规避用工法律风险

规避用工法律风险（共8篇）

规避用工法律风险 篇1

劳动法律法规是我国社会法领域的一个重要法律分支，它对于维护我国劳动者的合法权益和建立和谐的劳动法律关系具有十分重要的意义。由于其对劳动者权益规定和保护的较全面和细致，对用人单位的约束较多，特别是《中华人民共和国劳动合同法》的颁布对用人单位约束更趋于严厉。因此，用人单位在用工实践中怎样规避其中的法律风险，这是每个用人单位必须面对而且应当认真加以解决的重要课题，笔者认为应当从以下几个方面来规避这些法律风险：

第一、员工招聘阶段的法律风险及其规避

一、用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律风险及其规避

我国《劳动合同法》第93条规定了用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律责任，即民事责任：支付工资、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，还应当负担赔偿责任。个人承包经营违反本法规定招工给劳动者造成损害的，由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

对此，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险： 一是在相应期间内补正营业执照等手续； 二是在取得营业执照后再招聘员工；

三是在取得营业执照之前确实要用人的可以委托劳务派遣单位或者其他有营业执照的单位招聘，用雇佣关系或者劳务关系来用工。

四是发包的组织可以监督或者直接参与个人承包者的招聘活动，已避免这一法律风险

二、招聘童工的法律风险及其规避

我国《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》第6条明确规定了用人单位使用童工的法律责任，即是行政处罚责任：责令改正，处以罚款（每使用一名童工每月罚款五千元），乃至吊销营业执照。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是在招聘员工时可以验证应聘者人员的身份证；

二是建立员工入职调查制度，核实员工与用工有关的个人信息如身份、履历和工作经验等情况；

三是在劳动合同中约定如劳动者提供虚假身份证明，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

四是在规章制度中规定劳动者提供虚假身份证明的一经发现立即开除。

三、用人单位招聘时未履行告知义务的法律风险及其规避 《劳动合同法》第8条规定了用人单位招聘的告知义务，第26条规定了劳动合同无效的情形，第38条第1款第（五）项和第86条规定了因欺诈导致劳动合同条款或者劳动合同无效的法律后果，即是民事责任：解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

对此，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险：

一是在招聘时，用人单位应当明确注明招聘岗位、任职条件等，有特殊工作地点和条件的应当特别标明；其职业危害的也应当注明；

二是由特殊要求或地点和工作条件、职业危害的，在录用前可以要求其签订书面的同意书；

三是在劳动合同中明确、清晰地注明工作岗位、工作内容和职责、工作地点、工作条件及其职业危害和防护措施等；

四是在录用通知单中明确、清晰地录用的工作岗位、工作地点等。

四、招聘与其他单位有劳动关系的劳动者的法律风险及其规避 《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条都规定了招聘与其他单位有劳动关系的劳动者的法律责任，即是民事责任：给原单位造成损失的，用人单位应当与劳动者承担连带赔偿责任。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是建立入职调查制度：即在招聘时可以要求劳动者提供与原单位解除或者终止劳动关系的证明；无法提供证明的，可以要求劳动者提供原单位的联系方式，直接联系原单位了解实际情况；

二是建立入职承诺制度：即让劳动者出具书面承诺保证没有与其他单位存在劳动关系的现象，并承诺如果有隐瞒造成损失的，愿自负法律责任或者赔偿责任；

三是劳动合同中约定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系而给单位造成损失的，应当承担赔偿责任；

四是在规章制度中规定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系的一经发现给予一定的处分；

五是对于奇缺人才则可以与原用人单位协商同意招聘该劳动者，并合同约定相关权利与义务。

注意招聘被竞业限制劳动者的法律风险的规避也可以采用上述方法。

第二、合同签订阶段的法律风险及其规避

一、没有在法定期间内订立书面劳动合同的法律风险及其规避 《劳动合同法》第14条第3款和第82条规定了用人单位没有签定书面劳动合同所应当的法律风险，即是民事法律责任：自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，如果是自用工之日起满一年没有签定劳动合同的，还会被视为签定了无固定期限的劳动合同；不订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是可以在一个月时间里补签法律合同；

二是如果是季节性用工或者短期用工则可以采用承包的方式将工作任务承包给有相应资质的第三方单位来完成，从而规避这一法律风险；

三是可以将用工方式变更为劳务派遣方式，由劳务派遣单位与劳动者订立书面劳动合同；

四是可以将用工方式转化为劳务用工方式或者雇佣方式来规避这个法律风险。

五是如果劳动者主动不与用人单位签定劳动合同的，用人单位可以通过不招聘该劳动者，或者在劳动合同签定时邀请第三方见证人代签，并规定劳动者承担相应的赔偿责任的方式来规避法律风险。六是合同的签字最好由劳动者先签字，然后再用人单位签字并盖章。

二、合同不具备必备法律条款或者将劳动合同文本交付劳动者的法律风险及其规避

我国的《劳动合同法》第81条规定了用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的法律风险，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本； 二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；

三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。

三、用人单位违法约定试用期的法律风险及其规避

我国的《劳动合同法》第81条规定了用人单位违法约定试用期的法律责任，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险： 一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本； 二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；

三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。

四是试用期的约定设计：

1.季节用工等短期用工的，只能采用约定1个月的试用期限； 2.长期用工的：⑴对于没有实际经验的，可以约定一年的劳动期限，2个月的试用期限；⑵对于有经验和工作经历或者重要岗位的，可以约定三年的劳动期限，6个月的试用期限。

四、用人单位订立无效劳动合同的法律风险极其规避

我国的《劳动法》第97条和《劳动合同法》第86条明确规定了无效劳动合同及其条款的情形；《劳动法》第97条和《劳动合同法》第86条明确规定了由于用人单位的过错造成劳动合同无效的法律责任，即：民事责任是给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本； 二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；

三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。

第三、劳动合同履行阶段法律风险及其规避

一、用人单位制定直接涉及到劳动者切身利益的规章制度时的法律风险及其规避

我国《劳动合同法》第4条第2、3款规定了用人单位制定涉及到劳动者切身利益的制度的相应程序；《劳动法》第89条和《劳动合同法》第80条明确规定了用人单位制定的涉及到劳动者切身利益的制度违法的法律风险，即：行政责任是由劳动行政部门给予警告，责令改正；民事责任是对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，并且不能作为法院裁判案件的依据。

对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险： 一是在制定规章制度，特别是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者切身利益的制度或者重大事项时，程序应当合法，即是应当经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；

二是上述制度或者重大事项通过后可以在单位内部公示或者组织职工学习的方式来公示来使每个职工了解其内容；

三是对新入职的劳动者可以在其劳动合同后面以附件的形式告知其；

四是在指定上述制度或者重大事项时可以请求专业人士起草相关具体内容，以便其内容合法；

五是用人单位在制度上述制度或者重大事项后及时按照规定向劳动行政管理部门备案，以避免其内容的不合法。

二、用人单位在支付劳动者劳动报酬时的法律风险及其规避 我国《劳动合同法》第85条和《劳动法》第91条规定了未按照约定或者国家规定支付劳动者报酬，或者克扣、无谷拖欠劳动者工资的法律风险，即是：民事责任责令限期支付劳动报酬，加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付工资的50%—100%的标准支付赔偿金。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是在合同中约定或者规章制度中规定由于银行或者其他等非用人单位的原因造成不能按期支付工资或者加班费的不属于用人单位的责任；

