微信公众平台自2012年8月正式上线以来, 已经逐渐渗透公众的生活。据腾讯发布的2015微信用户数据报告显示, 微信公众号作为微信的主要服务之一, 受到近80%微信用户的关注。①《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。微信公众号推送的内容如果构成《著作权法》意义上的作品就可以受到《著作权法》的保护。近年来微信公众平台的迅速发展也引发了一系列著作权侵权问题, 因此微信公众平台作品传播中侵犯著作权问题值得探究。
微信公众号影响力的衡量因素包括粉丝量、点赞量、总阅读数等, 但是归根结底还是要靠内容吸引粉丝。原创内容毕竟有限, 一些微信公众号开始对他人作品改头换面后再推送。微信公众号侵犯著作权的现象不断增加, 引起了社会各界的广泛关注。2015年2月1日新华社连发三文《微信公众号:“1人原创, 99人抄袭”缘只为抄成“大号”挣钞票?》《原创者:面对“李鬼”, 只能一声叹息》《微信, 你真的拿“抄袭”没办法?》痛批微信公众平台上的“抄袭”之风, 文章不仅列举了《罗辑思维》因“盗版”原创者王路的稿件而道歉等事件, 同时指出“1人原创, 99人抄袭”是微信公众号的真实写照②。更好的解决微信公众号推送内容的侵权问题需要对侵权行为的类型、责任、免责事由逐一分析。
《著作权法》第十条中明确列举了著作权包括的权利类型, 同时在第四十七条、第四十八条列举了侵犯著作权的行为。信息网络技术发展日新月异, 列举的方法已经难以囊括新的侵权行为。更合理的判断方法是:未经许可使用他人享有著作权的作品, 只要不属于权利的限制和例外, 不属于合理使用, 就属于侵犯著作权的行为③。
微信公众号传播作品过程中, 侵犯精神权利的行为时有发生。在我国著作权人的精神权利有发表权、署名权、保护作品完整权和修改权。发表权是“决定作品是否公之于众的权利”, 微信公众号运营者如果擅自将他人未发表的作品通过公众号推送, 就会侵犯著作权人的发表权, 此时权利人仍有发表权。发表权有“一次用尽”的规定, 著作权人已经发表的作品被推送, 将不再涉及侵犯发表权。
署名权是用来表明作者身份, 揭示作者与作品之间的联系。在微信使用中, 作者往往会使用昵称, 或是微信名, 这都是在行使署名权。他人在转载的时候要尊重作者的署名权, 表明作者。一些公众号为了标榜自己是原创内容, 经作者许可使用作品后, 却故意不标注作者, 或者故意用极小的字体在文末标注作者的行为, 都是侵犯署名权的行为。
保护作品完整权是保护作品不受歪曲和篡改, 修改权是作者修改或授权他人修改的权利。微信公众平台传播的内容庞杂, 作者的水平参差不齐, 内容真真假假令人眼花缭乱, 也存在一些公众号为了吸引眼球而歪曲他人作品或者胡乱删改、拼接他人作品的行为, 都可能侵犯到保护作品完整权和修改权。
《著作权法》第十条第 (五) 项至第 (十七) 项规定的权利都是作者的经济权利。微信公众号服务商把作品数字化, 然后将其推送给订阅的用户, 用户可以在任意时间地点打开, 这一过程完全符合信息网络传播权的含义, 而这不是公众号运营者的权利, 是属于作者的权利。因此一些公众号不经许可, 转载他人作品, 及时标注了作者和来源, 也是侵犯作者著作权的行为。在把作品数字化的过程中, 还涉及到作者的复制权。复制权是将作品制作一份或多份, 数字化的复制也是其中一种。另外, 微信公众号演绎他人作品, 或是对摘录、摘编他人作品, 可能涉及到作者的演绎权和汇编权。根据著作权法的规定, 演绎权和汇编权属于作者, 他人演绎、汇编的时候要经作者同意, 尊重作者的精神权利和经济权利。如果演绎作品和汇编作品符合作品构成要件而成为一个新作品, 那演绎人和汇编人对新的作品享有著作权, 但并不影响作者对原作品的权利。
《著作权法》第四十八条 (六) 把规避技术措施列为了侵害著作权的行为之一。《信息网络传播权保护条例》中指出:技术措施, 是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。在微信公众号推送时, 主要的技术措施有水印和加注原创标识。一般而言, 除非将平台设置为不加水印, 上传到微信公众平台的照片都会自动加水印, 当然, 也可以后期添加。水印作为网络环境下一种便捷地彰显著作权人与作品联系的方法, 在图片、照片和视频上都有广泛应用。但是, 技术手段或者是简单的剪辑、截图就可以消除水印。相比较水印的可消除性, 微信公众平台推出的原创标识则更有优越性, 只要符合一定条件申请原创标识后, 在推送的文章中标出即可, 也不会被消除。未来公众平台还可能推出一系列的技术措施保护著作权, 如果规避这些技术措施也可能构成侵权。
