合同的履行抗辩权

合同的履行抗辩权（精选10篇）

合同的履行抗辩权 篇1

出版合同履行中的抗辩权

摘 要：出版者和作者互负同时履行义务，当负有同时履行义务一方当事人未履行义务或履行义务不符合约定，另一方当事人依法有权行使同时履行抗辩权。当负有先履行义务的出版者或作者到期未履行出版合同义务或履行出版合同义务不符合约定时，负有后履行义务的当事人有权拒绝对方的履行要求。当负有后履行义务的出版者或作者确有不能向先履行义务当事人为对待履行的危险，先履行义务当事人可以中止履行。以上三种抗辩权产生不同的法律效力。 关键词：出版合同履行；抗辩权；法定情形；法律效力 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672-812210-0038-02 一、引 言 随着我国社会主义市场经济的建立，我国出版业快速发展，出版物的质和量不断提高。出版者作为独立的经营主体，要在市场中生存、发展，就可能与著作权人，与其他出版者以及各种合法主体，在作品出版过程中，产生各种矛盾和冲突，导致出版纠纷的出现。 为有效规避和解决出版纠纷，维护出版者的合法权益，出版者一定要善意地、诚信地订立和履行出版合同，这样才能明确出版者和作者的权利和义务。面对出版合同履行过程中出现的某些情形，出版者和作者拥有拒绝对方履行要求的权利，这种权利被称为抗辩权。抗辩权有不同形式的法定情形，通过对法定情形的分析可以得出不同的法律效力。 二、法定情形 出版者和作者互负同时履行义务，当负有同时履行义务一方当事人未履行义务或履行义务不符合约定，另一方当事人依法有权行使同时履行抗辩权[1]。如：出版合同约定作者向出版者支付一定金额的资助款，支付资助款和图书出版同时进行，则出版者在期末未收到资助款时，可以拒绝履行出版义务；作者在期末未收到书稿清样和封面设计样时，可以拒绝履行支付资助款的义务。某出版者和作者签订出版合同，为作者出版《资本潜力论》一书，作者在出版前向出版者支付2万元，在出版后向出版者支付5000元。在出版过程中，出版者将书稿清样和封面设计样交给作者审核，作者审核无误后向出版者支付2万元，出版者收到书款后出胶片、印刷，将样书交给作者，作者将余下5000元支付给出版者。如果出版者未收到2万元，可以中止出版；作者未收到书稿清样和封面设计样，可以不支付2万元，未收到样书，可以不支付5000元。应该注意的是，作者发现清样或样书中有少量错误，差错率未超过万分之一，可以指出，但不能行使抗辩权。 当负有先履行义务的出版者或作者到期未履行出版合同义务或履行出版合同义务不符合约定时，负有后履行义务的当事人有权拒绝对方的履行要求，这就是先履行抗辩权。如：出版合同约定作者包销图书，则包销书款未到账时，出版者可以拒绝履行支付稿酬的义务。某出版者和作者签订出版合同，为作者出版《统计学》一书，由于该书市场上版本很多，销量有限，双方约定，作者包销此书。 如果包销书款尚未到账，出版者可以拒绝支付稿酬。又如：作者交付的书稿未达到“齐、清、定”要求，或书稿内容未达到一定学术水平，出版者可以行使抗辩权。某出版者和作者签订出版合同，为作者出版《体育市场研究》一书，但出版者在审稿时发现，书稿内容散乱，未形成科学观点，可以拒绝出版。 当负有后履行义务的出版者或作者确有不能向先履行义务当事人为对待履行的`危险，先履行义务当事人可以中止履行，这就是不安抗辩权[2]。如：出版合同约定作者包销一定的图书，但后来作者的工作岗位发生了变化，可能无法完成包销义务，则出版者可以中止履行出版义务。某出版者和作者签订出版合同，为作者出版《市场调查与预测》一书，作者为某高校该门课的教师，包销一定数量。在出版过程中，该作者调去做行政工作，不再担任教师，这时出版者要权衡利弊，决定是否中止出版。又如：出版者与某民办高校的教师订立出版合同，约定作者包销一定的图书。合同订立后，该高校经营情况恶化，可能无法支付包销书款，则出版者可以行使抗辩权。 三、法律效力 同时履行抗辩权在性质上为延期的抗辩，没有消灭未按约履行义务的出版者或作者请求权的效力。如：出版合同约定作者向出版者支付一定金额的资助款，支付资助款和图书出版同时进行，则作者延期支付资助款，出版者可以延期出版图书；如果作者已不可能支付资助款，则作者应承担违约责任，应当支付违约金、赔偿金等。 先履行义务的出版者或作者违约，但合同履行尚有必要和可能的，后履行义务当事人可以行使先履行抗辩权，暂时中止履行。中止履行后，如果先履行义务的出版者或作者履行了自己的义务，后履行义务当事人应当履行自己的义务。如：作者未按约定时间交付书稿，出版者可以不履行出版义务；作者迟延交付书稿，出版者要履行出版义务，作者应承担违约责任；如果作者已经不可能交付书稿，或者由于书稿的时效性较强，迟延出版已没有必要了，出版者可以解除合同，并追究作者的违约责任[3]。某出版社和某作者约定出版一本英语四级考试的指导书，双方签订出版合同，当年12月作者交稿，第二年2月出版，以赶上6月的四级考试。作者一直拖延到第二年5月交稿，而这次四级考试后四级考试题型将发生重大变化，迟延出版已没有意义，这时出版者解除合同，并追究作者的违约责任。 先履行义务的出版者或作者中止履行出版合同，行使不安抗辩权，同时通知后履行义务当事人，后履行义务当事人提供适当担保，先履行义务出版者或作者应恢复履行；后履行义务当事人在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保的情况下，先履行义务的出版者或作者可以解除合同，追究对方的违约责任。如：出版合同约定作者包销一定的图书，但在出版过程中，出版者发现，作者无能力支付包销书款，出版者可以中止出版工作，并通知作者。当作者就包销书款提供担保时，出版者应当恢复出版工作；在合理期限内作者未恢复履行能力或提供担保，出版者可以解除合同，追究作者的违约责任。某出版者和作者签订出版合同，约定出版者为该作者出版《大学物理实验》一书，作为作者所在高校的教材，但在出版过程中，出版者发现，作者所在高校已经欠出版者大量教材款，出版者中止出版工作，并通知作者。后来作者所在高校结清欠款，出版者恢复出版工作。 通过对抗辩权的解构和分析可知，同时履行抗辩权在性质上为延期的抗辩，对方履行后要继续履行；行使先履行抗辩权时中止履行，对方延期履行后分情况可以继续履行，也可以不再履行；行使不安抗辩权后，待造成不安的情形消除后也可以继续履行。抗辩权的行使有利于出版者和作者维护自己的合法权益，保证合同目的的实现。 参考文献： [1] 中华人民共和国合同法[M].北京：中国法制出版社，. [2] 陈方，王国新，周琦.货物买卖合同诉讼实务[M].广州：广州经济出版社，. [3] 徐继升.出版合同履行二三事[J].北京：科技与出版，（2）.

