恶意诉讼

恶意诉讼（通用7篇）

恶意诉讼 篇1

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案例 说法

不久前，人民法院报刊登了这样一起案例：2001年6月，上海海关高等专科学校的法律教师史鹏程，向上海市第一中级人民法院提交诉状，状告校长于申侵犯了他的著作权，请求法院确认《海关权利的法律思考》、《论海关权力》两文的著作权属于其本人，并要求被告公开赔礼道歉，赔偿其由此造成的经济损失人民币16800元。出人意料的是，经过主审法官的调查发现，事实真相竟是原告冒用被告的名义发表了自己撰写的论文，而后又以被告侵犯自己著作权将被告告上法庭，而原告之所以这么做的原因是史鹏程在校期间为自己出书，冒用单位名义在外搞征订，违反了学校财经制度。被发现后，经校领导讨论对其做了处分，史鹏程为报复校领导而采取了这种恶意诉讼的方式。基于此，上海市第一中级人民法院做出了一审判决：驳回原告史鹏程的诉讼请求；案件受理费1000元由原告负担。学法“玩”法的史鹏程，终究在法律的正义面前败下阵来。案件至此已真相大白，似乎可以划上一个圆满的句号了，但对于常见诸各种媒体的恶意诉讼案件，我们不得不静下心来，认真思考一下，是什么原因让一向畏惧诉讼，不愿与官司扯上关系的中国人大胆到敢利用诉讼来为自己获取不正当利益？究竟我们的司法制度出了什么问题？

所谓恶意诉讼，是指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼获取自己不正当利益的诉讼行为。恶意诉讼对司法制度和社会安定带来的影响是显而易见的，司法机构，特别是法院若对此处理不当，势必会造成公众对诉讼的不信任感和对社会的抵触情绪。就个人而言，恶意诉讼往往是恶意当事人以牺牲对方的利益来获取自己不正当利益的诉讼行为，因而对对方当事人而言，司法机关是否能正确处理案件对其至关重要，稍有不慎便会侵害到其个人利益。但同时，恶意诉讼又具有很大的隐蔽性，从形式上看，这类诉讼行为往往都符合程序法的一切要求，主体资格、事实理由也往往具备程序法要求的条件，特别是当事人为达到目的，在起诉之前就会为案件今后的审理做好充分的准备和铺垫，因此，在诉讼初期很难判断其为恶

意诉讼，即使是在案件审理开始之后，案件的审理者也很容易被恶意当事人的精心策划所迷惑。可以说，如何识破并彻底杜绝恶意诉讼，对司法工作者而言是个不小的难题。

我们知道，我国是一个崇尚“和为贵”思想的国家，那么是什么原因使得一向惧讼的当事人反而利用起了诉讼，以往很少听说的恶意诉讼却在近几年屡次见诸报端呢？我们认为，原因主要有以下几点：

首先，多年来法制意识的宣传和教育使得 “依法治国”的观念已逐渐深入人心，人们的法律意识越来越强，法官、律师、当事人的文化素质和知识水准也得到较快提高，而且大多数中国人以往根深蒂固的惧讼心理有了极大改善。不可否认，这种现象是可喜的，但法制建设是一个系统工程，制度的建设、意识的培养应当协调进行，缺一不可。那么我国的司法制度现状如何呢？应当说，我国民事诉讼制度一直以来深受封建专制和大陆法系法律制度的影响，实行的是超职权主义的诉讼模式，无论是立法上还是审判实践中都存在很多弊端。一方面，立法不完善、不稳定，时至今日仍有许多法律法规处在修改和进一步完善阶段；另一方面，司法实践中存在着审判法官包揽一切司法活动的情况。尽管从90年代开始，我国针对司法实践中存在的缺陷，开展了声势浩大的审判方式改革，立法活动也逐渐趋于成熟，但仍属于法制进一步建设和逐步完善的阶段。在这一阶段，法律和制度上的漏洞就很容易被已经逐渐习惯使用法律武器的人加以利用。

其次，当前的法制教育和宣传缺乏对诚实信用的足够重视。诚实信用是市场经济体制下进行经济活动的道德准则，同时也应当是市场经济体制下解决民事、经济纠纷应当奉行的道德准则，他要求人们在市场活动和解决纠纷过程中，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则在诉讼中应包括当事人与法官之间、当事人之间的诚实信用。不仅法官在诉讼中不应越俎代庖，给予当事人应有的诉讼主体地位，而且当事人之间也应当讲究诚实信用、不诈不欺，不得使用违背诚实信用原则的不正当手段利用有利于自己的诉讼法规和规避不利于自己的诉讼法规。由于我国传统的诉讼观念和诉讼体制的制约和历史惯性作用，在我国民事诉讼法中没有规定诚实信用原则。民事审判方式改革至今，诉讼理论对诚实信用原则也未给予足够的重视，这就导致当事人的法律意识虽逐渐增强，但却不够完善和健全，也成为恶意诉讼出现的思想根源。

再次，我国的司法制度存在很多漏洞和缺陷，这成为恶意诉讼屡次发生的客观原因。我国传统的超职权主义诉讼模式中，法官的职权色彩十分浓重，对诉讼的发生、发展、变更和消灭起着至关重要的作用，法官私下单独接触当事人的情况时有发生，诉讼结果很可能为诉讼主体违背良心和道德准则的行为所左右，恶意诉讼因此而发生就不足为奇了。基于此，民事审

判方式的改革将审理案件的重心由庭下转为庭审当中，但由于庭审方式仍处于改革阶段，改革过程中暴露出的许多漏洞就会被别有用心的当事人所利用，因而彻底杜绝恶意诉讼的条件之一就是尽快完善诉讼体制，根除恶意诉讼产生的客观土壤。

最后，对恶意诉讼当事人惩罚措施不明确也是恶意诉讼日渐泛滥的原因之一。针对恶意诉讼对诉讼个人和整个司法实践带来的极大的负面影响，对恶意诉讼当事人应有与其相当的惩处措施，经济上的惩罚和刑事上的惩处应当相结合。而我国在这方面规定的不足在一定程度上从另一个侧面加速了恶意诉讼的滋长。

