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劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨
摘要：被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时，用工单位应当如何处理，立法并未作出规定，导致司法实践缺失相应法律依据。按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据，禁止用工单位参照适用《劳动合同法》第65条有关将被派遣劳动者退回的规定，而是应当赋予用工单位一定的惩戒权。用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒。用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则。与此同时，为维护被派遣劳动者的合法权益，立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制。
关键词：劳务派遣;用工单位;劳动者;惩戒权
一、问题的提出风靡盛行于美国、日本、德国、法国以及我国台湾地区的劳务派遣 由于法律概念的差别，对劳务派遣的称谓大相径庭，并不统一。德国、日本以及我国台湾地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣，祖国大陆地区目前称之为劳务派遣。有学者认为，劳务派遣单位向用工单位派遣的是劳动力或员工而不是劳务，这种劳务不同于被派遣劳动者为企业提供的劳动，所以，将这种现象称为“劳动派遣”，比称为“劳务派遣”更为恰当。(参见：王全兴，侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例[J].中国劳动2004，(4)：18.)在笔者看来，劳务派遣更接近加工承揽的概念，不能体现用工单位对被派遣劳动者进行监督指挥的现实。劳动作为一种行为是无法直接派遣的，能够被派遣的只有劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在劳动过程中才能形成劳动。因此，称之为“劳动力派遣”似乎更为适宜。但由于我国《劳动合同法》明确将其界定为“劳务派遣”，为避免引起概念认知与使用的混乱，且学界对劳动力派遣的内涵、外延的认识大致相同，故本文按照《劳动合同法》的表述，一律称之为“劳务派遣”。但笔者仍然建议以后的立法修改可考虑以“劳动力派遣”作为统摄具名。，最近十几年来在祖国大陆地区如雨后春笋般获得了蓬勃兴盛的发展。与表现为传统形态的直接雇佣的劳动关系不同，劳务派遣关系体现为一种雇佣和使用相分离的关系[1]，劳务派遣单位雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者;虽然用工单位直接指挥、管理和使用劳动者，但其并不雇佣劳动者。这种有别于传统劳动关系的用工方式被《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)归类于第5章“特别规定”当中，从而生成一种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态[2]210。尽管我国一些学者将包括劳务派遣在内的劳动关系非标准化称为“低质量的就业形式”[3]，然而，这种移植而来的用工形式却由于适应了我国市场经济条件下市场主体自发选择的需要，呈现出一种方兴未艾的勃勃生机和快速发展的活力。劳务派遣使得用工单位的用工形式更加灵活多样，满足了用工单位不同的用工类型需求，劳动者也能够获得更多的就业机会[4]。
尽管我国《劳动合同法》回应社会经济发展需要，对劳务派遣作出专节规定，然而毋庸讳言，劳务派遣在运行过程中确实出现了一些法律并未作出规定而有待解决的问题。譬如，该法第65条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”简单分析便可以发现，第65条中所称的“本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”乃《劳动合同法》中明文规定因劳动者一方原因用人单位可以单方解除劳动合同的情形。据此，《劳动合同法》第65条的规定可以概括为：当被派遣劳动者在工作过程中具有《劳动合同法》所规定的法定解雇情形时，用工单位即可依据该条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，而劳务派遣单位则享有与被派遣劳动者解除劳动合同的权利。
一直以来，由于解雇行为将对劳动者的生活以及社会关系的稳定造成强烈的冲击，立法者对用人单位的解雇权都予以严格的限制 我国最早规定企业惩戒权的法规是《企业职工奖惩条例》，该条例已于2008年1月15日被《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。目前，涉及用人单位对劳动者予以惩戒的法律条文，大多散见于《劳动法》、《劳动合同法》中，并且主要是关于用人单位制定规章制度的规定，以及因劳动者严重违反规章制度时，用人单位有权解除劳动合同的规定。。体现在立法中即表现为《劳动合同法》第39条和第40条列举的法定解雇情形均为劳动者具有严重过错或过失(下文统称“过错”)，以至于难以期待用人单位继续维系与被派遣劳动者之间劳动关系的情形。由此可见，《劳动合同法》第65条其实乃是立法者为用工单位在被派遣劳动者具有严重过错，无法维系双方合作关系时提供了一种解决渠道，即退回派遣单位。但通观《劳动合同法》其他条文以及之后相继颁布的《劳动合同实施条例》和《劳务派遣暂行规定》则会发现，立法者虽然对被派遣劳动者具有法定解雇情形时规定了用工单位的处理方式，但对被派遣劳动者在工作中犯有未达到法定解雇情形的过错时，用工单位应当如何处理并没有任何规定。鉴于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，那么在立法对此并无任何规定的情况下，可以预见当被派遣劳动者在用工单位工作的过程中犯有未达到法定解雇事由的过错时，无非会发生以下两种情形：一是用工单位参照《劳动合同法》第65条的规定，将被派遣劳动者退回派遣单位;二是用工单位舍弃将被派遣劳动者退回派遣单位这种方式，自行对被派遣劳动者进行处理。
现代法学王林清：劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨对于第一种情形或做法，出现的原因主要在于：虽然根据《劳动合同法》第65条的规定，当被派遣劳动者具有第39条和第40条第1、2项的法定解雇情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但法条并没有对其他情形下用工单位退回被派遣劳动者的行为予以明确禁止和排除。这就使得即使被派遣劳动者的过错没有达到法定解雇的程度，用工单位也将其退回劳务派遣单位的情形成为可能，在实践中，大量的用工单位也确实采用过这种做法。长期以来，劳务派遣制度的核心问题就是劳动关系的不稳定性，这种不稳定性无论对于劳动者而言，还是对于社会稳定而言，都有着极为不利的影响，国家一直不断加大对劳务派遣制度的规制力度，也正是出于这样的担忧和考虑。如果放任用工单位此种做法，显然加剧了劳务派遣的不稳定性，劳动者随时有可能被退回派遣单位。其结果就是大量劳动者没有工作归属感，在工作中更是战战兢兢，即使面对不公也不敢有丝毫抱怨，这无疑与劳动立法的倾斜保护宗旨不相符。国际社会对劳务派遣用工方式也一直持谨慎的态度。以劳务派遣和非全日制用工作为典型代表的非标准就业形式，在市场经济的日益成熟和用工制度改革的深度推进过程中，逐渐演化成一种新生的力量，并不断推动国际劳工组织在标准劳动关系与非标准劳动关系之间进行着互适性和调整性变革。“为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢?为什么被派遣劳动者的数量在持续增加呢?因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。” 参见：马渡淳一郎.劳动市场法的改革[M].田思路，译.北京：清华大学出版社，2006：101-102.这段话对于理解世界各国劳务派遣如此发达很有意义。如果劳务派遣只有利于企业而不利于员工，或者只有利于员工而不利于企业，都不可能有现在的飞速发展。企业弹性化策略的运用是劳务派遣发展的直接原因。各国劳务派遣立法中对标志着劳动关系稳定的传统标准就业的坚持和保留体现在劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数或累计持续时间以及向直接雇佣转化的机制等几个方面[5]，并适用与标准就业同样的解雇条件。相较之下，我国劳务派遣立法明显缺失就业保障功能，其中包括未明确划分解雇权与惩戒权之间的界限。因此，笔者倾向认为，对于《劳动合同法》第65条的规定，应当采用限缩解释，即只有被派遣劳动者的过错达到《劳动合同法》第39条、第40条规定的法定解雇程度时，用工单位才可以将被派遣劳动者退回派遣单位;相反，如果被派遣劳动者的过错未达到法定解雇的程度，立法应支持用工单位的第二种做法，即赋予用工单位相应的惩戒权予以处理，禁止其将被派遣劳动者直接退回派遣单位。
既然用工单位对于被派遣劳动者应当具有相应的惩戒权，那么紧接着而来的问题在于：劳动立法对于劳务派遣中用工单位的惩戒权并没有任何规定，并且用工单位与被派遣劳动者之间并没有直接的劳动关系，这就为用工单位依仗自身优势地位滥用其惩戒权从而侵犯被派遣劳动者的合法权益提供了可能。因此，为了保护被派遣劳动者的合法权益，保障劳务派遣制度良好运行，用工单位对被派遣劳动者惩戒权的法理依据、惩戒措施的种类与边界以及形式限制等方面的研究就成为理论和实务中不得不解决的重要课题。然而，就我国现有的研究文献看，有关用工单位惩戒权的研究尚属空白 从笔者查阅到的资料看，专门以劳务派遣法为研究视角的著述，当以李海明先生所著《劳动派遣法原论》较为系统、权威。美中不足的是，作者在这部巨著中详细论述了被派遣劳动者的劳动给付义务正当性，虽然亦提及用工单位一般都要求被派遣劳动者遵守其企业规章制度，但对于用工单位是否可以依据企业规章行使惩戒权，则并不明晰。(参见：李海明.劳动派遣法原论[M].北京：清华大学出版社，2011：172.)。因此，这一问题委实有研究的必要，以丰富相关理论研究的范畴，并为司法实践提供可行的参照依据。
