劳动关系认定劳动法规论文

【摘要】我国劳动法律法规较之发达国家相对落后,劳动关系的界定标准历来十分模糊,当前“劳动关系多样化”在我国已成为既定趋势,劳动关系的类型也变得复杂起来,这都给依法审理劳动争议案件带来了严峻挑战。本文通过分析这一问题,用所得结论为应对挑战提供一些参考意见。今天小编为大家推荐《劳动关系认定劳动法规论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

劳动关系认定劳动法规论文 篇1：

新就业形态下劳动关系的认定

新就业形态既扩大了就业机会，提供灵活就业方式，又将劳动者自身置于新型就业流动市场的重大风险下，这会带来新的利弊。因此说，只有确定新就业形态的用工关系，才能采取有针对性的保护措施。但当前的关系并没有得到有效确立，一旦陷入新就业形态下劳动关系认定的困境，新型用工关系可能被排除在劳动法之外，便也无法保障此类劳动者的劳动权益。基于此，本文以滴滴出行为例，围绕新就业形态下劳动关系认定的困境展开研究，提出新就业形态下劳动关系认定的解决方案。

滴滴用工方式的现状

●全职私家车司机

所谓全职私家车司机模式是指个人注册加入滴滴公司，运营车辆为司机个人所有，而滴滴出行平台只负责将乘客的乘车需求与司机的运营需求进行订单匹配。在此种用工模式中，滴滴出行只是信息对接的载体平台，而司机获得的收入是通过第三方平台进行交易，并非由滴滴出行直接向司机支付工作报酬，双方按照约定的比例分成。全职私家车司机是新就业形态下用工关系的一种典型代表。在此种情形下，虽然全职私家车司机并未与滴滴出行建立传统的劳动合同关系，但全职私家车司机与滴滴出行平台有着高度的联系，本质上是为滴滴出行平台提供用工服务，有一定隶属性。

●兼职私家车司机

滴滴出行平台为司机提供了大量的劳动服务信息作为数据分析来源，兼职私家车司机可以自由选择接单，时间可长可短，报酬则是根据司机和其所在单位承接滴滴平台实际服务情况，由用人单位要求消费者按照司机所付出的订单价格的一部分抽成。可见，兼职司机虽然也是自己提供私家车来进行运营，但是司机对其工作的服务主体单位从属性较弱，也没有相应的从属管理制度，故不能直接与滴滴公司构成劳动关系。

●出租车司机

滴滴平台也为出租车司机提供劳动服务信息，而出租车司机可以个体的形式承接订单，此时出租车司机接单行为被认为完全是个人意志，出租车司机只是间接借用了滴滴出行平台。这种类型的订单与普通的出租车订单并无差异，滴滴平台与出租车公司尚未形成有效的法律关系。

●滴滴代驾司机

滴滴代驾司机是在滴滴出行平台注册，经滴滴公司考核、培训并最终经滴滴公司认可具备代驾司机资格的驾驶员。且驾驶员一旦成为滴滴代驾司机，在承接代驾订单工作中，需要着滴滴公司要求的工作服装，遵守滴滴公司制定的工作规章，接受一定程度的滴滴公司管理。

滴滴用工关系认定的分歧与争论

中国经济已然进入“互联网+”的新时代，与此同时，就业形态用工关系也出现了改变。目前传统劳动法观念和判断标准，在应对新就业形态下劳动争议案件时有些望尘莫及。甚至，不同学者关于新就业形态下用工关系是否属于劳动法调整范畴，是否属于劳动关系，在价值判断以及理论方面，都存在较大分歧，尚未达成共识。王天玉教授试图用德国“类雇员”理论来解释新就业形态下的用工关系，新就业形态下劳务提供者所提供的劳务活动可看作经营性活动，且体现个人属性，而依赖网络平台所获取报酬也体现生存权属性，即“经济从属性”，以此来回应新就业形态下劳动法的局限性，弥补“劳动二分法”的空白与漏洞，并推动“二分法”向“三分法”的转型，以应对多元化的就业形态。娄宇教授则从比较法视角出发，认为我国应细化从属性标准，使得新就业形态人员得以纳入“第三类劳动者”。

司法实践中多出现否定新就业形态人员劳动者身份的情形。譬如：在“e代驾”与张某某服务合同纠纷案中，法院并未认定张某某与平台之间的劳动关系，即使张某某拥有公司编制的工号，佩戴公司制作的工牌，行驶中也按照公司的要求提供服务。此外，徐某某上訴“e代驾”机动车交通事故纠纷案中，也未认定徐某某与平台之间的劳动关系。法院给出的判决理由是：网约工所提供的劳务时间和方式都比较灵活，也不受到平台的人身约束，故难以认定新就业形态从业者与平台之间的劳动关系。而在上海法院判决的一起“e代驾”司机交通肇事案中，法院最终认定代驾属于职务行为，应由平台承担雇主责任，该案的主审法官认为，劳动关系的本质在于一方接受另一方的管理，且通过向另一方提供劳务的形式获取报酬，此时便符合劳动关系的特征。不过，从司法实践中此类案件的判决结果来看，采取后一种结果的仍然是极少数。