可见，导致恶意诉讼滋生的原因是多方面的，既有意识上的原因，也有制度上的不足。针对上述问题，我们认为应从以下几个方面着手解决：

第一，既然恶意诉讼产生的根源在于意识上的缺陷，那么首先就应从意识上入手。在法律意识的培养和教育过程中，加强对诚实信用思想的宣传。同时诚实原则也应规定在民事诉讼法中，作为一项法定原则加以贯彻。市场经济不但是法制经济，也是道德经济，这就意味着市场经济主体之间的纠纷解决，不但要遵循程序法的具体法律规定，而且也要体现善良、诚实的诉讼意思内容。事实上，民事诉讼所具有的时效性、合理性的特点本身就包含着公序良俗的道德内容，因此将与纠纷的解决息息相关的道德要求纳入民事诉讼原则范畴，有其现实根据。另外，诚实信用原则的作用是不能为其他原则所替代的。民事诉讼中的处分原则、当事人平等原则、辩论原则等虽在一定程度上体现了诉讼公正的要求，但都只侧重于民事诉讼的某一方面，尤其是侧重于程序规范方面，而诚实信用原则既是对其他原则的补充，同时其自身也可发挥在意识领域内的独特作用。从世界范围来看，各国立法也都对此作出了规定。例如，1985年的奥地利民事诉讼法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改的德国民事诉讼法都规定，当事人或其诉讼代理人恶意陈述虚伪事实的，法院可以处以罚款。并且随着社会的发展，许多国家的民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。

第二，加快改革我国现行民事诉讼体制的步伐，堵塞审判实践中现有的漏洞，防止恶意诉讼当事人利用诉讼侵害他人利益。例如，我国现行诉讼机制中，诉讼费用的收取存在很多缺陷。实践中常见的问题主要是恶意诉讼中的恶意当事人一旦一审败诉，明知一审判决正确，没有胜诉的可能，仍提起上诉，上诉后以利用二审法院向他们送达缴纳诉讼费通知困难为借口，规避法律，不在规定的期限内依法缴纳上诉费，使一审胜诉的当事人无法申请执行，中院不能很快立案进入二审程序，又不能下裁定自动撤回上诉处理，案件长期处于悬而不决的状态。那么针对这种情况就应当制定相应的对策，明确告知当事人在上诉的同时应当交费及交费的金额。对此，已有部分法院采取了对应措施，如江苏省南通市中级法院出台的《当事人预（催）

交上诉费等事项的通知》的规定，在实践中就发挥了良好的作用。类似这样的情况还有很多，审前准备制度的不完备、当事人辩论制度的不健全以及民事审判执行的不及时等都为恶意诉讼的产生埋下了隐患，这些都亟待改革和完善。

第三，针对对恶意诉讼当事人惩罚措施不明确的现状，立法上要加以健全和改善，民事诉讼法律法规中应明确规定对恶意诉讼当事人的惩戒措施。我们认为应从以下几个方面入手：首先，明确规定一旦法院认定案件为恶意诉讼，则原告不允许撤诉。这是由于原告以虚假的事实提起诉讼，这一起诉行为已经在原、被告同处的环境中造成了一定的影响，如果准许其撤诉，案件没有实体结论，很可能使被告受到这一起诉行为的不良影响。因此考虑到原告的这一行为可能会影响他人的合法权益，法律应禁止其撤回诉讼。另外，恶意诉讼事实上也是对国家司法制度的藐视，禁止其撤回诉讼也是对国家司法权威的维护和对滥用诉讼权利的当事人的警戒。其次，规定对恶意诉讼当事人经济上的处罚措施。之前我们已提到，奥地利、匈牙利和德国的民事诉讼法中都规定，当事人或其代理人恶意陈述虚伪事实，法院可以处以罚款，对此，我们应当加以借鉴。实践中，大多数法院对恶意诉讼当事人往往仅判决其承担诉讼费用，这对于惩处恶意诉讼当事人和警告广大公民是远远不够的。法律应根据诉讼标的和案件影响程度对经济惩罚措施的标准有一个合理的、统一的规定，并赋予法院一定的自由裁量权，以便根据案件实际情况有一个正确的处理。最后，对性质极其恶劣、影响极大的案件，法律应规定对恶意当事人的刑事惩罚措施。当然，在民事案件中采用刑事制裁措施本身需要制度上的合理规定和部门间的配合。法律可采用由民事审判庭直接交由刑事审判庭审理的方式或建议在恶意诉讼中受到利益损失的当事人提起刑事诉讼的方式。总之，只有惩罚措施逐步完备，才能从另一方面杜绝恶意诉讼的进一步滋长。

恶意诉讼 篇2

诉讼财产保全责任险作为保险公司的产品创新,在很大程度上缓解了诉讼当事人在申请财产保全过程中提交担保的资金压力,也减轻了人民法院审查担保可靠性的压力。相较于传统的担保提供方式,诉讼财产保全责任保险具有购买便捷、程序简单、手续简洁的优势[1]。从财产保全申请人和保全责任承担人是否同一的角度来比较诉讼财产保全责任险和传统的财产保全担保方式,我们可以发现,在传统的财产保全担保方式下,财产保全申请人和保全责任承担人具有同一性。在诉讼财产保全责任险模式下,财产保全申请人和保全责任承担人则相互分离。

财产保全的传统担保方式包括申请人的个人财产担保、保险公司的保函担保、银行的保函担保和第三方担保公司的保证担保。申请人以其个人财产为财产保全提供担保的情况下,一旦发生保全错误,申请人必然是以其个人财产(现金、房产、土地使用权、车辆等)承担错误保全赔偿责任。在这种情况下,财产保全申请人和保全责任承担人是同一的。银行保函担保实质上与申请人以其个人财产提供担保并无二致,因为银行为财产保全申请人出具保函的前提是申请人在银行有等于或高于保函金额的银行存款或授信额度,因此,在银行保函方式下,即便发生保全错误,银行也是以保全申请人的银行存款来承担担保责任,保全申请人和保全责任承担人也是同一的。而保险公司通常只在其需要承担保险责任的情况下才会为财产保全申请人出具保函担保。例如,在海上货物运输合同货损纠纷案件中,提单持有人在目的港与承运人开舱验货时发现货物受损,那么,提单持有人的保险人在确定其需要对货损承担赔偿责任并需要向承运人追偿的情况下,保险人会为提单持有人发动的诉前海事请求保全行为出具保函,这实质上是为保险人自己提供担保。因为保险人明知其将代位提单持有人向承运人追偿。这种情况下,保全申请人和保全责任承担人在最终意义上也是同一的。在第三方担保公司提供保证担保的情况下,第三方担保公司同意为保全申请人提供担保的前提是保全申请人应当在第三方担保公司向人民法院出具保函之前向第三方担保公司提供充分的反担保。在这种情况下,即便发生保全错误,保全责任的最终承担人也是保全申请人而非第三方担保公司。

