民事案件庭审笔录存在的问题及对策（推荐8篇）
民事案件庭审笔录存在的问题及对策
案件质量是审判工作的生命线，开庭审理是司法文明化的重要标志，而庭审笔录是以文字形式记载的如实反映诉讼活动的重要法律文书，如果庭审记录不能完全反映庭审活动、当事人争议的焦点、法官审理的重点等出现疏漏，必然导致案件在程序和实体处理上的错误。笔者在审核、签发文书的阅卷过程中，发现民事案件的庭审笔录存在较多的问题，对就庭审笔录中存在的问题及解决办法谈一孔之见。供大家在实践中参考。
一、庭审笔录中存在的问题及危害
从笔者阅卷的112件民商事案卷看，庭审笔录符合规范性要求的42件，占37?75%，不符合要求的70件，占62?25%。存在的问题表现为：
?一 法庭开庭阶段的问题。
1?当事人基本情况或到庭情况记录不详。有的记录只是书记员按照庭审笔录的格式提前填好原告、被告、第三人、诉讼参与人的基本情况，并不注明是否到庭;有的当事人的姓名?单位的全称、又名、别名、是法定代表人还是代表人、出生时间、详细住址等情况记录不全。
2?代理人的代理权限或者与被代理人身份关系记录不详。有的当事人未到庭，只有委托代理人出庭的情况下，没有注明代理人的代理权限;有的是法定代理人出庭，没有注明法定代理人与当事人的身份关系，反映不出出庭的法定代理人是否具有法定代理人的资格。注明代理人的权限，法定代理人与当事人的身份关系，直接关系到在法庭调查、法庭辩论、法庭调解中，其意见是否当事人授权或者代表当事人的真实意思表示，能否代表当事人的意志，是否能作为证据，证据的效力如何等，都会受到严重影响。
3?询问当事人是否接到开庭传票记录不详。按照民事诉讼法的规定，不经法院传票传唤，法院不得缺席判决。没有是否接到传票的记录，缺席判决就没有依据，就是违法行为。
4?告知当事人的诉讼权利义务记录不详。有案件在向当事人送达立案通知书、应诉通知书时已送达了《人民法院民事诉讼风险提示书》、《举证通知书》，但在庭审笔录中没有记载各方当事人对“两书”是否收到，对权利义务是否明白;有的案件没有向当事人送达“两书”，但在庭审笔录中没记载审判人员向当事人告知其享有诉讼权利或者承担的义务以及法律后果。
5?当事人申请回避的理由记载不详。如一离婚案件，原告认为被告与某审判员是表兄弟关系，并据此申请回避。审判长经查没有这种关系，经请示院长后当庭作出不应回避的决定。但法庭笔录只记载当事人申请回避，没有详细记载申请的理由和决定的情况。
?二 法庭调查阶段的问题。
1?当事人的陈述记录过于简单。有的记录是“见原告起诉状”、“见被告答辩状”、“见第三人陈述”。常常有被告没有书面答辩状或者第三人没有书面陈述，特别是有的当事人在开庭时增加、变更具体诉讼请求或者被告反驳、提出反诉以及第三人陈述主张权利或者不承
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担民事责任等，庭审笔录没有详细记录，这样既导致裁判无依据，又变相的剥夺了有关当事人的诉讼权利。
2?对证据的记录省略过多。有的笔录只显示“见XX证据”，对证据的出处、时间、地点名称、所要证明的内容记录不详，是当庭举证还是庭前提供的证据，是否超过举证期限没有说明，特别是对证人是否到庭、证人出庭作证与证人证言的内容有无变化没有详加记载，使证据的效力大打折扣。
3?对多个当事人质证的记录不详。有的笔录只是显示原、被告质证情况，有的多个原告、被告、第三人，而究竟是哪个原告、哪个被告、哪个第三人，每一个当事人的具体质证意见，没有详加以区分，审判人员当庭可能清楚，而进入二审阶段以及再审阶段阅卷时，审判人员就不容易分清。
4?普通程序的庭审笔录中没有显示确认的证据是否经过评议。有的记录是“本庭予以采信”、“本庭予以确认”，而不是“本庭经评议后予以认定或确认”，是审判长?主审人 的意见还是合议庭的意见没有显示，意见的形成过程没有显示。
?三 法庭辩论阶段的问题。
有的笔录没有记载审判人员对案件归纳的重点、焦点;有的疏漏是对没有代理人的当事人发表的意见有记录，对有代理词的只记录“见代理词”，而代理人不依代理词发表的意见却没有记录;有的记录不能把握当事人对案件重点、争议焦点的辩论意见，易造成对当事人诉讼权利的限制或剥夺。
?四 法庭调解阶段的问题。
对双方当事人自愿达成调解协议的，记录中没有记载调解情况，没有对调解过程加以记载。因而，调解过程中是否有违法或不公正行为就不能显示出来。如某一案件当事人在调解中审判人员提出了调解方案，原、被告都同意。但笔录上只记载了原告“同意”，没有记载被告的意见。因庭审笔录中并没有如实客观地记载下来，调解书送给当事人后，当事人以其当时根本就不同意为由而拒绝签收，造成案件反复。
?五 休庭核对笔录阶段的问题。
1?当事人是否阅读笔录没有记录或记录不详。有的只有当事人的签名、捺印，不显示是否阅看，容易导致当事人的事后反悔。
2?笔录中涂改处没有加盖书记员印章。对庭审笔录中当事人阅看后，有正当理由要求补充或更正的地方，书记员在补充或更正之处，应当注明原因和经过，并加盖书记员印章以示规范，而常见的记录只是让当事人签章按指印。
3?笔录字迹潦草、错字、别字较多。书写式笔录字迹潦草，无法辨认;自造简字、自造符号，不会写就“空格”，事后不加以补正;涂改、添字过多，在记录纸上乱涂、乱添、乱划。电脑式记录空字、删字太多。数字缺位多，如将10000写成1000，将10000写成100000。
?六 庭审过程中的其它记录存在的疏漏。
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1?对当事人“言”、“行”没有作客观准确的记载。在诉讼过程中对当事人的表情、语气、声调、神态以及动作没有作客观准确的记载，对当事人自认默认案件事实的证据的行为反映不出来。
2?诉讼参与人或者旁听人员违反法定程序和规则的情况没有全面如实准确地记载。法庭对诉讼参与人或者旁听人员的警告、训诫、对诉讼中其他紧急情况的制止处理、特别是对辱骂、殴打、冲击法庭的情况没有记载。这样不仅不能反映庭审中的全面情况，而且在法庭对行为人采取强制措施时丧失了依据。
3?庭审笔录审判组织不签名的现象出现。有的独任审判员或者书记员不签名，有的审判长、审判员不签名，有的人民陪审员不签名等。
4?庭审笔录诉讼参与人不签名。有的庭审笔录的诉讼参与人因故不签名，书记员没有注明不签名的原因，导致庭审笔录不能作为有效法律文书使用。
二、庭审笔录存问题的原因
庭审笔录存在问题的原因，与审判长或者独任审判员在庭审中审理速度过快或者没有把握重点、争议焦点，或者审判人员忽视庭审笔录的审查核对有关，但主要是书记员的责任心不强、业务水平不高而导致庭审笔录存在问题的重要原因。
三、防止庭审笔录出现疏漏的措施和方法
庭审记录是以文字形式对法庭审理全过程所作的记录和再现，是重要的诉讼档案之一。庭审记录的好坏不仅体现出书记员个人业务素质的高低，也体现着审判质量的好坏和法院的整体形象，关系到裁判结果能否经得起历史的检验。一份理想的庭审记录至少应当满足三项要求：一是忠实庭审原貌，完整记录庭审过程;二是准确、详实记录各方诉讼参与人的陈述、辩解和观点、意见;三是格式规范，页面整洁，清晰流畅，无错别字。
那么如何才能制作出一份理想的庭审记录呢﹖笔者在总结他人经验的基础上，结合当前审判实际提出以下几点看法：
?一 强化对书记员的管理。
庭审笔录的好坏取决于书记员的素质和水平，防止笔录中出现问题的根本办法就是加强书记员的管理，提高书记员队伍的整体素质。2003年10月28日最高人民法院公布了《人民法院书记员管理办法?试行 》，将书记员定位为以法庭记录为主的审判事务性辅助人员，建立了书记员单独序列，实行单独的书记员管理办法，对新招收的书记员实行聘任制公务员的管理办法，从而解决了书记员队伍不稳，素质不高的问题。贯彻落实《人民法院书记管理办法?试行 》，笔者认为要做好以下四个方面：
1?严把进人关。人民法院在选用人员时，应严把进人关，应选拔具有较高的政治素质、有一定的文字功底、有较熟练的法律知识、热爱法院工作的人员作为书记员，这是基础。
2?强化书记员奖惩监督制约机制。要大力开展争当“优秀书记员”活动，树立和表彰先进典型;要通过卷宗评查等各种行之有效的手段，对庭审笔录进行评议，奖优罚劣，推广先
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进，带动后进，充分调动书记员的积极性，同时，对工作态度和技能不适应工作需要的书记员，可以解聘或不续签合同，从而增强书记员的危机感和责任心。
3?加大科技投入。要以电脑记录逐步取代用笔记录，提高效率，减少失误，这是发展趋势。