从这些典型案件中可以充分看出，司法机关在解决处理新就业态势下各种劳动维权纠纷案件时，还尚未形成一条可以严格依法遵守的具有司法可行性的法律逻辑处理路径。劳动关系是行使劳动主张的法律基础，只有确立了劳动关系，劳动者才能够依法要求用工单位支付劳动报酬，或者获取相应休息的权利。随着劳动关系的确立，用人单位需要严格遵守我国劳动法的相关规定，给予就业劳动者最低工资标准、定期工作休息时间等劳动基准，以及社会保险等诸多制度保护。同时，对新就业形态下的从业者权益进行保护，也直接关系到当前劳动者的基本劳动权益是否能真正得到有效保障，关系到新就业形态下所形成的新型行业经济能否健康有序地持续发展。可见，厘清新就业形态下劳动关系的定性具有极强的理论价值和重大的现实意义。

在判断新就业形态下用工关系争议是否属于劳动争议，以及是否应该受到劳动法的调整时，有学者认为，从属性理论具有一定的包容性和弹性，能够用来解释新就业形态下的用工关系，从而将新就业形态下的用工关系囊括到劳动法的劳动关系范畴内;而也有学者认为，新就业形态下的用工关系欠缺从属性，不应该认定为劳动法中的劳动关系。可见目前对于新就业形态下用工关系是否属于劳动关系的定性问题，在学界仍存在着极大的理论争议。我们需要对新就业形态下用工关系是否属于劳动关系作出回应，如果属于，需要给出具体理由，说明为什么要将新就业形态下的用工关系纳入劳动法范畴;如果不属于，需要说明如何去保护新就业形态劳动者的合法权益更为妥当。

新型劳动关系认定难点

2005年，劳动与社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知就订立书面劳动合同的情况做了明确的规定，包含三个判断准则：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此可见，我国现行法律主要通过以上三个标准来界定各种劳动关系是否真实合法存在。但往往在新型劳动关系认定中，并不能通过以上三个标准来对是否存在劳动关系加以认定，也就是说，现行关于劳动关系认定的法律规定，无法适用于新型特殊劳动用工关系的判断。

传统认定劳动关系理论是从属性理论，但从属性理论在新型劳动关系的适用中存在困境，难以解决新型劳动关系的认定。譬如：以滴滴出行平台与司机之间的新型劳动关系认定来看，一方面，司机与滴滴出行平台具有某种从属关系，表现在：滴滴出行平台制定的规则约束司机，司机需要按照平台的指定地点、方式完成订单，且不得和乘客商议更改订单价格等。另一方面，司机与滴滴出行平台的从属性并不强烈。主要表现在：司机在提供劳务过程中所用到的生产资料——汽车，是由自己提供的，而不是由滴滴出行平台为其提供的。因此，用传统的劳动关系理论难以解决新型特殊用工劳动关系的认定问题。

具体来讲，造成难以认定劳动关系的原因有以下三个方面：

第一，新型劳动关系对劳动关系认定标准的冲击。首先，根据从属性理论分析。从属性分析综合考虑三个主要方面：服务管理评定标准;服务报酬评定标准;产品生产经营条件评定标准。但新就业形态下用工关系并不能完全符合从属性标准。例如：服务管理评定标准的认定并不能仅依靠平台要求司机的着装便认为司机属于平台管理。再如：司机提供服务过程中的生产资料是由自己提供的，甚至油费也是司机支付等。以上这些不同都很有可能导致无法完全遵照从属性理论准确地来认定平台、司机的从属关系。

其次，根据人格从属性分析。司机与平台之间的人格从属性弱，司机可以接受或拒绝平台的派单，平台也没有提出特殊要求来进行约束。另外，从经济从属性来看，司机的报酬取得与滴滴平台关联性较强。乘客在利用第三方支付平台支付了订单费用之后，平台会依照一定报酬比例先进行抽成，再将部分劳动报酬及时发放给平台服务司机。但单靠经济从属性较强在理论上也往往无法准确认定其性质。

因此，如果我们以传统劳动法中的二分法来认定劳动关系，则新就业形态下的用工方式无法定性。但若直接突破传统劳动法理论赋予新就业形态下的用工关系以劳动法调整，认定其劳动关系，又会冲击传统劳动关系认定标准，造成适用上的混乱。

第二，从属性特征的模糊化。随着互联网经济的进一步发展，已经对从属性的本质产生了动摇，这对当下新型用工形态劳动关系的认定带来了全新的挑战。美国 Uber 案的主审法官在判决中就列明了该案在判断和审理中存在的模糊点和冲突之处。比如：如果以Uber司机的着装来作为判断依据，因为该公司的司机在工作中的着装一致且具有统一的标识，法官倾向于两者之间形成劳动关系;但司机的工作时间比较自由，不需要在特定的时间上下班，而且司机赖以工作的车辆等由自己提供，以该观点作为判断依据的话，二者形成的则是民事关系。可见，从美国Uber案件里获悉的情况已经让法官有了新的认识，随着互联网与各行各业的紧密结合，劳动关系与民事关系之间已经没有“非黑即白”的清晰界限，而是存在着模糊的灰色地带。