二是严格按照国家规定或者合同约定支付劳动者工资、加班费等。

三、用人单位安排劳动者加班时的法律风险及其规避

我国《劳动法》第44条规定了加班应支付加班工资；《劳动法》第91条和《劳动合同法》规定了用人单位在安排劳动者加班后不支付加班工资的法律风险，即是民事责任责令用人单位支付加班费，逾期部不支付的，责令用人单位按应付工资的50%—100%的标准支付赔偿金。

对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险： 一是用人单位的用工符合法定的能采用不定时工作制的，尽量采用不定时工作制并报劳动行政管理部门审批，以规避加班工资的支付；

二是用人单位不能采用不定时工作制的，则应当严格按照法律法规的规定采用标准时工作制来计算和支付加班工资。

第四、用人单位解除或者终止与劳动者劳动合同时的法律风险及其规避

《劳动合同法》第46条、第85条规定了用人单位没有按照规定解除和终止劳动合同的法律责任，即是支付经济补偿金，责令用人单位按应付金额50%—100%以下的标准赔偿金。

对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险： 一是用人单位能用过失理由辞退劳动者的就不用无过失理由辞退劳动者：在用“不符合录用条件”解除劳动合同的，劳动者必须是在试用期内，而且录用条件明确且经过公示，同时告知其考核程序、内容和结果；在用“严重违反规章制度”解除劳动合同的，规章制度必须合法包括内容合法、制定程序合法而且经过公示。

二是用人单位不能用过失理由解除劳动合同的，就应当按照《劳动合同法》的相关规定履行相关程序；

规避用工法律风险 篇2

一、劳务派遣用工关系

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者 (以下简称“劳务人员”) 订立劳动合同, 劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工单位 (以下简称“用工单位”) 订立劳务派遣, 然后由“劳务派遣单位”将“劳务人员”派往“用工单位”从事劳动, 这就涉及“劳务派遣单位”、“劳务人员”、“用工单位”三方面关系的一种新型的劳动关系, 特别是2008年1月1日颁布实施新的《劳动合同法》后, 这种新型的劳动用工形式得到了法律认可, 《劳动合同法》以“特别规定”的形式, 对在“劳务派遣”过程中所形成的劳动关系作了规范化要求和调整。这种用工制度已经逐渐成为企业的一种新型的劳动用工制度。这种新型的劳动关系和劳动用工制度, 其最大特点是“劳务派遣单位”雇用“劳务人员”但不使用“劳务人员”, 而“用工单位”使用劳务工却不直接与“劳务人员”签订劳动合同, 实质上是一种“雇用”与“使用”相分离的劳动力经营模式。正是由于存在这种“用人的不建立劳动关系, 建立劳动关系的不实际用人”的特殊关系, 研究如何规避劳务派遣用工的风险具有其现实必要性。

二、劳务派遣用工中存在的风险分析

劳务派遣, 因其用工灵活, 已逐渐成为企业用工的主要补充力量。这一新型的用工方式, 企业在用工方面保持了较高的灵活性, 一定程度上降低了用人成本, 但凡事有利必弊, 企业在享受其灵活性、便利性的同时也相应承担着各种风险:

1、劳务派遣单位资质问题的风险

根据《劳动合同法》第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立, 注册资本不得少于50万元。”但在实际运作中, 有些劳务派遣单位虽然是勉强达到了《劳动合同法》所规定的资质条件, 但其规模化、专业化程度较低, 专业服务人员法制意识、风险防范意识不高, 且有时为了盲目追求企业效益, 涉及员工利益的问题经常会牵就用工单位, 一旦发生劳动纠纷, 劳务派遣公司又会把责任完全推给用工单位, 在产生劳务纠纷时, 劳务派遣机构作为劳动合同的履行者很难保证其公平与公正性, 劳务人员的合法权益无法得到有效保障。

2、对劳务人员入职审查把关不严的风险

劳务人员新入职时, 劳务派遣公司往往急于把他派遣到用工单位, 特别是在用工紧张时, 如果用工单位没有特别提出要求, 派遣单位往往不注重入职审核, 简单了事。若有劳动者以欺诈手段入职的, 可导致劳动合同无效;若招用的劳务人员与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同, 给其他用人单位造成损失的, 用工单位往往与派遣单位承担着连带责任关系, 带来了较大的用工风险。

3、未及时履行法定手续的赔偿风险

由于大多数劳务派遣单位缺少既懂人力资源管理又懂劳务派遣经营的专业人员, 于是在实务中就普遍出现了这样一种现象:劳务人员经用工单位面试确定后安排到用工单位, 再由派遣单位与该员工签订劳动合同。有时, 由于派遣单位工作人员原因, 派遣单位只是口头与劳务人员约定一下工资报酬、服务期限、工作内容等劳动合同的条款, 没有或超过一个月才与劳务人员签订正式书面劳动合同。往往会因无法证实劳务人员的劳动关系归属, 给用工单位造成支付双倍工资等劳动纠纷的风险。

4、同工不同酬引起纠纷的风险

在薪酬方面, 派遣劳务人员与正式员工一般存在着“不同待遇”。有的劳务人员与正式职工从事同样的工作岗位、承担同样的责任, 但是同岗不同酬, 尤其是在奖金、福利、保险、补贴嘉奖方面往往存在很大差异。在社会保障方面, 有的劳务派遣单位无视被派遣劳务人员的合法权益, 虽然用工单位将社会保险缴费转给劳务派遣单位, 劳务派遣单位依然不给劳务人员缴纳社会保险, 以牺牲被派遣劳务人员利益为代价, 牟取自己的非法利润。这严重违反《劳动合同法》的规定, 除面对行政处罚外, 给劳务人员造成损害的, 劳务派遣单位及用工单位将承担连带赔偿责任的风险。

5、劳务人员劳动稳定性差的风险

由于用工身份、工资待遇、职位晋升等方面与正式员工存在较大差别, 劳务人员容易出现责任心不强、缺乏长远打算等问题, 往往较难融入员工队伍中, 加上企业对劳务派遣员工的思想教育也比较薄弱, 导致他们对企业的对企业缺少归属感, 忠诚度不高。因而客观上造成了派遣员工就业稳定性较差, 流动性较高, 在频繁的转换工作中很难保证劳务人员能够保守先前用工单位的商业秘密。

6、内部制度规定不健全的败诉风险

规章制度是用工单位的内部“法律”, 贯穿于用工单位的整个用工过程, 是用工单位行使管理权、合同解除权的重要依据, 特别是在法律法规对劳动纠纷的有关事项规定不明确、不具体时, 规章制度就显得尤为重要。如有的企业往往忽略制定劳务人员严重违反用工单位规章制度的相关具体内容。有些用工单位在使用劳务派遣用工时, 往往忽略了管理制度的规定, 在面临劳动争议纠纷中退工这一难题时, 都输在了“规章制度”上。

三、企业风险防范的对策分析

在实践中, 正确运用劳务派遣能够有效降低用工单位的人力资源管理成本和制度成本、能够解决困难群体再就业问题、能够提高供求岗位的匹配效率、能够解决供需错位问题, 能够解决用工单位人员“能进不能出”矛盾。然而任何事物都有它的两面性, 劳务派遣这种用工模式革新了传统的双方雇佣关系, 形成用工单位、劳务派遣单位、被派遣劳务人员三方主体的三方雇佣模式, 造成法律关系模糊, 法律责任难以界定的局面。如何有效控制和防范派遣用工中的法律风险已成为用工单位的首要任务。本人结合现从事单位的做法来谈谈企业应如何控制和防范派遣用工中的法律风险。