在诉讼财产保全责任险模式下,保全申请人在投保时并不需要向保险公司提供等额的财产担保,而仅需按照保险公司确定的费率缴纳保险费即可获得保险公司的保单和保险公司向人民法院出具的保函。中国人寿财产保险股份有限公司关于该险种的内部培训材料就明确强调其作用就是补救当事人没有等额担保的情况。[2]加之各大保险公司将诉讼财产保全责任险定性为我国保险法第65条规定的责任险,这意味着一旦发生保全错误,保险公司将成为最终的责任承担者,而财产保全申请人则因保险公司无法向其追偿,避免了保全错误责任的承担。

基于上述结构分析,不难发现,在诉讼财产保全责任险模式下,出现了财产保全的行为者和责任者相分离的二分结构。这就是使得诉讼当事人有了随意申请财产保全的冲动,利用财产保全提起恶意诉讼阻碍保全被申请人的正常生产经营,甚或与保全被申请人相互串通,通过虚假诉讼进行利益输送。[3]

二、原因分析

在诉讼财产保全责任险模式下之所以会出现恶意诉讼、虚假诉讼问题,除了保险公司将该险种定性为责任险外,还与法院的立案审查或立案登记制度紧密相关。

根据我国民事诉讼法第119条和第124条的规定,起诉条件均为形式性条件而非实质性条件。[4]据此,法院在审查立案时,仅对原告提交的材料进行形式审查而不作实质审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第208条关于立案登记制的规定进一步强调了立案审查为形式审查的态度。[5]在司法实践中,当事人为防止对方当事人转移财产,通常申请诉前财产保全而非诉讼财产保全,法院在诉前财产保全案件的审查立案时,重点关注的是申请人所提供担保的可靠性和充分性问题,而对申请人在财产保全申请书中所诉称的纠纷事实仅作形式审查而不作实质审查,所有这些因素交织在一起,就为恶意诉讼、虚假诉讼的发生提供了空间。

三、解决方法及可行性论证

虚假诉讼通常而言就是双方当事人通过虚构纠纷事实和相关证明文件的方式,提起诉讼。虚假诉讼必然伴随着诉讼当事人双方之间的相互串通。如果虚假诉讼的当事人在起诉前申请诉前财产保全并投保诉讼财产保全责任险,那么其可以通过获得败诉判决的方式,实现对诉讼对方当事人的不当利益输送。由于虚假诉讼和当事人间的相互串通相伴而生,那么,财产保全申请人在向保险公司投保诉讼财产保全责任险时必然不会履行我国保险法第16条规定的如实告知义务,这意味着保险公司根据保函向保全被申请人承担赔偿责任后,可以保全申请人在投保时未履行如实告知义务为由向其追偿。[6]基于此,中国人民财产保险股份有限公司设计的诉讼财产保全责任险第7条第4项规定“被保险人和被申请人恶意串通造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿”。同时,保险公司为防止保全申请人利用该险种进行虚假诉讼,在其保险条款中要求保全申请人在投保该险种时需提供较多的文件,并由其内部法务人员和外部聘用律师进行双重的审核,以避免虚假诉讼的发生。为此,中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第21条规定“订立保险合同前后,投保人和被保险人应及时提供和补充提供设计保险单载明的民事诉讼案件的诉讼材料,包括但不限于:1、起诉书、立案通知书、答辩状;2、诉讼财产保全申请书(副本);3、相关证据及鉴定文件;4、调解、判决或裁定”。

综上,从现行保险法的规定、诉讼财产保全责任险的条款、保险公司的实际操作来看,如果保险公司审慎操作,应可避免虚假诉讼的发生。

虚假诉讼与恶意诉讼最大的不同在于虚假诉讼是可证明的诉讼行为,属于事实问题,可通过证据证明。而恶意诉讼强调的是起诉人的主观恶意,不仅难以证明,也很难区别于起诉人的莽撞行事或冲动行事。即便起诉人的主观恶意可以证明,由于我国保险法并未将其确定保险人的免责事由,现有的各大保险公司设计的诉讼财产保全责任险也未将其列为约定的免责事由,在此情况下,即便保全申请人提起恶意诉讼,保险公司也不能因此向作为投保人和被保险人的保全申请人追偿。这就意味着诉讼财产保全责任险在客观上放任了保全申请人,鼓励其莽撞行事甚至恶意行事,以损害对方当事人的合法权益。法律作为制度化的理性,不应鼓励冲动行为或恶意行为。因此,如何避免诉讼财产保全责任险项下恶意诉讼的发生,就成为必须进一步思考的问题。本文认为,根据的解决方法是将诉讼财产保全责任险定性为保证保险。

保证保险是我国保险法第95条规定的财产保险之一。[7]保证保险是指被保证人根据权利人的要求,请求保险人担保自己信用的保险。[8]保证保险大致可分为诚实保证保险和确实保证保险两类。诚实保证保险是指义务人因不诚实或疏于职守给权利人造成经济损失时,由保险人给予赔偿的财产保险,包括个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等。确实保证保险是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时,保险人承担赔偿责任的财产保险,包括合同保证保险、行政保证保险和司法保证保险等。[9]保证保险随着商业道德危机的频繁发生而发展起来。该险种首先出现于18世纪末19世纪初,最早产生的保证保险是诚实保证保险,由一些个人商行或银行办理。1852年至1853年,英国几家保险公司试图开办合同担保业务,但因资金不足而夭折。1901年,美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保,英国几家公司相继开办此项业务,并逐渐推向欧洲市场。由此不难看出,保证保险的出现,是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能向现代资金融通功能的扩展。[10]因此,尽管保险法将其规定为财产保险的一种,但法院对此持有不同观点。司法实践中法院多认为保证保险是担保的一种。意大利最高法院于1985年1月26日在第285号判决中指出:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险”。1986年4月7日的米兰法院判决也坚持上述立场并指出“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同”。[11]我国台湾学者袁宗尉认为保证保险不是保险。[12]在我国大陆地区,尽管保监会认为保证保险是财产保险,但最高人民法院(1999)经监字第266号复函认为保证保险虽是保险人开办的险种之一,但其实质是保险人对债权的一种担保行为。[13]