合同的履行抗辩权 篇2

1不安抗辩权的概念

不安抗辩权, 也称为“保证履行抗辩权”, 是指按照合同约定或者依照法律规定应当先履行债务的一方当事人, 如果发现对方的财产状况明显恶化, 债务履行能力明显降低等情况, 可能危及债权的实现时, 可要求对方提供充分的担保, 在对方未提供担保也未给付之前, 有权拒绝履行。

2供电企业行使不安抗辩权的必要性

(1) “先用电, 后交费”的交费惯例使电力经营面临一定风险。“先用电, 后交费”是我国电力商品交易长期沿袭的一项约定俗成的规则。正是这项不尽合理的惯例, 使供电企业将要承担客户用电后不按期按约交费、拒绝逃避交费或丧失偿债能力等经营风险。

(2) 市场竞争的优胜劣汰增大了电力经营的风险系数。我国国民经济生产结构调整步伐的加快, 使一些产品单一、技术落后、管理混乱、设备陈旧的企业在市场竞争中处于劣势, 甚至破产倒闭, 影响到电费的正常回收, 增大了电费回收的风险系数。

(3) 电费保证金制度的取消增加了电力销售的风险。电费保证金制度的实行, 曾对保障电费回收减少电费流失起过一定作用。1999年底, 国务院有关部门为纠正行业不正之风, 减轻企业负担, 明令取消了执行10余年的电费保证金制度, 增加了电力销售的经营风险。面对电费回收难的问题, 最大限度地降低经营风险的最有效途径, 就是立足实际, 有的放矢, 充分利用法律武器保护自身利益。

(4) 立法滞后于电力市场发展, 使电力经营风险四伏。《电力供应与使用条例》第三十九条规定:“逾期未交电费的, 自逾期之日起计算超过30日, 经催交仍未支付电费的, 供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”按此规定, 供电企业对欠费户采取停电措施的最快时间, 也要待欠费户用电2个月之后。而在电力交易中, 有一些大宗用户每月电费高达几十万元、几百万元甚至千万元, 当其经营状况严重恶化, 有可能丧失偿付电费能力之时, 如果仍在其用电2个月之后, 再按照规定采取停止供电措施, 供电企业将有可能付出沉重代价, 造成国有资产的严重流失。

不安抗辩权的及时行使, 有利于促进用电客户增强电是商品的意识, 引导客户依法按时足额交纳电费;有利于提高电力部门学法、守法、用法的自觉性, 增强企业适应市场的能力;有利于提高电费回收率, 化解电力经营风险, 必将推进依法治企, 依法治电的进程。

3正确行使不安抗辩权的途径

3.1中止供用电合同履行, 要求提供适当担保

(1) 电费担保。

具有先履行义务的供电企业符合行使不安抗辩权的法定条件时, 可结合电力经营的实际情况, 适当考虑客户利益, 要求客户采取预交15 d或10 d电费的形式, 为用电提供担保。相当于预交电费的电量用完后, 预交电费充抵当期电费, 用电方必须为下一阶段用电重新提供电费担保。此种操作, 供电方应与用电方签订《供用电合同》和《电费保证合同》, 或在《供用电合同》中设立保证条款, 依法明确供用电双方的权利和义务, 减少不必要用电纠纷的发生。这既有《合同法》、《担保法》支持, 能有效降低电力销售风险, 又缩短了电力贸易结算周期, 减小供电方占有用电方担保资金总量, 容易取得社会的支持和用户的理解, 操作中阻力较小。

(2) 抵押担保。

在具备行使不安抗辩权的法定条件时, 供电企业还可根据欠费户的资产状况, 要求其为所欠电费提供适当抵押担保。如某食品厂由于受市场影响, 产品严重滞销, 经营严重恶化, 导致欠供电公司电费100余万元 (含违约金) , 若不及时采取措施, 如该厂破产倒闭, 供电企业将造成巨额损失。某供电公司依据《合同法》、《担保法》规定, 及时行使不安抗辩权, 履行要求提供担保的通知义务, 经与食品厂协商, 该厂自愿以其厂区内一块面积达1 900 m2的无地上定着物的土地使用权, 对所欠电费及将要发生的电费进行抵押担保, 双方签订了《电费交纳合同》及《抵押合同》, 并在县土地行政管理部门办理了抵押物登记手续, 使《抵押合同》合法生效。在此起案例中, 供电公司通过正确行使不安抗辩权, 取得了该厂无地上定着物的土地使用权的优先受偿权, 在抵押物所担保的电费债权已到《电费交纳合同》约定清偿期而该厂未履行债务时, 供电公司可通过行使抵押权, 选择使用以土地使用权折价、拍卖和变卖等方式, 实现未受偿电费债权, 有效降低经营风险。

3.2解除供用电合同

供电企业依据《合同法》规定, 履行了行使不安抗辩权的通知义务及举证责任, 在用电方恢复履行能力或提供担保前, 有权中止供用电合同, 暂停按约供电。用电方恢复履行能力或提供担保后, 不安抗辩权归于消灭, 供电方应恢复履行供用电合同, 继续按约供电。用电方在合理期限内仍未消除障碍恢复履行能力, 并不能提供适当担保的, 供电方可以解除供用电合同。

4行使不安抗辩权时必须履行的义务

(1) 及时通知对方的义务。不安抗辩权人在行使权利之前, 应将中止履行的事实、理由以及恢复履行的条件及时告知双方, 应当尽量避免解除合同的情况出现

(2) 对方提供适当担保, 应当恢复履行。“适当担保”, 是指在主合同不能履行的情况下担保人能够承担债务人履行债务的责任, 即担保人有足够的财产履行债务。

(3) 不安抗辩权人有举证的义务, 应提出对方履行能力明显降低, 有不能履行债务危险的确切证据。不安抗辩权人的举证责任可以防止此权利的滥用。

5结语

合同履行中抗辩权性质的界定 篇3

[关键词] 合同履行 抗辩权 性质 意义

一、合同履行中抗辩权的性质

1.抗辩与抗辩权概述

抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。程序上的抗辩如被告针对原告的诉讼请求提出一些理由进行反驳，用以对抗原告的诉讼请求，就是一种民事诉讼程序上的抗辩。实体上的抗辩，在英国法中称为特殊防御，美国法中称为积极防御。各种防御的方法大体上包括宣称合同无效，或以对方不履行为理由解除双务合同项下自己的义务，时效期间已满，就双务合同中的债务提出同时履行抗辩、撤销等。可见民事诉讼法上的抗辩如果以主张实体法的事项为内容，则应以实体法上权利为基础，但又不完全等同于实体法的抗辩，因为实体法的抗辩毕竟是针对请求权而行使的，它并不限于诉讼上行使，两者是形式与内容的统一。