1、选择资质合法的劳务派遣服务单位

劳务派遣单位是否正规化运作将直接影响到劳务人员的权利保障。为更好的保障劳务人员的权利, 避免不必要的劳动纠纷, 用工单位应在符合国家用工政策的前提下, 选择具有资质的劳务派遣公司, 特别是《劳动合同法》实施以前为推行劳务派遣用工, 均由各地劳动部门牵头成立劳务派遣公司。这类机构具有较多的优势, 一是国家政策了解较为充分, 在实践中遇到的纠纷能够较快得到解决;二是该机构规模化、专业化程度相对较高, 有专门的咨询机构, 专业服务人员法制意识、风险防范意识也较高。特别是涉及用工单位利益和员工利益冲突时, 能够在员工利益的基础上与用工单位进行协商, 并在派遣用工过程中严格按《劳动法》、《劳动合同法》规定与用工单位签订《劳务派遣合同书》避免产生用工风险。

2、严格审查劳务人员入职材料

如果劳务人员以欺诈手段入职的, 可导致劳动合同无效;招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者, 给其他用工单位造成损失的, 应当承担连带赔偿责任。故在招用劳务人员入职时, 用工单位自身应详细核实劳务人员个人资料的真实性, 比如学历证明、遵纪表现、从业经历等。可要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明, 如尚未解除劳动合同的, 要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明;由所在地派出所或居委会出具相关的遵纪证明, 以免发生不可预测的诉讼风险。

3、严格履行劳务派遣的法定手续

为规范用工, 用工单位应要求派遣公司按《劳动合同法》规定的必备条款和针对培训、保守秘密、福利待遇等方面进行设定, 形成《劳动合同书》, 并在规定的时间内与派遣员工签订劳动合同。同时形成《劳务派遣合同》, 对劳务派遣的招用、变更、双方的权利与义务、劳务报酬的支付、劳动合同未及时签订或其他可能产生的劳动纠纷如何处理等方面进行详细的约定, 避免双方因在用工过程中发生劳动纠纷造成互相扯皮, 最终造成劳务人员权利无法得到保证的风险。

对于劳务派遣工的工会关系问题, 用工单位可按《工会法》有关规定与劳务派遣公司签订《劳务派遣员工会员委托管理协议书》, 由劳务人员加入派遣公司工会, 再由派遣公司委托用工单位工会管理, 参加用工单位的工会活动, 享受相关的工会福利。

4、创造各种有利条件, 拓宽沟通渠道, 提供劳务人员职业发展通道

在薪酬方面, 由于劳务人员到用工单位时间不长, 一般都是从事“三性” (临时性、辅助性、替代性) 的岗位, 技能相对来讲要求较低, 用工单位可以实行岗位、技能等级工资制, 根据劳务人员或正式工的技能等级及岗位情况分级套档, 同时给劳务人员一个合理的考核晋升时间, 体现技能高, 员工收入多的机制。

用工单位还需要加强用工形式的宣传, 创造各种有利条件, 增强劳务人员的归属感, 使劳务人员尽快融入到用工单位员工团队中。同时针对劳务人员的职业生涯发展, 用工单位可以制定职业发展通道, 让劳务人员明确其在用工单位的职业发展通道, 利于劳务人员的成长与稳定。

5、完善的内部规章制度

制定和实施内部规章制度是用工单位的法定权力和义务。《宪法》第五十三条、《劳动法》第三条、《劳动合同法》第四条和《公司法》第十八条第三款对此都做出了明确规定。《劳动合同法》在做出了一些强制性的规定外, 也把制定劳动规章制度, 并以此对职工进行实际管理的权力留给了用工单位, 成为用工单位自主管理权的重要组成部分。特别是原来部分国有企业一直以《企业职工奖惩条例》来管理员工, 没有结合自身实际制订内部奖惩办法。该条例废止, 国家规定的处罚方式与情形就失去了法律支持。《劳动合同法》第39条第 (二) 项规定:“严重违反用人单位的规章制度的”和第 (三) 项:“严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的”用工单位可以辞退劳务人员, 且不需要支付补偿金。其中“严重违反”和“重大损失”的界定标准, 还有诸如患病或非因公负伤的工资标准、职工是否可以在外兼职、劳务人员不能胜任工作的标准等等, 给用工单位的自主用工权留有无限的空间。用工单位可以就这些事项按规定与派遣公司和劳务人员约定, 或者在劳动规章制度中做出明确规定。发生纠纷时, 根据意思自治原则, 劳动争议仲裁委员会和法院一般会依照用工单位规章制度的规定做出裁决。

综上所述, 用工单位在采用劳务派遣用工时, 应具有风险防范意识, 从劳务派遣单位的选择开始, 劳务人员入职到劳务人员的用工和退工过程, 都应完善用工管理及规章制度, 并注重证据的收集, 避免产生不必要的劳动纠纷。

摘要：劳务派遣作为一种新型的用工形式, 受到不少企业青睐, 逐渐成为企业用工的主要补充力量, 其优点是机制灵活、人事管理便捷、优化人才结构、用工效率高、赢得竞争优势、推动企业的发展。随着社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法规的日趋完善, 如何有效应对劳务派遣用工风险问题, 无论对于社会、企业还是劳动者自身, 都将变得日益重要。如果防范风险的意识淡漠, 用工风险控制不当, 往往会给企业带来大量的纠纷和不必要的经济损失, 在一定程度上也影响了企业的和谐发展。本文通过结合自身的工作经验, 对劳务派遣用工中存在的风险进行分析, 并就用工单位如何规避劳务派遣用工的风险防范提出了自己的建议。

关键词：劳务派遣,用工关系,用工风险,风险防范

参考文献

[1]任智勤:《浅谈劳务派遣用工的现状与规范建议》, 《中华民居》, 2011年07期。

[2]卢继锋:《企业使用劳务派遣用工的风险防范探析》, 《现代营销·营销学苑》, 2010年10月。

[3]李栋梁:《对我国劳务派遣立法规定的思考》, 《农家科技》, 2010年3月。

[4]沈汝发:《劳务派遣用工制度对促进就业作用明显但隐忧尚存》, 《新华网》, 2010年8月。

[5]李伟:《正确使用劳务派遣》, 《人力资源》, 2011年09月号。

规避用工法律风险 篇3

关键词：劳务派遣；法律关系；用工单位风险

劳务派遣，是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位给付劳动，享有劳动报酬和社会保障、劳动保护权利，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间（即劳动者实际工作岗位在用工单位）的用工形式。

一、劳务派遣中三者之间的法律关系

劳务派遣关系存在三方主体，即劳动者、派遣单位和用工单位，三者之间形成三种法律关系

（1）派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系，是一种特殊的民事合同关系。派遣单位和用工单位作为两个独立、平等的民事主体，在自愿、协商基础上订立劳务派遣协议，但应当遵守《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定。

（2）劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，劳务派遣单位履行《劳动合同法》规定的用人单位义务。

适用于一般劳动合同的法律规定都适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（3）用工单位与劳动者基于实际的用工形成用工关系。用工单位按照《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对被派遣劳动者享有权利，承担责任和义务。被派遣劳动者依据《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对用工单位享有权利，承担义务，同时，应当遵守用工单位规章制度，服从工作指挥与管理等。

劳务派遣法律关系是从一般劳动关系衍生而来的，事实上在劳务派遣中派遣单位与用工单位共同承担着用人单位的权利义务。在以上三种关系中，劳动者与派遣单位之间的劳动合同关系以及劳动者与用工单位之间的实际用工关系适用劳动法律调整；而派遣单位和用工单位之间的关系，主要适用民事法律调整，同时也受劳动合同法调整。