回归劳动关系的本质

●以劳动关系的本质为依归

互联网新型行业灵活、多样、复杂，以传统劳动法的认定标准难以对其进行判断，对平台用工关系的认定仍须从劳动关系的本质入手，适用倾斜保护劳动者的原则。我国《劳动法》与《劳动合同法》第1条均有提及设立本法目的之一是“保护劳动者合法权益”，在具体法律条文中也进一步遵循这一原则，在调整劳动者与用人单位之间的劳动关系过程中，也一直强调倾斜保护劳动者。因此，虽然我国《劳动法》中尚未对平台用工关系的认定作出明确规定，但我们可以遵循劳动法的一般原则，从《劳动法》倾斜保护劳动者合法权益的本质出发，平台用工人员的工作时间、地点自由，但并不能否认平台对其人格从属性，此外也有经济从属性。

●从属性特征的要素衡量

從属性传统的审查模式具有全面性和标准性的特征，不具备劳动关系的核心要素。所以，如果将来需要对劳动相关的法律法规进行完善或修正，则需坚持劳动关系灵活化的原则。此时，我们可以参考一些国外的劳动关系认定方法。对劳动关系认定标准进行细化，对不同细化后的标准冲突情况加以明确，比如以权重计算的方式进行综合判断。人格从属性指处于劳动的环节里用人单位都具有决定和控制权，假如劳动关系存续，即使备用者处于休假或者是生病期间，也都会受到来自用人单位的约束，这里的约束既可以是公司制定的规章制度，也可以是具体的管理行为。所以在审判的过程中，审判人员需要以自身的实际生活经验和逻辑推理为参考来综合判断用人单位对劳动者采取的管理是否属于劳动管理?劳动者是否在整个劳动过程中都受到了用人单位的约束?综上所述，劳动关系认定的要点就是通过衡量从属性的具体特征来综合判断双方之间是否符合劳动关系的本质属性。

●对新型劳动关系类型的定性

1.“专职”用工关系的定性

“专职”用工者应当具有决定权，可以选择是否与平台签署劳动合同。目前《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中只规定了“专职”用工双方可签订劳动合同。但如果授予“专职”用工的提供者自由选择权，便可使得“专职”用工提供者变被动为主动，能根据自身情况决定是否接受平台的全面管理，以及是否服从平台的规章制度等。

2.“兼职”用工关系的定性

“兼职”用工关系，较之于传统劳动者还体现了经营性活动这一特点，且就从属性来看，其人格从属性较弱，但经济从属性明显。若仅仅依靠我国传统劳动认定模式，此类用工关系不能囊括其中，故应当设计中间路径来保护“兼职”用工关系。至于本文提出的中间路径，是在认定劳动关系保护劳动者基本权利的基础上，细化一种新的劳动关系类型。该主体要符合三个特点：第一，弱化人格从属性。“兼职”用工者借助平台提供服务时，其服务工作必须保持极高的服务功能性和独立性。譬如：在滴滴出行平台，司机服务人员仍然可以根据自己的实际服务时间自动进行接单并可以根据自我意志来延长或缩短其服务工作时长。第二，经济从属性逐步强化。第三方通过平台完成支付，此时支付的报酬则在平台账户，当平台根据与提供服务者签署的协议或合同提取抽成后再将剩余的金额以工资的形式发放。第三，体现经营性活动。“兼职”用工提供者从事经营性活动，运用平台来提供乘车服务，虽汽车及油费由自身承担，但平台是“兼职”用工提供者提供经营性活动的主要途径。只有同时具备以上三种特征，才能突破原来劳动关系的范围，形成中间类型的劳动关系。

新就业形态下的从业者占比逐步扩大，传统的劳动法理论已经不能适应新型用工关系，如何认定新型用工关系是目前面临的困境，我们需要对新就业形态下的用工关系是否属于劳动关系作出回应。本文认为要回应这一问题，要以劳动关系的本质为依归，在确立劳动关系的时候，尽量选择灵活性强、可操作性强的认定标准，以使劳动关系在保留其本来面目的同时，认定标准更加灵活，更具有可操作性。

作者单位 香港中文大学

作者：张罗紫平

劳动关系认定劳动法规论文 篇2：

试论我国劳动关系界定问题

【摘要】我国劳动法律法规较之发达国家相对落后,劳动关系的界定标准历来十分模糊,当前“劳动关系多样化”在我国已成为既定趋势,劳动关系的类型也变得复杂起来,这都给依法审理劳动争议案件带来了严峻挑战。本文通过分析这一问题,用所得结论为应对挑战提供一些参考意见。

【关键词】劳动关系 界定标准 类型多样化

一、界定问题的成因及可能的后果

随着时代的发展,劳动关系已远远超出了最原始的简单雇佣关系范畴,成为了雇佣关系社会化的结果。劳动者维权意识的增强使他们懂得运用法律武器来解决劳动争议,然而劳动关系界定标准历来的模糊性和类型的日趋复杂性加大了劳动争议案件审理的难度。劳动关系的准确界定与否对关系双方尤其是劳动者的意义特别重大,但现实中由于各种主客观原因的存在而使劳动关系往往不会那样简单。人类对事物的认识潜力是无穷的,可单单就某一阶段来说,认识能力必然存在着一定的局限性。对劳动关系的认识也不例外。