实体上的抗辩大体可以分为二类。

第一类是权利不存在的抗辩，又称债务不存在抗辩，如A请求B履行合同，B以合同不成立、无效等为由主张合同债务不存在，或者以合同被撤销、合同被解除、合同权利义务已终止等为由提出合同债务已不存在。这类抗辩都是否认合同债务存在的抗辩，要么是合同债务根本没有发生，要么是产生后又消灭了。此外，还有一种情况就是，合同当事人对债务的存在与否不正面提出，既不说合同不成立、合同无效，也不说合同被撤销、被解除或已终止，而是承认合同是存在的，也是有效的，但另找一些免责条款进行抗辩，从而达到免除责任的目的，如由于不可抗力原因致使不能履行合同的也可全部免除或部分免除责任，就是一种免责条款。笔者认为，此种免责的抗辩也应属于权利不存在的抗辩。

第二类是行使抗辩权进行抗辩。“因请求权人之行使权利，义务人有可能拒绝其应给付之权利者，此项权利，得谓之抗辩权”。“抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也”。抗辩权分为延期抗辩权与消灭抗辩权两种，延期抗辩权只是暂时阻止对方行使请求权，但不使对方请求权消灭；消灭抗辩权的行使目的就是为了消灭对方请求权，如因时效届满产生的抗辩权，其行使正当就会使对方请求权在法律上消灭而变成自然债务。《合同法》第66条、67条、68条规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权和《中华人民共和国担保法》第17条规定的先诉抗辩权都属于行使抗辩权的抗辩。

2.《合同法》中合同履行抗辩权的性质

本文所研究的合同履行中的抗辩权仅指同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。此三种抗辩权系行使抗辩权进行抗辩自无异议，但究为权利否定之抗辩抑或拒绝履行合同义务之抗辩？仅就《合同法》条文之文义，难以得出正确结论，条文明定同时履行中，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在有先后履行顺序中，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方也有权拒绝其相应的履行要求。此外，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等四种情形之一的，可以中止履行。此处所谓“有权拒绝其履行要求”或者“中止履行”究为何义？至少可以做如下解释：一种为对方无请求权，故可拒绝其履行要求；另一种为自己享有拒绝履行义务的权利，故可拒绝其履行要求。笔者认为应按照后一种解释，理由是，第一，此项抗辩权为“停止的抗辩”或“延期的抗辩”，而非“否定的抗辩”或“永久的抗辩”。所谓“停止”，即权利义务处于暂停状态，而非否定权利义务关系的存在，一俟合同相对人履行义务或在合理期限内提供担保，行使抗辩权的一方也应履行义务，因为“停止”条件业已成就。所谓“延期”，即并非不履行义务，而是待日后相对方作出对待给付后才履行义务。抗辩权的效力足以表明双方权利义务关系的存在。第二，双务合同中，双方的义务虽有对价关系，但彼此义务的履行并不当然牵联。依据民法意思自治原则及自由处分原则，权利人可以抛弃自己所享有的权利。当双务合同一方未履行合同义务，而相对方抛弃抗辩权而仍履行合同义务的，并不能认为该项义务的履行缺乏法理依据，对方受领此项义务履行的也不为“不当得利”。倘若按照第一种解释，在双务合同中，履行顺序在后的一方在相对方未为给付时仍履行合同义务的依法无据，相对方受领给付的属不当得利，则明明是依约履行的，却被认为缺乏依据，明明是依照合同规定接受给付的，却被认为受益缺乏合法原因。法律应充分尊重当事人的自由意志，不能违背当事人的意思自治。

二、研究、明确合同履行中抗辩权性质的意义

研究、明确合同履行中抗辩权的性质意义重大。

其一，抗辩的种类并非单一，明确其性质有助于对合同法条文的理解。如前所述，抗辩有两种，一种是权利否定之抗辩，即被告否认原告请求权的存在或现时存在；另一种是拒绝履行义务之抗辩，即被告并不否认原告请求权的存在，但拒绝履行义务。因此，不应将合同法规定的抗辩权与其他抗辩混淆。

其二，明确抗辩权性质便于法律适用。混淆不同性质的抗辩会造成法律适用方面的错误。试看如下两例，例一，甲、乙签订买卖合同一份，双方约定，卖方甲应于当年6月3日发货，买方乙应于收到货后第10天付款，双方同居一城，发货与收货一天可完成。直至6月14日卖方仍未发货，却要求买方付款。

例二，丙、丁签订买卖合同一份，双方约定，卖方丙应于6月3日发货，买方丁应于6 月13 日付款，双方同居一城，发货与收货一天可完成。直至6 月14 日卖方仍未发货，却要求买方付款。

上述两例，卖方甲及丙均已违约，对其付款请求，买受方乙、丁都可抗辩。然前例中的乙所进行的是权利否定之抗辩，因为乙的付款期为卖方发货后的第10天，卖方没发货，履行期尚未届至，其义务还不到履行的时间，故此项抗辩无须援引合同法抗辩权之规定。后例中的丁进行的是拒绝履行义务之抗辩，因为，丁的付款期为6月13日，该付款义务并不因卖方的违约而消灭，当有先为给付义务的卖方不履行交付义务时，买方可进行抗辩。此项抗辩适用《合同法》第67条之规定。

其三，明確抗辩权的性质，有助正确行使权利。主张权利否定之抗辩的根据是原被告之间不存在权利义务关系之事实状态。而主张拒绝履行义务之抗辩，则基于法律赋予义务人的抗辩权，当事人进行此种抗辩时必须行使抗辩权。因此，拒绝履行义务之抗辩必须以实体法上的抗辩权为依托。