?二 努力练习，不断提高打字速度。
运用微录机进行庭审记录，打字速度的重要性无疑是第一位，这是做好庭审记录的基础和立足点。只有提高打字速度才能适应庭审节奏，全面、准确地记录庭审内容。一般来讲，常人的语速在180—200字/分钟左右，以此为标准，打字速度达到80字/分钟只是庭审记录的最基本要求，达到120字/分钟时才能够基本适应记录要求，而要达到全面、准确的目的，打字速度必须在160字/分钟以上。坦白的讲，这样的要求的确不容易做到，但世上无难事，只要勤奋努力，刻苦练习，达到这一目标也并非不可能。当然，在这个过程中不仅需要持之以恒、坚韧不拔的精神，也需要一定的方法和技巧。
1?制定训练计划，分阶段练习。练习打字必须为自己制定一个切实可行的训练计划，既不能急于求成，也不能一日曝，十日寒。首先，测试自己的打字速度，了解自身状况，以此为起点，把训练过程划分成若干个阶段，比如以每分钟提高10个字为标准进行划分。其次，对阶段目标进行冲击，提高到一个阶段并且保持稳定以后，再继续冲击下一阶段目标。训练过程中可以借助一些练习软件，通过由易到难的练习，逐步提高打字速度。再次，要避免零星、分散的练习，因为那样练习的效果并不理想。应当合理安排工作时间，并争取单位的支持，每天集中不低于一个小时的时间进行密集练习，这样的训练往往会取得事半功倍的效果。
2?注意积累词汇，建立自己的专业词库。以五笔输入法为例，打一个字往往需要敲击四次键盘，而打一个二字甚至四字以上的词组，也只需要敲击四次键盘，由此我们不难看到，无论哪一种输入法，词组输入对于保持速度优势都是非常关键的。因此，我们在日常的工作和练习中应当注意积累常用词汇，特别是专业性质的词汇。一方面要把输入词组作为练习的重点，形成尽量输入词组的良好习惯;另一方面，要把词组记录到惯长使用的输入法内，建立自己的专业词库。通过不断积累、丰富专业词库，有助于提高打字速度。
?三 不断摸索庭审记录的规律，总结经验和技巧。
语速与打字速度之间的客观差距，单纯靠提高打字速度有时难以完全弥补。打字速度达到一定程度以后很难再有更高的突破，而且书记员个体之间也存在着差异;即便打字速度比较理想，有时也会受到各种因素的影响而变得不稳定。事实上庭审有其固有的规律性，而且也不要求书记员有闻必录，因此，在努力提高记录速度的同时，还必须擅于总结经验和记录技巧。
1?制作庭审记录模板。庭审记录中有一部分完全是相对固定的程序化内容，比如庭前准备时宣布案由、案件来源，宣布合议庭组成人员和诉讼参与人名单、当事人享有的诉讼权利等，比如宣布庭审调查结束，进行法庭辩论、控辩双方宣读、出示证据的程序等。对这部分
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内容完全可以事先制作填充式的模板，庭审记录时根据个案不同进行适当修改，或者利用文件切换，复制、粘贴等操作技巧，把相对固定又具有共性的内容适时加入到笔录当中。这样不但可以降低工作强度，而且可以提高庭审记录的效率和准确性。
2?庭前阅卷，加强与审判人员沟通，了解案情和庭审重点。除了上述程序化的内容以外，每个案件都有着不同的事实、情节、证据，如果不了解案件具体情况，记录的速度和准确性也是难以保证的。这就需要书记员庭前做好充分准备，不打无备之战。首先，应当阅读全部案卷材料，对各方当事人姓名、诉讼地位及其相互关系，案件基本事实、情节作以掌握，通过阅读卷宗笔录熟悉当事人语言特色、表达方式。其次，加强与审判人员沟通，询问庭审重点和关键证据，以及特别需要注意的环节等。要做到掌握案件全貌，关注案件重点内容，这样才能有备无患，记录时有的放矢，从而提高记录效率和效果。书记员要掌握好以下“五个字”技巧：
“勤”是指要主动做好庭前准备工作，多与审判人员交流沟通，庭前要阅读主审人制作的庭审提纲，及时掌握合议庭的基本思路与庭审重点，避免仓促到庭，手忙脚乱。“全”是指对时间、地点、是否公开审理、当事人情况、案由、审判人员等等的记录要齐全;要用清楚的文字记载体现庭审的分明层次与顺序的内容，如使用“现在”、“转入”、“结束”等时间性和阶段性较强的用语就使得记录层次分明、前后衔接、内容完整。“实”是指要客观真实地反映整个庭审活动，不可随意增添或减损，只能一是一、二是二地把庭审活动和过程如实的记录下来，决不能以书记员情绪的好恶记载，制作虚假庭审记录。“准”是指必须用准确的词语准确地反映庭审情况。“快”是指记录速度要快，要适合庭审进行的需要，这就要求书记员在平时就要注意锤炼文字功夫，善于抓住庭审的关键和重点，此外，还应掌握以下技巧：
?1 正确记录民事案件开庭审理时当事人和其他诉讼参与人的称谓。民事纠纷案件当事人和其他诉讼参与人的称谓不同于刑事、行政案件，在一审、二审、再审等不同的程序中也各不相同，记录时要注意，加以区分，避免混同。
?2 正确掌握并记录民事案件法庭审理的不同阶段。民事案件开庭审理包括宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、法庭调解、法庭宣判等阶段。在多次开庭审理民事纠纷案件过程中，下次开庭?只要没有增加当事人或者更换审判组织 可接上次开庭记录，没有必要每次记录都照搬硬套。
?3 正确把握并记录不同案件的审理特点。民事案件的种类很多，同一种类也可能情况千差万别。不同案件开庭审理情况尽管千差万别，但也有其统一性，有其法律知识方面的共同点，如离婚案件法庭审理笔录都应当记录感情是否破裂、子女情况及对子女抚养的争议、意见、财产分割等情况。
?4 记录适用简易程序审理的案件，不能随意省略和简化，除记明法庭调查、法庭辩论顺序不受普通程序规定限制外，其它内容仍应按法庭审理笔录一般要求记录。
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3?掌握记录技巧，做到详略得当。除了语速的因素外，诉讼参与人的方言、表达能力、条理性等因素也会给记录工作带来一定困难，因此需要书记员理智分析，判断诉讼参与人表达的真实意图，在尽量保持原貌的基础上合理取舍，做到详略得当。记录技巧一般有：一是舍问取答法，在问话与答话没有时间全部记录的情况下，优先记录答话;二是去伪存真法，对诉讼参与人远离主题、不着边际的陈述，要分析其所要表达的真实意图进行记录，与案件无关内容无须记录;三是取新舍旧法，对诉讼参与人新的观点、意见详细记录，重复过的内容则可以简略;四是闲时忙记法，在庭审节奏放缓或者宣读、出示证据等空隙时间，可以详细记录，适当描述当事人语气、表情，或者利用这段少许时间修改、补记前面的遗漏。
?四 提高政治素质，增强职业道德感。
一、死刑案件设立特殊程序的理论依据
(一) 人权保障
1. 人权保障理念应是刑事法治的灵魂和核心
人权理论最初起源于十七世纪英国哲学家洛克的自然权利说和十八世纪法国哲学家卢梭的天赋人权说。当代刑法具有两大机能, 一为保护社会, 二为保障人权。其中保障人权机能重在防止社会成员尤其是犯罪嫌疑人、被告人免遭国家刑罚权的不当行使而带来的侵犯, 其蕴含着保障公民人权的精神。
2. 保障人权是死刑案件诉讼的终极目标
由于死刑案件直接关乎被告人最重要的、最基本的权利———生命权, 因此对于生命权的司法保障无疑是诉讼中人权保障的最核心内容, 继而对于死刑案件设置更为严密、更为繁琐、更为规范、更为科学的审判程序便成了保留死刑国家的理性选择。只有满足程序正义和人权保障对死刑案件审判程序的要求的同时, 被告人的诉讼主体地位才能得到充分体现, 诉讼权利才能得到充分保障, 从而对于最后的裁判结论才会形成一个更加理性的认识, 而只有上述这些得以实现, 才能真正体现出我们国家对人权的保障与支持, 对生命的尊重和保护, 死刑案件诉讼的终极目标才能通过人权保障的到位最终得以实现。
(二) 价值冲突的平衡
1. 效率对公正的让步
我国的死刑审判程序的现状是很多制度的形同虚设, 往往浪费了大量的司法资源, 而恰恰是需要投入大量司法资源来保障程序公正的环节却被草草省略。如果能合理配置有限资源, 设置科学合理的审判程序, 可以在投入同样的司法资源的同时获得更具公正性的程序保证和合理性的审判结果, 从而达到更好的审判效果和社会效果的完美的结合。而获得完美社会效果则意味着法院转变后的功能已经得到切实的实现, 因此, 成本即效率对公正的让步在新时期内便是一种理性智慧的选择。
2. 自由与秩序的调和