二、用工单位可能存在如下法律风险

1.选择劳务派遣单位时的法律风险

如果用工单位选择的劳务派遣单位，没有达到《劳动合同法》第57条规定的条件，所选劳务派遣单位仅仅是一般的人事代理机构、职业介绍所等，而不具有法律上的劳务派遣主体资格，那么，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，一般情况下会认定劳务派遣无效，被派遣劳动者与用工单位之间形成劳动关系，用工单位就要承担作为用人单位的法律责任。因此，用工单位应审查劳务派遣单位的营业执照、行政许可证书等相关资料及其有效性，选择资格合法、组织规范的派遣单位。

2.劳务派遣范围“过度适用”的法律风险

2013年7月1日起實施的修改后的《劳动合同法》对原劳务派遣模糊不清的“三性”范围作出了明确规定：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。

用工单位违反法律规定的“三性”范围使用劳务派遣，派遣关系在法律上可能被认定为无效，派遣关系无效，导致被派遣劳动者与用工单位构成劳动合同关系，用工单位实质上就变成了用人单位。用工单位这种行为除了可能受到《劳动合同法》第九十二条规定的处罚外，还要承担与被派遣劳动者形成劳动合同关系的风险以及劳动合同关系带来的其他法律责任的风险。如果存在劳动合同关系，还可能带来另外一种风险：劳动合同难以解除。因此，用工单位使用劳务派遣用工应当遵守“三性”范围法律规定。

3.掌握劳动派遣用工工伤、职业病处理过程中的责任分工

劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。同时，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

4.杜绝将劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同的现象

规避用工法律风险 篇4

工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的”。后者客观因素较多，只能对个别条件相符的劳动者适用。而前者则要求企业主观上积极争取，劳资双方经过平等协商达成一致后即可为企业减少支出。2． 劳动合同到期后，如企业不再与劳动者续签合同，应当按照劳动合同约定的期限及时终止劳动合同。这样就无须支付经济补偿金，否则，即使推迟一天，仲裁委员会及法院往往会认定为形成事实劳动关系。企业如无正当理由，必须重新签订劳动合同，或只能以解除事实劳动关系的标准解除劳动关系，并要按规定支付经济补偿金。刘某与某厂于1992年12月5日签订了为期2年的劳动合同，1994年12月5日劳动合同期满，该厂没有和刘某续签劳动合同，但同时也没有终止刘某的劳动合同。1995年6月，该厂以劳动合同到期为由解除了刘某的劳动合同。刘某对该厂的这一做法不服，向当地仲裁委员会提出仲裁申请。经调查情况属实，通过调解无效，仲裁委员会做出裁决：该厂与刘某恢复劳动关系，并补办了续订劳动合同的手续。上述案例中，仲裁委员会主要依据劳动和社会保障部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定赔偿办法》的通知第2条，“劳动合同到期后用人单位故意不及时续订劳动合同的，给劳动者造成损失的，应赔偿劳动者损失”。刘某劳动合同到期后，该厂虽未续订其劳动合同，但刘某仍在该厂上班的事实，导致了事实劳动关系的客观存在。因此，企业依法及时终止劳动合同是一项严肃的法律行为，应当引起足够的重视。3.解除或终止劳动合同的程序要规范。用人单位如需解除劳动者的劳动合同，应当提前30日以书面形式通知劳动者。法院在审理劳动争议案件时，往往采用“用人单位对劳动者做出开除、辞退、除名等决定时，从该决定送达之日起算”。因此，在劳动合同解除或终止后，用人单位还要向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明书，并应要求劳动者作为签收人在证明书上签字。4．劳动合同签订的期限不宜太长，应以短期为主。否则，一旦企业发生经营不善、需要裁员等情形时要支付大量经济补偿金。现在一些地方就劳动合同签订的期限问题作了具体的说明。5.可以在劳动合同中约定保守商业秘密的条款劳动者如违反约定，对用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照《反不正当竞争法》的有关规定要求劳动者赔偿损失。6.《劳动法》第32条有条件的赋予了企业随时解除劳动者劳动合同的权利。劳动和社会

保障部在关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定赔偿办法》的通知中对劳动者提

劳务派遣用工的法律风险与防范 篇5

王晓玲

随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。

劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。

在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：

1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。

一、招聘环节中存在的法律风险与防范

招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。

相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）

因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。

二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范

企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。

相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动

者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。

派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险，派遣单位与用工单位应当进行充分沟通，了解对方的规章制度，或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度，使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。

三、专项培训带来的法律风险与防范

《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专门技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白，法律上的用人单位是派遣公司，它不需要对员工进行任何的培训，而需要对员工进行专业培训的用工单位，因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后，劳动者违约将难以追偿，这将给用工单位带来法律上的风险。相关案例：徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同，被派遣至B公司从事研发工作。两个月后，B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前，A、B两家公司对原来的《派遣协议》进行变更，增加了条款，约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年，徐某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求徐某支付违约金。

这个案例中，A公司和B公司在《派遣协议》中约定了第三方—徐某的义务。因此，该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲，我们不难发现，其中的关系确实比较复杂，服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是A公司和徐某。然而，实际上A公司并没有对徐某出资进行培训，双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训，但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，A和B就选择了在《派遣协议》中作出约定，但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议，那么，该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定，目前法律也没有规定，用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。

四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范

《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定，提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职，或者因为过错给用工单位造成损失，用工单位如何请求赔偿损失？

首先，用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系，用工单位不能直接向劳动者主张权利。

其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系，从法律的角度来说，债权责任具有相对性，过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此，在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为，承担赔偿责任则没有法律依据。第三、在劳务派遣用工中，派遣单位是派遣员工的实际雇主，因此，由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话，用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定，由派遣单位进行赔偿，这之间涉及到的法律关系式民事关系，而非劳动法律关系，用人单位通过哪一种途径主张权利，首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉

讼途径的问题忽略不计，最终派遣公司承担责任的话，用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数，目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。

所以，用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，应当在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。

五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范

根据工伤保险条例的规定，职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

这也意味着，劳动者发生了工伤事故后，提出工伤认定的单位是派遣单位，但是实际工伤发生的单位是用工单位，此时的工伤认定单位应当是派遣单位，但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。

案例：职工纪某2001年起在某电子公司工作，2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同，被派遣至电子公司工作。2005年5月，纪某在工作中发生事故，用工单位支付了全部医疗费用，纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委，要求两方承连带担赔偿责任，在诉讼程序中经司法鉴定，构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。

根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

本案中，员工的工伤确定无疑，用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司，导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤，用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤，也有过错，应当就由此产生的损失各自承担相应责任，如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分，则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错，由过错方承担责任。

还有一个问题，就是在员工发生工伤的情况下，劳动者可否得到双重赔偿，目前的司法实践中，如果有第三方责任人（比如交通肇事案），劳动者可以既享受工伤待遇，也可自第三方得到相应赔偿，在派遣用工关系中，既有用人单位，又有用工单位，可否得到双重赔偿，目前也没有法律规定。

六、连带责任的法律风险与防范

《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门责令改正；严重的，处每人1000元以上5000元以下的罚款，吊销营业执照；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

《侵权责任法》第34条也明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。也就是说，派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的，应当首先由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位具有过错的前提下，才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定，无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为，尽管

劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任，但侵权责任法的上述规定，无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。

在劳务派遣用工过程中，劳动者与派遣公司之间的产生的争议，包括上述法律问题以及欠发工资，欠缴保险、经济补偿的支付等等问题，劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利，或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。

至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后，双方如何来承担责任的问题，目前《劳动合同法》没有规定。笔者认为，根据过错责任原则，需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错，应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用《民法通则》的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定。