在诉讼财产保全责任险项下,该险种建立了两种不同的法律关系,即作为投保人和被保险人的保全申请人和保险人基于该险种成立的保险合同关系,以及作为第三者的保全被申请人和保险人基于保险人向人民法院出具的保函所成立的连带保证担保法律关系。在目前的司法实践中,不论是人民法院还是保险公司,通常都认为诉讼财产保全责任险项下的保险人相对于保全被申请人而言,就是保全申请人的连带保证人,其作用就在于如果发生保全错误,保险人就应当承担连带保证责任,向保全被申请人赔偿因保全错误而遭受的损失。这也意味着保险人不能依据诉讼财产保全责任险的免责条款对抗保全被申请人的赔偿请求。正因为此,中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第5条第3款规定“因财产保全侵权责任纠纷,财产保全被申请人向申请人提起诉讼,由法院确定的申请人的侵权赔偿责任,保险人应不可抗辩向被申请人承担保险责任”。有鉴于此,本文认为,将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,按照保证保险项下保险人的权利义务来设计诉讼财产保全责任险的条款,不仅使得保险人在该险种所涉及的两种法律关系中保持权利义务的对等,更为关键的是,保险人可因此而获得追偿权,在其向保全被申请人承担错误保全赔偿责任后,可向作为被保险人的保全申请人进行追偿,这不仅减轻了保险人行使追偿权时的举证责任,无需举证证明保全申请人在投保时的主观恶意,也迫使保全申请人谨慎行事,考虑采取财产保全措施的必要性,避免因保全错误而承担赔偿责任。

保证保险,准确的说,确实保证保险在结构上可以容纳诉讼财产保全责任险。确实保证保险是保险人承保作为投保人的义务人不履行其义务而应对作为被保险人的权利人所应承担的赔偿责任的一种财产保险。而在诉讼财产保全责任险项下,保全申请人应保全被申请人可能享有的赔偿请求权而向保险人投保诉讼财产保全责任险。保险人则承担的是保证作为投保人的保全申请人向法院申请的财产保全并无错误,如果发生保全错误,则保险人向保全被申请人承担保险责任。在保证保险项下,财产保全申请人作为投保人就作为被保险人的保全被申请人可能享有的赔偿请求权向保险人投保。从上述关于诉讼财产保全责任险和确实保证保险的保险结构分析中可以看出,确实保证保险可以容纳诉讼财产保全责任险。

从世界范围来看,诉讼保险制度盛行于以美国为代表的西方国家,但美国等实行诉讼保险制度的西方国家均认为该险种属于保证保险而非责任险。[14]之所以作这样的制度安排,也是为了保证诉讼行为人和诉讼责任人的一致。

综上,将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,不仅可以实现该险种在设计之初的功能设想,也有助于从制度上促使保全申请人审慎行事,防止恶意诉讼、虚假诉讼,避免该险种沦为谋取非法利益的诉讼工具。

摘要：保险公司将诉讼财产保全责任险定性为责任险,导致保全申请人和保全责任人相分离。这种二分结构为恶意诉讼、虚假诉讼提供了结构上的操作空间。本文认为应当将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,赋予保险人以追偿权,从制度上确保保全申请人和保全责任人的一致,防止诉讼财产保全责任险成为当事人追求不当利益的诉讼工具。

浅论知识产权恶意诉讼 篇3

关键词：知识产权；恶意诉讼；认定标准；审查处理

一、明晰知识产权恶意诉讼的认定标准

笔者认为，构成知识产权恶意诉讼行为，应当同时具备以下要件：

1.行为人具有非法启动诉讼程序的行为

“恶意诉讼首先必须是行为，而不是思想。单纯的思想活动及思想表达不能构成恶意诉讼。以提起诉讼或者以其他诉讼行为相要挟，谋取不正当利益，不能归入恶意诉讼。”

2.违背诚实信用原则

诚实信用原则是民商事活动中当事人应当遵守的“帝王原则”，各国实体法均将该原则作为民商事法律的最基本原则。恶意诉讼虽然在表现形式上更多的体现为程序性权利的滥用，但是恶意诉讼行为人所追求的并非仅是诉讼法上的权利，其根本目的是想借该诉讼致使相对人财产或者人身实体权利受损，因此，如果没有实体法上对恶意诉讼的专门规定，就难以明确恶意诉讼的侵权性质，更无依据追究其侵权责任。所以，笔者认为，在我国现行实体法和程序法均未对恶意诉讼行为做出规定之前，法官只能依据现有法律原则和精神进行判断，而这种法律原则和精神包括实体法和程序法上的原则和精神，诚实信用原则作为民商事法律中的帝王原则，当然可以作为判断当事人诉讼是否系恶意诉讼的重要标准和要件。

3.提起诉讼缺乏法律上的依据和事实上的根据

我国《民事诉讼法》第108条明确规定了起诉必须符合的条件，第111条规定了起诉的否定性条件。但是根据法律规定进行判断时，法官必须从主、客观两个方面着手来确认当事人启动程序是否符合法律规定并且有相应事实根据，“即行为人是否确系其请求据以成立的事实存在，该请求在法律上有效且其确系是符合合理人的标准”。提起诉讼缺乏法律上的依据和事实上的根据，是判断恶意诉讼的核心标准。

4.行为人提起、进行诉讼具有违法性

在知识产权民事案件中，行为人进行恶意诉讼的表现形式多样，但是最常见的是虚假诉讼、恶意提起诉前临时措施以故意拖延诉讼提出专利无效宣告申请进行中止诉讼，无事实或法律依据提起管辖权异议，以获取对方商业秘密为目的提起证据保全申请等等。当然，这种违法性或者表面合法但实质违法的情形，法官可能在立案或审理过程中都未必能发现，但这并不代表其始终合法。

5.行为人主观上具有过错

过错包括故意和过失，但是，在知识产权恶意诉讼中，笔者认为仅适用于故意。有人主张这种故意应从行为人是否“明知”自己无法律事实上的依据提起诉讼，意图使相对人遭受损失。不论是故意还是明知，因为它是当事人的主观状态，所以法官在判断时均具有很大的难度。因此认为，“应从三个方面推断行为人的‘明知’状态：其一，行为人的背景，包括行为人在该领域从事活动的时间及技术职称，在该领域的地位等；其二，行为人的行为，如行为人伪造证据，或者为公开技术伪造保密协议，以起诉打击对方；其三，其他因素。如行为人在诉讼外向人表明其诉讼没有事实法律依据，或者将明知没有新颖性的技术申报专利，并告他人侵权。”笔者同意此观点。