微信公众平台传播的内容富有个性和新意, 好的创意下推出的内容往往会被广泛传播, 例如“做学生会主席是一种怎样的体验”在各大高校中广泛传播, 不仅有了各大高校版本, 而且还出现了“做学生会部长是一种怎样的体验”等一系列衍生版。各个版本在创意上相同, 内容上有各自学校的特色, 在表现形式上大多采取的是问答的形式。根据思想表达二分法, 著作权只保护表达, 不保护思想, 创意正是思想的一种。著作权法不保护思想有其合理性, 在于根据利益平衡理论, 保护表达已经能够使著作权人获得合理的报酬, 对思想进行保护会不合理的损害公众福祉;保护表达有利于促进知识的传播, 同时鼓励在前人思想的基础上创造新的成果;创意不具有可复制性, 难以构成法律意义上的作品;证明思想的先后顺序在举证方面比较困难等。在我国, 保护创意的法律途径主要依靠反不正当竞争法和合同法。在“做学生会主席是一种怎样的体验”这一例子中, 在表现形式上大多采用问答的形式, 有很多也都采用了对话框的形式, 这一形式的使用也不宜认定为侵犯著作权。因为问答的形式和对话框都属于公有领域, 保护著作权人使用问答和对话框的形式而限制他人的使用是不合理的。当然, 现在思想和表达之间并非有一条明显的界限, 许多公众号在使用一个创意主题时, 如果对内容构成了复制或是汇编, 也可能构成侵犯著作权的行为。
直接侵权, 是指他人未经著作权人的许可, 以复制、发行、演绎、表演、展览等方式直接利用了有关作品。④微信公众号的运营者如果行使了专属于著作权人的权利, 进入了著作权人的权利范围, 则是直接侵权责任的承担者。直接侵权责任是无过错责任, 要件上要求行为、损害和结果。
常见的民事侵权责任有停止侵权和损害赔偿。微信公众号与网络环境有一大不同, 在于有私信后台的功能, 任何人可以私信后台留言与该公众号的运营者交流, 因此权利人如果要求停止侵权比较便利。同时, 微信公众平台有侵权投诉的机制, 当权利人和侵权的公众号协商不成时, 通过投诉机制经微信的运营商审核确认后会直接删除侵权作品。损害赔偿的难点在于赔偿额的确定。《著作权法》第四十九条规定的赔偿数额的确定有三种计算方法:权利人的实际损失、侵权人的违法所得和五十万元以下的法定赔偿。在传统媒介的作品侵权纠纷中, 侵权复制品销售量、发行该复制品单位利润、被告销售资料等确定赔偿数额的常见证据, 但是这些在微信公众号作品侵权纠纷中适用范围很小。在杭州A科技有限公司与B (杭州) 网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书中, 在难以确定实际损失和违法所得的情况下, 法院综合考虑涉案作品的字数、被告的主观过错程度、被告侵权行为的性质、原告维权的合理开支等因素酌情确定。
间接侵权, 是指没有实施直接侵权, 但是故意引诱他人实施直接侵权, 或者在明知或者应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助, 以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。⑤从“故意引诱”、“明知或应知”可见, 不同于直接侵权, 间接侵权以过错为要件;另外, 还要求以直接侵权的存在为前提。信息网络环境下充斥着大量的信息, 如果要求微信运营商对每一信息都进行事前的审查, 相当于给运营商过重的义务, 不仅不符合公平原则, 而且还会阻碍技术的发展, 最终影响社会福祉。因此《信息网络传播权保护条例》中规定了“避风港规则”, 即通知-反通知的程序, 以此达到停止侵权的目的。如果网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权, 未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施, 根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》其构成帮助侵权行为。
“红旗规则”是指侵权行为像红旗一样明显, 则网络服务商不能以不知道为由推脱责任, 这种情况下即使权利人没有发出过通知, 也认定服务商是知道侵权行为的, 如果不删除侵权内容则构成侵权。⑥微信公众平台现在还没有设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐, 如果增加了这些内容, 且里面存在侵权作品, 则属于微信运营商应知网络用户侵害信息网络传播权的情形。