法律法规虽然对全面认识劳动关系不会起到任何帮助,但可以通过制定标准来界定劳动关系。发达的资本主义国家在这一方面已经取得了成果,而我国就落后很多了。自1949年11月22日国家颁布《中华全国总工会关于私营工商企业劳资双方订立集体合同的暂行办法》起至2008年9月18日正式出台的《企业职工带薪年休假实施办法》,我国已经有215个法律法规文件提及“劳动关系”,但尚未有任何文件明确给出其法律定义,更别提明文指出劳动关系的界定标准。

想象得出,我国有相当一部分劳动争议案件会变得十分棘手,当事人的合法权益受保护情况可见一斑。国家机器的有效运转在很大程度上依赖法律的维系和支持,我国若不能将当前劳动争议审理混乱的状态改善,也许会引发劳动者对法律法规乃至整个社会体系不满,后果十分严重。因此,明确劳动关系的界定标准具有重要意义。

二、值得借鉴参照的国外经验

基于赞同“劳动关系是雇佣关系社会化的结果”这一观点,在借鉴国外经验时,本文选取了工业革命最早的国家英国,以其雇佣关系的认定为典型作为参照。英国认定雇佣关系的方法有四种,即有效控制标准、组织标准(一体化标准)、多因素标准和公共利益标准。这四种方法并不处于同一时期,而是历史潮流的发展——有效控制标准创于1881年,组织标准(一体化标准)创于1952年,多因素标准创于1969年,公共利益标准创于1995年。前两种标准都有很大的不足,本文略谈一下后两种。

英国有学者对这种“多因素标准”作出概括,认为“雇佣关系是一个群体概念:假如有人想用从A到E的清单方式列出雇佣关系的判断因素,那么存在一个只具有A、B、C而不含有D、E的合同,另外一个合同也许只含有D、E或A或B或C而不具有其他的因素。然而它们可能都属于雇佣合同”。不过对于上述的那些判断因素,它们当中没有一个是实质性的,并且在得出雇佣关系存在之前也不能够明确是否所有的相关因素都已经提出。所以,要寻找一个唯一绝对的因素作为标准将是徒劳无功的。

现行的公共利益标准依据公共利益原则来确定雇佣关系,有利于实现对作为弱势群体的雇员的保护。公共利益标准显然偏向于处于事实弱势地位的劳动者,这符合社会发展的要求。

三、对劳动关系界定中要素的考虑

劳动关系的界定具有一定的时效性,所以在界定我国劳动关系时既要从理论上认识,又要同我国最新的一些法律法规相结合。然而由此而生的两点疑问使得作者看到了现行劳动法律法规的不足。

1、两点疑问

(1)如何给定主体的范围。劳动者作为劳动关系主体的其中一方是不争的事实,关键是另一方。有观点认为劳动关系就是用人单位和劳动者建立的关系,因此另一方即用人单位;然而根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》中第一章第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”的规定,可知我国劳动关系主体的另一方是用人单位(包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等)、国家机关、事业单位和社会团体。那么具体情形是怎样的呢?

(2)何谓“意思表示一致”。我国现行《劳动合同法》中第二章第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,第二章第十条又规定“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”。这两条规定明确了“劳动关系的建立时间始于用工之日”以及强调了“劳动关系由书面劳动合同保证”。所谓合同,是一种协议,而劳动关系之所以建立也需要主体之间意思表示一致,绝非单方的意思表示。那么只有依托签订书面劳动合同而建立的劳动关系才算是“意思表示一致”吗?法律条文中的“应当”究竟作何解释?

2、现行劳动法律法规影响劳动关系的界定

我国现行劳动法律法规中最为重要的两部分别是1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》。十多年前的《劳动法》居然仍“适用”;最新的《劳动合同法》也仅是延续了《劳动法》中有关劳动关系的一些思路,并没有本质上的创新。细细研读两部法律及其相应的解释不难发现:对于劳动关系的主体,范围显得宽泛、空洞,并没有对劳动者之外的那一方作出详尽规定;对于劳动关系与劳动合同,只承认“劳动者依法通过订立劳动合同而建立的劳动关系”,即劳动法律关系,并没有对那些“劳动者没有订立或没有依法订立劳动合同而在事实上已经成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动的劳动关系”,即事实劳动关系给予过多的认可,且“应当”二字的含义没有指明。总之,现行法律法规尚能适用于劳动法律关系这种标准劳动关系的界定,而以事实劳动关系为代表的非标准劳动关系的日趋增加必将对此带来巨大的冲击。

四、非标准劳动关系属于劳动关系

劳动关系多样化的重要表现之一就是非标准劳动关系的产生。早在二十世纪八十年代,非标准劳动关系就已经在全球形成了趋势,随后在我国更以史无前例的规模展开。与标准劳动关系不同的是,非标准劳动关系带来了对劳动合同自身价值以及隶属性内涵的重新理解。然而,在现行劳动法律法规中没有相应的认可依据,因此有必要对其进行比较分析和界定。