人权与秩序不是矛盾对立的, 两者是可以辨证统一的。设置一个科学合理的死刑审判程序, 可以最大限度地保障人权, 而人权保障做得好了, 社会公平正义得到了实现, 便有了一个很好的维持秩序的基础, 所以, 人权和秩序两者是可以通过设置合理科学的程序这样一个环节做到高度统一, 而基于这样的事实, 自由与秩序也是可调和的, 而不是对立的。社会安定只需有赖于所有社会成员遵守社会秩序, 如果国家能够充分保障本国公民的人权得到保障, 公民可以享受在法律允许范围内的自由, 充分行使自己的权利, 履行各自的义务, 那么社会秩序才会得到长久的维持。
二、我国死刑审判程序设置存在的问题
(一) 审判组织不合理
在我国, 轻刑与重刑的审判组织结构别无二致, 依然是三人组成的合议庭对案件进行审判, 死刑案件与一般刑事案件、民事案件的合议庭组成相同的现状是极其不合理的, 并且最终的判决仍采取通常的“法庭审而不判, 审委会判而不审”的审判方式, 审委会成员对案件作出判决只是依赖庭审法官的汇报, 按照简单多数表决方式做出是否适用死刑的判决, 如此审判分离的审理方式很难保证结果的客观性和公正性。我国的死刑审判组织无论从人员组成到审判方式都是不合理的, 都有改革的必要性。
(二) 通过方式不科学
我国现行的判决机制是实行合议庭简单多数即只要有参加表决人员的半数同意便可通过, 所有的刑事案件包括死刑案件也同样适用该原则, 虽然死刑案件都要经过审判委员会研究决定, 但审委会议决案件最终也同样采用多数通过的原则。轻重刑适用同样的通过方式未免对人的生命的剥夺过于简单, 这与人道主义精神是相悖的。
(三) 审理期限过短
我国现行的审理期限和上诉、抗诉案件审理期限为一个月以内宣判, 至迟不得超过一个半月。我国法律关于审限的规定适用于所有刑事案件当然包括死刑案件, 虽然死刑案件设有复核程序且该程序没有审限, 但在审限内对死刑案件的审理由于时间不够充裕往往显得很仓促, 而完全寄希望于死刑复核程序未免不切实际。
(四) 量刑缺少独立的程序
我国现行的庭审结构是以定罪为中心的, 量刑并不是我国庭审的中心, 我国《刑事诉讼法》缺乏针对量刑问题的制度设计, 这样造成的主要弊端是法院的量刑权缺乏程序制约, 实践中法院量刑的恣意性很突出, 被告人获得公正量刑的权利得不到保障。
(五) 复核程序复核方式不合理
从死刑复核的参与主体上看, 没有赋予律师即辩方参加的权利, 更没有赋予其能够发挥主观能动性积极为被判处死刑的被告人争取最后生存机会的权利, 在死刑复核程序中关于律师的规定尚为空白。此外, 从复核程序的期限上看, 复核程序的期限在法律里没有明确规定, 实践中, 常常是四五个月, 更有甚者可达八九个月之久, 这样不利于及时打击和惩治犯罪。
三、完善我国死刑审判程序的对策
(一) 设置科学合理的审判组织
我国“审判分离”的审理方式很难保证结果的公正性和客观性, 改革此种状况, 首先要解决的就是“审”的问题, 我们可以借鉴外国的经验, 使死刑这样严重刑罚的审判组织有别于其他刑罚的审判组织。首先, 从批准是否按死刑案件受理时就应经过严格的批准程序, 可以设想建立一个专门批准死刑的组织, 该组织的成员都是刑法方面的专家, 从是否让案子进入死刑审判程序就要严格把关, 控制住进入死刑案件的质与量, 可以平衡前述组织运作所花费的司法资源。其次, 审判组织的人数不应是三人合议, 至少要五人, 甚至七人, 而且可以设立专门的死刑审判组织, 该组织成员常年从事死刑审判工作, 具有丰富的死刑审判经验, 而且具有绝对的专业性, 将刑庭审判人员按审理一般案子和死刑案子的两种组成方式组成, 两组从人员数量到运作方式都不同, 只有对待死刑案件的审判程序高标准、严要求, 这样才能保证死刑案件的公正性和正确性, 后经过审判委员会的审核确认方可定案。最后, 关于审委会, 应该设立各个部门法的专职委员, 因为术业有专攻, 只有在其擅长的专业领域才能最大限度的发挥作用, 特别是事关生死的死刑审判领域, 更是需要绝对专业的人士把关方能彰显国家对人生命权的重视和尊重。
(二) 设置一致通过的表决机制
鉴于死刑案件的极大风险性, 为增强其判决结果的可靠性和正确性, 在现行案件议决机制框架下, 我们应确立合议庭和审判委员会一致通过的表决制度, 而不应该是一般刑事案件的简单多数决原则。由于前述的审判组织都是由专业的死刑审判人员组成, 如果该五人或七人组织一致通过某被告人适用死刑, 那么该死刑适用的可靠性和正确性的几率就会大大的增加。同时, 审委会也要采用此种表决机制, 只有这样, 我国的慎杀政策才能真正在审判环节得到了体现, 而且一致通过的表决制度是国际上很多刑事诉讼法发展很成熟的国家所采用的表决机制, 通过严格规范通过方式来确保死刑应用的正确性, 同时也体现了国家对公民生命权的尊重和对当事人权利的保护, 所以我国死刑的表决机制一定要改革, 才能使刑诉法关于死刑的规定更加完备与成熟。
(三) 不设严格的审理期限
我国的诉讼审判对于死刑案件不应设立审限, 至少不应该设立一个月最迟不得超过一个半月的审限, 这样短的时间不能保证最后结果的公正性和正确性, 仅仅是追求了审判效率而已, 跟效率比起来, 我们付出生命的代价不是太高太沉重吗?因此, 笔者建议首先要把死刑案件与一般刑事案件的审限严格分离开来, 死刑案件的审限可以考虑设置为半年, 甚至一年, 还应有遇到特殊情况时法院可以申请延长的规定, 其实我们的期限与国外比起来并不算长, 但基于我国国情, 设立这样的期限是合适的。其次, 关于复核程序, 我国现行的规定是不设期限, 但案件通过前面的层层把关最后到了复核程序如果无限期延长, 是没有实质意义的, 只能是白白浪费时间和无端耗费司法资源, 不如把有限的司法资源用在查明案件真相的审判程序上, 而对于死刑复核恰恰是应该设立期限以便法院更有效率的适用复核程序, 来完成死刑案件审判的最后一道程序。
(四) 设立独立的量刑程序
设立独立的量刑程序可以体现一个国家对待死刑的态度是否慎重, 我国对死刑的审判定罪与量刑是合二为一的, 由同一组人员来完成, 这样的设计未免会使人有先入为主的主观印象会影响最后对量刑的适用, 因而不能保证适用死刑的公正性和正确性, 所以我们应该借鉴英、美国家的经验设立独立的量刑程序, 量刑的适用可以启用专业专门的量刑小组, 由不同的人员来完成对死刑案件量刑的适用, 这样可以保证量刑人员不受先前的印象影响, 更客观更公正的完成死刑的量刑程序。至此, 我们对死刑的程序的设想大致已经完成, 从最开始的审查起诉, 到中间的调查定罪, 直到最后的量刑适用, 由三组专业的人员来独立完成, 三者各尽其职, 挑选专门针对死刑的专职审判人员, 只负责死刑审判的部分, 死刑案件可以进入流程式管理, 公正公开客观的进行。
(五) 设置合理的复核程序
死刑复核程序应当赋予律师参加的权利, 并且赋予其阅卷、会见、质证、辩论以及提供新证据的权利。只有控、辩、审三方共同参与, 在诉讼中控辩双方展开辩论, 法官在充分听取双方意见的基础上作出公正的裁决, 才能实现程序设置的目的和诉讼的公正。
此外, 关于死刑复核程序的期限问题, 可以适当设置适当的期限, 以此来保证司法机关及时履行自己的职责。经过前三关都有独立的专职人员各尽其职对死刑案件进行把关, 到最后这道程序可以适当设定期限, 而不能像国外那样对死刑案件久拖不决, 松弛相济, 只要把握得当, 就可以使司法资源处于最佳的适用状态, 达到最理想的效果。
参考文献
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时间： 地点： 审判员： 书记员： 审：宣布开庭： 人民法院民事审判庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第120条的规定，今天公开(不公开)审理原告(或上诉人)与被告(或被上诉人)纠纷一案，现在开庭。审：核对当事人及其诉讼代理人身份（略）。
审：(原告或上诉人)对对方出庭人员的身份有无异议？ 审：被告(或被上诉人)对对方出庭人员的身份有无异议？ 审：第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)对原、被告(或上诉人、被上诉人)出庭人员的身份有无异议？
审：各方当事人(及其诉讼代理人)符合法律规定，可以参加本案诉讼。
审：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案依法组成合议庭审理，由审判员(或代理审判员)担任审判长，审判员(或代理审判员)参加合议，书记员 担任记录。
审：现在告知当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务（略）。审：原告(或上诉人)是否听清当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务？是否申请合议庭组成人员及书记员回避？