由于抗辩依据不同，当事人是否进行抗辩在不同性质的案件中所生效果截然不同。属于权利否定之抗辩，并不因当事人不进行抗辩而带来不利之后果，人民法院若查明原被告之间无权利义务关系，纵然被告不到庭参加诉讼，也不会做出要求被告履行根本不存在的义务的判决。属于拒绝履行义务之抗辩则不然。因为，原被告之间存在权利义务关系，只是法律赋予被告有拒绝履行义务的抗辩权时才能对抗原告的主张。质言之，实施此项抗辩，必须加以主张，亦即行使民法上的抗辩权。否则，被视为权利的抛弃。抗辩权抛弃后，纵使人民法院已查明被告具备抗辩权发生要件的法律事实，也不得替代被告对抗原告。故而，被告不行使拒绝履行义务的抗辩权，法院将会对其做出不利的判决。比如前述“例一”中乙若不为抗辩，法院查明事实真相后，不会判令乙履行付款义务；前述“例二”中的丁若不行使抗辩权，即便法院查清事实，也将判令其履行付款义务。

其四，明确抗辩的性质，有助于区分两者不为抗辩之后果。属于权利否定之抗辩，当事人不为抗辩且按照对方的请求做出给付的，此项给付无法律依据。做出给付后，可依据不当得利请求对方返还。属于拒绝履行义务之抗辩，当事人不为抗辩的，被视为放弃抗辩权，若按照对方的请求做出给付的，该给付行为属履行行为。相对方嗣后仍不履行合同义务的，做出给付的一方只能追究相对方的违约责任或在依法行使合同解除权后要求对方返还所做给付。

参考文献:

[1]沈达明:《比较民事诉讼法初论》（上册）.中信出版社，1991年版，第256页

[2]洪逊欣:《民法总则》台湾版,第57页

[3]梅仲协:《民法要义》台湾版,第28页

[4]傅鼎生:《票据抗辩的举证责任研究》.《法学》，1997年第5期，第30页

合同的履行抗辩权 篇4

一、同时履行抗辩

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

二、顺序履行抗辩

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

三、不安抗辩

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

出口合同的履行 篇5

出口合同的履行

在出口合同的履行过程中包括备货、催证、审证、改证、租船 订舱、报关、报验、保险、装船和制单结汇等多种环节。其中又以货(备货)、证(催证、审证、改证)、船(租船订舱) 、款(制单结汇)4个环节最为重要。

一、备货

备货是根据合同规定的品质、包装、数量和交货时间的要求，进行货物的准备工作。在备货过程中应注意以下几点：

1、货物的品质：货物的品质、规格，应按合同的要求核实，必要时应进行加工整理，以保证货物的品质、规格与合同规定一致。

2、货物的数量：应保证满足合同或信用证对数量的要求，备货的数量应适当留有余地，以备装运时可能发生的调换和适应舱容之用。

3、货物的包装和唛头(运输标志)：应进行认真检查和核实，使之符合信用证的规定，并要做到对保护商品和适应运输的要求，如发现包装不良或破坏，应及时进行修整或换装。标志应按合同规定的式样刷制。

4、备货时间：应根据信用证规定，结合船期安排，以利于船货衔接。

二、落实信用证

在履行以信用证付款的合同时，对信用证的掌握、管理和使用直接关系到我国对外政策的贯彻和收汇的安全。落实信用证包括催证、审证和改证三项内容。

(一)催开信用证

如果在出口合同中买卖双方约定采用信用证方式，买方应严格按照合同的规定按时开立信用证，这是卖方履约的前提。但在实际业务中，有时国外进口商在市场发生变化或资金发生短缺的情况时，往往会拖延开证。对此，我们应催促对方迅速办理开证手续。特别是大宗商品交易或买方要求而特制的商品交易，更应结合备货情况及时进行催证。必要时，也可请我驻外机构或中国银行协助代为催证。

(二)审核信用证

信用证是一种银行信用的保证文件，但银行的信用保证是以受益人提交的单据符合信用证条款为条件的，所以，开证银行的资信、信用证的各项内容，都关系着收汇的安全。为了确保收汇安全，我外贸企业于收到国外客户通过银行开立的信用证后，立即对其进行认真的核对和审查。核对和审查信用证是一项十分重要的工作，做好这项工作，对于贯彻我国对外贸易的方针政策，履行货物装运任务，按约交付货运单据，及时、安全地收取货款等方面都具有重要意义。

一般来说，在审查国外来证时，应考虑下列几个方面：

1.总的方面的审核要点：

(1) 从政策上审核。

(2) 对开证银行资信情况的审核。

(3) 对信用证是否已经生效、有无保留或限制性条款的审核。

(4) 对信用证不可撤消性的审核。我国能够接受的国外来证必须是不可撤消的。

2. 专项审核要点：

专项审核名目繁多，不同交易，情况各异，以下为一般交易中的审核要点：

(1) 支付货币

(2) 信用证金额

(3) 到期日、交单期和最迟装运日期。

(4) 转运和分批装运。

(5) 开证申请人和受益人。

(6) 付款期限

以上内容必须和信用证严格一致。

在实际业务中，银行和进出口公司共同承担审证任务。其中，银行着重审核开证行的政治背景、资信能力、付款责任和索汇路线等方面的内容，进出口公司则着重审核信用证的内容。

(三)、修改信用证

在实际业务中，出口企业在对信用证进行了全面细致的审核以后，当发现问题时，通常还应区别问题的性质进行处理，有的还须同银行、运输、保险、检验等有关部门取得联系共同研究后，方能作出适当妥善的决策。一般说来，凡是属于不符合我国对外贸易方针政策，影响合同履行和收汇安全的.问题，必须要求国外客户通过开证行修改，并坚持在收到银行修改信用证通知书认可后才可装运货物;对于可改可不改的，或经过适当努力可以做到的，则可酌情处理，或不作修改，按信用证规定办理。

在一份信用证中，有多处条款需要修改的情形是常见的。对此，应做到一次向开证人提出，否则，不仅增加双方的手续和费用，而且对外影响也不好。其次，对于收到的任何信用证修改通知书，都要认真进行审核，如发现修改内容有误或我方不能同意的，我方有权拒绝接受，但应及时作出拒绝修改的通知送交通知行，以免影响合同的顺利履行。