七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范

《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是，根据目前劳动合同法上述的规定，法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式，可以肯定的说，一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释，人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定，新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。

八、法律建议

对于用工单位而言，为了最大限度的避免和防范法律风险，笔者根据实践经验，建议如下：

1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低，只需要注册资本金50万元，其承担风险的能力明显不足，但是，用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后，与其签订劳动派遣合同。

2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督，以免发生因劳务派遣公司违法行为导致承担连带责任的情况发生。

3、在劳务派遣协议中，明确约定各自的责任，对于承担连带责任的情形发生后，明确有过错方承担责任或者明确约定由一方承担全部责任，在目前法律规定没有明确规定的前提下，双方在合同中达成的合意对劳务派遣合同的双方依法具有约束力。

总之，我们期待新的立法能够明晰派遣关系中三方的权责，健全与之相关的的配套法律制度，同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”，以及对于目前尚未有明确规定一些法律问题，应加以明确的规定，以规范劳务派遣法律关系。以使用人单位正确使用劳务派遣形式用工，同时也保护劳动者的合法权益。

规避用工法律风险 篇6

企业用工关系中的法律风险防范与管理

樊峥民

一、依法签订书面劳动合同，办理社会保险，不踩用工“红线”

(一)不订立书面劳动合同的法律风险

《劳动合同法》实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险：不少企业至今仍有一个错误认识，认为鉴定劳动合同就是将自己套牢，没有合同就没有劳动关系，这样就可以规避法律规定的种种义务。而实际上，没有书面的劳动合同并不表示没有劳动关系存在，只要劳资双方事实上存在雇佣劳动关系，那么在法律上双方的劳动关系就已经成立。企业向劳动者发放的工资单、厂牌、工作证等材料均可以作为双方之间存在事实劳动合同的证明。

按照《劳动合同法》的规定，企业不与劳动者签订书面劳动合同的，一个月以内法律予以宽容，但超过一个月仍不与劳动者签订书面劳动合同的，从第二个月起企业就要承担向劳动者按月支付两倍工资的法律责任。如果自实际用工之日起超过一年而未与劳动者签订劳动合同的，法律就默认双方之间已签订无固定期限的劳动合同，企业将承担更大的责任。

对于不签订书面劳动合同的劳动者，从规避法律风险的角度上来说，企业应当不予录用;即使录用了，企业也应让劳动者出具不与企业签订书面劳动合同的证明。

企业不交、少交社会保险面临的风险主要是

1、员工可以随时解除合同，并要求企业支付经济补偿金;

2、工伤风险，在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下，一旦出了工伤，少则3――5万，多则50――60万，如果全部由企业“埋单”，恐怕是一笔不小的成本;

3、行政处罚，如果企业不按期交纳社会保险费用，将面临承担行政处罚的风险。

法律依据：

《劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条都规定，用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。 在《劳动合同法》施行之后，根据《劳动合同法》38条规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除合同，并且可以要求经济补偿金，但经济补偿金的补偿年限应自.1.1日起计算。《工伤保险条例》第60条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后，由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。

企业如何合理：

企业应当依法为劳动者缴纳社会保险，为避免在争议发生后的保险费用计算依据，企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下，与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数，或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险。

二、合同履行过程中的风险分析及对策

(一)试用期的运用和试用期解除劳动合同风险规避

《劳动合同法》第十九条对劳动合同的试用期做了明确的规定，对于企业方而言，应注意一下几点：

1、试用期包括在整个劳动合同期限里，不论试用期之后是否订立劳动合同，都不允许企业单独约定试用期;

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，具体企业和具体的劳动者之间，无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动还是离开原企业后又重新回来工作的，企业只能约定一次试用期。

3、试用期工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

试用期的规定可以说是法律赋予企业方的一种权利，同时也是对于企业方的一种保护。在试用期内解除劳动合同企业承担的风险责任相对而言会比较小，但这并不是说在试用期内企业就可以随意地解除与劳动者签订的劳动合同。

在试用期内解除劳动合同，应注意一下几个问题：

第一，企业解除劳动合同时应向劳动者说明合法的理由;

第二，要制定相应的录用条件且该录用条件应在签订劳动合同前明确的告知劳动者(如在招聘广告中说明、出具书面说明让劳动者签收等);

第三，在试用期间要定期的对劳动者进行考核，对于考核的内容和结果均应有劳动者的签字确认，以便在解除劳动合同时能够证明劳动者不符合企业的录用条件。

(二)合同期内岗位与工作内容约定的注意事项 《劳动合同法》中规定，变更劳动合同中约定的工作岗位应当经劳资双方协商一致，企业不能单方面变更劳动者的工作岗位。为了规避《劳动合同法》的这一规定，很多企业在约定工作岗位时，采取模糊抽象策略，即对劳动者从事的工作岗位不作具体的约定，而只是从一个大范围内进行约定。然而，这种抽象的规定在司法实践中会被认为是岗位约定不明，劳动者的岗位通常按照实际履行原则来确定。这时，企业仍然面临着调岗上的法律困境。 企业正确的做法是：合理的设定岗位职责和岗位管理制度。比如，企业可以划分为研发部、采购部、人事部、工程部、销售部、财务部等几个大部门，然后再在各个部门中设定相应的岗位。这样，在与劳动者签订劳动合同时，可以简单的约定“在某某部门从事某某工作”。

(三)加班管理、加班风险控制 现今大部分的企业尤其是制造类的企业，均存在在不同程度的加班情形。而《劳动合同法》对企业的加班现象也作出了更为严格的规定，比如工作日加班的应支付150%的工资、周末加班而又不能安排补休的应支付200%的工资、法定节假日更是规定了企业应支付300%的工资，这无疑加重了企业的用工成本。 对于必须进行加班的行业，企业在要求劳动者加班时仍应严格按法律程序进行，同时应注意一下问题：

第一，不得安排未成年劳动者、怀孕的女劳动者和哺乳未满12个月婴儿的女劳动者进行正常工作日以外的加班;

第二，进行加班时应当经过企业工会的批准和劳动者的同意;

第三，应当严格按照法律规定支付劳动者报酬。

(四)拖欠加班工资的劳动争议应对

1、企业拖欠劳动者加班工资，面临的法律后果

《劳动合同法》第85条规定，用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是，或者安排加班不支付加班费的，劳动行政部门应当责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%――100%的标准向劳动加付赔偿金。

2、企业的应对

(1)明确劳动报酬的组成和支付管理， 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少，由两部分组成，即岗位工资和绩效工资。岗位是明确的，绩效却难以确定， 劳动者会以12个月的平均工资，包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据，而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算，差别很大。 因此，企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少，特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式。

(2)严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8小时，每周40小时。对于因工作性质或生产特点的限制，不能实行标准工时制度的地方企业，可以实行不定时工作制或综合计算工时制，但应当报劳动行政部门审批。

(3)严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，规范企业休假管理。 劳动者连续工作满12个月的，享受带薪年休假5天，不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间。J企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的，应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。日工资为12个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75天。 对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的，企业可以只支付其正常工作期间的工资收入。

(五)违约金条款

《劳动合同法》第25条规定，除本法第22条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金，第23条竞业限制条款规定的违约金条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的`商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

三、企业如何合法解除劳动合同 企业解除劳动合同主要有两种情形：

第一，在试用期内解除与劳动者的劳动合同;

第二，企业依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面地解除劳动合同。

试用期内劳动合同的解除本文已论述过，现重点分析企业如何单方面合法地解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”、“ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”、“ 被依法追究刑事责任的”、“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的”等情形下，企业均可单方解除其与劳动者的劳动合同。 应当注意的是，企业因以上原因解除其与劳动者的劳动合同是不需要支付劳动者经济补偿金的

