判员将组织双方当事人针对争议焦点，围绕全案事实、法律责任等发表意见。先由原告及其代理人发表辩论意见，然后是被告、第三人及其代理人。在法庭辩论中，您的发言要紧紧针对争议焦点，如果发言与案件无关，审判长或审判员有权予以制止。如果您觉得在开庭时未能充分发表您的意见，还可以在休庭后将您的意见写成书面材料提交法庭。法庭辩论结束后，庭审将进入评议、宣判阶段。
在评议、宣判阶段，合议庭或审判员将对庭审情况进行总结，对双方当事人发表的意见进行评析，表明是否予以支持，并阐明理由。然后，审判长或审判员将公开宣告判决结果，并将裁判文书送达双方当事人。宣判可以当庭进行，也可以另定日期进行。宣判时，法官将会告知您上诉的权利、上诉期限和上诉的法院。
这里要提醒您，如果您是原告，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，或者在开庭审理中未经许可中途退庭的，法院可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。如果您是被告，经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。
作为当事人，在宣判前的任何诉讼阶段，您都可以同对方当事人进行和解，或者请求人民法院主持调解。如果您与对方当事人达成调解协议，法庭将及时制作调解书，对调解协议内容的合法性予以确认，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。如果不同意调解或未达成调解协议，人民法院将继续审理并作出判决。
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