为防止作伪，便于受益人全面履行信用证条款所规定的义务，信用证的修改通知书应通过原证的通知行转递或通知。如由开证人或开证行径自寄来的，应提请原证通知行证实。

对于可接受或已表示接受的信用证修改书，应立即将其与原证附在一起，并注明修改次数，这样可防止使用时与原证脱节，造成信用证条款不全，影响及时和安全收汇。

三、安排装运

安排装运货物涉及的工作环节甚多，其中以托运、报关、装运和发装运通知等工作尤为重要。

(一)托运

安排装运货物涉及的工作环节甚多，其中以托运、投保、报关、装运和发装运通知等工作，尤为重要。

融资租赁合同的履行 篇6

第九条承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；

（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；

（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；

（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

浅谈合同法中的不安抗辩权制度 篇7

关键词：抗辩权,不安抗辩权,适用条件,效力

一、不安抗辩权的概念及历史渊源

抗辩权是与请求权相对应的概念, 又称为异议权, 是指在符合法定条件时, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 拒绝履行其债务的权利。所谓不安抗辩权, 也有学者称为拒绝权、中止履行权, 是指在异时履行的合同中, 应当先履行的一方当事人有确切的证据证明对方在履行期限到来后, 将不能或不会履行债务, 在对方未为对待给付或提供担保前, 有权暂时中止债务的履行或拒绝自己给付的权利。

不安抗辩权是大陆法系的概念, 起源于德国法。《德国民法典》第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付”。各大陆法系国家和地区都对不安抗辩权做出了规定, 《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立后, 受买人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时, 即使出卖人曾同意延期支付, 出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者, 不在此限”。我国台湾地区《台湾民法典》这样规定:“当事人之一方, 应向他方先为给付者, 如他方之财产, 于订约后显形减少, 有难为对待给付之虞时, 如他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付”。此外, 瑞士、意大利等国对不安抗辩权也均有规定。

二、不安抗辩权的法律特征

(一) 不安抗辩权仅存于双务、有偿合同之中。

合同双方当事人互负债务, 这是不安抗辩权得以行使的前提条件。这个条件只有双务、有偿合同才能满足。单务合同是单方享有权利和单方承担义务的合同, 不存在对待给付, 而无偿合同既可以是单务合同, 也可以是双务合同, 但一方让渡权利不需要相对方给予相应的对价, 因此不属于对待之债。

(二) 不安抗辩权产生在有先后履行顺序的合同之中。

只有双务合同的履行属于异时履行的时候才能发生一方当事人的不安抗辩权, 如果合同债务的履行属于同时履行, 那就只能适用同时履行抗辩权。不安抗辩权和先履行抗辩权都属于异时履行抗辩权, 是为先履行一方和后履行一方分别设定的保护措施。

(三) 不安抗辩权是一时抗辩权而非永久抗辩权。

抗辩权的行使若造成对方请求权行使的绝对障碍, 则为永久的抗辩权。不安抗辩权的行使只是暂时的、短期的中止合同的履行, 在满足一定条件的情况下, 如履行方恢复了履行能力, 合同还需继续履行。因此, 不安抗辩权属于一时抗辩权。

三、不安抗辩权的适用条件

根据我国《合同法》的规定, 不安抗辩权的行使需符合下列条件:

(一) 后履行方丧失或可能丧失履行能力

结合我国《合同法》的规定, 后履行方丧失或可能丧失履行能力包括以下几种情况:1.经营状况严重恶化。2.转移财产、抽逃资金, 以逃避债务。3.丧失商业信誉。4.在提供劳务或完成工作的合同中, 债务人丧失劳动能力。5.给付特定物的债务中, 该特定物丧失。6.其他情形。

(二) 、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后

在各大陆法系国家, 对于后履行方财产显形减少的时间问题, 存在两种立法例。法国、德国、瑞士等国规定, 订约后财产显形减少才发生不安抗辩权。奥地利则规定, 订约时财产已减少, 当事人非因过失而不知的, 也可援引不安抗辩权。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应当发生于何时, 在解释时采用第一种立法例较为妥当。如果后履行方的财产在订约前已经减少, 而先履行方已知此事或因过失而不知, 那么表明先履行方自愿承担相应的后果或其主观上有过错, 不需特别加以保护;若果先履行方既不知情, 且没有过错, 则可主张重大误解和受欺诈来获得救济, 另当别论。

(三) 先履行方对上述事实负有举证责任

先履行债务的当事人负有举证责任, 需证明上述情形确实存在。否则, 将丧失行使不安抗辩权的权利, 《合同法》第68条第2款规定, 当事人没有确切证据中止履行合同的, 应当承担违约责任。

四、不安抗辩权的行使效力

不安抗辩权经有效行使, 将在双方当事人之间产生如下三重效力:

(一) 中止履行。

此种效力属于不安抗辩权的消极方面。为避免先履行一方在为给付后不能得到对待给付, 先履行合同的一方可在符合不安抗辩权行使条件时暂不向对方履行债务。这种中止履行有暂停或延期履行的含义, 是一种正当行为, 不构成违约。先履行合同的一方援用不安抗辩权时, 应当及时通知对方当事人, 在通知到达对方当事人时, 发生法律效力。

(二) 要求对方提供适当的担保。

先履行的一方当事人在行使了不安抗辩权以后, 并未摆脱合同关系的约束, 并不必然消灭其履行合同债务的义务, 只是暂缓履行合同义务。法律规定先履行一方可以要求对方提供适当的担保, 来消除其履行合同而带来的风险。对方所提供的担保必须符合“适当”的要求, 即与先履行一方对后一方履行的全部债权相当, 还包括后履行一方在不能履行的情况下所要承担的违约金、损害赔偿金和利息等必要费用。对于“不适当”的担保, 先履行方仍可行使不安抗辩权。

(三) 恢复履行或者解除合同。

中止履行只是对先履行一方的暂时性保护措施, 先履行方仍然受合同关系的约束, 所面对的却可能是对方一直没有履行能力, 这显然不足以彻底保护先履行方的利益。为尽早消除双方当事人之间法律关系的不确定状态, 使一个已经生效的合同关系归于消灭, 彻底保护先履行合同一方当事人的利益, 除履行以外, 只能是解除合同。根据合同法的规定, 如果中止履行后, 对方在合理的期限内没有提供适当担保, 也没有恢复履行合同能力的, 中止履行方可行使解除权解除合同, 终止双方的合同关系。

参考文献

[1]、隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

[2]、史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

合同的履行抗辩权 篇8

一、基本案情

2013年6月，甲公司因对外欠款300万元被申请强制执行，高某某（犯罪嫌疑人）系该案的执行法官。经申请，高某某查封了甲公司某片在建房地产开发项目的土地使用权。为防止该土地使用权被强制执行，甲公司找到乙公司希望合作开发。不久，甲、乙公司达成协议约定：甲、乙公司实际控制人共同出资组建A公司作为项目公司；乙公司负责给付300万元欠款以解除查封，并对涉案土地及地上物进行作价评估；待评估后，甲公司将涉案土地及地上物以评估价格转让给A公司。于是，乙公司交纳了300万元欠款。高某某在乙公司未进行涉案土地作价评估的情况下，未经正常内部审批程序擅自向土地管理部门出具协助执行通知书，解除涉案土地查封的同时，将土地使用权强行过户给A公司。在乙公司的控制之下A公司完成了楼盘开发销售，而且拒绝就涉案土地及地上物作价评估向甲公司支付任何价款，由此导致甲公司利益受损。