那么，什么样的规章制度才具有法律上的约束力?怎么才算是“严重违反”呢?根据最高人民法院“企业依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策性规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的司法解释，可以看出合法有效的规章制度应当有以下几个条件：

第一，不得违反法律法规及相关的政策性规定，即应当合法;

第二，经民主程序制定，这主要强调的是规章制度的制定应当经过企业工会的集体讨论和表决并获得通过;

第三，应当向劳动者公示。而关于如何才算是“严重违反”、“ 严重失职”，企业也应当在制定规章制度的同时确定相应的划分标准，如用给企业造成的经济损失作为标准，以便于在解除劳动合同时出具相关的证明。因此企业应当注意以下方面：1、牢记并贯彻《劳动合同法》第39条如果劳动者存在39条的情形，用人单位可以解除合同，也无需向劳动者支付经济补偿。其中，对于企业来讲最易于实施而又让劳动者难以抗辩的方式，就是39条第一款第二项“严重违反用人单位的规章制度的”2、严格制订规章制度，为适用39条打下基础。

规章制度是企业进行规范管理的有效手段，如今企业的规章制度从企业单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定，因此，1、企业应推动本单位工会的组建。2、企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定;其次要履行相应的法定程序，即平等协商+公告(告知)程序;最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防止发生纠纷时，企业举证不能风险的发生。3、对于已经存在的规章制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。施工单位应根据其具体情况完善分承包制度、班级组管理制度、考勤制度、加班管理制度、辞退工制度等。

用人单位必须改变传统的企业对员工的管理模式，不但要建立完备的考勤制度、考评制度、奖惩制度等，还要将这些制度落实到位。就建立《奖惩制度》而言，它是企业的管理手段之一，如果劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”、“ 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，企业管理人员就该以事实为依据，以《奖惩制度》为准绳，把握尺度，严格按照《劳动合同法》赋予的企业权利和程序规定处理所发生的事件，不会在员工向企业“维权”时处处被动。

对于企业规章制度的公示; 《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，以职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。) 根据《劳动合同法》的有关规定，劳动者与用人单位建立劳动关系的，如果没有该法第39条规定的情形，并且劳动合同履行期满没有主动提出解除合同或者终止合同，除非用人单位或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订造成劳动合同终止的，()用人单位应当向劳动者经济补偿;但如果用人单位存在违法解除劳动合同的情况，那么根据该法87条规定，用人单位应当按经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金，但是如果支付了赔偿金将不再支付经济补偿金。

四、正确处理劳动争议，掌握诉讼技巧

劳动争议案件从简单的开除、除名、辞退违纪员工案件发展到内容复杂的解除劳动合同纠纷、劳动报酬、保险福利、经济补偿金、工伤、年休假等，造成这些劳动争议的主要原因是用人单位用工不规范。员工通过法律手段处理劳动争议的成本越来越低：劳动仲裁不收费、劳动诉讼只收10元，且程序规定对员工越来越有利：举证责任一般由企业承担、法律时效也从原规定的60天延长到1年，遇到这类案件施工单位应坚持协商解决为主。

规避用工法律风险 篇7

1 零售企业劳务用工现状

1.1 零售企业的劳务人员及岗位分析

零售企业的商品品类众多, 决定了员工的人数较多, 可以称之为劳动密集型企业。一般来说, 零售企业的员工有百人以上, 分卖场、财务、安保、行政等部门, 其中, 财务、安保、行政等部门的员工一般是与企业签订了正式的劳动合同的员工 (以下简称自有员工) ;卖场部是整个零售企业的核心部门, 其人员数量占据了整个企业70%以上。据了解, 卖场部有部分岗位存在劳务用工现象, 诸如:生鲜辅助工、搬运工 (有企业称储运员) 、保洁工、夜值人员、看车人员 (有企业临时聘请) 等。

保洁工:主要负责清洁卫生工作。保洁工的人数较多, 经营面积较少的企业, 因为所需的保洁工人数较少, 一般会直接聘请;经营面积达五千平米以上的, 一般保洁工需三十余人。多数零售企业直接和专业的劳务派遣公司签订劳务派遣协议, 由其提供劳务做好清洁卫生工作, 这类劳务工在零售企业的所有劳务用工中所占比例最大。近年来, 随着专业保洁公司数量的日益增多, 部分零售企业直接和保洁公司签订协议, 以业务外包的形式, 将保洁工作交由保洁公司完成。

生鲜辅助工:对于现在的零售企业来说, 有句话叫“生鲜活, 超市活”, 突出了生鲜经营类别在门店经营销售中占据的重要地位, 故几乎所有的超市卖场都聘请有生鲜辅助工, 经营面积五千平米左右的门店一般有10名左右, 一万平米以上的则有20名左右, 主要负责面点加工、制作净菜、蔬菜打包、分割肉类、菜类销售等。一般来说, 生鲜辅助工劳务用工的人数占据着整个超市卖场的40%左右。

搬运工:也称储运员, 零售企业主要在销售旺季和节假日备货较多的时候招聘的用于装卸、转运、码放商品货物的人员, 主要工作地点在理货区。部分零售企业长期聘用三名左右的搬运工。

夜值人员:零售企业的夜值人员主要是负责企业的安全工作, 在门店打烊后, 负责对门店商品或卖场进行看护, 保证出现突发情况时能够第一时间解决或反馈至企业的管理人员, 保证企业的安全。

1.2 劳务人员的来源

1.2.1 自主聘用, 自行签订劳务协议。

目前, 企业根据需要, 有针对性的自主招聘劳务工的情况较为普遍。多数企业在需要劳务工的时候, 直接在劳动部门举行的招聘会上聘用, 也有的劳务工是经过企业员工介绍, 经过双方的洽谈和简单的培训后直接上岗。因为劳务工的工作较为简单, 一般在试用三天左右的时间后, 双方对岗位、工作性质、劳务报酬、工作环境等如果没有异议, 就会签订劳务协议开始正式上岗。

1.2.2 通过和劳务派遣公司签订劳务协议, 由劳务派遣公司提供劳务工。

劳务派遣是我国在建立劳动力市场化机制过程中的一个现实课题, 是我国劳务经济中比较新的一种形式, 也是目前发展很快、问题很多的一种形式。对于我国这样拥有数量巨大的低素质劳动力资源的发展中国家来说, 劳务派遣等劳务经济比较适应我国的要素禀赋, 比较能够充分发挥我国的资源比较优势。对于零售企业来说, 由劳务公司提供劳务, 可节省部分人力物力, 避免出现劳务工短缺的现象。目前, 零售企业普遍存在劳务用工的现象, 劳务用工所占员工总人数的比例达到20%~30%。

2 零售企业劳务用工存在的法律风险分析

近年来, 零售企业迅猛发展的同时, 劳务用工的风险也随之而来, 主要表现在以下方面:

2.1 劳务派遣中的用工风险

1) 与无资质的劳务公司签订劳务派遣协议是劳务用工的风险之一。《劳动合同法》对劳务派遣单位的经营地位已明确, 但目前还没有相关的行政部门对其经营资质进行审批管理, 以致造成该行业盲目发展的局面。非法的劳务派遣公司派遣劳务工到用工单位, 就可能与用工单位形成事实劳动关系, 在劳务派遣实施过程中出现的问题必然会牵连到用人单位, 使用工单位存在负连带责任的风险。