二、用工单位惩戒权的法理依据和必要性作为一种新型的用工制度，如前所述，劳务派遣与其他传统劳动契约最主要的差异在于雇佣与使用分离，其法律关系牵涉三方当事人[5]，即在传统劳动关系的用人单位与劳动者两方主体之间，增加一方主体——派遣单位，从而形成了三方主体关系。虽然劳动者在用工单位的场所提供劳动，但劳动者并没有与用工单位签订劳动合同，而是与劳务派遣单位签订劳动合同。比如A被B公司派到C公司上班，A为了完成工作任务必须接受C的管理支配，C提供劳动条件给A，B仅发放工资和缴纳社保，对于A而言，B更加遥远，A与C的关系与传统劳动关系核心使用和被使用的关系并无多大差别。惩戒权是管理权的重要保障，探究用工单位对被派遣劳动者是否有惩戒权，首先应当研究用人单位惩戒权的法理依据。
(一)用人单位惩戒权的法理依据
概括起来，对于用人单位惩戒权的法理依据，目前学界主要有以下几种学说：
第一，契约说。该说认为，用人单位对劳动者的惩戒权基础在于双方签订的劳动合同，即仅在用人单位取得劳动者明示或默示同意的情况下，才得以对劳动者行使惩戒权。在现实生活中，绝大多数劳动者对于规章制度表现为默示或者概括性同意，因此，规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力[6]48。然而，对于惩戒权的行使，必须严格按照劳动合同的约定，不得随意扩张[7]。
第二，秩序维护说。该说认为，用人单位惩戒权的法理依据在于用人单位维护单位内部秩序之需要。用人单位在日常的经营管理过程中，必然承担着将企业内的人与物相结合并统筹加以合理配置的职能。在企业运转和内部统筹分配的过程中，难免会存在各种各样的情况，此时为了保障企业的顺利运行，用人单位有权制定相应的规则，以确定用人单位的内部规范和秩序。当劳动者与用人单位之间完成了以签订劳动合同作为确立劳动关系表征的法定行为方式之后，劳动者对用人单位理应形成一定的组织从属性，即负有遵守单位内部维持经营所需之秩序的附随义务。当劳动者违反该义务时，用人单位有权对其进行相应的惩戒，这也是日本最高院一直以来所秉持的对用人单位惩戒权的理解[8]。
第三，规章制度说。该说是在维护秩序说基础上的改进学说，其同样认为用人单位惩戒权来源于对单位内部秩序维护之需要，但与维护秩序说不同的是，其认为惩戒权所欲建立和维持的“企业秩序”本质上应为有各种劳动法法源架构、填充的“客观法律秩序”，而非用人单位单方主观恣意决定的“主观秩序”[9]。因此，惩戒权的事项不应由用人单位自行单方决定，而应将惩戒权事项明确规定在规章制度中，将单位规章制度作为用人单位惩戒权的法理依据，以达到惩戒权制度的合法性与民主性 关于民主性在劳动法相关制度中的体现，可参见：黄程贯.劳动法[M].台北：空中大学，2002：16.。该说乃我国台湾地区的主流学说，其“劳动基准法”第70条明确规定：“雇主雇用劳工人数在三十人以上者，应依其事业性质，就左列事项订立工作规则，报请主管机关核备后并公开揭示之：……(五)应遵守之纪律。(六)考勤、请假、奖惩及升迁。”
综观以上三种学说，相比较而言，笔者更倾向于以“规章制度说”作为用人单位惩戒权的法理依据，主要理由如下：
首先，契约说主张劳动契约意义上的责任乃惩戒权发生之原因，进而将用人单位的惩戒行为界定为劳动合同中权利的行使。这一做法的好处在于，可以使用人单位的惩戒范围局限于劳动合同内的约定范围，而不至于肆意扩张，并且劳动合同系劳资双方在平等协商的基础上签订的约定双方权利义务关系的契约，因此以劳动者的意思参与作为惩戒权行使的正当依据，也符合私法自治与保护劳动者合法权益的要求。但其致命的缺陷在于，随着社会经济的不断发展，在长期的劳动关系中会发生大量纷繁复杂的情况，劳动合同并不能一一加以囊括，当遇到劳动合同未约定的事项时，惩戒制度将难以运行。在不同劳动者之间，其劳动合同的内容亦不相同，苛求用人单位区别对待不同的劳动者施以不同的惩戒方式，现实中明显缺乏可资借鉴的范例和路径。
其次，维持秩序说以维持用人单位秩序之名，以劳动者对用人单位的人身从属性为基础，推导出劳动者有遵守单位内部秩序之义务，而用人单位则有自行订立行为规范、发动惩戒来维持单位内部秩序的权利。这种做法的优点在于摆脱了契约说中劳动合同差异大、内容局限性强的缺陷，并引用劳资间的从属性作为理论依据，使得制度基础更加扎实。但其缺陷在于忽略了惩戒制度中劳动者的意思参与，将惩戒权全然集中于用人单位一身，突出用人单位的权利，而将劳动者的权益置于任由处置的境地，极易引发用人单位肆意行使惩戒权而侵犯劳动者权益的现象，与劳动法保护劳动者的宗旨不符[10]。这一学说曾长期践行于我国计划经济体制时期的企业中，后伴随着计划经济的衰退和市场经济的发展，这一做法逐渐减少。
最后，规章制度说作为维持秩序说的改良学说，其最大的特点在于将规章制度引入惩戒制度作为惩戒权行使的依据。规章制度说不仅继承了维持秩序说的诸多优点，而且在保障惩戒权行使合法性的基础上，突破了维持秩序说的最大缺陷，将劳动者的意思表示加入惩戒制度之中。规章制度是由用人单位制定的旨在保障劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的规则[11]513。鉴于规章制度的内容与劳动者的权利息息相关，吸纳劳动者参与规章制度的制定，可以有效杜绝用人单位在规章制度的制定过程中独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》第4条 《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”规章制度是劳动合同的一部分，制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违反法律、法规的规定，否则，就会受到法律的制裁。为此，《劳动合同法》第80条专门规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的立法目的显然就在于此，该条体现了规章制度制订过程中劳动者的意思参与，体现出“共决权”，从而为用人单位惩戒权的行使提供了合理性来源和合法性基础。
综上，规章制度说乃我国当前用人单位惩戒权法理依据之最佳学说。劳动者参与企业民主管理，是企业管理制度的一项重要内容，也是世界范围内企业管理的一种趋势。通过用人单位与劳动者共同磋商制定的规章制度，为用人单位行使惩戒权提供了理论依据和法律依据。
(二)用工单位惩戒权的必要性
既然规章制度说是我国当前用人单位惩戒权法律依据之最佳学说，那么“规章制度说”是否同样适用于劳务派遣中用工单位的惩戒权呢?其问题的关键在于，被派遣劳动者与用工单位并未建立劳动关系，被派遣劳动者是否应当遵守用工单位的规章制度?答案不仅是肯定的，而且也是完全必要的。用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者的必要性主要表现为以下几个方面：
首先，被派遣劳动者适用用工单位的规章制度是劳务派遣制度得以正常运行的必然要求。尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在严格意义上的劳动关系，然而，被派遣劳动者必须在用工单位的管理监督、直接指挥下工作却是不争的事实。被派遣劳动者与用工单位中的“正式员工”基本上处于相同或相似的工作地点、场所或者工作环境之中。如果此时用工单位的规章制度不适用于被派遣劳动者，那么必然会给用工单位带来严重的管理困难和问题;相反，如果法律要求用工单位必须为其接受的被派遣劳动者另行订立与之相关的规章制度，无疑会增加用工单位的管理成本和用工成本，这就必然与劳务派遣制度本身减少企业用工成本、增加企业用工灵活性的初衷背道而驰，极不相符，长此以往，必将严重影响劳务派遣制度的正常运行。
其次，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是用工单位与被派遣劳动者之间存在着“不完整从属性”的必然要求。尽管劳动者向用工单位提供了劳动力，且听从用工单位的管理指挥，然而，用工单位与被派遣劳动者之间并无直接的经济从属性可言。这不仅取决于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在直接的劳动关系，而且被派遣劳动者的薪资亦非由用工单位直接支付。但是，被派遣劳动者长期处于用工单位的场所内，作为用工单位生产环节上的一员，在用工单位指挥监督下提供劳务，我们并不能否认两者之间其他从属性的存在，因此，我们称用工单位与被派遣劳动者之间具有“不完整从属性”。正是这种不完整的从属性，决定了被派遣劳动者在提供劳务时作为用工单位生产团队的成员，为了用工单位整体利益以及其他劳动者的集体利益，就不得不遵守用工单位制定的规章制度。同时，也正是这种不完整从属性的存在，立法者才得以在立法中作出用工单位必须为被派遣劳动者提供相应劳动条件和必要的安全保护的制度设计。
再次，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是“同工同酬”制度得以实现的必然要求。基于对现实派遣制度中被派遣劳动者往往受到与用工单位“正式员工”不对等待遇的现状，无论是在实务界抑或理论界，都强烈呼吁在劳务派遣中确立和保障“同工同酬” 劳务派遣问题的本质是派遣工未能充分实现同工同酬的权利，实现派遣工同工同酬的权利是解决劳务派遣问题的关键所在。尽管在劳务派遣中实现同工同酬具有正当性是目前学界和实务界的主流观点，然而，目前同样存在着“同工同酬原则说”、“劳务派遣发展和市场均衡说”、“薪酬激励说”、“回避现实说”等不同主张。(参见：杨浩楠.论劳务派遣中同工同酬的正当性及可实施性[J].宁夏社会科学，2013(3)：9-11.)。对此，《劳动合同法》给出的回应是在其第63条中直接规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”所谓“同工同酬”，顾名思义，是指被派遣劳动者与正式劳动者在从事相同工作的基础上，享受相同的薪酬。我们不妨假设被派遣劳动者同工同酬的权利已然得以实现，那么根据权利义务相对应的原理，被派遣劳动者与用工单位其他劳动者一样也必然需要承担同样的义务，也必然需要受到用工单位规章制度相同的制约。由此可以看出，用工单位的规章制度无差别地适用于其自身劳动者和被派遣劳动者，是确立“同工同酬”、实现“同工同酬”的必然要求。