二、分歧意见

第一种观点认为高某某的行为不应纳入刑法评价，应依法认定其无罪。具体而言，一是高某某的行为不符合执行判决、裁定滥用职权罪的行为模式，高某某虽然具有滥用职权的行为，但是转让土地使用权是甲、乙公司自由协商的合作开发合同的条款之一，是其真实的意思表示，是合同自治的表现。高某某强制转让土地使用权的行为并非侵害甲公司的权利，而是强迫其履行自己的合同义务，合同义务不能被解释为刑法所保护的利益，故高某某的行为不符合《刑法》第399条第3款执行判决、裁定滥用职权罪中“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”的规定，应当认定无罪。二是甲公司在民事上对A公司仍然享有债权，所以不能认定甲公司具有经济上的损失，故应当认定甲公司没有损失。三是高某某的行为与财产损失之间还存在乙公司的违约行为这一介入因素，该违约行为是一种异常的介入因素，可阻却渎职行为与损失的因果关系。

第二种观点认为高某某的行为违反刑法规定，并构成执行判决、裁定滥用职权罪。一是高某某违反法律规定的条件和程序，超越职权采用强制执行措施，侵害了甲公司的先履行抗辩权，吻合执行判决、裁定滥用职权罪的行为模式。二是本案的实质是侵害合同法上后履行顺序一方的利益，除去乙公司承担的债务300万元，造成价值2千余万元地上物及土地使用权的损失，符合《刑法》第399条第3款规定“致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失”的情节，应当加重处罚。三是本案高某某的渎职行为是损失产生的原因，如果没有高某某的行为，甲公司可以行使自己的先履行抗辩权，进而防止损失的发生，渎职行为与损失之间具有刑法上的因果关系。

三、评析意见

笔者赞成第二种观点。

（一）高某某实施的行为具有违法性

首先，高某某的行为超越了法律规定的权限和程序，属于超越执行权的行为。一方面，从审批权限的角度看，根据《民事诉讼法》第242条第2款的规定，人民法院变价财产应当作出裁定，并发出协助执行通知书，制作执行裁定、协助执行通知书应当由主管院长批准。而本案中高某某并未通过主管领导的批准，擅自签发了执行裁定及协助执行通知书，属于超越审批权的行为。另一方面，从审、执分离的角度看，依据《民事诉讼法》224条的规定，只有发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分才能予以执行，也就是说执行法官不具有案件实体争议的审判权，仅具有执行生效文书的权力。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45、48条也规定被执行人可以向案外人自行变卖财产，执行法院仅能对变卖价格进行监督，在当事人变卖后解除查封，而不能直接强制过户扣押财产。本案高某某作为执行法官不应在甲公司与其他公司纠纷的执行案件中，强制执行甲、乙的共同开发合同。该合同尚未经过民事诉讼，如果以此为依据强行过户，无异于既行使审判权，又行使执行权，从根本上剥夺了当事人的诉权，属于超越执行权的行为。

其次，高某某的行为并非简单的强迫履行义务，而是侵害甲对乙公司的先履行抗辩权。[1]本案除共同成立A公司外，根据甲、乙公司之间的合同约定，乙公司还负有两个义务即：给付200万元与作价评估；甲公司负有一个义务即：转让土地使用权及地上物所有权。乙公司应当先于甲公司履行义务，符合先履行抗辩权成立的前两个条件。此时，如果乙公司不完全履行自己的义务，甲公司则享有对乙公司的先履行抗辩权。先履行抗辩权的理论基础是私法上的诚实信用原则、意思自治原则，其本质在于法律赋予后履行一方一时中止履行自己义务的效力，对抗先履行一方的请求权，以此保护自己的期限利益、履行顺序，进而保护自己财产不因对方违约而受到更大的损失。[2]本案中，高某某的行为侵害到了甲公司的先履行抗辩权，也就侵害到了甲公司的意思自治，使其财产脱离甲公司的控制范围，陷于损失风险之中，这与单纯滥用职权强迫他人履行债务的行为具有明显的区别。

（二）关于“损失”的理解与认定

有意见认为甲公司的情况不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对渎职行为造成经济损失认定的四种情形中的任意一种，因为债权是可以实现的，不应当认定具有财产损失。笔者认为这种观点曲解了《纪要》的内容，模糊了刑法中“损失”的范围，混淆了民事责任与刑事责任的关系，应当予以否定，理由如下：

首先，高某某的行为侵害的是先履行抗辩权，与先履行抗辩权对应的是土地使用权与地上物所有权。在乙公司没有适当请求权基础的情况下，高某某处分甲公司财产，该财产的存在形式并非债权，而是使用权、所有权，无罪观点所分析的债权仅是替代物。《纪要》适用的前提是“公共财产作为债权存在”，并非公共财产的替代物作为债权存在，不能简单比照适用。

其次，以替代物债权的存在而否定定罪违反了罪刑法定原则。司法实践中，大量案件都可以债权的形式提起民事诉讼，如搬家公司搬运工在工作中盗窃事主财产，在追究搬运工刑事责任的同时，事主可以向搬家公司提起民事诉讼要求其承担雇主责任，我们不能认为既然搬家公司承担了民事责任，所以搬运工就没有造成事主的损失，进而就可以不追究其刑事责任。否则必然造成“财产损失”这一构成要件要素的模糊性，进而将与法律规定的犯罪构成无关的其他因素引入定罪之中，既造成刑事处断的不公平，又违反罪刑法定原则。

最后，笔者认为本案损失就是土地使用权与地上物所有权与乙公司所承担债务差额2千余万元，符合刑法加重处罚的条件。高某某的行为将土地使用权连同地上物一并过户给A公司，乙公司此时不具有任何请求权基础，A公司不应获得该财物，甲公司不应失去相关土地及地上物，其损失就应当是该财产的实际价值。但应考虑该财产价值因扣押行为而有一定减损，甲公司的损失实际为除去债务后的土地及地上物价值。至于民事法律关系中，甲公司所享有的债权实现与否仅能作为量刑情节予以考虑。