由于目前我国劳务派遣公司发展起步较晚, 大多没有承担劳动风险的能力, 以致事实上派遣公司的违法和不作为行为的后果最终都将会由用工单位来承担。因此, 在当今法制过多对劳务派遣进行限制的情形下, 这一用工模式仅存的经济性、灵活性, 也会因派遣公司的违法运作而成一块“画饼”。部分零售企业没有详细调查了解劳务派遣公司的资质和承担风险的能力, 盲目与其签订劳务派遣协议, 甚至有企业直接和一个牵头的人签订协议, 由其负责为企业提供劳务工, 企业则支付相应的劳务费用。一旦发生安全事故, 涉及到较大的金额赔偿, 这样的劳务派遣公司和所谓的负责人无赔偿的能力, 按照新的《劳动合同法》的规定, 则由用人单位即零售企业承担赔偿责任。这样的风险在企业的搬运、保洁等岗位中较为突出。

2) 不完善的劳务派遣协议存在的潜在风险。一份完善的劳务派遣协议是规避潜在风险最为有力的武器。企业与劳务公司签订劳务派遣协议, 一方面, 劳务公司可以为其提供大量的劳务工, 另一方面, 可以转嫁部分劳务用工中的风险。目前, 部分零售企业在与劳务派遣公司签订的劳务派遣协议中, 没有详细约定出现人身损害或安全事故后, 责任该如何承担, 有的甚至没有签订劳务派遣协议, 只是有过口头的约定, 或是约定不明确, 在没有明确责任的前提下, 按照“谁用工、谁收益、谁负责”的法律原则, 则由零售企业承担相应的责任。

2.2 不规范的劳务协议———员工劳动协议的简单变化而来

劳动法律关系和劳务法律关系在主体、内容等方面有着本质的区别, 故劳动合同和劳务协议的内容也有很大的差异。目前, 国家没有针对劳务方面专门的法律法规, 缺乏具体的可操作性的条例, 故部分零售企业由于法律风险意识欠缺等原因, 直接将与员工签订的劳动协议略作改动, 便成为一份所谓的劳务协议。孰不知, 这样的劳务协议既不合情也不合法。一旦企业发生劳务纠纷, 如此的劳务协议便是废纸一张, 不会发生任何法律效力。

2.3 劳务人员的管理

2.3.1 工作性质和企业自有员工类似, 但未签订劳务协议。

由于零售企业劳务人员的工作一般技术含量较低, 对劳务人员素质的要求也较低, 故劳务人员维护自身权益的法律意识不强, 部分企业甚至没有与劳务人员签订劳务协议, 这是零售企业在劳务用工方面存在的风险之一。如果企业与劳务工发生劳务纠纷, 劳动仲裁机构或法院裁定企业败诉后, 企业则面临着为劳务工补交保险, 支付双倍工资等风险。

2.3.2 劳务人员的考勤、工资、培训、保险等管理。

由于劳动法律关系和劳务法律关系有着本质的区别, 故对于零售企业的自有员工和劳务工的管理也有所区别。但在部分零售企业, 劳务人员在考勤、工资、培训、保险等方面的管理上, 与自有员工的管理模式如出一辙, 要求他们与自有员工一样的时间上下班, 打考勤卡、休息;在劳务费用的发放上, 也是以月为单位, 通过银行直接发放到劳务人员的银行卡上, 甚至在向银行每月递交的表格上也标注了“工资”的字样;大型零售企业都有着自己的企业文化, 在招聘自有员工后, 上岗前都会对其进行关于企业文化、业务技能等方面的培训, 部分零售企业在聘用劳务工后, 也对其进行和自有员工一样的培训。此外, 部分零售企业在事假、执行流程、处罚等方面也存在着不同的风险。这些方面则是认定企业与员工的是劳动关系还是劳务关系重要的依据。

2.4 劳务用工中发生的人身损害或安全事故风险

劳务用工中发生的安全事故和劳务人员人身损害, 是零售企业在劳务用工方面存在的最大风险之一。因劳务工的工作岗位如保洁人员、搬运工、生鲜辅助工、夜值人员等对劳务人员的素质、技术等方面要求较低, 待遇较差, 故部分零售企业在这类的劳务用工方面招聘的人员年龄较大, 身体状况较差。再者, 部分的岗位如搬运, 劳动强度较高, 存在着高空作业的现象, 故安全事故时有发生。零售企业的自有员工都买有工伤保险, 出现安全事故基本不用担心, 但劳务工一旦出现安全事故, 尤其是造成人员伤亡的事故, 对企业来说, 则是最大的风险。

3 结语

企业的劳务用工是一把双刃剑, 可以降低企业经营成本, 但同样存在着相当大的劳务风险, 如劳务人员的来源、劳务派遣中的风险、劳务协议存在的问题、劳务人员的管理、劳务用工中发生的人身损害与安全事故风险等。随着公民法律意识的不断增强, 企业要充分重视劳务用工中的风险, 可以从合法完善的劳务协议、劳务人员的管理、劳务工岗位的合理安排、劳务工人身损害和安全事故的妥善处理、企业劳务用工管理部门风险意识的提升等方面对存在的问题提出了合理合法的解决办法, 拟定规范的劳务用工制度和流程, 并通过有效的监管和考核强化制度的执行, 从而合理规避劳务用工中的风险。

摘要：当今社会, 市场竞争异常激烈, 企业为降低经营成本, 在部分岗位上存在着相当数量的劳务用工现象, 而大型零售企业由于其经营特点, 决定了其在劳务用工方面尤其突出, 但部分企业受各种因素的局限, 在劳务用工方面法律意识淡薄, 对劳务用工的法律风险认识不足, 造成了相当多的劳务用工纠纷。因此, 分析零售企业的劳务用工现状及法律风险, 对规避企业劳务用工法律风险及降低经营成本具有基础性的作用和意义。

关键词：劳务用工,法律风险,劳务协议

参考文献

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[2]石修礼.非标准劳动关系的管理与风险防范[J].中小企业管理与科技, 2010, 1.

[3]王春英.劳务关系与劳动关系的法律辨析[J].人力资源管理, 2010, 4.

企业劳务派遣用工法律风险与管理 篇8

劳务派遣又称人员租赁，这是一种劳务人员雇佣和使用相分离的新型劳务关系。与传统用工模式相比，劳务用工的用工模式更加灵活，但是劳务派遣产生的劳动关系也更加复杂。因此，随着劳务派遣的幅度不断增加，劳务纠纷也更加常见。为了减少用工关系产生的纠纷，企业要正视劳务用工法律风险，并采取有效措施预防相关问题，以实现企业和劳务人员互惠共赢的目的。

企业劳务用工法律风险

同工不同酬的用工风险。我国《劳动合同法》对劳务派遣用工进行了规范，规定了用工单位需要承担的各项义务，明确指出：用工单位应当为劳务派遣员工提供与合同工一样的待遇，包括劳动条件、劳动报酬、绩效考核、工资调整机制等。这就要求企业在劳务派遣中要加强劳务人员管理规范，坚持同工同酬原则，对劳务用工进行规范管理。但是，许多企业在劳务用工时，只要求劳务派遣人员与企业正式职工在同等岗位承担同样的责任，但是却无法保证劳务派遣人员与合同工拥有同样的薪酬待遇，致使劳务派遣人员在基本工资、绩效工资等方面与合同工有较大的差距。为了保护自身合法权益，劳务派遣人员有可能会以“同工不同酬”为理由将企业诉至法院。