1、与标准劳动关系的比较

(1)标准劳动关系中的隶属性主要通过组织体现。劳动关系具有平等关系和隶属关系的双重特征。按照平等关系方式建立起来的劳动关系中的劳动者必须根据社会化大生产的要求,把自身劳动力归使用者(例如用人单位)支配,以使其现实地成为集体劳动要素组成部分之一。劳动力不能脱离于劳动者而单独存在,那么劳动力的支配者也就成了劳动者的管理者。这种关系可以被认为是一种隶属关系。

当今一些学者认为“隶属性”包括“人格”和“经济”:前者指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”;后者的重点在于“受雇人并非为自己的经营劳动,而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”。无论是“人格”还是“经济”,都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。

(2)非标准劳动关系中的隶属性与组织相分离。与标准劳动关系进行比较,非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我异化”,即从“标准”走向“非标准”、从安定劳动关系转变为不安定劳动关系。有学者甚至提出了这样一种略微偏颇的观点:劳动合同的自身价值将被重新认识,基于人身依附性所形成的对劳动者的保护已不再是它的主要理论基石。组织的作用正在由强变弱,主要体现在两个方面。

第一,劳动关系的主体发生了变化。在劳动力派遣中,劳动者与两个不同雇主间的劳动关系是“不完整的”,原本标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中就被分开了;在我国的隐性就业中,一个下岗职工与原单位的关系只有形式而无内容,与新单位的关系只有内容而无形式——这也是劳动关系向非标准化转化的重要体现。

第二,工作场所的分散性和多样性。以远程就业为例,劳动者与雇主组织、与同事没有面对面接触,而是通过使用高新通讯技术在远离中心办公室或生产场所的地点进行交流。这种情况下,组织对劳动者在“量度”和“力度”上的检查自然而然地不如以前那么强势了。

2、灵活就业在我国的发展

所谓灵活就业,是指在劳动关系、劳动时间和报酬、工作场地、保险福利等方面(至少是一方面)不同于传统的主流就业方式的各种就业形式的总称,一般认为包括11种:非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业。从总体特征上来看大致可分为三类,涉及到非标准劳动关系的主要有两类。

第一类包括:非正规部门的就业者,即小型企业(小型高科技企业除外)、微型企业和家庭作坊的就业者;以及大中型企业雇用的,在劳动的条件、工资和福利待遇、就业稳定等方面有别于正式职工的各类就业人员。如临时工、季节工、承包工、钟点工以及劳动力派遣用工等。

第二类包括:非全日制就业、季节性就业、远程就业、兼职就业;以及产品直销员、保险推销员等。

3、承认劳动合同的多元化形式

现行《劳动法》和《劳动合同法》都将劳动合同订立形式限定为唯一的一种形式即书面形式。这或许是立法者考虑到了劳动者所处的弱势地位而对此作出的硬性规定,但它与现实相比过于理想化。“没有签订书面合同的劳动者和雇主存在真实的劳动关系却因为不符合‘书面’要求而被拒之于法律的门外”,这样的事例屡见不鲜。本文认为:劳动者与雇主之间的合同是否是书面的形式并不是主要的,而承认劳动合同多元化恰恰是界定非标准劳动关系及保护其中的劳动者权益的一个重要举措。

(1)书面合同在非标准劳动关系中的比重较低。非标准劳动关系最突出的特点表现为对于雇主来说是弹性用工,对于劳动者来说是灵活就业。一般说来,灵活就业者多数为底层劳动者,他们的谈判能力和法律意识不强,并主要在非正规部门就业。因此常常以口头简单约定双方的权利义务,并在执行中适时变更,这必然导致实践当中非标准劳动关系的建立签订书面合同的比重较低。

(2)履行非书面合同下劳动关系的指导性原则。不签订书面劳动合同的劳动关系的履行是必须解决的问题。对于合同内容,如果双方当事人意见一致,就依照此内容来确定;如果不一致,就以实际履行的来确定;如果实际履行的情况无法查明,就要靠建立一套完整的履行规则来确定。一套较为完善的履行规则对劳动关系的各个环节都给出了依据,那么非标准劳动关系也能达到与标准劳动关系相同的效果。目前绝大多数发达国家没有要求签订书面合同,也正是由于有一套较为发达的履行规则。我国无法将成功经验全部借鉴,只能遵循以下几个指导性原则。

第一,先例和同例原则。劳动合同期满后因没有及时续订劳动合同而形成的事实劳动关系:在没有相反证明之前,按照原劳动合同所约定内容确定当事人的权利义务。能够继续履行的事实劳动关系:如果双方当事人无法确定权利义务的,参照已经实际履行的内容确定;实际履行的内容无法证明的,按照用人单位同样或同类工作岗位的要求和待遇确定。最高人民法院的司法解释和一些地方性法规就此已有体现。

第二,劳基标准原则。对于因工作性质特殊而不具有同类参照性的,双方劳动关系的内容以劳动基准法所确定的最低标准来确定。比如工资不得低于最低工资、工时不得高于最高工时,合同的期限也要按照法律规定的最低期限确定。有些地方性法规已就这些问题设置了比《劳动法》更细致的规则。

第三,有利于劳动者原则。既可以调动雇主一方签订书面劳动合同的积极性,且即使不肯签订时也可以最大限度地避免劳动者权益受到侵害。有些地方性法规已将这一原则逐渐落实到事实劳动关系的处理当中。

【参考文献】

[1] 沈同仙:劳动法的理论与实践[M].北京:中国人事出版社,2004.