最后，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是用工单位有权合法合理行使管理权的必然要求。基于劳务派遣的特殊性，用工单位并不与被派遣劳动者签订书面劳动合同，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者的合法性就需要进一步明确。从劳务派遣的性质看，劳动者与劳务派遣单位签订了劳动合同，存在着劳动关系，当然必须遵守劳务派遣单位的规章制度，但这是否可以说因为劳务派遣中用工单位对被派遣劳动者管理使用，就当然地可以将其劳动规章制度适用于被派遣劳动者呢?如果劳务派遣单位的规章制度与用工单位的规章制度之间存在冲突，应存在着如何协调适用的问题。在法理上，以劳务派遣、非全日制用工为代表的非标准劳动关系相对于标准劳动关系而言，其人身从属性被大大弱化，这种弱化主要通过两种方式得以体现：一是劳务派遣单位把对劳务者的劳动过程管理权、控制权让渡给用工单位;二是劳务派遣单位把对劳务者负有的劳动法中的安全防范义务、薪酬福利义务以及其他法定义务不完全地让渡给用工单位。尽管劳务派遣单位的雇主身份未发生变化，却发生了雇佣与使用分离的境态[12]。于是，劳务派遣单位的规章制度和用工单位的规章制度之间出现了衔接与重合的问题。
劳务派遣单位把对劳动者的劳动过程控制权、管理权一并让渡给用工单位，而仅仅保留要求被派遣劳动者遵守相关雇佣事项的权利，与此同时，派遣单位也可以要求被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度。换个角度说，由于劳务派遣关系中劳务派遣单位和用工单位存在契约关系，此种契约属于劳动给付让渡契约，即劳务派遣单位将自己劳动者的劳动给付让渡给要派单位，并获得一定收益。在派遣单位与用工单位进行劳动给付让渡的同时，如果双方约定被派遣劳动者应在劳动给付期间遵守用工单位的劳动规章制度，此时用工单位则可基于契约约定将其规章制度适用于被派遣劳动者，从而完成对被派遣劳动者的管理使用。但是，如果双方并未明确约定被派遣劳动者在劳动给付期间要遵守用工单位的劳动规章制度，那么，被派遣劳动者可否以其与用工单位不存在劳动关系为由，主张不适用其规章制度且用工单位行使惩戒权违法呢?笔者认为，即使劳务派遣合同中并没有明确约定被派遣劳动者应遵守用工单位的规章制度，但对于合同中约定的劳动给付的让渡，应该可以扩大解释为暗含了被派遣劳动者对用工单位规章制度的遵守和适用，这也是用工单位自主而非受他人限制行使管理权的主要内容之一，用工单位不仅可以依据规章制度对被派遣劳动者进行管理使用，而且可以依据规章制度行使惩戒权。
三、用工单位惩戒的种类与边界用工单位对被派遣劳动者的惩戒权源于用工单位的规章制度制定权，与用工单位的经营管理权须臾不可分离。用工单位对违反单位规章制度的被派遣劳动者给予相应的制裁，迫使被派遣劳动者接受某种不利益，具备行使特定权利的特点[13]。但我们也要看到，用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，这种劳动关系缺失与企业惩戒权行使欠缺脉络承继的特点，决定了用工单位对被派遣劳动者的惩戒必然与正常情况下用人单位的惩戒有所不同，无论是惩戒的种类还是范围，都应受到一定的限制。
对于惩戒措施的种类，原《企业职工奖惩条例》规定有7种，即警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，此外还允许企业采取“一次性罚款”的经济处罚措施。2008年该条例被废止后，除惩戒性解雇外，现行立法对惩戒措施没有任何限制性规定。鉴于惩戒制度的真正目的在于监督劳动者履行其义务以及维持单位内部运作所需的客观秩序，惩戒的手段不在于一味对劳动者施以严厉的惩罚，而应合理借鉴“罪罚相适应”原则。据此，日本学者将用人单位的惩戒措施分为以下几类：第一，精神性惩戒，如警告、训诫等;第二，经济性惩戒，如降低工资、扣发奖金福利、索要违约金等;第三，工作性惩戒，如调职、停职乃至解雇等[14]。笔者认为，立法者在对用工单位惩戒措施进行制度设计时，可参照以上措施，再结合劳务派遣制度的特点作出相应修改。
首先，精神性惩戒主要指用人单位通过训诫、警告等并不触及劳动者物质利益的手段，对劳动者的精神施加轻微的不利举措，使劳动者产生羞愧或紧张等心理，从而达到预防劳动者再犯错误的目的。此种措施对劳动者而言并没有实际的损害，在实践中往往是针对劳动者具有轻微过错时的惩戒，同时也是最为普遍的惩戒措施。在劳务派遣中，当被派遣劳动者在工作过程中具有轻微过错时，用工单位同样可以按照规章制度的规定，对其进行相应的警告、训诫等精神性惩戒，在这一点上用工单位与传统用人单位的精神性惩戒并无不同。
其次，经济性惩戒必须被限制在合理的限度内。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，它通过扣减、降低劳动者的薪酬，使劳动者在某个固定时期内应当获得的经济收益适当减少，从而达到教育和惩戒劳动者的目的。然而，劳动者的薪酬收入往往与劳动者本人及其家庭成员的生存、生活密切相关，因此各国劳动立法一直对于经济性惩戒都予以严格限制，尤其是对劳动者采取扣减、降低薪酬的惩戒限制更为明显。例如，我国《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”在劳务派遣中，由于用工单位并不直接支付派遣劳动者的工资，而是直接将费用支付给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，因此用工单位无权对被派遣劳动者实行与工资相关的经济性惩戒措施。但对于除工资之外的奖金等其他奖励性福利，笔者认为，用工单位仍然可以依照规章制度对其进行相应的惩戒。所谓奖励性福利，主要是指对劳动者在创造超过正常劳动定额以外的劳动成果时，单位给予的额外物质奖励。奖励性福利的大小往往与劳动者的贡献程度成正比，其目的在于激发劳动者的工作积极性，以便之后为单位做出更大的贡献。如此类推，当劳动者在工作过程中犯有过错，不仅未给用工单位做出额外贡献，反而给单位造成一定损失时，用工单位当然有权将原本用于激发劳动者工作积极性而支付给劳动者的额外奖励予以减少。《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位相关福利待遇的义务。这一规定是被派遣劳动者在用工单位工作过程中同样享受相应奖金等福利待遇的法律依据。当被派遣劳动者为用工单位做出额外贡献时，用工单位应向其发放相应的奖金等福利;同样，在被派遣劳动者犯有一定过错，给用工单位造成损失时，用工单位也可以依据规章制度的规定，对被派遣劳动者的奖金等福利相应扣减。
最后，工作性惩戒一般包括两种：惩戒性调职和解雇。惩戒性调职与单位内部临时性岗位借调不同，它主要是指用人单位通过调整、变动劳动者的职位，从而使劳动者的职务、职权、工作场所、薪酬等发生变化，并且这种变化并非是短暂的，往往需要持续较长一段时间[15]。由于工作性惩戒中的调职往往带有惩罚性质，此处的调职往往指由原较高较好岗位向较低较差岗位的调动。惩戒性解雇则是指出现法定解雇事由时，用人单位无须经过预告期间，亦无须支付补偿金，而直接解除与劳动者的劳动合同。由于在劳动关系中，无论是工作岗位变动还是解雇，对于劳动者而言其伴随着的工资、福利和社会地位等都会发生剧烈的变动，因此，工作性惩戒属于用人单位惩戒中最为严厉的惩罚措施，其行使应受到立法的严格限制。例如，惩戒性解雇只能在劳动者导致法定的解雇事由时方能行使，否则即属于违法解雇，单位应支付二倍的补偿金。在劳务派遣中，由于用工单位与被派遣劳动者之间并无劳动关系，用工单位自然无权行使解雇性惩戒，只能将劳动者退回原派遣单位。对于惩戒性调职，由于劳务派遣制度产生的原因中，很大一部分就是随着经济社会发展，产业结构和单位内部分工日益精细化，对于一些临时的特殊岗位，企业需要通过劳务派遣公司派遣劳动者在特定的时间、特定的岗位完成特定的工作。因此劳务派遣劳动者的工作岗位往往具有针对性和固定性，对此，《劳动合同法》也置明文，要求不论是劳务派遣单位与劳动者之间订立的劳动合同，抑或是劳务派遣单位与用工单位之间订立的劳务派遣协议，都必须明确载明被派遣劳动者的工作岗位 《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”从上述两个条文中均可以看出，立法都要求在劳务派遣之前便对被派遣劳动者的岗位作出明确具体的记载。。据此，在被派遣劳动者具有过错时，用工单位不宜对其采取工作岗位变动的惩戒措施。但在不影响被派遣劳动者工作内容和劳动报酬的情况下，工作地点的不利变动是可以的。例如，当某一被派遣劳动者与车间其他员工关系不和而影响他人工作时，可以采取将其调到另一车间但工作内容不变的惩戒方式。
综上，笔者认为，用工单位对被派遣劳动者实施惩戒措施时，立法应当设置相应的边界，这是由用工单位与被派遣劳动者之间的特殊关系以及劳务派遣这种特殊用工形式决定的。具体而言，当被派遣劳动者在工作过程中具有过错时，用工单位可以对被派遣劳动者采取惩戒措施的种类有：精神性惩戒、奖金福利类经济性惩戒和不影响被派遣劳动者工作内容、劳动报酬条件下的工作地点不利变动等惩戒。
四、用工单位惩戒权行使之限制以强制性、不利性和单方性且不以劳动者同意为标志，构成了用工单位惩戒权的主要特点。基于劳动法对劳动者倾斜保护的宗旨，为防止用工单位滥用惩戒权，损害被派遣劳动者的合法权益，在赋予用工单位惩戒权的同时，为用工单位设立相应的限制，以保证用工单位惩戒权得以公正有序行使，即成为立法的重要使命。在笔者看来，用工单位惩戒权的行使，应当遵循一些特定的原则，同时为被派遣劳动者提供必要的救济渠道。
(一)用工单位惩戒权行使之规则
对于惩戒权的行使，学界普遍认为，应当明确惩戒目的乃监督劳动者履行劳动义务、维持单位运作所需之客观秩序，而非惩罚劳动者，应坚持公平公正、“罪惩相宜”、保障人权、不溯及既往、一事不再罚等被社会广泛认可的准则。据此，用工单位行使惩戒权，可以参照用人单位惩戒权行使标准，在坚持上述准则的基础上，遵循以下几点原则：