一般来说，恶意诉讼的隐蔽性使法官不易察觉，有时法官感觉某个案件好像存在恶意诉讼问题，但又不知如何审查、分辨，因此，笔者总结自己的审判实践，提出以下审理思路。

二、审查与处理：基本原则与能动司法相结合

1.基本原则：适度保护与公平、公正相结合

（1）知识产权适度保护原则。最高人民法院明确指出：“处理保护知识产权和维护公众利益的关系、激励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断。”因此，对于知识产权恶意诉讼的审查和处理，必须在适度保护原则的指引下，既要严格依法打击侵权行为，维护知识产权权利人的合法权益，亦不能对知识产权恶意诉讼行为麻痹大意，更不能姑息迁就，使知识产权权利滥用和恶意诉讼有机可乘。

（2）公平原则。“公平、公正”始终是人民法院工作的基本原则，审查和处理知识产权恶意诉讼要坚持公平、公正原则。很多恶意诉讼发生在调解中，对于恶意调解的，被告一般很少提出异议，那么法官在追求效率和服判息诉时，也要对调解协议进行实质性审查。

2.能动司法：审查与处理的具体方法与措施

（1）强化法院依职权进行调查。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法院依职权进行调查证据的范围做了限制规定，但如果法官怀疑当事人之间有进行恶意诉讼之嫌疑，而诉讼相对人又无能力提供证据的，法官应当在当事人申请的情况下依职权调查取证。事实上，目前很多法官已经按照这个方法处理类似案件。因此，应当对最高人民法院的上述规定做宽泛解释，尤其是在法官有理由怀疑案件涉及恶意诉讼的状况下。

（2）做好庭前证据交换工作。恶意诉讼在很大程度上是缘于信息不对称，而知识产权的专有性特点使得这种情形更加突出，一些知识产权恶意诉讼就是以此做文章寻找法律空隙，通过捏造事实、非法利用程序等进行恶意诉讼。因此，法官应当做好庭前证据交换工作，组织双方当事人充分交换证据，公开相对一方的证据和信息，防止当事人利用信息不对称钻法律的空子。

（3）加大恶意诉讼人的责任承担。在目前审判实践中，很多法院针对已经发现和查实的知识产权恶意诉讼，均是采取驳回诉讼请求的方法，不少相关的研究成果中提出的对策也是建议实行“不准许原告撤诉”的方法，以此对恶意诉讼人进行程序制裁。笔者认为，这种方法虽然使恶意诉讼人的非法目的不能得逞，但是难以起到有效遏制恶意诉讼之目的。因此，笔者认为，对于已经查实的恶意诉讼，在目前法律框架下尚不能提起恶意诉讼侵权之诉的状况下，应当参照《民事诉讼法》“妨害民事诉讼的强制措施”对进行恶意诉讼情节严重的，予以罚款、拘留，加大恶意诉讼人的责任承担。现实中，很多法官也赞成这种观点，笔者对此所做的问卷调查可以佐证。

参考文献：

[1]杜豫苏，王保民，高伟.知识产权恶意诉讼的辨识、审判与治理[J].法律适用，2012，（4）：86-89.

[2]张林.论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制[J].青年与社会，2013，（28）：66-67.

恶意软件与流氓软件谁恶意谁流氓 篇4

呜呼，笔者不才，以区区一介书生网民之拙眼，不明白那些不经过网民允许强行安装的、为欺世盗名者谋财谋利的软件，用流氓来称呼是如何不客观、不公正？

流氓者，鲁迅先生在上海东亚同文书院作题为《流氓与文学》的讲演时，曾对“流氓”一词作过如下界定：“流氓等于无赖子加上壮士、加三百代言。流氓的造成，大约有两种东西：一种是孔子之徒，就是儒；一种是墨子之徒，就是侠。这两种东西本来也很好，可是后来他们的思想一堕落，就慢慢地演成了‘流氓’。

《流氓的历史》中早已指出：越是向当今靠近，流氓的内涵越是突出其行为特征。这时既包含无产无业、专事游荡而又扰乱社会秩序者，同时也兼及有业有产却不务正业，在社会下层施展流氓手段为非作歹者，甚至还包括那些有某种劣迹的行为过失者。

可见，流氓一词早已不是什么市井漫骂之词，而是一种社会文化现象的符号。互联网是虚拟社会，同样也反映出现实社会的文化折射。

想想7的那位先人，靠皮厚 ，如今已是富甲四方。如今他的新老东家都是XX互联网协会的座上宾客，

如今用新东家反击老东家，从流氓教父从容变身江湖大侠。如今按XX互联网协会的说法，你连流氓的称呼都不能给他了！原来只是所谓恶意软件，请问那什么是善意软件呢？

明明是对广大网民干了坏事，靠欺诈手段骗取网民和投资商的金钱，用无耻的原始资本手段一夜暴富。如今老百姓终于生气了，愤怒了，于是心虚了，一方面左躲右闪，强词夺辩，一方面狼狈为奸，不客观、不公正、不规范的去研究下流氓一词的由来和内涵，将广大网民的正义叱责当成是泼皮诬赖，是典型的不学无术，缺乏文化修养，就悍然妄图剥夺百姓话语权的官僚霸道作风。信口胡说什么“流氓软件”称谓不公正，非要换一个文绉绉的“恶意软件”来代替！

请问XX互联网协会，谁给你统一称谓的权利？让一群不理网民痛痒的“精英”欢聚一堂闭门造车，那么多受害的广大网民的意见哪里去了？

请问XX互联网协会，广大受害的网民要对迄今依然居庙堂之高的大小流氓要如何客观、如何公正、如何规范？

开会不征求网民意见，没有网民代表，最好还要厚颜无耻的声称“希望通过此次治理工作，维护网络的正常秩序，保护广大网民的正当权益。”如今国家提倡和谐社会，可某些人就敢公然打着维护和谐的口号，不听不闻不问广大网民的呼声，蛇鼠两端，以一己自私而忘义妄为。

流氓软件纵横江湖数载春秋，不见这XX协会振臂高呼，中流击砥，敢做敢为。如今流氓软件厂商惶惶不可终日，舆论形势一片喊打胜利在望之际，突然冒出个称谓不当的奇谈怪论！只怕是某些人居心叵测，害怕网民的自发组织威胁到其权威的饭碗，而妄图狐假虎威，假以维护正义的名义，行裹胁敛财和欺世盗名之卑鄙行经吧！

无恶意逾期证明 篇5

无恶意逾期证明

本人覃，在上大学时申请了助学贷款，2009毕业后出现了几次逾期还款，一是因为刚毕业忙于找工作且刚开始工作的时候工作不稳定，常常东跑西跑，所以没及时还款；二是由于本人没有认真阅读还款协议，对一些政策不理解，以为之前没有还的款项，过后补还上给就可以了，因此，造成了部分逾期还款的现象，并非恶意逾期。现在工作逐步稳定了，并从银行工作人员那里获得了个人征信记录的相关知识，对于“信用记录”有了较强的意识，本人保证以后还款准时！特此证明！