[2] Gwyneth Pitt,Employment Law,Sweet & Maxwell LIMITED,2000.

[3] 杨燕绥:劳动法新论[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2004.

[4] 袁铁铮:灵活就业方式的种类及其内涵[J].中国劳动,2001(11).

[5] 冯彦君:口头劳动合同法律效力和事实劳动关系法律后果[J].中国劳动,2006(1).

(实习编辑:胡冬梅)

作者：王容天

劳动关系认定劳动法规论文 篇3：

民企建筑安全事故处理与政府监管责任履行

【摘要】建筑业是安全事故风险程度较高的行业，一旦发生安全事故，企业拒绝工伤赔偿已是常态。相关法律法规的不完善以及政府职能部门的行政和司法问题既是企业安全事故处理不当的根源也是工伤工人維权难的原因。文章着力于找到政府在监督民企建筑安全事故处理方面存在的立法、行政、司法问题，并给予解决相关问题的对策，以期使民企建筑安全事故处理走向正轨。

【关键词】私人挂靠 建筑安全事故 政府监管 问题与对策

改革开放以来，建筑业渐渐成为促进中国经济发展的支柱产业，特别是近年来中国建筑行业的生产总值超过了11万亿元，已然成为引领中国经济发展的龙头产业。建筑业工人在中国各行业工人中数量最为庞大，据人社部统计，建筑行业目前的从业人员将近4500万人，占中国人口的3%，其中80%是农民工，占我国农民工总量的20%。同时，建筑业又是安全事故风险程度较高的行业，工伤事故发生率居各行业之首，死亡事故率仅次于采矿业，在利润较高的建筑业之中做出了重要贡献的农民工群体，往往承受着最严重的职业灾害。与其他领域相比较，建筑行业除个别大型国企外，在安全事故发生后都不能得到较好的处理。调研机构北京行在人间文化发展中心的调查显示，对于工伤工人的维权，约89%的包工头持反对态度，将近一半的包工头在工伤工人的维权之路上设置阻碍。而且在工伤工人走法律途径维权的路上还有“劳动关系认定难”和“赔付执行难”两个最大的“拦路虎”。工伤维权对他们来说，是一条荆棘满布、漫无尽头的路。①在现今全面深化依法治国、努力实现和谐社会的大背景下，找到施工单位“工伤拒赔”、建筑工人工伤维权难等现象的政府立法、行政、司法相关的深层根源并着力解决这些关系到社会和谐稳定的问题显得尤为重要和迫切。

建筑安全事故处理中政府监管存在的问题

政府对企业安全事故处理的监管主要体现在立法、行政、司法三大方面，以下具体分析其存在的问题：

立法问题。建筑企业内部承包制弊病：建筑业包工制度致使大多数总包施工单位成为私人挂靠的民企。改革开放以来，我国建筑业的改革也随之推进，建筑施工企业内部的管理部门与实际作业部门渐渐分离，企业开始施行承包制，正式工人被辞退，通过包工头组织的廉价农民工转而成为了建筑主力军。资质挂靠和层层分包渐渐成为建筑业通行的潜规则，如今国内除个别大型国企外，具备一级建筑资质的建筑企业，大都加入到了资质挂靠的“权力寻租”行列中。②据《当代建筑业欠薪机制与劳资冲突调研报告》，88.4%的建筑企业存在资质挂靠。其中，总包企业的私人挂靠率为66%，劳务分包公司的私人挂靠率为82%，层层分包和转包的发生率则高达97.1%，③建筑行业的劳务分包公司几乎全部为私人包工头挂靠。在包工制度下，工程总包公司不再直接组织工人，而是将工程分包给劳务公司。为了取得住建委的开工证，在开工之前总包公司需要趸交相应比例的工伤保险，但这笔工伤保险对于工伤工人并没有实际的用处，因为建筑工人与工程总包公司并没有法律上的劳务关系，实际上只能由与工伤工人具有劳务关系的劳务公司来承担工伤工人的工伤赔偿。在安全事故风险较高的建筑业中，私人挂靠的劳务分包公司为降低生产成本，绝大多数工人都是在无劳动合同、无社会保险的“双无”情况下从事建筑工作。据调研机构北京行在人间文化发展中心的调查，高达89.1%的建筑工人既无劳动合同，又无工伤保险。④国家劳动法律在建筑工地遂成一纸空文。一旦发生安全事故，各个单位之间为了各自私利相互推卸责任，拒绝工伤赔偿已是常态。在建筑业安全事故发生后，约有90%的工伤工人遭遇用工单位的“工伤拒赔”，大多数包工头反对甚至直接阻碍工人的维权行动。因为不愿承担工人工伤认定后需赔付的费用，劳务分包公司和包工头都不为工伤工人申报工伤认定，受伤的工人只能依靠法律途径来维护自己的权益，但困难是难以想象的。为解决建筑工人工伤保险方面存在的问题，2014年12月29日，中国总工会与人社部、安监局、住建部联合印发了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》。《意见》主要从总包缴付工伤保险费、工伤保险费用单独列支、工伤赔偿的先行支付三个方面为维护工伤工人的合法权益提供了重要保障。⑤但是《意见》关于工伤认定所涉及的劳动关系认定依旧强调劳动合同。法院用劳务关系来处理工人和资方的纠纷，无劳动合同导致工人与用工单位的劳动关系难以认定，直接阻碍了工人从社保基金获得工伤赔偿先行支付。虽然《意见》还规定对于没有与用工单位签订劳动合同的工伤工人，将参照其工作证、工资支付凭证、考勤记录等凭证确认其与用工单位的劳动关系。而且即使工伤工人拥有这些凭证，也还要经过一至三年的“一裁两审”。⑥可见，只要建筑行业层层分包的包工制度依旧存在，建筑用工依旧不规范，工人们依旧没有正规的劳动合同，那么工人自己申报工伤的维权之路就依旧艰难。