第一，明文化与明确性原则。惩戒是手段，而非目的。用工单位负有让劳动者知晓相关规范存在的义务，并引导劳动者理解违反该规范所需承担之相关惩戒责任。无论是惩戒的事由、条件，还是惩戒的措施，都必须在规章制度中明文列出，并公布给劳动者，此乃明文化原则之要求。在实践中，有的用工单位在企业告示栏张贴告示，有的向劳动者发放手册。无论采取哪种方式，都应让劳动者知晓，以便遵守执行。学界有观点认为，惩戒处分不限于劳动规则规定的内容，列举惩戒事由仅有举例意义[6]49。这种观点值得商榷，它几近等同于放弃了对用人单位惩戒权的必要限制和约束，导致劳动者对惩戒事项无法产生合理的预期，从而必将对劳动者的合法权益产生不测的损害。此外，明确性原则是指规章制度中有关惩戒措施的条文内容应含义明确，达到让劳动者能够轻松理解的程度，从而使劳动者能够明确预见其某种作为或不作为构成义务违反时所需承担的惩戒为何，坚决避免单位的惩戒制度陷入“人治”状态。
第二，客观中立原则。为确保惩戒权得以客观公正地行使，用工单位的任何惩戒决定都必须严格建立在事实真实清楚、证据明确客观的基础上，并按照合理的程序公开进行，最终形成书面决定。尤其重要的是，用工单位应当给予劳动者以充分的申辩机会。唯有如此，惩戒权的行使才具有正当性、公信力，才能令劳动者信服。实践中有的用工单位出于效率和管理方便需要，往往由负责人事的行政管理机构或部门负责人直接作出惩戒决定，这种将劳动者完全排除在惩戒过程之外的做法显然有违客观公正和中立的原则。对此，我国不妨借鉴国外先进做法，实行惩戒主体中立化，将劳动违纪案件的处理交给由劳资双方代表共同组成、相对中立的企业惩戒委员会决定[15]195。
第三，时效性原则。如前所述，惩戒权的行使主要通过惩罚的方式纠正破坏企业正常生产经营秩序的行为，以达到事前预防、事中制止、事后教育的目的，处罚劳动者并不是惩戒权行使的终极目标。因此，用工单位的惩戒决定应当在劳动者发生违反规章制度行为后的合理期限内作出，此即时效性原则的应有之义。如果劳动者的违纪行为在相当长的时间内未被企业发现，或者虽然发现但持续经过一段期限未处理，用工单位将丧失惩戒的权利。至于这两个期间如何具体确定，则需要司法机关依据劳动者过错的程度以及单位遭受损失的大小等因素综合进行判断。
(二)对被派遣劳动者的救济
用人单位惩戒权的行使对于劳动者而言，往往意味着不利益结果的发生，甚至会影响劳动者的生存基础。特别是在劳资力量不均衡的情况下，用人单位作为劳动关系中的强势方和权利拥有者，更有可能借惩戒权之行使侵犯劳动者的合法权益。这样的情况，在劳务派遣中同样存在。因此，为保证惩戒权的有序行使以及保护劳动者的合法权益，立法应为被惩戒劳动者建立相应的监督与救济机制：一方面，可以发挥被派遣劳动者对用工单位的监督作用，对用工单位行使惩戒权形成必要的制衡;另一方面，为那些受到不公正惩戒的劳动者提供相应的救济渠道，以维护他们的正当权益。
第一，应当充分发挥工会的监督职能。在市场经济条件下，通过参加工会组织，利用集体力量争取自身合法、正当的权益是劳动者最基本的权利之一，被派遣劳动者因其自身地位及与劳务派遣单位和用工单位关系的特殊性，其参加和组织工会的权利更应当得到强调和保护[2]45。我国《劳动合同法》第64条明确规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者在用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”《劳动合同法》第4条也明确赋予工会具有在规章制度制订中的协商权，以及实施过程中的修改建议权。然而实践中产生的问题是，由于被派遣劳动者身份特殊，用工单位的工会往往不允许其参加。那么，如果被派遣劳动者在用工单位遭受惩戒，其所在的劳务派遣单位的工会可否对用工单位的惩戒实施监督呢?对于这一问题，笔者认为，虽然被派遣劳动者未参加用工单位的工会组织，只要其参加了劳务派遣单位的工会，劳务派遣单位的工会同样可以对用工单位的惩戒规则以及具体惩戒权的行使实施监督。我国《劳动合同法》第64条针对劳务派遣的特殊情况，作出了被派遣劳动者可以自主选择在劳务派遣单位或者用工单位参加工会组织的规定。有观点认为，在我国，作为工会成员，理论上应当只能成为一个单位的会员，如果在劳务派遣单位参加了工会，就不能在用工单位参加工会[2]226。笔者对此观点不敢苟同。笔者认为，我国的工会是广大在职职工自愿联合成立的群众性自治组织，同时也是一种不分年龄、性别和国籍，把为雇员争取经济利益和政治地位作为其最伟大使命的社会组织[16]。关于工会会员资格，无论是2001年适当修改的《工会法》第3条 《工会法》第3条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”，还是2013年修改的《中国工会章程》第1条 《中国工会章程》第1条规定：“凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中，以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，承认工会章程，都可以加入工会为会员。”，都没有规定劳动者只能参加一个工会。已经参加了所在单位工会的劳动者，又参加了与其工作有密切联系的其他单位的工会组织，鉴于工会属于群众性自治组织，且不会对其他会员的利益产生不利影响，《工会法》亦无明文禁止此种情形，故此，理论上工会成员可以成为与其工作有密切关联的其他单位工会的会员。但如果被派遣劳动者仅仅参加了劳务派遣单位的工会，却没有参加用工单位的工会，如果此时劳务派遣单位的工会无法对用工单位惩戒权的行使实施监督，则与《劳动合同法》第64条的立法精神背道而驰 目前，被派遣劳动者参加工会成为一个迫切的现实问题。我国《劳动合同法》于2007年公布后，有关部门本应根据《劳动合同法》抓紧制定修改相关法律法规，以使法律规定落到实处。遗憾的是，无论是紧随《劳动合同法》之后2008年出台的《劳动合同法实施条例》，还是2012年修改的《劳动合同法》，无论是2013年新修改的《中国工会章程》，抑或是2014年出台的《劳务派遣暂行规定》，对这一问题均尚付阙如。笔者呼吁，为了更好地解决被派遣劳动者加入工会的问题，应当由全国总工会提出建议，启动我国《工会法》的修改，以彻底解决被派遣劳动者依法参加工会并维护自身合法权益的问题。。由此推理，劳务派遣单位的工会有权对用工单位惩戒权的行使实施监督。此外，如果通过工会监督无法达到相应的效果，被派遣劳动者还可以直接向地方劳动行政部门进行举报，寻求相应的救济 遗憾的是，尽管我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定了劳动行政部门的行政监督检查权，然而，这两部法律都没有规定劳动行政部门有权主动审查用人单位、用工单位惩戒权实施的合法性与合理性，无疑是我国立法的一大疏漏。应当通过修改法律，赋予劳动行政部门此项权力，这既有利于防范用人单位或者用工单位行使惩戒权的随意性，还有利于促进建立用人单位规章制度案制度，从而对劳动者合法权益提供最大程度的保护。。
第二，就被派遣劳动者的救济而言，根据惩戒实施的步骤划分，受到惩戒的被派遣劳动者一般具有四种救济方式：首先，在惩戒决定作出之前，用工单位会通知被派遣劳动者，并给予劳动者申辩、解释的机会。此时，劳动者可以通过解释说明以及提供相关证据的方式，对自己进行救济。其次，在用工单位通知劳动者之后，在惩戒部门讨论是否作出惩戒决定的过程中，基于惩戒决定部门(惩戒委员会)由劳资双方代表共同组成，并且我国劳动立法赋予了被派遣劳动者加入用工单位工会组织的权利，此时，被派遣劳动者可以求助于工会组织对自己进行救济。再次，在惩戒决定作出之后，被派遣劳动者可以通过单位内部的投诉渠道或者复审渠道，对自己进行救济。最后，如果单位内部救济不成，被派遣劳动者最后还可以通过其他方式，即向劳动行政机关申诉和提起仲裁或诉讼两种方式获得救济。有观点认为，企业惩戒所引发的争议不同于因解除劳动合同引发的争议，我国《劳动争议调解仲裁法》仅规定了解除劳动合同属于劳动争议的受案范围，因此，因企业惩戒引发的争议，理应排除在劳动争议范畴之外[15]196。按照这一观点，当劳动者在遭受不公平的惩戒后，必然缺乏必要的司法救济途径，笔者对此不敢苟同。应当认识到，未明确列入受案范围与排除在受案范围之外，这是两个内涵截然不同的法律用语表达，前者存在着不确定性，即既有可能属于受案范围，又有可能不属于受案范围;后者的意图则是唯一的，即明确不属于仲裁或者诉讼的管辖范畴。关键是要看法律关于受案范围的规定是否已经涵盖了此类争议[11]762。劳动争议的标的包括劳动权利和义务，对于警告、记过之类的纪律处分和惩戒行为，其实质也是对劳动权利义务的处置，理应属于劳动争议的标的[17]。劳动者对于用工单位作出的惩戒决定不服，尽管我国《劳动争议调解仲裁法》第2条并未将其明确规定为具体的劳动争议类型，但是，对被派遣劳动者的惩戒，直接涉及劳动者的切身利益，且发生在劳动合同运行过程中，因此，应当适用该条第6项有关“法律、法规规定的其他劳动争议”的兜底性规定，纳入《劳动争议调解仲裁法》的调整范围，并受到国家强制力的约束。
五、结语劳务派遣这种独特的用工形式已经深深嵌入我国市场经济发展进程中，之前学界对这种用工形式的存废之争曾硝烟四起，而今，这些争议已了无意义。我们应当做的，是尽快解决劳务派遣派生出的若干制度性问题，用工单位惩戒权便是其中之一。用工单位赖以实施惩戒权的法理依据在于规章制度，而企业规章制度从制定、公示到实施，以及因规章制度引发争议的处理，学界尚需对这些基础问题继续进行更加深入的研究。任何权利的行使，必须符合程序与实体合法规则，同时还要赋予相对方以救济渠道或路径，劳务派遣中对被派遣劳动者行使惩戒权亦不例外。我们应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制，确立规则，细化步骤，这也正是本文后续努力的目标。ML
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作者：王林清