合理使用是指, 他人可以不经著作权人许可, 不向其支付报酬使用其作品, 但应当指明著作权人的姓名和作品名称, 并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。我国在《著作权法》第二十二条明确列举了十二条合理使用的情况。同时, 在《信息网络传播权保护条例》第六条第七条也规定了信息网络环境下合理使用的九种情形。结合微信公众号传播作品的具体情形, 主要涉及《信息网络传播权保护条例》中以下三项:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题, 在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品;向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章;向公众提供在公众集会上发表的讲话。与传统媒介下著作权合理使用的考量相同, 在为介绍、评论时引用他人已经发表的作品有“质”和“量”的要求:“质”上讲, 如果抄录了他人作品中实质部分或核心部分, 则可能超出合理使用的范围;“量”上讲抄录他人作品的三分之一或是一半以上也有可能超出了合理使用的范围。⑦
无论是《著作权法》还是《信息网络传播权保护条例》中关于合理使用的规定, 都没有“等”字或是兜底性质的条款, 而有限的合理使用情形又难以跟上日新月异的自媒体平台的发展。在实践中, 已经有一些判决突破了法律列举的情形。在王莘诉谷歌一案中, 在判断涉案网站未经著作权人许可, 提供涉案图书的行为构成是否构成合理使用时, 法院综合考虑了以下情况:考虑涉案信息网络传播行为是否会对作品的市场价值造成实质性;涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式、功能及目的, 是否会合理地损害原告的合法利益。
《中华人民著作权法送审稿》中对合理使用规则除了列举之外, 也增加了对合理使用的抽象判断方法:不得影响作品的正常使用, 也不得不合理地损害著作权人的合法利益。另外, 国际上关于合理使用的判断标准有《伯尔尼公约》规定的“三步检验法”和美国著作权法规定的四步检验标准。结合以上标准和微信公众平台的, 微信公众号传播作品是否构成合理使用应考虑一下内容:1.使用的目的。商业性使用作品一般不构成合理使用, 评论、学习、研究等非营利的教育目的使用可构成合理使用。判断是否是商业性使用还可以从微信公众号的性质判断, 企业号商业使用的情形比较多见。2.被使用作品的性质。事实类作品构成合理使用的可能性更大一些, 因为其本身很多内容是来自公知领域, 作品的创造性并不高;虚构性的作品独创性较高, 构成合理使用需要更谨慎的判断。3.被使用作品的比例和质量。不同于博客、微博等短小的内容, 微信公众平台推送的一篇文章字数最多可以是两万字, 因此判断被使用作品的部分占被使用作品的“质”和“量”的比例是十分必要的。4.是否会对作品的商业价值有不利影响。考虑使用作品的目的是从主观讨论, 对作品的影响就是从客观情况讨论是否为合理使用。一般生活感悟等个人体会商业价值并不大, 容易构成合理使用。以上四点的判断在微信公众平台的环境下都有一定困难, 还需要结合案件具体情况加以分析。
法定许可是指, 他人可以不经著作权人许可, 但应当向其支付报酬并尊重著作权人的精神权利。法定许可实际上是限制了著作权人发放许可的权利。我国《著作权法》在第二十三条、第三十三条、第四十条、第四十三条分别规定了教科书法定许可、报刊转载法定许可、制作录音制品的法定许可和播放已发表作品的法定许可。另外, 在《信息网络传播权保护条例》第八条、第九条分别规定了制作课件法定许可和扶助贫困地区的作品使用公告制度。根据现有的法规, 在微信公众号传播作品过程中涉及教科书法定许可、制作录音作品的法定许可、制作课件法定许可比较少见。但是报刊转载法定许可主体限定在了报刊, 播放已发表作品的法定许可主体是广播电台、电视台, 也不适用于公众微信号。2015年4月国家版权局发布的《关于规范网络转载版权秩序的通知》中规定, 报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间相互转载已经发表的作品, 应当经过著作权人许可并支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第九条规定的是为扶助贫困, 通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。但是微信公众平台具有开放性, 很难确定微信公众号推送的内容确实是为了扶助贫困向农村地区公众免费提供, 而且这里要求免费提供, 即不得直接或者间接获取利益。在微信公众号运营过程中, 虽然一般不向用户收费, 但是广告等也是收入方式。