用工单位“工伤拒赔”的违法成本低：在工伤处理中，用工单位“工伤拒赔”的违法成本非常低。在依靠法律途径索要工伤保险赔偿的历程中，工伤工人消耗了很多的时间和精力，即使胜诉了，用工单位也不需给予工伤工人更多的赔偿，只是给付本应属于工人的工伤赔偿而已。《意见》第六条虽然提到了由用工单位承担工伤工人在申报工伤赔偿期间所产生的工伤待遇等相关费用，但是此规定模糊而无力，不具备对“工伤拒赔”涉事单位的约束力。这也是造成工伤工人屡陷维权困境的一个主要原因。

行政问题。做好安全事故处理，维护工伤工人的合法权益，仅靠立法是远远不够的，关键还要政府相关部门来严格执行，政府行政问题主要体现在：

一是政府纵容资质挂靠和层层分包。我国《建筑法》和2005年起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中都规定建筑领域的资质挂靠和层层转包、分包建设工程均属违法，各个利益方之间所签订的挂靠、分包合同均属无效合同。⑦实际上，私人挂靠之风盛行于建筑行业的主要原因就是政府相关监管部门对施工单位的资质监管不到位，使得有施工资质的大企业不是靠工程而是靠出卖资质来盈利。政府相关监管部门的纵容导致资质挂靠、层层分包风行于建筑行业，这也是工伤工人合法权益受到侵害的元凶。由于资质挂靠是一种非法约定，出让资质方对受让资质方难以监管，工人劳动合同缺失，事故发生后双方相互推卸责任，最终受害者是工伤工人。

二是政府监督部门不作为。企业为政府上缴税金并解决就业问题，是政府运行的经济来源;中央对地方政府官员的政绩考察又以经济领域的成就为主，这使得地方政府官员与能为其带来经济效益的企业发展成了休戚与共的鱼水关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中关于“参保前置”的原则规定：“只要项目参保，则在该项目上工作的所有农民工，不管他是哪一家独立或非独立企业的农民工，均应当认定为已经参保。”可见只要确认农民工在建设项目工作并受伤的事实，农民工直接所属的分包方没有资质，并不影响该农民工随项目已经参保的事实。但是政府相关监督部门在利益的驱使下放松了对部分利益企业的监督，甚至对利益企业的很多违规行为不予追究。这让一些施工单位在没有施工许可证的情况下违法施工，建筑工人更是无合同、无保险。政府监督部门的不作为使得法律法规成了摆设。

三是政府工伤保险经办机构能力不足。社会保险行政部门负责包括农民工在内的所有职工的工伤保险工作，与处理数以亿计职工保险问题的工作量相比，为社保行政部门配备的工作人员很少，并且部分执法人员并不具备专业的工伤保险知识。特别是《社会保险基金先行支付暂行办法》施行后，工伤保险经办机构不仅要履行待遇发放的职能，还要承担起先行支付的调查、决策、追缴等全新职能，其原有的执行能力、服务能力、知识能力等能力都无法适应新职能。人员少，专业能力不足，不能高效准确地判断工伤保险问题导致很多建筑工人工伤保险问题一直被拖延着得不到及时的救助。

司法问题。工伤工人维权需要走完认定劳动关系、认定工伤、鉴定劳动能力、申请工伤待遇这些程序，每一个环节的实际操作都需要耗费大量的时间与精力。最终导致大多数受伤工人不得不放弃维权。程序设置的不合理之处主要表现在：

第一，工伤认定程序不合理。工伤认定是工伤赔偿的依据，但这个依据的认定可能要经过包括劳动仲裁，民事一审、二审，行政复议以及行政诉讼的一审、二审等繁琐的程序。⑧工伤工人没有劳动合同就无法启动工伤保险救济程序。要认定劳动关系存在就必须提交书面合同、工牌、工资卡、工作服等证据。许多用工单位为了逃避责任，不与建筑工人签订劳动合同，工资结算无工资条，不发工作服、工作证等。这些手段使得劳动关系的确认非常困难，严重阻碍了工伤工人的维权之路。《工伤保险条例》第十七条对工伤认定的时限进行了相关规定：如果用人单位没有提出工伤认定的申请，受害人本人或者是其直系亲属在事故发生当日或者自受伤之日起一年内向劳动社会保障部门提出工伤认定申请。如果受害人或其亲属未能在一年内完成工伤认定申请，那么将丧失最基本的工伤索赔权利。这样的规定使得工傷工人合法权益难以保障，更难获得工伤赔偿。