（三）关于刑法因果关系的澄清

第一种观点所提违约行为介入阻断因果关系的说法不能成立。甲、乙公司自达成合作开发合同至案发之时，乙公司一直未完全履行自己的合同义务。只有加入高某某的行为之后，甲公司因强制执行行为而丧失顺序利益，失去对个人财产的控制，无法制止乙公司违约行为造成实质经济损失。故应对高某某的行为与甲公司发生财产损失的结果之间的刑法上的因果关系应予以肯定。我们应该认识到：刑法上的因果关系并不等同于必然因果关系，否则将无限的限制了刑法的社会防卫功能。

综上，笔者认为高某某的行为应当认定构成执行判决、裁定滥用职权罪。

注释：

[1]《中华人民共和国合同法》（1999年）第67的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

国际货物买卖合同的履行习题 篇9

A.都是由买方国家有关部门提供的B.都是由卖方国家有关部门提供的C.前者由买方国家提供，后者由卖方国家提供

D.前者由卖方国家提供，后者由买方国家提供

2.出口报关的时间应是（B）。

A、备货前

B、装船前

C、装船后

D、货到目的港后

3．新加坡一公司于8月10日向我方发盘欲购某货物一批，要求8月16日复到有效，我方8月11回收到发盘后，未向对方发出接受通知，而是积极备货，于8月I3日将货物运往新加坡。不巧，遇到市场行情变化较大，该货滞销，此时（B）。A因合同来成立，新加坡客商可不付款

B因合同已成立，新加坡客商应付款

C我方应向新加坡客商发出接受通知后才发货

D我方应赔偿该批货物滞销给新加坡客商带来的损失

4.根据国际惯例，我国对出口商品实行出口退税制度，在出口单位办理出口退税手续时，要向国家税务机构提交（C）。

A“一单两票”

B“两单两票”

C“三单两票”

D“三单一票”

出口单位申请出口退税时，应向国家税务机

关提交出口货物报关单、出口销售发票、出

口购货发票、银行出具的结汇税单以及出

口收汇核销单（出口退税专用联），经国

家税务机关审核无误后才予办理。

5.一份CIF合同下，合同与信用证均没有规定投保何种险别，交单时保险单上反映出投保了平安险，该出口商品为易碎品，而其他单据与信用证要求相符。因此，（D）。A银行将拒收单据

B买方将拒收单据

C买方应接受单据

D．银行应接受单据

6.信用证修改通知书的内容在两项以上者，受益人（A）。

A要么全部接受，要么全部拒绝

B可选择接受

C必须全部接受

D只能部分接受

7.商业发票的抬头人一般是（B）。

A受益人

B开证申请人

C开证银行

D．卖方

二、多项选择题

1.在交易过程中，卖方的基本义务是（A B C）。

A提交货物

B提交与货物有关的单据

C转移货物的所有权

D支付货款

2.在我国的进出口业务中，出口结汇的方法有（A B C）。

A收妥结汇

B买单结汇

C定期结汇

D、预付给汇

3.进口国家要求出口商提供海关发票的目的是（A B C）。

A作为进口估价完税的依据

B作为征收差别待遇关税的依据

C作为征收反倾销税的依据

D作为进口商付款的依据

4.履行出口合同的程序可概括为（A B C D）。

A货

B证

C船

D款

5.在实际业务中，凭信用证成交出口的货物，如货物出运后，发现单证不符，而由于时间的限制，无法在信用证有效期或交单期内做到单证相符，可采取的变通办法是（A B C）。A担保议付

B“电提”方式征求开证行意见

C．改为跟证托收

D直接要求买方付款

6.进口索赔的对象是（B C D）。

A银行

B保险公司

C承运人

D出口方

7.因租船订船和装运而产生的单据是（A B C D）。

A托运单

B装货单

C．收货单

D海运提单

8.在审核信用证和单据的金额与货币时，需要审核的内容包括（A B C D）。A信用证总金额的大、小写必须一致

B来证采用的货币与合同规定的货币必须一致

C发票和／或汇票的金额不能超过信用证规定的总金额

D若合同中订有溢短装条款，信用证金额应有相应的规定

9.向保险公司索赔时，应注意的问题是（A C）。

A索赔的时效

B要求买方立即处理受损货物

C提供必要的索赔证件

D立即将受损货物转移给保险公司

10、下列货物中，属于卸离海轮，保险责任即告终止的是（A B C D）。

A新鲜柑橘

B新鲜苦瓜

C活牛

D活猪

11、在进口贸易中，保险公司的保险责任只负责到卸货港的仓库或场地终止的保险货物是（A B C D）

A、散装货物

B木材

C化肥

D．粮食

12、在进口业务中，买方需向有关责任方提出索赔，进口索赔的期限分别是（A B C D）。A如买卖合同中没有规定索赔期限，按《公约》规定，买方行使索赔权最长期是自其实际收到货物之日起不超过2年

B向船公司索赔期限为货物到达目的港交货后1年之内

C向保险公司提出海运货损索赔期限为被保险货物在卸货港全部卸离海轮后2年内

D根据我国《合同法》规定，提起诉讼或者仲裁的期限，规定自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起4年为限

三、案例分析题

某公司与国外某客商达成一笔交易，合同中规定，数量为100公吨，可有5％的伸缩，多交部分按合同价格计价。商品的价格为 1500美元／公吨FOB广州。现该商品的市场行情上涨，问：（1）卖方根据合同的规定最多和最少可交多少公吨货物？（2）此案例中，卖方应多交还是少交？为什么？

答（1）卖方根据合同的规定最多可交105公吨，最少可交95公吨。

关于外包队合同履行情况的汇报 篇10

根据××字〔2012〕178号×××的文件精神，近日，调查组，对外包队合同履行情况进行了专项调查和清理，现就情况汇报如下：

一、外包队现状及管理情况

通过调查，我们了解到目前共有5个外包公司在我局承包井巷工程，它们分别是温州建峰矿山工程有限公司、温州第二井巷工程公司、福建华星建设工程有限公司、四川煤矿基本建设工程公司、安徽淮昊矿山工程有限公司。其中四川矿建是全民所有制企业，温州第二井巷是集体企业，其余皆为民营企业。全局生产矿井共有15个外包队伍。

（一）证件资质情况。通过查阅承包方的证件材料，我们发现全局各单位外包队的资质证书、安全生产许可证等相关证件资质基本齐全，符合国家法律法规关于井巷工程施工的资质要求。

（二）工程施工情况。各生产矿井井巷工程施工均采取包工不包料的形式，外包队根据矿里每月下达的任务指标自行组织人员进行施工，除××煤矿外，生产技术人员都由矿里委派到各外包队。各外包队基本上都能完成当月的任务进尺，工程质量合格，×××外包队的工程质量甚至比矿里自己单位的工程质量还要好。