摘 要：目前，由于市场经济的发展，在人力资源管理当中一种新的用工形式劳务派遣工日渐重要。这种用工方式，是由劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方共同组成的。这造成了劳动力的雇佣与使用相分离，在工作上，各方要处理的关系相对要复杂，即劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系，劳务派遣单位与用工单位的关系，用工单位与被派遣劳动者之间的关系。在接收劳务派遣工的企业作为用工方，虽然能够满足企业对于员工的需求量，缓解企业的工作压力，但由于劳务派遣工的特殊性，在对劳务派遣工的人力资源管理中出现了不少问题，从而对企业造成了一定的影响。文章围绕人力资源管理中劳务派遣工用工形式的必要性和存在的问题进行了分析，提出了完善劳动派遣工用工的策略。
关键词：劳务派遣工 必要性 存在问题 完善策略
引言
从目前国内的劳动力状况和劳动力供求状况来看，劳务派遣工不但不会减少，反而会逐年增加。本文结合国内劳务派遣工的实际状况和企业人力资源管理当中劳务派遣工的使用情况，从劳务派遣工用工形式存在的必要性、劳动过程中出现的问题和完善劳务派遣工的有效策略三个角度出发，进行探析，从中找出劳务派遣工的用工形式对用工单位的影响，以期对日后企业在劳务派遣工的人力资源管理更加的有效。
一、完善劳务派遣工用工形式的必要性分析
劳务派遣，又被称为劳动派遣或者是劳动力租赁，是由派遣单位与派遣的员工签订劳动合同，然后将该员工派往用工单位。在用工单位，劳务派遣工须接受用工单位的指挥和监督，在用工单位的工作场所内从事特定工作，以完成劳动力和生产资料相结合的一种特殊用工方式。
我国的劳务派遣用工方式最早是在改革开放时出现在国内的外资企业当中，后来随着上世纪90年代经济体制的转型和2007年新的《劳动合同法》的颁布，我国劳务派遣行业迅速的发展起来。发展是必然的趋势，但是由于行业发展不健全，存在诸多法律的漏洞，所以如何完善劳务派遣工用工形式是迫切需要解决的问题。
笔者所在单位属于国企，用工一直都很规范。但在后勤、食堂和宾馆等岗位上存在劳务派遣工，他们由厨师长作为总承包人，劳务派遣工经过指定医院的体检后就可以持证上岗，工资由承包人发放，劳务派遣工不缴纳社会保险，这导致单位对于劳务派遣工的用工行为很难进行规范，不仅与劳动法的要求相违背，而且一旦劳务派遣工因工负伤，单位将付出更大的用工成本。
我企业存在的问题不是个例，目前整个劳动派遣工行业都存在类似的状况，完善劳务派遣工的用工方式，对于规范劳务派遣工行业，使其有效、健康的发展是非常必要的。劳务派遣单位可以在阳光、健康的行业规则下，更加合理的进行劳工派遣，不仅有助于本企业的发展壮大，而且对于本行业的健康繁荣作出贡献；对于用工单位而言，完善的劳动派遣用工方式，有利于用工单位的人力资源管理，降低企业的用工风险和管理成本，提高企业的经济效益；而对于劳动派遣工而言，可以在规范的制度原则下保证自身的权益不受侵害，在工资、工伤等问题上可以安心、放心；对于整个国家而言，劳动派遣用工这种形式可以顺利疏导国家的劳动力就业状况，缓解劳动力供需矛盾，增加人民收入，为企业利润增长营造良好的环境。
二、劳务派遣工用工过程中存在的问题分析
1.用工准入机制不健全。在新的《劳动合同法》颁布之后，大量企业因为各种目的，开始大量的使用劳务派遣工，在经济利益的驱动下，相应地催生了大量的劳务派遣单位。这些劳务派遣单位进入行业门槛低，基本上两三个办公人员，几部电话，简单的办公区就是劳务派遣单位的全部家当，甚至有的劳务派遣单位只是个人行为，不具有营业资质。这与国家《劳动合同法》中规定的劳务派遣经营单位的准入要求差距甚大。
我国的《劳动合同法》规定劳务派遣经营单位注册资本不得少于50万元，但是根据《公司法》的规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也就是说劳务派遣公司的首次出资额只需10万元，虽然后来新修订的《劳动合同法》中又规定经营劳务派遣业务的注册资本不得少于200万元人民币，相较于以前提高了企业准入门槛，但是与成百上千的劳务大军相比，劳动风险还是很大。最低注册资本上的问题只是用工准入机制不健全的一方面，目前我国相关的法律对劳务派遣单位的经营资质、业务范围、经营场所、税收核算等各方面都存在漏洞，劳动行政部门在规范处理相关事务的时候没有现成的法规可依，使得很多劳务派遣单位钻法律的空子，打擦边球；甚至说在劳务派遣业的实际运作中，大多数采取劳务中介、劳务承包等方式，很少有纯粹的劳务派遣机构。
2.用工单位缺乏必要的管理手段。一般用工单位选用劳务派遣工，其与正式工的管理方法和管理手段是不同的。首先用工单位不会在关键部门和重要部门安排劳务派遣工，劳务派遣工所从事的往往是后勤等工作，工作条件差，工作苦、脏、累，但是工资待遇和福利水平却比正式工低很多，导致同工不同酬。这一切都给用工单位的人力资源管理工作带来阻碍。用工单位对于劳务派遣工的使用往往是临时性的，对劳务派遣工不存在长期管理的问题，所以没有办法在社会保险等方面对劳务派遣工做出更多要求；而用工单位还要支付给劳务派遣单位一定的酬劳，这必然会导致工人工资的减少，更有甚者，劳务派遣单位还会在赚取劳务中介费的同时，从工人的工资当中按比例抽成，导致劳务派遣工的工资更低，造成工人的不满，更加大了管理难度。这样，在用工过程中，劳务派遣工人与用工单位之间会出现种种问题，而人力资源部门所需要付出比正式工人更多的精力和管理成本，再加之缺乏这方面的管理经验，使得管理困难显著。
3.临时工工作存在一定的“随意性”。大多数的劳务派遣工的工作场所和工作时间都是不确定的，这些人大多从事的都是体力劳动，思想比较传统，对于保险保障的意识淡薄，不愿意把工资收入部分作为保险金用于参保。劳务派遣工会选择工资高的工作岗位，他们的工作缺少职业规划，流动性很大。此外，由于用工单位不直接与劳务派遣工发生劳动关系，这在很大程度上决定了劳务派遣工对用工单位的归属感、认同感不强，而且一旦双方发生劳务纠纷，劳务派遣单位会站在用工单位的立场上，所以劳务派遣工会最大限度的维护自己的利益，工资一定要装进自己的包里，对于工作得过且过，一旦找到新的用工单位，就会立刻跳槽。这一切，都使劳务派遣工的流失率居高不下，随意性显著增强。
4.临时工思想较为落后。从目前整个行业来看，临时工受教育水平、传统观念的影响，思想观念落后，不能适应新时代的要求。在本企业中，所安排劳务派遣工的部门集中在后勤保障方面，工作内容简单，接受岗位培训的机会少，与单位文化、理念不相符。劳务派遣工受多种因素的影响，没有长远的眼光，只局限在短期的工资收入，对于自身的人身安全抱着侥幸的心理，往往不愿意参与社会保险。在工作中，大多都把工作当成一项应付的差事，缺乏现代工人的意识。从整体来看，现代我国的劳务派遣大军主要是以体力劳动的工作内容为主，整体受教育水平低，思想观念不能跟上时代的潮流。
三、完善劳务派遣工用工的有效策略
1.完善相关法律法规，加强对劳动派遣工的用工管理。完善劳务派遣工的用工方式，首要的举措就是在法律规章方面进行健全。在劳务派遣之前，被派遣的劳动者与劳务派遣单位签订《劳动合同》，而劳务派遣人员与用工单位之间签订《劳务派遣协议》，在《劳动合同》和《劳务派遣协议》中要具体详尽的规定三方的权利与义务之间的关系，对在以后劳务派遣工作当中有可能出现的问题提前做出假设和解决的措施。我国的法律法规，诸如《劳动合同法》等应在法律层面上对劳务派遣实践中的范围界定、责任划分等做出说明。如在2012年12月28日召开的第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议就决定对《中华人民共和国劳动合同法》作出如下修改：规定了经营劳务派遣业务应当具备的条件；规定了用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法； 规定了劳务派遣用工的适用范围，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并对“三性”做了规定，同时对违法行为的处罚也做了相应的修改，新《劳动合同法》修正案在2013年7月1日起已经正式施行。
2.制定系统完善的管理措施，加强对劳动派遣工的用工管理。目前在社会各行各业当中，劳务派遣工用工方式已经不是新鲜事物，在理论研究和实践管理当中，都积累了丰富的研究成果和实践经验。如何有效地推进劳务派遣工行业的发展，需要用工单位和劳务派遣单位双方制定系统完善的管理措施，加强对劳动派遣工的用工管理。首先从劳务派遣单位管理上，要对派遣工人进行全程的管理，包括对用人单位的措施、规章的提前告知；对劳务派遣工人的工资和社保资金合理的分配，给劳务派遣工人较大的利益空间；建立与用工单位之间及时的沟通管理机制。其次作为用工单位，在人力资源管理当中要更加的人性化，以增强短时间内的企业凝聚力。在劳务派遣职工上岗之前，进行岗位培训，但前提是不能随意的占用工人的个人时间；缩小劳务派遣工与正式员工之间的差距，在劳务派遣工工作期间，除特定的企业员工福利之外，像企业的奖励、津贴、住宿条件、工作环境等应该一视同仁，让劳务派遣工对企业有认同感和归属感；建立开放透明的劳务派遣工问题反映机制，对劳务派遣工在工作过程中反映的问题应当及时的处理；同时建立劳动派遣工预警机制，对可能出现的劳动派遣工非正常离职情况作出替代应对机制，保证企业生产经营的连续性。
3.完善劳动用工合同，提升劳动派遣工的法律意识。法律意识淡薄，不能通过合理合法的途径维权是劳务派遣工遇到侵权问题时手足无措的重要原因。针对这种现象，就是要完善劳动用工合同，提升劳动派遣工的法律意识。本文建议在劳务派遣单位，用工单位和劳务派遣工人三方之外，有劳动保障部门的介入，进行监督和管理。一般的劳动用工合同都是以劳务用工单位的利益为出发点，而且在签订的时候往往缺少政府劳动保障和监督部门的监管，使很多劳动保障合同自身就有很大的问题。这就要求政府进行宏观调控，对签订的劳动合同进行审查。同时劳动保障部门要对劳务派遣工人进行义务的法律培训，提高他们的法律意识，使劳务派遣行业走向规范化。
4.重视劳动派遣工的教育培训工作，提升劳动派遣工的责任意识。劳务派遣工多数从事体力劳动，劳动内容枯燥，很难使劳务派遣工产生工作热情，致使其对待工作缺乏责任意识。而社会用工需求大，很多劳务派遣工如若经过专业培训，就会为企业贡献更大的价值。这样，在劳动派遣工工作一段时间后，很有可能把劳动派遣工转变为正式员工。用工单位把正式员工与劳动派遣工一视同仁，在没有大幅度提高成本的基础上，对其进行培训，对于提高企业的工作质量，为企业创造无形价值方面的作用是显著的。既然作为一个整体，哪怕在短时间内，也应把劳动派遣工视为企业的一员，所以用工单位要通过多重手段激励劳动派遣工，提高他们的责任意识。同时作为劳动派遣工，也要自觉的履行自己的义务，在工作时间内，要做好自己的工作，避免旷工、偷懒现象的发生。