审：被告(或被上诉人)是否听清当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务？是否申请合议庭组成人员及书记员回避？
审：第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)是否听清当事人在法庭上的诉讼权利和诉讼义务？是否申请合议庭组成人员及书记员回避？
审：现在进行法庭调查，法庭调查是通过双方当事人及其诉讼代理人的陈述、举证、质证，查明案件事实，重点是当事人争议的事实以及本合议庭认为应当调查的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，反驳对方的主张也应当提供证据或说明理由。审：由原告(或上诉人)向法庭陈述诉讼请求(上诉请求)以及所依据的事实和理由，询问委托代理人有无补充意见。
审：由被告(或被上诉人)对原告(或上诉人)的起诉(或上诉)作答辩，询问委托代理人有无补充意见。
审：由第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)陈述(或答辩)，(有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由)，询问委托代理人有无补充意见。
审：现在进行庭审举证和质证，当事人举证和质证必须按照程序和要求进行。
审：先由原告(上诉人)对自己的主张向法庭提交证据，由被告(被上诉人)进行质证。
审：由被告(被上诉人)提交反驳原告(上诉人)诉讼(上诉)请求的证据，原告(上诉人)质证。
审：由第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)举证。审：询问双方当事人有无新的证据出示。
审：宣布法庭调查结束。审：法庭辩论
审：下面进行法庭辩论。法庭辩论的目的是在法庭调查的基础上，通过当事人发表辩论意见，提出法律依据，分清是非责任。双方当事人应当围绕本案双方当事人争议的问题及法庭确认的事实和证据，提出维护自己诉讼请求和反对对方主张的辩驳意见。在辩论中，应实事求是，举出法律依据，讲明道理，不得进行人身攻击。
审：原告(上诉人)及其诉讼代理人发言。
审：被告(被上诉人)及其诉讼代理人发言。
审：第三人(原审原告、原审被告、原审第三人)及其诉讼代理人发言。
审：分别征询当事人是否愿意在合议庭的主持下进行调解，当事人均同意调解时，应分别由各方当事人提出调解方案。合议庭也可以根据当事人的请求提出调解方案，供当事人参考。也可以根据当事人的请求和时间安排，休庭后再继续调解。审：原告(上诉人)及其诉讼代理人发言。
审：被告(被上诉人)及其诉讼代理人发言。
审：第三人(原审原告、原审被告、原审第三人)及其诉讼代理人发言。
审：当事人作最后陈述。
审：原告(上诉人)及其诉讼代理人发言。
审：被告(被上诉人)及其诉讼代理人发言。
审：第三人(原审原告、原审被告、原审第三人)及其诉讼代理人发言。
次）
（刑事案件通用）
时间：
2013年
月
日 9 时
分至10 时 30 分。地点：本院刑事审判庭
是否公开审理： 公开
旁听人数：0 审判人员： 书记员：李远竹
审判长（员）宣布开庭审理
一案。记录如下：
宣布开庭
审判长：宁蒗彝族自治县人民法院刑事审判庭现在开庭。被告人
到庭。
审判长：你的姓名、年龄（出生年月）、民族、籍贯、文化程度、职业、单位住址及户籍所在地、暂住地。被：
审判长：你何时因何事曾受过何种法律处分？ 被：无前科
审判长：这次你何时因何事被羁押、拘留、逮捕？ 被：
当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请提出新的证据、申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定。以上权力听清楚了吗？ 被：听清楚了
审判长：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条的规定，被告人在法庭辩论结束后，对案件有什么意见和要求，有作最后的陈述的权力，你听清楚了吗？ 被：听清楚了
审判长：现在进行法庭调查：
在法庭调查阶段，控辩双方应该遵守以下规则：
1、发问、询问、陈述及举证须向法庭提出申请；
2、举证应围绕起诉指控的事实、情节进行；
3、禁止提出具有提示性、诱导性倾向的问题
4、不得威胁证人，不得损害证人的人格尊严。如果违法上诉规定，控辩双方均可申请制止。审判长：由公诉人宣读起诉书（略）
审判长：被告人
刚才公诉人宣读的起诉书指控的事实与你收到的起诉书一样吗？ 你讲下你事情的经过？ 被： 公：
第1次
时间：2018年6月4日
地点：河南物华律师事务所403办公室 谈话人：丁起中 申请人：张丽娜 受援人：谢进贵 记录人：丁起中
问：我是河南物华律师事务所的律师，受平顶山市法律援助中心的指派，为你老公谢进贵涉嫌盗窃罪一案提供法律援助，担任你老公的辩护人，你有什么意见吗？
答：没有意见
问：介绍一下你老公和你的基本情况？
答：我老公叫谢进贵，男，1987年10月12日，出生于安徽省太和县，公民身份证号：***18，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省中某县郑庵镇坡刘村365号，现住叶县伊利桥沿河花园勿动二单元十六楼西户。我是她爱人，我叫张丽娜。
问：法律援助是政府依法为经济困难的公民提供无偿法律服务的一项法律制度，当承办法律援助案件的人员向你收取任何财物时，你有拒绝和举报的权利。在实施法律援助的过程中，你有了解法律援助工作进展情况的权利。你明白吗？
答：明白了 问：你有责任向法律援助人员如实陈述真实情况，你的想法及你所知道的真实情况，如有不实、隐瞒、虚构，则会影响办理的法律效果及办理结果，法律援助人员对此不承担责任，并且也有权拒绝办理，是否清楚？
答：听清楚了
问：你有义务向法律援助人员提供相关的证据和提供收集证据的线索，如你延迟或不能提供，可能影响到办案的效果，是否清楚？
答：清楚
问：对于案件诉讼结果法律援助人员不承诺、不保证，但可为你从事实、证据、法律、工作经验等方面进行分析，分析意见并不代表法律援助人员的承诺、保证，是否清楚？
答：清楚
问：你能否保证你所陈述的事实及提供的证据合法真实？ 答：能
问：介绍一下你申请法律援助案件的事实及诉讼请求
答:我老公涉嫌盗窃罪，现在被关押在郏县看守所，案件现在已经起诉到了法院，据检察院起诉书上认定的事实是这样的：2018年4月12日下午，被告人谢进贵进入被害人王亚杰位于郏县长桥镇方圆家具厂的职工宿舍内，盗窃王亚杰现金1万元整。2018年4月14日，谢进贵将所盗窃现金中的9700元存入其建行银行卡内，其余300元用于消费，案发后谢金贵已将赃款全部退回。
问：作为你老公平的代辩护人，将尽力为你承办案件。但案件由郏县人民法院审理，有诸多不确定因素，案件的最终结果有可能未达到你的满意，你能认识到该风险并做好思想准备了吗？
答：好的，我知道了
问：你还有什么需要补充的吗? 答：没有了
问：请你核实笔录，如无误请逐页签字或捺印确认。答：好的。
日
当事人签名：
根据大民事审判格局的要求, 杭州市中级人民法院 (以下简称“杭州中院”) 于2002年10月成立了民事审判第三庭, 专门负责审理知识产权民事纠纷案件和涉外商事案件, 承担着浙江省除温州以外的专利案件和杭州辖区内的其他知识产权案件的审判工作。随着知识产权案件数量的逐年增加, 杭州中院自2008年起先后批准了滨江区人民法院、西湖区人民法院等6个基层法院获得本辖区内除专利以外的一般知识产权民事案件的管辖权。2009年, 在浙江省高级人民法院部署下, 省内其他中级人民法院开始陆续接管当地的专利案件, 杭州中院负责杭州辖区的专利纠纷案件。2010年, 杭州中院在调研后选择西湖区人民法院开展知识产权审判刑事、民事、行政审判的“三审合一”试点[1]。2011年9月, 杭州中院成立民事审判第四庭, 将民三庭原来负责的涉外、涉港澳台案件等职能划归民四庭, 民三庭专门负责知识产权民事案件的审理, 为该院落实并开展“三审合一”试点工作做好前期准备和配套等工作。杭州中院民事审判庭10多年来全面履行审判职能, 依法及时受理和审结各类知识产权案件, 法院司法解决知识产权纠纷的主渠道作用进一步凸显, 知识产权司法保护的力度进一步加大, 营造了一个保护知识产权、鼓励自主创新、促进科技进步的良好法治环境, 为杭州市建设国家创新型城市提供强有力的司法保障。