2013年8月5日

恶意诉讼 篇6

2014年5月25日媒体爆料:珠海一建筑公司遭恶意诉讼蒙受巨大损失。[1]据广东中山海湾城吹填砂项目的分包商代表李先生讲述,2013年6月14日他们公司廉江市建筑工程总公司珠海公司与江西中联建筑集团有限公司签定了中山海湾城温泉度假区内的吹填砂的分包合同。2013年6月27日接到江西中联的进场开工通知书后,就按照合同要求,积极投入了大量的财力、人力,组织施工队共协调了30多艘船100多号人进场施工,一直按合同的要求,抓质量、赶进度、保安全的合法合规施工。因为工程施工需要,根据国家相关规定,施工需要办理《海域使用证》、《水上、水下作业施工许可证》等国家规定的相关施工许可证。为了办理施工许可证,廉江市建筑工程总公司珠海公司多次要求要求业主方提供中山海湾城温泉度假区吹填砂项目的相关报批手续证明,以便施工单位办理施工许可证明;但是业主方确迟迟未能提供项目的报批手续,严重影响了工程施工进度。2013年9月业主方单方面强令公司停工,还恶意将公司诉至法庭,要求解除合同,赔偿没有按合同约定完工的损失共计2000多万元。

此案中涉及业主方未取得项目报批手续影响施工方工程进度,作为违约方,江西中联建筑集团有限公司没有支付过一分钱工程款,还恶意向法院诉讼,要求单方面解除合同,以达到不支付廉江市建筑工程总公司珠海公司工程款的目的。

恶意诉讼在实施侵权行为时披着合法的外衣,很难被发现;再加上违法成本很低,而维权成本很高,导致近年来恶意诉讼爆发式增长。恶意诉讼具有形式的合法性,但它不符合诉讼价值观念,与法治精神相背,是一种诉讼侵权行为,主要具有以下几方面的特点:

第一,恶意诉讼是行为人利用诉讼机制而提起的诉讼行为,包括民事诉讼、经济诉讼、行政诉讼、刑事自诉等。恶意诉讼是行为人借用国家正当的诉讼程序以追求不法不当利益为目的而向人民法院提起的诉讼行为。

第二,恶意诉讼行为人的主观动机是故意的、恶意的。恶意诉讼的行为人提起诉讼,不是为了维护自身的合法权益,寻求正当的诉讼目的,而是为了损害他人利益而追求自己的不法不当利益为目的。其主观动机是恶意的,非法的,并且是直接故意的。同当事人主观上有过错。即同当事人明知自己没有正当的法律事实和依据,却虚构法律关系或主要法律事实,向法院提起诉讼,侵犯相对人的合法权利,希望或放任给相对人造成财产及精神方面损害的诉讼。

第三,恶意诉讼具有双重违法性。一是恶意诉讼以损害他人利益追求自己非法利益为目的,具有侵权性质,是一种侵权行为。借用了国家正当的诉讼机制,具备形式上的合法性和实质上的违法性。二是恶意诉讼严重扰乱了国家正当的诉讼秩序,浪费了诉讼资源,损害了司法公正、司法权威与诉讼价值,具有恶意的严重的违法性。[2]

第四,恶意诉讼应受责难性。恶意诉讼是一种侵权行为,并且恶意诉讼具有扰乱司法秩序损害诉讼价值的严重违法性,恶意诉讼者应受到惩罚。

第五,恶意诉讼具有实质上的违法性。“实质上的违法性”是指行为违反现行法律所体现的精神、价值而具有反现行社会价值的性质。[3]同当事人恶意诉讼行为侵犯了他人的合法权益,违反了民法和民事诉讼法的法律价值,具有实质上的违法性。

第六,恶意诉讼有损害事实的存在。恶意诉讼,违法启动诉讼程序,相对人为应诉而耗费时间、金钱、精力,其财产权、名誉权或荣誉权都必将受到实际损害。

第七,恶意诉讼行为与相对人客观损失存在法律上的因果关系。相对人的实际损害是恶意诉讼行为通过诉权的行使而造成的,两者之间存在直接的必然的法律因果关系。

二、恶意诉讼具有严重的社会危害性

第一,恶意诉讼严重损害了他人的合法权益,扰乱了司法秩序。恶意诉讼将诉讼变为实施非法侵权行为并从中获利的手段,其结果不仅使合同相对人被无端卷入诉讼,为此耗费大量的时间、精力和巨额的财力;更会使社会产生诉讼公正的信任危机,进而破坏诉讼的应有秩序。基于人趋利避害的本性,如果不能有效制止恶意诉讼,那么选择利用恶意诉讼进行牟利的市场主体将会越来越多。

第二,恶意诉讼造成了国家司法资源的极大浪费。诉讼在解决社会矛盾的时候,国家需要投入大量的人力、物力。恶意诉讼实质上并没有真正的诉讼需求,但是其本身需要消耗国家的诉讼资源,其后续引起的相对人的索赔诉讼也要消耗诉讼资源。诉讼制度的目的在于化解社会矛盾,恶意诉讼的出现,让一些人披着合法的外衣非法牟取利益,使一些无辜当事人的合法权益因此遭受损害,从而引发和激化新的社会矛盾。同合同恶意诉通常是通过合法的程序进行的,有很大的欺骗性和隐蔽性,纠正由此引发的错案,往往需要通过二审甚至再审,才能还案件本来面目。诉讼资源的有限性与社会纠纷的“无限性”永远是一对矛盾。现代纠纷的巨增使得诉讼资源捉襟见肘,而恶意诉讼的纷起更使得宝贵的司法资源白白浪费。

第三,恶意诉讼造成了人们对诉讼公正性和权威性的怀疑。诉权就是法律赋予当事人的基本权利,是当事人维护自身合法权益的有效手段,任何当事人只要认为自身的合法权益受到不法侵害,均可利用诉权提起诉讼。国家设立诉讼制度的目的在于树立国家的公正性和权威性,保持社会稳定。然而,当诉讼功能被异化,成为一种当事人利用的谋取非法利益的手段时,人们就会对诉讼的公正性和权威性产生怀疑,就有可能会寻求其他非法解决纠纷的方式,从而引发社会矛盾的进一步激化。