目前我国正处于经济高速发展的时期，对劳动力的需求巨大，在传统的用工方式之外，劳务派遣不失为一种有效的用工方式。但是应该看到，目前劳务派遣行业漏洞百出，导致这个行业缺乏规范性，致使用工单位在使用劳务派遣工人的时候问题频发。而通过人力资源管理部门对劳务派遣工用工方式的切合实际的管理，综合考虑多方的利益诉求，制定合理的管理机制，对于用工单位来讲是有巨大作用的。劳动派遣工不仅在数量上满足企业需求，在质量上也会满足企业要求，为企业创造更大的经济效益。
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（作者单位：五矿邯邢矿业有限公司 河北邯郸 056000）
（责编：玉山）
作者：刘艺娜
【摘要】当前，经济全球化背景下的产业转移升级和企业用工需求的增长，正推动服务外包业务的加快进行，也推动了劳务派遣用工方式的加速进行。劳务派遣员工的规范、管理、激励等问题都亟待解决，本文分析了我国劳务派遣的发展现状、劳务派遣员工面临的问题以及激励的特殊性，从用工单位一方提出了针对被派遣员工的激励策略。
【关键词】劳务派遣;被派遣员工;用工单位;激励
一 引言
劳务派遣，是指用工单位根据自身的需要向用人单位(包括劳务派遣公司和职业介绍机构)提出用人要求、签订劳务派遣协议，用人单位将与自己建立劳动合同关系的劳动者(被派遣员工)派往用工单位，在用工单位的指挥和监督下工作，并由用工单位向用人单位支付派遣费用，用人单位向被派遣员工支付劳动报酬的一种特殊的雇用关系。劳动保障部门通常将这种现象称为劳动力派遣或劳务派遣。基本特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体——用工单位，使雇用劳动者与使用劳动力相分离。
劳务派遣员工的技能、经验、体力不仅为被企业所用，而且对企业价值创造起到贡献作用;不仅是用工单位绩效的直接影响者，也是企业核心人力资源库的重要储备。无论是对用工单位还是对派遣组织而言，劳务派遣员工都应作为企业人力资源的重要组成部分进行相应的管理、开发和激励，尤其是用工单位，应建立劳务派遣员工的激励机制，提高他们的工作绩效。
二 我国劳务派遣的发展现状
劳务派遣这种新型用工形式是顺应市场经济发展的要求而产生的。它兴起于20纪20年代的美国，盛行于六七十年代的欧美，70年代末传入日本，并被广泛应用于企事业单位、公共服务部门。在我国，随着市场经济改革不断推进，劳务派遣也迅速发展起来。
第一，地区情况。东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前，劳务派遣也在其他地区陆续地开展起来。
第二，行业情况。采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如银行、医院、家政、电力、等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。
第三，经营单位情况。经营劳务派遣的主要是劳动部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成的劳务派遣公司等。
第四，企业情况。劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。
第五，人员构成情况。劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。
第六，制度保障情况。与国外相比，我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。首先，没有关于劳务派遣的立法：其次，其他管理制度也没有跟上，即使有相关的规章制度也普遍存在调整对象范围过窄、调整内容不全面等问题。现有的明确对劳务派遣进行规定的规章有地方规章、社会保险政策和人才租赁政策。
三 劳务派遣员工存在的问题
1.薪酬待遇的不对称导致劳务派遣员工的心理失衡
劳务派遣员工的收入不直接与工作企业绩效挂钩，收入的发放单位为派遣机构。在对被派遣员工薪酬管理方面，工作企业没有体现效率优先、兼顾公平这一基本原则，从而产生正式职工与劳务派遣职工之间收入的不对称性。在工作环境、工作强度相同的条件下，这种薪酬待遇的不对称性极易诱发劳务派遣职工的心理失衡。
2.劳务派遣员工对自身发展前途没有很好的预期
一方面，企业缺乏有效的激励机制，未能将他们的收入与效绩有效结合，或只侧重物质激励，轻视内在精神激励。另一方面，体制的局限阻碍了劳务派遣职工真正融入到企业中，缺乏和谐融洽的企业文化，甚至不同程度存在排斥或歧视劳务派遣职工的企业文化阴影，以致劳务派遣职工在心理上对企业的依赖归属感不强，游离于企业组织边缘。
3.劳务消遣模式对企业现有的文化和模式提出挑战
在派遣的模式下，劳动者与用工单位没有隶属关系，只是在一定期限内为用工单位服务。劳动者对用工单位较少感情寄托，不同的用工单位，对他们来说只是不同的工作地点而已。因此，建立怎样的激励和约束机制，如何培养这些劳动者的归属感和认同感都是摆在用工单位管理者面前的现实问题;同时，劳务派遣的出现也给用工单位的文化建设提出了新的课题。劳务派遣需要的是一种开放的、多元化的组织文化，已有的组织文化大多无法与派遣的用人模式相匹配。这是一个严峻的问题。
4.被派遣员工心理契约具有复杂性和不稳定性
劳务派遣用工模式包含了多个经济利益主体，派遣制员工受雇用于派遣机构，又被派遣到用工单位工作，必然出现心理契约的“双雇主责任倾向”，形成两个雇主责任的特殊知觉。实践表明，许多派遣制员工一方面渴望获得与用工单位正式员工同样的待遇，另一方面对自身可能出现的利益损失存在较强的防范性;同时心理契约具有较高的不稳定性，派遣制员工的合法权益得不到充分保障，其对派遣机构及用工单位产生信任危机，缺乏职业安全感和归属感。
5.被派遣员工离职率较高，给企业带来损失
劳务派遣员在用工单位人力资源系统之外，其工转正的机会有限，升职的机会更渺茫;培训学习机会很少，不能实现个人职业生涯的发展;在日常工作中得不到充分的工作锻炼机会，造成劳务派遣员工整体工作状态不佳、工作绩效逊于正式员工。另外，劳务派遣员工的合法权益不能得到很好的保障，而作为需要发展的劳务派遣员工，离职只能是无奈的选择。
四 对劳务派遣员工激励的特殊性
劳务派遣员工作为组织中存在的特殊群体，其基本特点是年轻、学历低、工作经验不足但有上进心;基本需求是：公平的薪酬，有学习和提高的机会，有转正机会(长期工作的机会)。因此对于劳务派遣员工的激励机制并不同于本组织正式员工，具有其特殊性。
1.压力来源不同，激励的需求不同
劳务派遣员工承担着比正式员工更多的压力，他们不仅要承担来自生活和工作本身的压力，还要面对工作不能发挥才能，与正式员工相比存在不公平待遇的压力。
2.组织认同感不强，激励的手段应不同
作为一直游离在组织边缘的劳务派遣员工，接触不到核心业务，掌握不到核心技术，没有产生组织优越感，很难真正融入组织中，就自然没有归属感和认同感，这种感觉长久下去会导致被派遣员工缺少工作责任心和为组织做贡献的欲望，不会像正式员工一样认为自己是组织的一份子。
3.职业发展不明，激励的方式应不同
作为组织的正式员工，企业培训条件完备，晋升渠道畅通，而劳务派遣员工转正的机会有限，晋升甚至学习的机会很少，工作中提升的空间不大，得到锻炼机会也不多，因此对个人职业生涯的发展会很迷茫。
4.心理契约不稳，激烈的侧重点应不同
劳务派遣员工，其心理契约具有“双雇主责任倾向”，当这种倾向产生，就会有矛盾和自我冲突。心理契约具有明显的不稳定性，很容易被破坏，这也使得激励的措施要具有针对性。
五 对劳务派遣员工进行激励的策略
在现代企业中，劳务派遣制用工已然成为一种重要的形式，被派遣员工作为特殊的员工群体，如果发挥其积极性和主动性无疑会产生双赢的效果，研究表明，对劳务派遣员工激励的核心要素是促使员工努力工作、满足员工的需求、实现组织目标，因此本文提出以下六点激励措施。
1.用工单位与被派遣员工之间进行信息的有效沟通，营造和谐的人文环境
企业要与劳务派遣人员就企业文化及企业基本情况进行合理有效的沟通，让劳务派遣人员清楚地认识到劳务派遣不仅是为企业利益着想，也是为员工的利益考虑的，是一种能够实现多赢的有效的方式，同时，进行有效的沟通也体现了用工企业对被派遣员工的重视。应听取员工的意见，了解被派遣员工的心理，给予人文关怀，营造和谐的人文环境。进而推动劳务派遣工作的顺利进行。
2.适当给予被派遣员工物质激励
如将被派遣员工的绩效纳入用工单位绩效考核范围，对绩效优异的被派遣员工进行物质奖励，使其认识到努力与奖励挂钩，从而激发劳动积极性，增强归属感。为被派遣员工制定有竞争力的物质奖励。
3.建立劳务派遣员工级别等级系统，为派遣员工提供晋升途径和内部工作调动机会
职业生涯发展是所有员工实现自身价值的基本诉求，劳务派遣员工也不例外。为劳务派遣员工设立级别系统，为他们的职业生涯确定清晰的发展途径。劳务派遣员工的级别系统应与正式员工的级别系统对接，即劳务派遣员工一旦达到某一级别以上就有机会转为正式员工，并享受新的级别待遇，对于工作能力出色的劳务派遣员工，应为他们提供内部工作调动的机会，让其更多地接触到企业的核心工作，以增强他们的工作积极性和成就感。
4.为被派遣员工提供培训和学习的机会，营造完善的育人环境
用工单位应根据劳务派遣员工年轻化和工作经验不足，以及希望得到锻炼提高业务能力的特点，拨出适当经费用于对他们的培训，以满足他们提升个人价值的需求，当被派遣员工体会到自身在企业的存在感，就会提高他们对工作的满意度，进而提高其工作绩效，降低离职率。
5.营造良好的发展环境，用感情留人
应根据派遣员工的个人特点、能力、兴趣和专业，加强对其个人发展的指导与规划，重视派遣员工个人职业生涯与企业发展战略的完美结合，让广大员工合理选择职业发展通道，科学做好职业生涯设计，学会自我加压、自我管理与自我提高。开拓派遣员工发展空间，让派遣员工真正参与进来。可以针对派遣员工建立富有企业特色的精神奖励制度，树立先进典型，给予表彰，做到以能力留人、用感情留人。
6.构建科学民主的员工管理体系
充分尊重派遣员工的意见。劳务派遣员工在实际工作中积累了丰富的实践经验，优秀的企业应能认真倾听员工的意见和建议，让派遣员工享有更多的知情权和建议权，从而凝聚其心、激励其人、发挥其力。