2 杭州市知识产权民事案件现状
2007年至2011年, 杭州中院新收知识产权民事案件3 986件, 其中:一审3 730件, 二审256件;审结4 102件, 其中:一审3 851件、二审251件。杭州市的知识产权民事案件数量年年创新高, 收案和结案案件的年增长率分别为35%和39% (参见图1) 。受理的案件涵盖了专利、商标、著作权、商业秘密以及与知识产权相关的技术合同和不正当竞争等传统的知识产权民事案件, 也包含了计算机网络著作权、计算机网络域名、艺术作品、民间文学艺术、诉前临时措施以及确认不侵权诉讼等各类新型案件, 人民法院对知识产权的保护范围不断扩大。
注:数据来源于杭州中院。下同
2.1 收案情况
新收案件中, 专利案件共963件, 其中908件为专利侵权纠纷案件[2]。根据最高人民法院的案由调整规定, 杭州中院自2008年4月18日起把原来的“侵犯专利权纠纷”细化分为“侵犯发明专利权纠纷”、“侵犯实用新型专利权纠纷”和“侵犯外观设计专利权纠纷”等3种, 调整后外观设计侵权案件413件, 远高于发明专利的60件和实用新型专利的172件。商标案件共639件, 以54%的年均增长率快速增加, 其中绝大多数 (占比达96%) 的商标案件属于“侵犯商标专用权纠纷”[2]。著作权案件共2 182件, 所占比重超过收案总量的1/2, 其中又以“侵犯著作权财产权纠纷”案件数量最多, 接近著作权案件的一半份额[2]。著作权案件数量最多, 增长速度也最快 (增长率72%) , 明显高于专利和商标。此外, 另有技术秘密、反不正当竞争等其他知识产权纠纷案件共202件[2] (参见图2) 。
2.2 立案标的
除去属于确权或权属纠纷案件而无立案标的181件案件之外, 其他3 803件案件的立案总标的合计超过14亿元, 平均标的37万元, 立案标的总额和平均标的额等指标都呈逐年快速下降趋势 (参见图3) 。
专利案件的立案标的最高, 总额超过8亿元, 平均标的额为91万元。立案标的额在4 000万元及以上的10大案件中的9件都是专利侵权案件。商标案件的平均标的额为31万元, 居于专利和著作权之间;著作权案件数量多但平均标的额最低, 仅6万元 (参见表1) 。
注:数据来源于杭州中院。下同
2.3 结案情况
杭州中院5年审结案件4 102件, 其中, 专利1034件, 商标642件, 著作权2 215件, 其他知识产权211件。和收案情况相似, 著作权案件数量最多、增长速度也最快, 年增长率为74% (参见图4) 。
2.4 审结耗时
随着审判效率的不断提高, 杭州中院知识产权民事案件的审结耗时逐年减少, 平均审结耗时为114天, 至2011年缩短至98天。除了个别案件特别是需要鉴定和评估的专利侵权案件, 由于涉及行政审查中止审理导致审理周期拖长外, 绝大部分案件都能在法定审限内结案。专利案件因往往涉及技术鉴定和评估, 审理周期最长, 平均审理天数为171天;著作权案件审理周期最短, 为107天 (参见表2) 。
2.5 结案方式
杭州中院坚持“调解优先”, 案件撤调率不断上升, 从2007年的50%逐年提高到2011年的73%, 5年来以撤调方式结案的案件有2 657件, 平均撤调率约65%, 以撤诉和调解方式结案案件的平均增长率超过了50%。与此相对应的是, 案件的判决率逐年下降, 平均判决率为30%。所有案件中, 商标案件的撤调率最高, 专利案件的判决率最高, 著作权案件的撤调率和判决率则介于两者之间 (参见表3) 。
件
2.6 涉外案件
杭州中院5年共受理涉外知识产权民事案件213件, 总标的达7 048万元, 平均标的为36万元;审结205件, 平均撤调率为68%, 略高于其他非涉外案件 (参见表4) 。涉外案件中, 商标案件的数量最多, 所占比重超过3/4。由于涉外案件程序普遍较为复杂, 法律规定的举证期限等较普通案件长, 故整体审理周期较普通案件长。涉外案件的平均审理天数为204天, 明显高于全部案件审理天数的平均值114天, 但普通案件有180天的审限, 而涉外案件没有审限限定。
件
3 杭州市知识产权民事案件特点
3.1 案件数量逐年快速增加, 但平均标的额明显下降
杭州中院的知识产权民事案件数量不断快速增长, 收案和结案数量年年创新高, 近5年的平均年增长率都超过了35%, 但是案件的“年标的总额”和“平均标的额”等指标却呈逐年快速下降趋势。这一方面表明了社会公众通过司法途径解决纠纷的意愿不断增强;另一方面, 杭州中院的知识产权司法保护范围在不断扩大、保护作用在不断加强, 为打造一个健康有序发展的环境发挥了积极的作用。
3.2 案件撤调率持续提升, 审判效率不断提高
杭州中院坚持“调解优先、调判结合”原则, 知识产权案件审判呈现“两升两降”的良好态势, 即调撤率和判决维持率上升, 上诉率和发回重审率下降。以撤诉和调解方式结案的案件数量是判决案件的2倍多, 且明显高于其他结案方式, 5年平均撤调率为65%, 撤调率从2007年的50%增长到2011年的73%。随着撤调率的逐年增加, 案件审结的平均耗时不断下降。在审结案件中, 除了个别因中止诉讼等原因导致审理期限较长外, 其余案件都基本能在法定审限内结案。
3.3 新类型案件逐年增多, 保护范围不断扩大
随着科学技术的发展, 知识产权内容不断深化, 权能不断扩张, 网络著作权、计算机网络域名、计算机软件著作权、网络传播权等新类型案件不断出现, 并逐渐被纳入司法保护的范围。2007年, 杭州中院受理的新类型知识产权案件仅有19件, 到2011年激增为286件, 这些案件在当年知识产权民事案件中所占的比重从2007年的不到5%升至2011年的21%, 5年来平均年增长率达到97%。新类型案件数量逐年增加, 知识产权审判领域不断扩大。
3.4 专利案件的涉案金额最高, 外观设计专利最容易被侵权
立案标的额最高的10大案件排行榜中有9件是专利侵权案件, 最高标的达7 500万元, 专利案件平均标的为91万元, 明显高于商标案件和著作权案件。根据2008年4月杭州中院调整案由后的数据统计, 外观设计侵权案件的数量最多, 实用新型专利次之。相对于需要通过实质审查的发明专利, 对技术含量不高、相对容易获得授权的实用新型和外观设计等专利特别是外观设计专利的侵权行为更容易发生。
3.5 商标侵权案件被诉主体多为批发零售市场和超市
杭州联华华商集团、杭州欧尚超市有限公司和华润万家生活超市等超市, 以及包括杭州电力四季服装城、杭州安琪儿服装小商品市场、钱江小商品市场等在内的批发零售市场的经营管理者及摊主成为商标案件的被告主体, 相关案件占全部商标案件的近3/4。与其他案件中法人被告为主的情况不同, 自然人被告数量远多于法人是商标案件的一个显著特点。相对法人主体, 自然人拥有更大的权利处分自由权, 更容易达成调解意向[3], 这也是商标案件撤调率高于其他案件的原因之一。
3.6 网络著作权及涉KTV著作权成为著作权保护的主战场
著作权案件数量激增成为杭州全市知识产权案件大幅增加的最主要原因。其中, 网络著作权及涉KTV著作权等案件近年来正在成为著作权保护的难点和重要内容, 这些案件数量多, 但个案诉请赔偿金额不大, 由此催生了新的知识产权“商业维权”模式, 如2011年重庆金盾知识产权代理公司统一起诉的侵害作品放映权纠纷案件等。网络著作权侵权案件的被控机构主要为众多网吧、音视频网站、中国电信、中国联通及中国移动等各大网络运营商;KTV侵犯著作权案件数量自2011年来大幅增长, 被告为杭州多家大型娱乐公司。
3.7 外企更擅长运用商标战略来维护自己的优势地位
随着经济全球化的发展, 与知识产权相关的跨国纠纷不断发生, 杭州中院受理和审结的涉外知识产权案件数量也在不断增加, 主要涉及德国、美国和英国等世界上13个国家或地区的49家知名企业或商家。涉外案件中以商标案件的数量最多, 所占比重超过75%。以“PUMA”商标所有人———德国鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份有限公司为首的国际知名跨国企业, 凭借其成熟的知识产权商业策略和丰富的诉讼经验, 向我国企业发起了“商标诉讼大战”。
4 进一步提高知识产权保护水平的对策与建议
4.1 强化审判工作服务于创新型城市建设的大局意识
以推动杭州市十大战略性新兴产业发展为重点, 强化产业发展关键技术、核心技术等专利技术类案件的审判工作, 保护自主创新;加强对驰名商标的司法认定和保护, 确保杭州品牌经济的发展;探索对软件、数据库、网络等著作权案件的审判工作, 促进杭州信息软件和文化创意等产业的发展;引导新类型案件顺畅进入司法途径并为之提供有效的司法保护, 为杭州市经济发展、文化繁荣提供坚强的知识产权司法保障。