因此根据法律的规定, 在微信公众平台传播作品过程中使用法定许可进行抗辩还是存在障碍。从行为性质来看, 微信公众平台传播作品与法定许可情形中的报刊转载法定许可与有一定相似性, 其未来是否能纳入法定许可的范围需要法律的解释和司法实践上的支持。当然, 法定许可是并未限制著作权人获取报酬的权利, 因此在具有一定隐蔽性的网络环境下, 如何找到真正的著作权人按规定支付报酬, 保护著作权人利益也是值得关注的事情。
默示许可不仅是在微信公众平台值得探讨, 而且是整个网络环境下著作权制度发展中值得思考的问题。默示许可的提出, 源自在网络环境下著作权人发表作品的初衷、微信公众号运营者转载著作权人作品的目的和性质、获得著作权人明示许可的成本和效率等因素。具体到微信公众平台而言, 作为自媒体的代表之一, 著作权人在微信公众平台上传作品主要目的是表达自己的观点并增加关注、提升影响力, 区别于书籍报刊很强的商业性, 微信公众号获利主要是通过广告, 商业性并不强。从利益平衡的角度而言, 著作权人希望既控制作品的传播又能通过作品传播获得精神上的激励和经济上的报酬, 微信公众号的运营商希望及时传播优秀的作品增加关注从而获得收益, 订阅公众号的微信用户希望获取高质量的作品丰富精神生活, 微信的运营商希望吸引更多的用户同时减少因著作权争议而承担间接责任的风险。因此从理论上讲, 默示许可在微信公众平台有较大的发展空间。
从实践来看, 在微信公众平台领域, 实现著作权默示许可还有很长的路要走。虽然《民法通则》第五十六条规定民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。但是在《著作权法实施条例》第二十三条规定:使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同, 应当采取书面形式, 但是报社、期刊社刊登作品除外。《微信公众平台服务协议》⑧规定:未经腾讯、用户或相关权利人书面许可, 任何人不得以任何形式进行使用或创造相关衍生作品。该协议是开通微信公众平台需要同意的格式协议, 具有合同的性质。每一个开通微信公众号的运营商都接受了这一条款, 因此明示许可是主流。微博与微信不同, 微博转发是一种惯例, 而且转发会自动显示著作权人的信息, 微博用户希望更多的人转发来提升自己的知名度, 微博的服务协议也告知用户, 其微博会被不特定的第三人所见。因此在微博领域默示许可的实践更普遍。
可见, 明示许可仍然十分重要, 因为微信公众平台有自身的独特性, 他人可以通过私信后台的方式与微信公众号的运营者, 从而联系到著作权人, 比其他网络环境下寻找著作权人更为便捷。而且在法律没有明文规定默示许可的情况下, 获得明示许可能够降低法律风险, 尤其是在著作权人注明“未经许可, 禁止转载”时。
摘要：目前, 阅读微信公众号推送的内容成为人们生活中常见的现象。但是, 微信公众号推送的作品有的可能侵犯他人著作权, 如侵犯精神权利、侵犯经济权利和规避技术措施等, 另外使用同一创意是否侵权要具体问题具体分析。对于这些侵权行为, 微信公众号运营者要承担侵权责任, 在一定条件下, 微信的运营商应该承担间接责任。在免责事由方面, 合理使用有比较广泛的适用空间, 法定许可和默示许可在一定范围内适用。
关键词：微信公众号,著作权,侵权
[1] 唐然.微信公众平台著作权侵权行为及责任认定[D].北京外国语大学, 2014.
[2] 李明德, 许超.著作权法[M].北京:法律出版社, 2009.
[3] 杨延超.与微信平台有关的著作权问题研究[J].知识产权, 2015 (8) .
[4] 谢萌.微博著作权侵权问题研究[D].湖南师范大学, 2014.
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