7.降低被派遣员工心理契约破裂与违背的预期
派遣制员工的心理契约从建立初始就存在着破裂和违背的危机，被派遣员工与组织之间的心理纽带缺乏稳固性，防范与撤离的心理倾向不可避免地伴随着派遣制员工的整个工作过程。对派遣制员工而言，心理契约的违背不但会降低员工对组织的忠诚度、责任感以及工作满意度，还可能会造成有价值的员工降低其对组织的贡献或者直接发生离职行为，因此组织应该采取适当的措施降低派遣员工心理契约破裂与违背的预期：对用工单位而言，应该更新用工观念，淡化身份差别;另外用工单位应该与派遣制员工一同分享组织的发展成果，认可派遣员工对组织的价值和贡献，为双方的进一步合作提供良好的氛围。
8.依法完善分配制度，建立长效考评机制
应按照《劳动法》和国家有关政策规定，遵循“分类管理、科学设岗、明确职责、严格考核、落实报酬”的原则，按岗位定薪酬，将身份管理转变为岗位管理，发展和谐劳动关系，调动员工积极性。按时为劳务派遣员工缴纳各种社会保险，保障劳务派遣员工的薪酬和福利待遇，注重分配过程的公平，同工同酬;建立优胜劣汰、长效动态考评机制，对于劳务派遣员工，应根据其岗位的特点设置一定的试用期，试用期合格者才能继续劳务派遣，不合格者则予以淘汰出局。对于长期表现优秀的实干型人才和有特别才干者，应能够获得额外奖励和破格提拔、晋职晋级甚至提供转为正式员工的机会。
六 结语
对被派遣员工而言，其特殊的身份和三方契约关系使得激励问题变得复杂起来。用工单位对被派遣员工实施正确有效激励的关键在于领会和满足员工的个人期望，在履行经济契约的前提下同员工建立起隐含彼此期望的心理契约，并且创造条件，选择与之匹配的激励策略。当然，根据派遣期限的不同，员工职业层次和身份的差异，对派遣制员工的激励策略也会有所不同，这就需要用工单位灵活选择。
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作者：袁雨晴
甲方(用工单位)：
法定代表人：乙方(派遣员工)：身份证号码：乙方系【】 (下称劳务派遣单位)派遣至甲方处工作的员工，为确认乙方在为甲方服务期间的权利义务，双方就具体事宜做以下确认，供双方共同遵照执行。
一、工作岗位
1、乙方的工作岗位为：【】;具体以职务说明书为准。乙方清楚并同意，上述岗位均系辅助性岗位。
2、甲方可根据工作需要及乙方的实际工作能力和表现，协商或依法合理调整乙方的工作岗位或具体工作内容。
3、乙方不能胜任工作的，甲方应为乙方提供培训或调整工作岗位;甲方调整乙方工作岗位的，可根据岗位变动情况调整乙方工资。
4、“不能胜任”包括但不限于下列情形：(1)不能按时、按质、按量完成工作任务的;(2)不能完成同工种、同岗位人员的工作量或劳动定额的;(3)绩效考核不合格的;(4)被客户或关联部门三次以上投诉服务质量和服务态度的。
5、甲方可依据法律、法规或与劳务派遣单位的协议约定将乙方退回至劳务派遣单位，乙方认可退回安排。退回后，工资、社会保险等均由劳务派遣单位负责。除上述情形外，下列情形之一时，甲方有权将乙方退回到劳务派遣单位：【】
二、薪酬标准
1、乙方的薪酬标准为：【】
2、乙方清楚并确认：乙方清楚并同意，乙方薪酬标准不存在违反同工同酬的情形。
三、乙方用工期限为：【】年【】月【】日至【】年【】月【】日止。用工期限结束后，甲方可终止劳务派遣用工，将乙方退回到劳务派遣单位;乙方同意，无论用工期限多长或连续几次劳务派遣用工，无论是否符合签订无固定期限劳动合同的条件，均不影响甲方到期退回。退回后乙方可依法向劳务派遣单位要求续订无固定期限劳动合同或继续保持劳动关系。
四、乙方确认：已经与劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位已经将与甲方签署的劳务派遣协议的内容告知乙方。
五、乙方同意，如劳务派遣被认定为不合法，或被国家机关责令改正，则同意按照“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”而解除劳动关系与用工关系，并依法计算经济补偿金。
六、乙方同意，无论如何，不向甲方索赔未签劳动合同的双倍工资。
七、本协议经双方签字或盖章后生效。签署时间： 年 月 日甲方(盖章)：法定代表人或授权代表(签字)：乙方(盖章)：法定代表人或授权代表(签字)：
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用工单位如何做好劳务派遣用工管理
劳务派遣这一形式最早的雏形出现在我国改革开放之初，当时因为外企没有人事权，必须通过外企服务公司派出员工到公司服务这种方式来用工。随着社会主义市场经济的逐步完善，劳务派遣作为一种全新的用人模式，逐渐步入了我们的生活。
一、我们有必要明确劳务派遣的三种含义以及劳务派遣用工管理过程中存在的三重关系。
1、劳务派遣，从广义上讲，包含三种含义：“劳务派遣”型工作安排、“劳务派遣”组织、“劳务派遣”型就业。从狭义上讲，专指“劳务派遣”型就业，又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁。
2、劳务派遣用工管理过程中的三重关系
劳务派遣也叫劳务租赁，劳务派遣机构给员工发放工资以及承当《劳动法》规定的一切雇主责任并与之签订劳动合同。用工单位与劳务派遣机构签订派遣协议并向其支付劳务费。用工单位和租用的员工无人事关系。
二、用工单位使用劳务派遣用工坚守法律底线，端正用工态度。
用工单位选择劳务派遣用工方式，就是看重它是一种灵活机动用工方式。同时，劳务派遣用工也存在不足之处。如同案例中的存在的情况一样，用工单位不能坚持同工同酬的原则，造成员工积极性不高。某种程度上，案例中还存在超出劳务派遣用工使用范围的情况。依据《劳务派遣暂行规定》第二章第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。针对案例企业具体情况应进行以下几项调整：
1、引导用工企业逐步合法使用劳务派遣用工。用工企业应体现同工同酬原则，依法规范企业劳务派遣用工管理制度。为规范劳务派遣，维护劳动者利益，中华人民共和国人力资源和社会保障部于2014年1月24日颁布了《劳务派遣暂行规定》。劳务派遣用工同样适用于《劳
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动合同法》等法律、法规规定。企业发生这种情况，表明前期HR工作存在一定的法律风险。
2、用工企业应正视劳务派遣用工，提高劳务派遣用工人力效率。劳务用工虽然减化企业部分人力资源管理程序，但是劳务派遣用工管理反馈链过长也是一个隐患。企业应该建立劳务派遣用工专项管理程序，制定劳务派遣用工相关管理制度。缩短企业对劳务派遣用工的管理长度。企业应该提高对劳务派遣用工的认识，将劳务派遣用工纳入企业用工体系。为劳务派遣用工提供统一薪酬福利待遇，建立公平、公正、和谐的企业文化。劳务派遣用工的高流动性特点也有利于企业树立形象，扩大企业市场影响力。人才高地思想在不同类型员工管理中都应有所体现。
劳务派遣作为一项有力的劳动力补充形式，还存在很大的发展空间。和谐有序的用工环境需要劳资双方共同努力。
一监督劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同。第一要求劳动合同具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款确保劳动合同具备法定的形式要件。同时要进行年龄审查、学历资格审查、身体健康证明审查防止录用童工、虚假学历和不符合录用条件等情形的发生。第二审查工作岗位设定。尽量要求在劳动合同中进行详尽的岗位介绍。第三劳动合同期限短于劳务派遣期限的在劳动合同到期后要督促劳务派遣单位及时与劳动者补签劳动合同或在一个月内把劳动者退回劳务派遣单位避免发生事实劳动关系而导致双倍工资赔偿或订立无固定期限劳动合同的争议。第四要求明确约定工作时间与休息休假安排并与劳务派遣协议内容相一致避免产生冲突。第五要求劳务派遣单位将与劳动者签订的劳动合同进行备案。
二正确签订劳务派遣协议并监督履行。一是派遣岗位和人员数量。协议应当约定接受劳务派遣的岗位并对岗位作出符合实际状况的描述明确岗位要求和职责以及所需劳动者数量。二是劳动报酬和社会保险费的数额和支付方式。明确劳务费且用工单位不得向劳动者收取任何费用劳务费不得包含在劳动者的报酬中。三是工资发放和社会保险费缴纳。明确劳务派遣单位负责发放工资且发放工资中已包含社会保险费。并要求劳务派遣单位在缴纳社会保险费后告知劳动者缴费情况同时将缴费单据复印送用工单位备案。
三约定劳动者退回条件和程序。可以参照《劳动合同法》中劳动合同解除和无效的规定制定退回劳动者条件重点约定严重违反规章制度和造成重大损害的方面。比如约定劳动者的试用期根据被派遣期限的长短分别约定不同的试用期明确用工单位有权对劳动者进行录用条件考核如不符合录用条件的用工单位有权退回劳务派遣单位。约定劳动者与劳务派遣单位提前解除劳动关系的应将离职文件送用工单位备案同时制定退回劳动者的告知送达和再派遣的程序。
四约定劳动者因过错造成损失的劳务派遣单位负连带赔偿责任。明确劳动者因过错造成用工单位财产损失或劳动者在劳务派遣期间造成第三方人身权或财产权损害的由劳务派遣单位与劳动者对外承担连带赔偿责任。
五明确劳务派遣单位的违约责任。明确劳务派遣单位没有按时足额支付劳动者工资、没有缴纳社会保险费等违约行为导致用工单位承担相关法律责任的用工单位在承担责任后有权向劳务派遣单位追偿并要求劳务派遣单位承担由此给用工单位造成的调查费、律师费等直接或间接损失。
六降低工伤事故赔偿责任风险。一是要求劳务派遣单位为劳动者参加工伤保险在劳动者发生工伤事故后由社会保险经办机构承担主要的工伤保险待遇。同时约定如没有参加工伤保险的全部由劳务派遣单位承担工伤责任。二是要求劳务派遣单位单方或与劳务派遣单位共同为劳动者办理补充商业保险以便劳动者在工伤丧失劳动能力后可以减少国家规定需要用人单位支付的费用负担。三是明确工伤认定、劳动能力鉴定事宜由劳务派遣公司负责，用工单位仅负协助义务。
最专业的劳务派遣 广州劳务派遣公司 人才租赁 劳务派遣对用工单位的好处