4.2 建立和培养一支高素质的知识产权专业审判队伍
配足配强知识产权审判力量, 逐步缓解“案件多法官少”的矛盾。重视在职法官的培养, 多途径提升法官的业务素质和审判能力。以调研促审判, 对近几年集中爆发的网络著作权、涉KTV著作权等新情况新问题开展专题调研, 及时总结“杭州经验”, 探索专业化审理途径;增加疑难复杂案件和新类型案件相关课程的培训和讲座;组织国际国内的合作交流活动, 了解国际条约与规则, 学习和掌握美国、欧洲、日本等全球主要发达国家的专利申请策略、侵权诉讼规则和审判程序, 公正、高效地审理涉外知识产权案件;借助知识产权代理人、律师、学者等知识产权人士的专业知识和力量, 合力突破专业技术类案件审判中的技术瓶颈。
4.3 提高企业知识产权综合能力, 规避知识产权诉讼
加强与侵权行为多发行业的行业协会如女装协会、制笔协会、网吧协会等的联系, 在重点行业设立联络员, 了解行业动态, 对行业内所产生的知识产权保护问题进行及时反馈和解答。引导企业开展知识产权评议工作, 在研发或者产品出口之前委托国内外专利事务所或律师事务所进行必要的查新和检索, 有效防范知识产权风险。针对外观设计、实用新型等专利和发明设计专利相比更容易发生侵权行为的情况, 鼓励企业加大对核心技术的研究, 不断提升专利申请的质量。鼓励中小企业或个体权利人将维权事项委托给专业的律师事务所或专业维权组织代理负责, 实现知识产权司法保护延伸机制的进一步完善。
4.4 结合区域经济特点开展特色宣传工作
在杭州全市范围内加强知识产权意识的宣传与教育。滨江区作为杭州唯一的国家级高新技术产业开发区, 集聚了杭州市70%以上的高新技术企业, 要重点开展技术创新的宣传;西湖区以旅游产业、文化创意产业、影视动画产业为特色, 加强著作权的宣传;萧山区作为浙江省重要的交通枢纽和商品集散地, 要注重对商品商标权的宣传;余杭区正在形成淘宝商城聚集地, 迫切需要加强商标权和网络著作权的宣传;而拱墅区是浙江省最大的汽车销售中心所在地, 重点在于商标专用权和技术许可的宣传;桐庐县分水镇则是全国最佳制笔产业集群地, 要加强外观设计和著作权的宣传。
4.5“诉调结合”, 探索杭州特色的多元纠纷解决新机制
坚持贯彻“调解优先”原则, 从加强“诉调对接”工作入手, 探索建立适合杭州经济文化特色的、多个知识产权管理部门参与的多元化纠纷解决机制。以法院为主导, 联合市工商局、市知识产权局、市公安局等行政机关以及杭州仲裁委员会、行业协会等, 在市本级成立“杭州市知识产权维权中心”, 在有条件的区、县 (市) 建立“快速维权分中心”, 专门负责“诉调对接”工作, 力争把调解工作提前到立案阶段或庭外, 从而达到提高维权效率、降低维权成本的目的。对于经仲裁、调解等其他方式达成的诉前调解书, 法院根据当事人的申请依法及时予以司法确认;对分流出去的案件法院进行跟踪督查, 对于调解不成功的案件, 法院要及时给予立案, 实现立案调解与诉讼调解的有效衔接。
参考文献
[1]广东省高级人民法院民三庭调研组.“入世后”我国知识产权司法保护面临的新问题及对策研究[J].法律适用, 2005 (6) :49-53
[2]法律出版社法规中心.中华人民共和国知识产权法律法规全书:含司法解释[M].北京:法律出版社, 2012
为规范民事再审案件的审理程序，提高办案质量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定及司法解释，结合我省民事再审案件审判实践，制定本规则。.一、庭前准备阶段
(一)在法定期限内，分别将再审申请书(申诉状)或抗诉书副本、决定再审的裁定书、再审立案及应诉通知书和诉讼须知送达各方当事人，诉讼须知应告知当事人有关的诉讼权利和义务。
(二)明确合议庭组成人员和承办人。
(三)认真审查原审案卷及申请再审(申诉)、抗诉材料，了解当事人争议的焦点，了解应当适用的有关法律及相关专业知识。对于疑难、复杂、重大的再审案件，应做好阅卷笔录，合议庭成员可以交叉阅卷。阅卷笔录可载明以下内容：
1．当事人基本情况；
2．原判要点及主要事实根据和法律依据；
3．申请再审(申诉)、抗诉的主要理由及依据的证据；
4．本案争议的主要问题。
(四)根据当事人及其诉讼代理人的书面申请，调查收集应当由人民法院调查收集的证据材料；经审查需要当事人补充证据的，应告知当事人举证的期限；当事人申请鉴定或人民法院认为需要委托鉴定的，征询各方当事人意见后委托有关部门鉴定。当事人申请证人出庭作证的，应在开庭3日前提出。
(五)案情比较复杂、证据材料较多、争议较大或合议庭认为必要的再审案件，可在答辩期届满后组织当事人进行庭前证据交换。对各方当事人意见一致无争议的事实；证据，应当记录在卷，并由各方当事人签名确认；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
(六)决定开庭审理的案件，应在再审开庭3日前将开庭传票(或出庭通知)和合议庭组成人员通知书送达各方当事人、证人、鉴定人员等。
人民检察院抗诉的，应在开庭3日前通知提出抗诉的人民检察院派员出庭。
依法公开开庭审理的再审案件，应当在开庭3日前书面公告当事人姓名(名称)、案由及开庭时间和地点。
(七)开好准备庭。承办人向合议庭成员通报案情，确定开庭时间、地点。针对争议焦点，确定庭审重点、拟定庭审提纲。
二、开庭预备阶段
(一)书记员请诉讼参与人及其委托代理人人庭，由诉讼参与人填写《当事人及其他诉讼参与人出庭签到表》，核实当事人及其他诉讼参与人是否到齐，收回开庭传票、开庭通知，并安排旁听人员就座。
(二)书记员宣布法庭纪律：根据《中华人民共和国人民法庭规则》第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定。诉讼参与人应当遵守法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长许可。
旁听人员应当遵守以下法庭纪律：
1．未经法庭允许，不准录音、录像、摄影；
2．不得随意走动和进入审判区；
3．不准发言、提问；
4．不准鼓掌、喧哗、哄闹或实施其他妨害审判活动的行为；
5．关闭呼机、手机等移动通讯工具。
对于违反法庭纪律的人，审判长可以口头警告、训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留；对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任。
(三)书记员宣布：全体起立，请审判长、审判员人庭就座。
(四)书记员向审判长报告法庭准备工作就绪，并报告核对当事人和其他诉讼参与人到庭情况。
(五)审判长宣布开庭，核对并审查当事人、诉讼代理人的基本情况。公民应核对其姓名、出生年月日、工作单位及职务、住址，法定代表人核对其姓名、职务，法人核对其营业执照和工商登记、年检情况，公民代理人核对其姓名、出生年月日、工作单位及职务、住址、代理权限，代理律师核对其姓名、执业律师事务所和代理权限。
分别询问各方当事人对对方出庭人员有无异议，对提出异议的，经合议庭评议后宣布结果，并对未出庭人员情况作出处理。
(六)审判长宣布合议庭组成成员、书记员及速录员名单。如有鉴定人、勘验人、翻译人员出庭，宣布其姓名、工作单位、职务或职称。抗诉案件，应宣布出庭检察人员名单。
(七)审判长告知当事人诉讼权利和义务，并询问各方当事人是否听清：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定，当事人享有以下权利和义务：
1．当事人如认为本案合议庭组成人员、书记员与本案有利害关系或其他关系，可能影响本案公正审理的，有权申请回避。
2．当事人有委托代理人，收集、提供证据，进行辩论、请求调解的权利。
3．各方当事人可以自行和解。
4．申请再审人可以放弃或变更再审请求，对方当事人可以承认或反驳再审请求。
5．各方当事人有如实陈述，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书或调解书的义务。
(八)审判长征询各方当事人是否申请回避。如当事人提出回避申请，应问明理由，并依据民事诉讼法的有关规定决定是否休庭。