（三）劳动管理情况。外包队自行招用工人，新招用的工人都到矿劳资科报到，按照相关规定进行培训，待达到规定要求取得相应的资格证书后，才下井作业。各矿根据工程完成情况给外包队结账，工人工资由外包队自己做，自己发，基本上很少有工人与外包队签订劳动合同。

（四）工程验收与结算情况。

1、每月由矿计划、劳资、财务、供应、安全、生产等部门共同参与，统一按照矿里质量标准化验收。各项工程以实际验收工程量执行《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007基价）计算。

2、外包队使用的材料基本都在矿里供应科领用，未经矿里同意一般不得自购，材料费在月结账时扣除。扒渣机和绞车等设备一般都由矿里提供，建新矿采取租赁的方式与外包队每月结算。没有采取租赁方式的生产矿井都是先到矿里领用，用后归还，但少了就按规定罚款，坪湖煤矿就采取这种方式。

3、风、水、电都是矿里提供，结算时不计风、水、电这一部分的取费。但合同中未明确约定，尚庄煤矿在结算时就曾出现过关于风水电要不要取费的扯皮问题。

4、工程款实行跨月结算，每月验收合格后，开具验收单签证后办理月度工程款结算，一般都是支付80%-85%的工程款，待矿务局审计后，按照审计结果开具工程税务发票进账，付给其余工程款，留10%-15%的质保金。

（五）安全管理情况。外包队安全管理基本上都纳入矿里统 一管理，建新矿与外包队单独签订了安全管理协议，没有单独签订安全管理协议的生产矿井，也都在外包队施工合同中约定了安全生产管理的有关条款。外包队统一参加矿里的进班会，调度会等各种会议，安全教育和培训工作由矿里负责并监督检查，除新洛公司外，出现安全事故指标一般都算矿里的，但费用都由外包队自行承担。除×××煤矿要求外包队缴纳了10万元安全抵押金以外，其余各生产矿井都未要求对方缴纳安全抵押金。

（六）工伤事故纠纷情况。各生产矿井都与外包队约定出现工伤纠纷都由外包队自行解决，发生的费用及后果都由外包队承担。截至目前，建新煤矿和尚庄煤矿出现过工伤事故纠纷。×××煤矿外包队×××公司自去年十一月至今，已经发生了两起重伤事故，目前该外包队已经撤出×××煤矿。×××煤矿也出现了一起外包队工人受伤事故，且该工人已经到劳动局申请劳动仲裁。其余各生产矿井暂未出现工伤事故纠纷情况。

二、存在的主要问题

1、不按照合同会审会签程序办理。根据《××公司合同管理办法》第十六条第一款的规定，井巷工程施工合同属于矿务局的重大合同，应当按照程序报矿务局会审会签，但至今我局多数生产矿井没有将井巷工程施工合同报矿务局会审会签，严重违反了矿务局的规章制度。尚庄煤矿有一个外包队竟然不签施工合同，还约定试用期，存在着重大法律隐患，如果在施工过程中出现了不可预料的问题，可能就会引发重大法律纠纷。除此之外，还存在着不加盖合同专用章，而直接加盖行政公章的现象。

2、外包队不严格履行合同义务。×××煤矿井巷工程施工合同书中约定，外包队下井人员必须在矿里劳资科报到，且必须与外包队签订劳动合同后方可下井。但外包队实际并未与工人签订劳动合同，人员也未到矿劳资科备案，其他生产矿井也同样存在这样的情况。唯独×××公司要求外包队与工人签订了一份劳务协议，但对方外包队不应该加盖“×××有限责任公司开拓六队”的印章，应该加盖外包公司的印章或者外包项目部的印章，不能出现矿井或者矿井生产单位的名称。

3、劳动管理比较混乱。虽然外包合同中约定了外包队员工必须要报矿劳资科备案，劳资部门要跟踪管理外包队的人员进出。但由于外包队人员进出变动比较频繁，有的人做几天就不辞而别了，所以劳资部门根本无法及时掌握外包队人员的最新情况，更谈不上跟踪管理了。

4、安全管理仍不到位。虽然各生产矿井与外包队与签订了安全管理协议或者在外包协议中约定了安全条款，并就外包队的安全生产管理采取了一系列措施，例如安全管理按照规定纳入矿里统一管理，下井人员必须经过矿里安全培训取得上岗证后方可下井，对安全管理进行统一奖罚，出现安全事故费用由外包队承担。但还是出现了安全监管不到位，井下作业人员安全意识不强，麻痹大意从而导致安全事故发生的情况。例如×××煤矿最近一起“5.8 6#总回放炮伤人事故”就是一个例子。伤者开拓五区许某系 四川外包队，因严重违反安全操作规程和放炮安全技术措施，无放炮员证，未执行相关安全制度，从而导致被炸伤。目前伤者手臂和腿部均被炸伤，具体赔偿事宜暂不清楚。

三、规范外包队管理的几点建议

针对我局外包队目前存在的问题，如果要保留外包队，我们认为应当着重从以下几个方面加强对外包队的规范管理：

1、严格审查外包队的资质条件。根据《安全生产法》第四十一条的规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”因此，今后签订外包队施工合同前一定要严格审查各外包队的资质条件，如果资质条件不符合规定，坚决不允许其承包工程。要尽量选择具有履约能力、资金和技术力量都过硬的国企性质的外包队。

2、完善外包合同及有关条款。首先应当结合我局的实际情况，制订规范统一的外包合同。其次应当对外包合同的有关条款加以修改完善。例如应当在合同中明确包工不包料的承包形式；应当明确工程让利系数；明确施工过程中的风、水、电由矿里提供，但工程决算时不应当对风、水、电这一部分取费；应当明确由施工方做工程预算，然后由矿里审核，待局审计处审计后有效。

3、应当要求外包队缴纳合同履约保证金。目前全局没有一个外包队缴纳合同履约保证金，一旦发生合同纠纷，没有约束机制。但是如果要求外包队另外再缴纳一笔合同履约保证金，其主 观上也不会同意，因此可从其工程款里预扣30-50万元作为合同履约保证金。

4、严禁外包队再转包、分包。《建筑法》、《合同法》、《招投标法》等法律法规都对工程转包、分包予以了限制规定。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。转包分包不仅不符合国家法律规定，而且由于再转包的单位基本都是挂靠单位，很难组织起一支实力过硬的施工队伍，会影响矿井安全生产。

5、应当要求外包单位与其招用的员工签订劳动合同，报矿里劳资科备案。这样，如果今后一旦发生工伤劳资纠纷，责任承担会有据可查，避免带来不必要的劳资风险。