第四,恶意诉讼大大提高了法官的职业风险。恶意诉讼给法官设置了一个又一个的诉讼陷阱,稍有不慎就可能误判,不仅加大了案件审理的难度,而且大幅提高了法官的职业风险。如果办案法官诉讼业务能力低下,会导致的恶意诉讼不能及时识别,案件就会错判,最终受到我们国家法官办案错案追究制度的严惩;如果法官职业道德差,对恶意诉讼虽识别而不予追究,那就会同流合污,导致玩忽职守,甚至滥用职权,最终走向犯罪的深渊。

三、恶意诉讼产生的主要原因

第一,激烈的竞争是恶意诉讼产生的市场原因。市场经济的典型特征是激烈的竞争,每个自然人、法人或其他组织都能强烈地感受到竞争气息,更深刻体会到只有通过竞争才能获得自己的生存和发展空间。为了能在激烈的市场竞争中生存下去,使自己的利益最大化或损失最小化,有些人会不惜损害合同相对人的利益,其中最为有效的手段之一就是恶意诉讼。

第二,诉讼的程序化、格式化是恶意诉讼产生的诉讼制度原因。司法机关对诉讼活动程序性、格式性的注重使其放松了对当事人的起诉动机的考量。诉讼活动的程序性具有格式意义,只要符合某种法律格式,就会产生某种相应的法律后果,这就使得诉讼结果在一定程度上能够为当事人所预期。但是,这种程序化、格式化的诉讼,有时会偏离事实的真实性。恶意的当事人为了追求可预期的不当利益,会设计出符合诉讼程序和格式但不符合客观事实的诉讼,使得诉讼的局限性放大。

第三,恶意诉讼违法成本过低是恶意诉讼产生的立法原因。我国现行的实体法对同合同恶意诉讼当事人惩罚措施不明确,打击处罚力度太低。程序法上,恶意诉讼行为人承担的后果也无非是被驳回起诉或者驳回诉讼请求。我国立法目前对恶意诉讼治理还没有明确的可操作的法律规定,立法严重滞后。《民法通则》第106条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”我国目前有关恶意诉讼的最早、最典型判例“上海市南汇法院审理的杨敏诉姚正祥滥用诉权赔偿纠纷案”就是依据该款规定进行裁判的。[4]但是该条仅仅是对侵权行为的最基本规定,过于抽象,缺乏可操作性。恶意诉讼在实施侵权行为时披着合法的外衣,很难被发现;再加上违法成本很低,而维权成本很高,导致近年来恶意诉讼爆发式增长。

第四,诚实信用的缺失是恶意诉讼产生的文化原因。我国正在建设社会主义市场经济,社会仍然处于转型期。强调“大公无私”的计划经济年代,要求个人绝对服从集体,绝对服从国家。而现在,我们确立了社会主义市场经济制度,市场主体获得了独立的经济地位,个人利益受到空前的尊重和保护。在这种大环境下,有些市场主体个人主义开始膨胀,当利益最大化的信念和诚实信用的原则发生冲突时,诚信的观念被抛到了一边。

四、恶意诉讼的对策

第一,在对市场主体法律意识的培养和教育过程中,加强对诚实信用思想的宣传。法律不是万能的。市场经济不仅是法制经济,更是道德经济,这就要求市场经济主体之间解决经济纠纷,不仅要遵循法律规定,更要体现诚实信用的社会道德观念。

第二,应立法明确规定对恶意诉讼当事人的惩罚措施,提高法律的威慑力。实践中,大多数法院对恶意诉讼当事人往往仅判决其承担诉讼费用,这对于惩处恶意诉讼当事人和警告广大公民是远远不够的。法律应根据诉讼标的和案件影响程度对经济惩罚措施的标准有一个合理的、统一的规定,并赋予法院一定的自由裁量权,以便根据案件实际情况有一个正确的处理。

国外成功的立法和司法诉讼经验值得我们借鉴。如英国《最高法院诉讼规则》第18条第19款(b)规定:如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的,法院应予撤销。其《民事诉讼规则》第3.4条第2款(b)项也明确规定,案情声明滥用法律诉讼程序,或者可能阻碍诉讼程序公正进行的,法院可撤销声明。[5]又如法国《民事诉讼法典》在第32条规定,对于拖延或以其他不正当手段进行诉讼者,可处以10 0法郎至10000法郎的民事罚款,此外还可要求给予其他赔偿。[6]再如,英国侵权行为法将恶意诉讼当做一类重要的侵权之诉。1838年的Graingerv.Hill一案确立了“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼,实施导致原告损害的侵权行为,原告可提起侵权行为诉讼”的判例。[7]

恶意对他人提起诉讼,起诉事实被证明不成立,并且给被起诉者,被告造成财产损失的,应当承担赔偿责任;人民法院还要对其实施司法罚款等民事制裁一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿,二是对恶意诉讼行为人的惩罚。其主张主体是法院,依据是法院享有的审判权。另外,对性质极其恶劣、影响极大的案件,造成极其严重的后果的,法律应规定对同合同恶意当事人课以明确的刑罚,形成强大的威慑。

第三,提高法官业务素质,严格审查起诉,排除恶意诉讼。应经常对法官进行识别恶意诉讼技巧的培训,鼓励法官进行相关的理论和实务研究。法院在开庭前,应传唤双方当事人及其代理人,不仅要为了顺利地进行法庭审理而总结争议焦点,更要严格审查起诉,一旦发现没有事实依据和正当理由的恶意诉讼,法院就要对该起诉直接驳回,防止恶意诉讼进入到诉讼程序中。

参考文献

[1]http://zgsc.china.com.cn/jining/jqjx/2014—05—22/125588.html.

[2]张海滨.滥用诉权及其法律规制研究.厦门大学法律评论第8辑[M].厦门:厦门大学出版社,2004,21~25.

[3]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995,27.

[4]最高人民法院应用法学研究所编.人民法院案例选,1994年第4辑[M].北京:人民法院出版社,1995.

[5]徐昕.英国民事诉讼规则[M].北京:中国法制出版社,2001,13.

[6]罗结珍译.法国新民事诉讼法典[M],北京:中国法制出版社,1999,9.

恶意发卡比恶意透支更可怕　　 篇7

理论上说，这种司法解释的确在理。但眼下出台的这部新《司法解释》却会在实际操作过程中遇到许多“例外”情况，而且根本无法真正降低银行信用卡业务的风险和坏账。

“恶意透支”如何定义?