对院长担任审判长申请回避的，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人申请回避的理由不成立的，由审判长在重新开庭时宣布予以驳回，记人笔录；当事人对驳回回避申请的决定不服申请复议的，不影响案件的开庭审理。当事人申请回避的理由成立，决定回避的，由审判长宣布延期审理。
(九)宣读(抗诉书)裁定书，并分别询问各方当事人是否听清，是否收到。
三、法庭调查阶段
(一)审判长宣布开始法庭调查。审判长应提示：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方也应提供相应的证据或说明理由。在法庭调查过程中当事人如有请求或需要说明的问题，须经审判长许可。
(二)审判长主持法庭陈述和答辩。先由申请再审人(申诉人)陈述申请再审的请求和理由，然后由对方当事人(被申诉人)就案件事实及申请再审人(申诉人)提出的事实和理由进行答辩。
(三)审判长根据申请再审理由与答辩意见归纳本案的争议焦点，并征求当事人的意见，要求各方当事人应当围绕各方争议焦点进行举证和质证，对无争议的事实归纳确认后不再调查。
(四)审判长主持举证和质证。先由申请再审人(申诉人)提供能支持其申请再审请求和理由的证据，并由对方当事人(被申诉人)进行质证；再由对方当事人(被申诉人)提供能支持其答辩理由的证据，并由申请再审人(申诉人)进行质证。
案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。所有的证据，除涉及国家机密、商业秘密及个人隐私的证据由法庭提示外，都应当庭出示。对原审中各方当事人无争议的事实无需举证。证据视案件情况可逐项举证、质证，也可一并举证、质证。对于当事人无新的证据出示，但认为原审判决认定有误的，可由当事人根据原审在卷的证据进行说明，需要重新质证的，交由当事人宣读或出示。
(五)证人出 庭作证，在其进入法庭后，应查明证人的身份，告知证人的权利和义务以及作伪证应负的法律责任。证人陈述证言后，经审判长许可，当事人可分别向证人发问，必要时法庭也可直接向证人发问。证人作证完毕后，应征询各方当事人对证人证言的意见，告知证人应在庭审结束后核对庭审笔录并签名，然后请证人退庭。
(六)法庭出示依职权收集的证据，并由各方当事人进行质证。
(七)鉴定人、勘验人出庭宣读鉴定结论、勘验笔录，翻译人宣读翻译文书。询问当事人对上述鉴定结论、勘验笔录、翻译文书是否有异议。
(八)一方当事人申请重新鉴定、勘验，合议庭认为有必要的，可以准许。合议庭可以要求当事人在一定期限内向法庭提交补充证据材料。
(九)为更好地查明事实，可允许各方当事人互相发问。
(十)由审判长及合议庭其他成员向各方当事人发问。合议庭成员对本案事实的了解，应在庭上完成。
(十一)审判长宣布法庭调查结束。审判长应对有关事实和证据作一个总结。经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定。当即不能认定的，可以在休庭(或闭庭)合议后再予以认定。合议之后认为需要继续举证或鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。
四、法庭辩论阶段
(一)审判长宣布进行法庭辩论。审判长应提示：法庭辩论应当围绕各方当事人讼争的焦点，依照刚才各自提交法庭的证据以及原一、二审所查明的事实发表辩论意见。不要重复案件的事实过程。未经审判长许可，不得随意插话、打断他人的发言。
当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或重复未被认定的事实，法庭应当予以制止。必要时审判长可根据情况限定各方每次发言的时间。
法庭辩论时，合议庭成员不得对案件是非责任发表意见，不得与当事人辩论。
(二)审判长主持法庭辩论。先由申请再审人发表辩论意见。再由对方当事人发表辩论意见。第一轮辩论结束后，审判长应作简要总结，各方当事人如无新的意见，应适时终止辩论。出庭检察员不参加法庭辩论。如果一方当事人有对人民检察院、出庭检察员进行言语攻击的，法庭应予制止。
法庭辩论中如对某项事实需要重新调查的，可由审判长宣布恢复法庭调查。
(三)审判长宣布法庭辩论结束。
(四)对抗诉案件，审判长可征询抗诉机关出庭人员是否有出庭意见需要发表。抗诉机关出庭人员认为庭审活动违反法定程序的，庭审结束后可以由其所在的人民检察院向人民法院提出书面意见。
五、调解和陈述最后意见阶段
(一)审判长分别询问申请再审人(申诉人)和对方当事人(被申诉人)是否愿意在法庭主持下进行调解。
如有一方当事人不同意调解，则宣布因一方当事人不同意调解，法庭不再主持调解，调解阶段结束。
如各方当事人均同意调解，则由各方表明自己的调解意见。调解可以“面对面”或“背靠背”的方式进行。达成调解协议的，各方当事人在调解笔录上签名。调解书送达当事人签字生效后，原审判决即自动失效。
(二)未达成调解协议的，审判长宣布由各方当事人作最后陈述。申请再审人、对方当事人分别陈述最后意见。
六、评议和宣判阶段
(一)合议庭评议：
1．审判长主持评议。由合议庭成员对案件事实及法律适用作出分析认定，并提出处理意见。合议庭评议应围绕案件争议的焦点，申请再审、提起再审和抗诉的理由、证据及法律适用等方面进行。
2．合议庭讨论后，以少数服从多数的方式形成合议庭决议。合议庭评议笔录应全面详细地记录合议庭成员的发言，少数意见应保留并记人合议结论。
(二)合议庭意见一致的，法庭可以当庭宣判。审判长在对法庭审理查明的事实及各方当事人争议的主要问题作简要总结后，作出宣判。当庭宣判的，应在法律规定期限内制作裁判文书并送达。
(三)不作当庭宣判的，对案件实体处理的评议，开庭后应及时进行。
(四)承办法官可根据合议庭决议写出再审案件审理报告。如果合议时有保留意见的，应在审理报告中将合议庭决议意见和保留意见分别写出。
(五)案件讨论决定后，应及时制作诉讼、裁判文书送审。制作再审案件判决书、裁定书或者调解书，应当按照最高人民法院制定的诉讼文书样式和要求书写，在分析证据、认定事实、适用法律、判决主文等方面，应当全面、正确执行合议庭或者审判委员会的决定。庭长、院长或者审判长收到诉讼、裁判文书后应当及时审签。
(六)择期另行宣判的，审判人员收到签发的裁判文书后，应在10日内打印并寄发或委托宣判。人民法院审理抗诉案件所作出的判决书、裁定书和调解书，应当送达提出抗诉的人民检察院。
(七)审判长宣布闭庭。在宣布闭庭前，应告知当事人与其他诉讼参与人应在5日内来本庭阅读法庭审理笔录，核对无误后在笔录上签名。合议庭成员及书记员也应在庭审笔录上签名。
《婚姻法》第三十二条第二款规定:人民法院审理离婚案件, 应当进行调解, 如感情确已破裂, 调解无效, 应准予离婚。在审理离婚案件中, 调解方法得当与否, 时机把握是否到火候, 对离婚双方当事人、对社会意义非同一般。
首先, 适当的调解方法可以消除夫妻双方的矛盾, 促进相互的沟通, 使双方重归于好, 破镜重圆。有时离婚的一方当事人向法院起诉时, 只是因某些事对对方心生怨恨, 咽不下一口气, 非要闹个鱼死网破, 在这种情况下法官作为中间人从中调和, 若调解方法把握适当, 则很有可能使双方和好。
其次, 好的调解方法可以使双方好说好散, 不至于像仇人那样大眼瞪小眼, 要知道离婚也要讲点精神文明。《婚姻法》第三十二条第二款明确规定:人民法院审理离婚案件, 应当进行调解。法律之所以将调解确定为离婚案件的必经程序, 不管双方是否同意都必须进行, 也有这方面的考虑的。
最后, 从法律效果和社会效果相统一的角度讲, 离婚案件中调解比判决通常更能达到两者的和谐统一, 有利于社会和家庭的稳定, 因为调解是在双方当事人自愿的基础上进行的, 是双方当事人意思自治的具体体现。而对一名法官来讲, 要把一宗离婚案件圆满地处理好, 恰当地运用调解方法有时会起到事半功倍的效果, 何乐而不为呢。
二、离婚案件的调解原则
人民法院调解作为一种工作方法和结案方式, 具有消除对抗、维护安定团结、简化程序、易于执行等诸多优点。坚持和强调法院调解有着十分重要的社会意义和现实意义。在民事纠纷案件中, 离婚案件占了相当大的比例。该类案件不但涉及婚姻关系、子女、财产、以及债权债务问题, 而且涉及的法律关系较多, 不仅关系到当事人双方, 还关系到当事人的亲友以及相关人员和部门。离婚案件的妥善解决与否, 不但影响到双方当事人的生活和前途命运, 更关系到社会的和谐稳定与科学发展。
(一) 离婚案件调解的原则