劳务派遣亦称员工租赁.即用人单位根据工作实际需要.向劳务派遣公司提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等.公司通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员.经严格筛选.把人员名单送交用人单位.用人单位进行选择并确定.然后用人单位和派遣公司签订劳务租赁(派遣)协议.派遣公司和被聘用人员签订聘用合同.用人单位与派遣公司的关系是劳务关系,被聘用人员与派遣公司的关系是劳动关系.与用人单位的关系是有偿使用关系。
一、帮助企业规避用工风险,减少劳动纠纷 (无固定期限劳动合同)
在我国相关法律、法规和有关政策指导下，用人单位和派遣单位签订派遣服务协议，派遣单位与派遣员工签订劳动(聘用)合同，用人单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。用人单位就可避免与派遣员工在人事(劳动)关系上可能出现的纠纷。
二 降低用人成本支出
用人单位在核算派遣人员的总支出时，一是考虑岗位效益。二是以市场价格制定工资标准。三是不用为被派遣人员额外支付其它计划外的费用。劳务派遣专用发票可计入用人单位税前成本开支，综合核算
单位支出成本比在编员工的支出大大降低。
三、人事管理便捷专业
平时对派遣员工做出相关的管理规定，使用其才能，按分配的工作任务进行管理、考核。而具体的
事管理工作由无锡市宏图劳务服务有限公司负责完成。用人单位可以在业务增加时增加人员，在业务减少时减少人员，用人方式十分机动灵活。
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《劳务派遣暂行规定》已于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，自2014年3月1日起施行。此前，虽然《劳动合同法》第65条第2款规定了用人单位因被派遣劳动者有第39条和第40条第1项、第2项规定的情形可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但该条的目的是明确劳务派遣单位可以与被派遣劳动者解除劳动合同的情形，并没有专门规定被派遣劳动者退回情形。实践中，由于法律规定的缺失，导致被派遣劳动者退回机制的混乱，一方面由于缺乏法律规定而导致用工单位无法退回被派遣劳动者，另一方面也正是由于缺乏法律规定而导致劳务派遣单位与用工单位随意确定退回被派遣牙弓情形，这两种结果实际上都不利于劳务派遣市场的健康的发展以及被派遣劳动者权益的保护。
对此，《劳务派遣暂行规定》第12条进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，并且还规定了在被派遣劳动者被退回后不能解除劳动合同的情形下，劳务派遣单位如何安置被退回劳动者的问题。我们认为，《劳务派遣暂行规定》分别对被派遣劳动者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明确的规定，不仅保证了被派遣劳动者不会随意被退回，而且被派遣劳动者被退回后的生活有了明确的保障。
一、劳务派遣员工退回的定义
所谓劳务派遣员工退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，但因发生法定解除或终止的情形，而由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。
二、劳务派遣员工能否随时被退回
很多用工单位认为，劳务派遣的好处是可以让用工单位灵活用工，有工作时使用，没工作时随时退回。那么，是不是可以随时退回劳务派遣员工呢?答案当然是否定的，因为派遣单位和派遣员工签订的劳动合同中有被派单位和派遣期限的规定，如果用工单位将派遣员工退回，对派遣单位来讲，是变更与派遣员工的劳动合同的行为，而劳动合同是不能单方面变更的。因此，退回本身就是派遣单位的违约行为，是不被许可的。其次，如果被派遣员工可以随时被退回，再由派遣单位支付大部分人都无法长期接受的最低工资，则法律规定的解雇保护、经济补偿金制度将被变相架空，派遣将成为规避法律、变相侵犯劳动者权利的便利渠道。
三、合法退回劳务派遣员工的情形
《劳务派遣暂行规定》实施以前，《劳动合同法》第65条第2款对劳务派遣员工退回进行了规定，《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”从《劳动合同法》第65条规定来看，用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：
(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;
(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;
(3)被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的;
(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的;
(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;
(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;
(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的;
(8)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
由上述规定可以获悉，用人单位退回派遣员工的法定理由比解除正式员工劳动合同的理由还要少，难度还要高。因为解除正式员工劳动合同尚且有协商解除、过失性解除、无过失解除、裁员等四种，但在以上退回理由的规定中，不但没有协商解除和裁员，并且连无过失解除中的情势变更也排除了。就此而言，对用工单位非常不利，加大了用工单位合理退回派遣员工的难度。为此，在制定《劳务派遣暂行规定》时，相关部门着重研究了合理退回劳务派遣员工的其他情形，并以法律条文形式体现出来。
《劳务派遣暂行规定》第12条：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《劳务派遣暂行规定》第12条实际上是对《劳动合同法》第65条的一种补充，进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形下，用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣单位。同时，本条规定了在本条规定的情形下被退回的，劳务派遣单位不得依据该退回情形解除劳动合同，且规定被派遣员工退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
四、不得退回劳务派遣员工的情形。
《劳务派遣暂行规定》第十三条：被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
依据上述规定，如派遣员工出现《劳动合同法》第42条规定的工伤、怀孕、患病在医疗期内等情形的，用工单位不得依据企业进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员、因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情形退回劳务派遣员工。
五、违法退回劳务派遣员工的法律责任
《劳务派遣暂行规定》第24条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
目前，《劳动合同法》第65条第2款及《劳务派遣暂行规定》第12条已明确规定用工单位可将被派遣员工退回劳务派遣单位的法定情形，如用工单位违反上述规定退回派遣员工，均属违法退回。根据《劳务派遣暂行规定》第24条的规定，用工单位和劳务派遣单位需要按照劳动合同法第92条第2款的规定承担法律责任，即由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
关联法规
【法定情形】
《劳动合同法》第六十五条第二款：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【法定情形】
《劳务派遣暂行规定》第12条：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《劳动合同法》第四十一条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
【法律责任】
《劳务派遣暂行规定》第24条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
《劳动合同法》第九十二条第二款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
大量企业开始使用劳务派遣用工方式，在操作过程中应注意什么吗?中国人力资源法律网付迎涛律师认为: 第一要点：与劳务派遣单位间签订的劳务派遣协议。可以说，“劳务派遣协议”签订得如何，完全决定了劳务派遣用工顺利与否。为什么这样说?这是因为用工单位使用被派遣劳动者，但是，与劳动者建立劳动关系的是派遣单位。所以，一切劳动关系处理行为只能发生在劳动者与派遣单位间。用工单位欲对用工行为进行任何改变，因与劳动者间没有劳动关系，所以不能直接处理派遣单位与劳动者间的劳动关系。用工单位只能通过其与派遣单位所签订的劳务派遣协议来对用工行为进行任何改变。如果劳务派遣协议签订得不完善，条款欠缺，条款有差错，则用工单位希望对被派遣劳动者的使用有所变化时，将得不到协议这一依据的支持，用工单位将很被动。如何签订正确“劳务派遣协议”?请见中国人力资源法律网相关资讯或向中国人力资源法律网进行咨询。
第二要点：用工单位与被派遣劳动者间需签订的文件。劳动者被派遣单位派遣过来后，直接就进入用工单位的生产工作岗位吗?当然不是。这时，需要用工单位做被派遣劳动者入职管理工作。这包括：用工单位规章制度培训、岗位职责讲解、工作岗位所必需的培训等。此环节非常重要，因为这是日后用工单位管理劳动者的依据，也是用工单位与劳务派遣单位进行交涉的依据。
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