善意透支(正常透支)与恶意透支之间究竟如何区别是摆在我们面前的第一个难题。因为无论是善意还是恶意，都是人自身的心思意念，本是没有外在的量化指标可以准确衡量，然而新司法解释却用了两个刚性的指标：一是发卡银行的两次催收；二是超过3个月没有归还。这样就很有可能导致一部分消费者“被恶意透支”。

比如说，发卡银行两次催收这项刚性指标却由于银行方面的强势地位而显得非常有弹性。如果欠款人由于出远门、搬家或者其他意外情况(比如催款单由于种种原因没有投递到欠款人信箱里)等原因导致其没有收到发卡行的催款单，而银行却认为对方已经收到了通知，那法院又该采信谁的观点呢?恐怕银行可以很轻易地拿出已经催收两次的书面证明，而欠款人很难拿出自己没有收到通知的证据吧。只要银行耍个小手段，善意透支立刻就能变成恶意透支。

再比如说，“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限。但欠款人究竟刷卡时就想要“非法占有”还是刷卡时想要还钱，但后来却由于意外“还不出钱”了呢?比如对一个月光族来说，上个月的信用卡欠款都要靠下个月的工资偿还，但如果突然失业了，断了收入，一时又找不到合适的新工作，可能3个月里真的还不出钱，难道这也算“非法占有”吗?还有像家人突患重病住院急需用钱，家里又一时拿不出那么多钱．只能信用卡取现救急。但由于治疗费用高昂，家里积蓄已经用尽，3个月里没能还上，这也算“非法占有”吗?再如刷卡后遭遇生意亏损，或者生意合伙人卷款潜逃，应收账款打水漂，银行卡资金遭窃等等在刷卡时没有想到的意外情况的发生都可能导致3个月甚至更长时间里还不上钱。然而这些被迫欠债的情况，在新司法解释看来都可能属于恶意透支。

“被恶意透支”情况众多

上面还属于极端情况．却已经能看出新司法解释的漏洞。在现实生活中，更多的人可能就是没有好的理财习惯，信用卡数量又多，结果信用卡账单到了却忘记按时还款．有时候还了这张忘记还那张，还以为自己已经把那张信用卡的欠款给还了。要是一不小心透支超过3个月．这些人难道也要打上“恶意透支”的印记吗?

另外，为了“跑马圈地”，如今只要办成一张信用卡，相关工作人员可以拿到50-100元的提成。由于经济利益的驱动，许多企业和学校领导也会“好心好意”帮员工和学生申请信用卡。

比如最近河南工业大学部分学生就遭遇到“被办卡”的尴尬事。该校数千名学生甚至是一些已经毕业的学生，在本人不知情的情况下被办理了某国有商业银行的信用卡，而且还注销不了，据说这只是学校申请贷款与银行发卡任务之间的“牵手”而已。而这样的例子却又非孤例。去年号称要“占领天涯”的西安电子科大也同样身陷“卡门”，该校万名学生的信息被盗用，并“被办卡”。而一些学生“被办卡”后，甚至连卡的影子都没看到，就要面对欠缴年费的催款账单。要是学生觉得银行理亏对此置之不理的话，按照新的司法解释，银行就能以“恶意透支”的名头把该学生推向刑事犯罪的深渊——逼其一步步走入银行自己设下的“欠款陷阱”。

倘若把视野延至校外．就会发现身份信息被盗用，被人恶意办卡透支的现象层出不穷、这往往又与银行监管审核不严，一心追求发卡量而忽视办卡人信息核实有关．，而一旦被人恶意办卡透支后，罪犯早就不见踪影，只剩下倒霉的卡主不得不面临“恶意透支”的惩罚。

如果以上种种情况造成的“恶意透支”都要抓起来判刑的活，那恐怕我国当前最需要建设的不是经济适用房，而是经济适用监狱了吧。

司法解释偏心眼

根据新司法解释，真正的恶意透支者——非法占有罪名成立的只是极少数，而那些“被恶意透支”的普通消费者却占到了绝大多数。这种“宁可错杀一百，不可放过一个”的司法解释，很容易让人觉得法院“偏心眼”——对消费者的还款责任做了几近苛刻的认定，但对发卡银行义务的约束与消费者权利的保护却远远不够。

上个月媒体就报道了这样一件事：61岁的广州关老伯两年多前从银行透支2万元，如今利滚利滚到了20多万元的天文数字。两年时间利息达到本金的10倍，实际上已经属于高利贷行为，而高利贷不受法律保护。可新司法解释却对银行几近“变态”的惩罚性利率计算方法不作任何约束。

事实上，新司法解释对苦于信用卡讨债成本过高的银行来说，无异于是—场“及时雨”。

“银行多次呼吁这一司法解释出台，现在总算出来了。条文非常全面，对减轻今后信用卡业系统性风险很有好处，也有利于未来业务的发展。”某股份制银行信用卡中心总裁表示。显然，“恶意透支”罪的司法解释是银行推动的，对银行有利而对消费者不利。

银行难免“钓鱼”嫌疑

从权利和义务对等的角度看，此次“两高”的司法解释只是在一味追求消费者恶意透支的罪过，却只字不提另一头——银行“恶意发卡”引诱消费者陷入“被恶意透支”的罪过。正如上文所说的，银行为了，“跑马圈地”赚取利润最大化，总是无节制发行信用卡。甚至明知办卡人无偿还能力，却还是开放透支功能．并不断以各种优惠、赠送、分期付款等为诱饵诱导办卡人大量透支、无度透支，而明知办卡人可能陷入无力还款的境地，也不对办卡人进行提醒和警示，似乎办卡人透支时间越长越好。等到银行赚得盆满钵满的时候，再祭出“恶意透支”的杀手锏，逼欠款人想尽一切办法筹钱还款——因为几乎没人愿意只因为欠银行几千元或者几万元就付出锒铛入狱的代价。从这个角度看，银行也有“钓鱼放贷”的嫌疑。而如今的司法解释却等于给银行的“钓鱼放贷”大开绿灯，甚至为此不惜损害无数消费者的正常权益。

对症下药遏制恶意发卡

信用卡的问题是市场的问题，必须用市场化的方式来解决。新司法解释不但无助于从源头解决信用卡坏账率飙升的问题，反而是给了银行一把尚方宝剑，让银行更加无所顾忌地发卡。 要想从根源上解决这个问题，就必须遏制银行继续恶意发卡的冲动。这一方面需要银监会进一步加强对商业银行的风险监管，一定程度上限制商业银行之间在信用卡市场的过度竞争；另一方面市场本身会给银行教训——当滥发信用卡导致银行坏账增加时自然会重新提高办卡门槛。今年许多银行暂停大学生信用卡发放就是证明，今年三季度商业银行信用卡发卡量较上年同期有较大回落也是证明。