1.调解应自愿、合法。《民事诉讼法》规定了调解的基本原则有三个:即自愿原则、合法原则和查明事实、分清是非的原则。自愿原则的具体要求是在程序上, 是否以调解的方式解决纠纷, 须经当事人自愿;在实体上, 是否达成调解协议, 应尊重当事人的意愿。离婚案件的调解同样应贯彻这一原则, 充分尊重当事人意愿, 任何强迫或变相强迫调解都是违法的。合法原则的要求是:程序上, 不得强迫当事人调解, 实际上, 调解内容应符合国家法律规定, 不违反法律禁止性的规定。
2.以诚待人, 赢得信任。作为离婚案件的调解者, 法官首先要赢得当事人的信任, 而且必须是双方当事人都信任。如何赢得当事人的信任呢?关键是要以诚待人, 多从当事人的角度考虑问题, 使当事人感觉到法官真的关心自己。从而相信法官, 听从法官的调解。具体应做到: (1) 耐心倾听当事人的陈述, 当事人就会感觉到你对他是重视的, 从而对你产生信任感; (2) 了解、关心当事人生活、工作上的困难, 帮助当事人想办法、找对策, 甚至可以动员有关人员、机关来帮助解决当事人的困难; (3) 对当事人已做的过分的言行和错误行为表示理解、体谅, 并委婉地指出其错误, 让其乐于接受法官的批评; (4) 调解过程要态度和蔼、言语亲切, 说理通俗、符合情理, 尽量不拿法律压人。
三、我国离婚调解制度的缺陷
(一) 离婚诉讼中的调解制度不完善
实践中离婚调解一般由主审法官主持, 法官无疑应该是个法律专家, 但法官不一定个个都对心理学、社会学等也有研究, 加上年轻法官的阅历浅的原因, 这使得在有些离婚案件中调解的效果不尽理想。而西方国家非常重视调解的内在涵义, 法院往往成立专门的离婚调解组织, 包括心理学、社会学等专业人士, 向离婚当事人提供服务, 接受离婚当事人的咨询, 运用专业优势抚慰了当事人的痛苦。但我国目前在《民事诉讼法》、《婚姻法》中对此涉及很少, 仅在司法解释中有所提及, 如《最高人民法院的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定:“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织, 和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”
(二) 人才是最重要的因素, 鉴于我国基层法院的法官严重不足, 因此主持离婚调解的法官的不可能达到资格上、素质上、人生阅历上的特殊要求
我国目前在法院体系内的所有法官都可能参与审理离婚案件, 法律对此并无特殊要求。而在西方, 如美国离婚调解制度规定:法院设有专门的家事裁判庭, 对法官的选择也有特殊要求, 如年龄、婚姻经历等, 甚至离婚案件只能由专业的离婚律师代理诉讼。澳大利亚家庭法明确规定参与审理离婚案件的法官至少具有一定的家庭生活经历, 有较强的婚姻责任观念, 有较为丰富的社会经验等基本素养。而在我国司法实践中, 不少是刚刚踏入法院工作的大学毕业生参与离婚案件的调解和审理, 由于缺少社会阅历和婚姻经验而使得工作效率受到影响。特别是我国偏远地区的基层法院更是人才青黄不接, 导致审判力量严重不足, 致使现有的法官是“全才”, 什么案件都可以审理, 结果可想而知, 另法官来源的“成分”也复杂, 有些年纪大的法官并不是学法律的, 有的是招干进法院, 有的是退伍转业的等等, 甚至法院的一些老法官办案的经验就是应“先入为主”。如笔者曾所在的某基层人民法院, 由于人才流失严重, 基层农村法庭的审判中坚力量绝大部分系刚刚毕业的应届大学生, 人生阅历缺乏, 因此, 离婚调解在司法实践中的实际应用效果可想而知了。
(三) 人民法院调解率硬性指标规定过高, 导致一定程度上存在强调而久不判现象
现实中, 有些基层人民法院已经将审判员个人的调解率考核指标提高到了70%-80%, 且直接与法官的福利挂钩, 法官个人能力强的还好办, 一般的就显得压力过大了, 这就导致了在现实中一定程度上存在强调现象, 就是为了调解久拖不判, 使得来法院提起离婚诉讼的当事人哪怕是已符合了离婚条件, 也难以达到及时解决纠纷的目的, 一定程度上影响了人民法院的公正与效率。
(四) 诉讼调解协议确认存在立法缺陷
按照当前诉讼法的规定, 法院调解应当遵循如下的程式:法院主持调解→当事人达成调解协议后并在调解协议上签字→法院制作调解书→当事人签收调解书。《民事诉讼法》第89条:“调解书经双方当事人签收后, 即具有法律效力”。第90条:“对不需要制作调解书的协议, 应当记入笔录, 由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后, 即具有法律效力。”第91条:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的, 人民法院应当及时判决。”据此, 当事人在诉讼中达成的调解协议, 除不需要制作调解书的个别案件外, 对双方当事人并不会产生实质性的约束力, 人民法院依据协议制作的调解书在送达当事人签收前, 任何一方无需任何理由均可反悔。笔者认为, 虽然最高院有所解释, 但该项规定并未废除, 此规定实为不妥, 造成现实中弊端为:一是加大了诉讼成本, 不利于提高诉讼效率。当事人达成调解协议, 往往是法院作了大量调处工作的结果, 参与调解的当事各方也有不小的人力、物力支出。协议达成后, 一旦一方反悔, 法院只能重新开庭审理, 调解过程中的努力和付出就成为参与各方的无效成本, 造成了诉讼资源的浪费, 并使诉讼过程无端拉长, 效率进而低下;二是降低了调解解决矛盾纠纷的实际能力。调解的优势在于能够省却繁琐的审判过程, 彻底地解决民事争议, 但当事人反悔权的存在, 使得历经调解达成的协议仍然处于效力不明的状态, 导致了调解解决纠纷的能力下降;三是损害了法院的司法权威。诉讼调解是一项严肃的司法活动, 在法官的主持下当事人达成的调解协议, 不仅是当事人之间磋商的结果, 也是法院制作调解书的直接依据, 如果允许当事人对调解协议反悔, 并进而可以拒签调解书, 将使法院裁判文书的效力受到当事人意志的左右, 诉讼行为的严肃性受到挑战, 司法权威亦受到严重损害;四是为恶意当事人拖延诉讼提供了便利。由于调解协议反悔不需要任何理由, 部分当事人就借助调解过程, 利用调解协议和制作调解书的时间差, 进行规避法律的活动, 达到推迟开庭、延长诉讼过程、迟延履行义务等目的, 为一些不负责的当事人大开方便之门;五是损害了善意调解一方当事人的合法权益。善意当事人参与调解, 是希望能够妥善解决双方存在的争议, 如果一方当事人只是借助协议拖延诉讼或达到其他个人目的, 善意当事人对调解协议得到履行的合理预期就会落空。
四、离婚案件审理中的调解方法
离婚案件审理中调解方法多种多样, 归纳起来主要有以下几种方法:
(一) 批评教育法。在庭审的任何阶段, 审判人员通过对离婚双方当事人的陈述, 找出双方的矛盾所在, 努力把握当事人的心理, 适时地进行调解, 促使双方达成调解协议。
(二) 矛盾缓和法。一些离婚当事人在一起生活了几十年, 也一起打闹了几十年, 双方矛盾由来已久, 积怨颇深, 此时针对双方的矛盾采取缓和的办法, 多给双方时间, 往往会产生比较好的效果。
(三) 合力调解法。在离婚案件中动用双方当事人的父母、子女及其他人的力量, 对双方进行劝说, 使他们处在亲人编织的情网中, 这种方法比较适合于年轻的当事人。
五、离婚案件中运用调解方法应注意的几个问题
(一) 要认识到离婚案件审理中调解方法的重要性, 因为离婚案件关系家庭和社会的稳定, 圆满地把离婚案件处理好因而显得格外重要, 此时如果正确地适用这些调解方法很可能起到事半功倍的效果。
(二) 任何调解方法都不是静止不变的东西, 要根据离婚案件的实际情况灵活运用, 可能有的案件需要综合运用这些方法才能达到比较好的效果。
(三) 要把握好调解的时机, 首先要树立调解应贯穿诉讼全过程的理念, 在矛盾事实查清后可进行调解, 在财产等其它情况查明后可进行调解, 因案而异, 因人而异。
(四) 要防止出现审判人员以压代调、以拖代调、以判代调等违反离婚案件当事人自愿原则的现象发生, 不能使调解成为一种随意性很大的东西, 丧失了其应有的公正性。例如, 涉及案外第三人利益时, 应特别注意不能损害他们的合法权益。
摘要：离婚案件的调解制度的重要性不言而喻, 但目前由于我国的相关立法存在一定不足等原因, 影响了离婚调解在司法实践中发挥出更好的实际效果。文章以离婚案件审理中调解方法的重要意义以及离婚案件的调解方法等为视角, 对调解的制度提供些许建议。
关键词：调解,离婚,法律规制
参考文献
[1]范卫国.论虚假调解的检察监督[J].北方政法职业学院学报, 2013.
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