派遣关系不清晰引起的连带责任风险。为了应对“用工荒”，许多劳动派遣单位在招聘时常用集团公司的名义进行用工招聘，以取得较好的用工效果。但是，这些单位的性质并不是真正的用人单位，不过，许多劳务人员都会受广告误导，直接与劳务公司签订劳动合同关系。这种违背相关劳务派遣法律的规定行为，势必会增加企业劳务派遣用工风险，如在工资发放和保险缴纳上，劳务派遣单位会通过签订代发、代缴协议向劳务派遣人员支付劳动报酬、代缴社会保险，一旦劳务派遣公司代发代缴形式不完备，企业有可能与劳务人员形成事实劳动关系，并承担相应的赔偿责任风险。如企业原本会按照规定在每月几号按时将劳务人员的保险费用共支付给劳务派遣公司，然而劳务派遣公司并没有及时为劳务人员办理社会保险，或劳务公司法人代表携款外逃、劳务公司倒闭，企业都要承担连带责任风险。

无书面合同的实施劳动关系风险。在设计劳务派遣中，劳务派遣单位和用人单位一样，都要承担相应的法律风险。但是，许多用人单位在风险意识方面常常会存在许多不足，致使许多风险都由用人单位自己承担。如在劳务人员与派遣单位的合同到期后，许多公司还会继续使用劳务人员派遣的劳务人员，如此一来，企业就与考务人员形成了没有书面合同的事实劳动关系，随时都会承担诸多本不应承担的法律风险。如劳务人员在合同到期、用人单位没有为其投保的情况下，劳务人员如果因工受伤，用人单位要为其支付全部的工伤保险。

劳务合同条款不完善引起的法律风险。许多企业组织结构复杂，分支结构众多，总公司虽然在用人管理上起着统筹规划作用，但是，各级分公司在管理上也拥有较大的自主权。很多时候，总公司招聘的员工不一定能适合分公司的用工要求，为了节约经营成本，个别分公司会在合同工和劳务人员薪酬分配上做出一些调整，有时候还会精简劳务人员数量，辞退部分劳务人员，这势必会加大劳务人员与分公司的矛盾。当劳务人员与企业产生纠纷时，许多人在不懂、不愿意用法律途径来解决问题的情况下，往往会采取罢工、打砸等形式来向企业叫板，引发企业用工纠纷，加大企业管理的法律风险。

企业劳务用工法律风险产生的原因

劳务人员权益得不到保障。作为市场经济体制下的一种新型的人力资源配置方式，劳务派遣可以降低企业管理成本，这对企业发展来说有着重要意义。许多企业为了提高经济效益，在劳务用工中，会向劳务人员大开方便之门，会给予劳务人员与合同工同样的报酬。但是，也有一些企业却无视派遣工的合法权益，还会仗着劳动合同法中“无固定期限合同”这一规定，随时解聘劳务人员，经常以各种借口克扣劳务人员的劳动报酬，致使劳务人员的合法权益得不到保障。这些，都会加大企业劳动用工法律风险。

劳务派遣人员的工作岗位不规范。虽然我国《劳动合同法》和《劳动法》都对劳务派遣同工同酬做出了明确规定，但是，作为一种主要的用工补充方式，劳务派遣用工主要从事的都是一些临时性、辅助性和替代性的工作。如很多临时工在岗工作时间都不超过半年，辅助性工作岗位只是为主营业务岗位提供主营业务服务，即便如此，许多用人单位也在派遣人员使用上难以做到“说与做的统一”，将连续用工期限分割成多个短期劳务派遣协议，在劳动派遣人员使用上过于随意，致使派遣人员岗位变换频繁，使得企业和劳务人员之间的关系不断恶化。

劳务人员自身原因。许多劳务人员思想观念落后，文化素质低下，心理素质差，他们中的许多人虽然按照劳务合同，与劳务公司签署了相关协议，但是本身知识结构、劳动技能有时候根本就难以满足企业用人需求。加上一些劳务公司只关注人员管理，却不关注劳务人员技能培训与教育，致使劳务人员素质长期停留在较低的水平线上。一些劳务人员即使通过劳务承包进入待遇较好的用人单位，但是在工作中却不能及时调整自己的心态，不负责不认真，得过且过，难以满足用人单位的需求。许多时候，企业不得不冒着违反协议的风险与这些不负责任的劳务人员解除劳务关系。

企业劳务用工法律风险防范措施

与合适、正规的劳务派遣公司合作。选择合适的劳务派遣公司，并加强劳务公司监督力度，可以从源头上减少企业劳务用工法律风险。因此，企业在选择劳务公司时，要认真审核劳务派遣公司的企业法人营业执照、劳务公司组织机构代码证、税务登记证，认真检查劳务派遣公司的人力资源服务许可证等资格证书，与那些具有合法资质和信誉良好的劳务公司合作。其次，用人单位在与劳务合作时，要做好劳务公司监督、细节管理审查工作。如在向劳务公司转化社会保险费用时，要求劳务派遣公司出具税务发票和劳务派遣人员加纳社会保险费用名单，并在社会保险代缴后建议劳务派遣人员携带本人证件至劳务公司社保缴纳地查询社保缴纳情况。或将工资直接发放到劳务派遣人员手中，避免劳务派遣公司克扣劳务人员工资、损害劳务人员利益。

严格办理劳务派遣用工手续。按照劳务用人规范和劳务派遣服务程序接收劳务派遣人员，可以帮助企业规避劳务用工中的法律风险。鉴于此，企业在需要劳务派遣人员时要严格按照劳务派遣规范向劳务派遣公司发出劳务派遣需求通知，然后，再与劳务派遣公司商讨、签署用人协议，委托劳务派遣公司招聘劳务人员。企业在接收到劳务派遣人员名单时，要认真审核相关人员资料，由企业向劳务派遣公司开出服务用工通知单，让劳务人员持劳务派遣介绍信到企业报导，然后再与劳务人员签署用工合同，进行用工安排。在辞退劳务人员时，企业要严格审核辞退人员是否符合退工条件，在辞退那些符合退工条件的劳务人员时，向劳务公司开出退工通知单；辞退不符合条件的劳务人员时，由公司相关负责人认真填写辞退信息登记表，做好资料存档并将有关资料教给派遣公司。

降低劳务派遣用工数量，构建劳务派遣预警机制。收缩自营管道规模，加强自建他营管道扩展模式，可有效降低企业劳务派遣用工数量和企业劳务关系风险。因此，企业在经营管理中，要有意识、有计划地收缩自营管道规模，提高企业自营管道的掌控力，以降低企业劳动关系风险。其次，在日常人力资源管理中，企业要建立现有劳务派遣人员、离职人员和备用人员信息台账，核实相关信息的真实性，构建动态劳务派遣人员管理资料包和数据库，并加强与劳务派遣机构的沟通与协作，就双方责任和权限作出明确规范，明确劳动者退回情形和退回步骤和程序，明确规定特殊情况下（工伤、患病、休假）下企业和劳务公司各负的责任，以减少企业劳务用工损失。

规范用工管理制度。企业应严格落实《劳动合同法》和《劳动法》劳务用工要求，细化劳务派遣岗位，对存在混岗风险的岗位进行细致梳理，细化员工岗位设置，解决劳务派遣人员与合同工混岗、同岗问题，规避同工同酬风险。这就要求企业在与劳务派遣单位签署协议前就要向劳务公司下发有关公司劳务派遣用工管理办法和薪酬管理规定等档，加强用工管理。其次，企业要立足于与劳务派遣公司签订协议的基础上，完善劳务派遣员工工资代发、保险代缴等行为，在工资代发、代缴表单上一律由劳务派遣单位盖章，并要求劳务派遣机构向劳务人员做好薪酬数额通报、代扣费用公示等工作。