第二，劳动能力鉴定耗时长。《工伤保险条例》第二十五条第二款规定了在必要的时候，设区的市级劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定的期限可以延长30日。若申请鉴定的主体或另一方对鉴定结论不服的，在收到鉴定结论的30日内申请再次鉴定，而再次鉴定的时限，却没有明确的规定。这样劳动能力鉴定委员会就有自行决定案件处理速度的权力，甚至将案件一直拖下去悬而不决。这就大大延长了工伤工人的维权时间。

由以上问题可见，尽管国家高度重视建筑业安全事故处理问题，并出台了不少相关法律法规和政策，其中工人工伤维权就涉及6部法律，2个行政规章，以及17个规范性文件。⑨但政府在监管企业安全事故处理方面的监督工作做得仍然不到位，问题仍然大量存在。

企业建筑安全事故处理中政府监管问题的解决对策

第一，应设立严厉而有效的法律法规以惩治资质挂靠、层层分包、转包等违法行为的主体。设立相关法规规定建筑总包企业为真正的责任方，建筑工人的劳动合同和社会保险都由总包建筑企业来负责。政府相关行政部门严格督查，司法部门真正严格执法，做到杜绝资质挂靠、层层分包、转包和不与工人签订劳动合同，不给工人上保险等违法行为的发生。从源头上解决安全事故问责无人、工伤工人到不到应得赔偿的问题。

第二，建议“工伤拒赔入刑”。2011年，国家为解决欠薪问题，将恶意欠薪罪列入了刑法。而在法律上对比恶意欠薪更恶劣的工伤拒赔行径却没有任何相关惩治措施。建议“工伤拒赔入刑”，希望政府立法部门能够将之尽快付诸于具体的法律法规中，政府相关部门依照法律严肃查处工伤拒赔的用工单位，并对其具体责任人处以罚金和刑事上的处罚。

第三，工伤认定部门应该本着照顾弱势群体的原则进行工伤认定。2011年实施的《北京市安全生产条例》规定：“职工没有工伤保险也可享受工伤保险待遇。”《工伤保险条例》的第四十一条又规定：“若单位不支付工伤赔偿，可由工伤保险基金先行支付，再由社会保险经办机构追讨。”但在具体的实践中，这些法规却都是把工伤认定作为前提条件的，而工伤认定又是以劳动关系认定为前提的。工伤认定部门应该本着照顾弱势群体的原则进行工伤认定，只要用工单位无法证明工伤工人的工伤不是在本单位遭受的，那么就以工人工伤的现实为依据进行工伤认定，减少工伤认定的繁琐程序，以期给予工伤工人及时的救助。

第四，解除《工伤保险条例》对工伤认定的时限限制。《工伤保险条例》的第十七条第一款对工伤认定的时限进行的相关规定不尽合理，如果工伤工人或其亲属没有在一年之内完成工伤认定的申请，那么工伤工人也将丧失其最基本的对于工伤索赔的权利。又《工伤保险条例》第二十五条第二款对工伤工人劳动能力再次鉴定的时限没有明确的规定。希望政府相关立法部门解除《工伤保险条例》对工伤认定的时限限制，并对劳动能力再次鉴定的时限作出科学而明确的规定，以期真正做到以人为本。

第五，合理简化工伤工人的维权程序并改进诉讼、仲裁等相关的法律法规。工伤工人维权过程繁琐而漫长，要走完一个完整的工伤维权程序需要3年又9个月，甚至6年又7个月。这导致大多数受伤工人因耗不起而不得不放弃维权。建议合理简化工伤工人的维权程序并改进诉讼、仲裁等相关的法律法规，实现司法公正公平和真正维护弱势群体合法权益的目标。

第六，地方政府官员应转变执政态度，不应为了片面追求本地区的经济效益和个人的利益得失而偏向于企业，纵容、漠视企业的违法行为而应本着以人为本、顺应民心、执政为民、依法治国的理念公正监管企业安全事故处理，将监督企业安全事故处理列入重要的议事议程。完善各级工伤保险机构队伍的建设，加强对执法人员的专业知识培训，提高相关部门人员的工作效率和执法、办案的水平，确保监督、处罚、执法等工作在监管企业安全事故处理过程中能实施到位。

第七，既要合理分配政府各部门权力，又要加强各部门的协同工作。加强工会和人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、安全生产监督管理局等相关部门的职能合作，将施工单位和建筑工人的相关信息联通共享。加强各部门的联合执法力度 ，全面提高企业安全事故处理的监管水平。

第八，建立政府责任追究机制度并将其纳入到公务员考核范围内，利用社会监督、司法监督、舆论监督等方式使那些不认真落实国家相关法律法规，不认真履行职责，怠政、违法的行政部门相关责任人得到及时发现和查处，督促政府执法人员积极履行自己的职责。

第九，各级政府要利用媒体等工具发挥监督企业安全事故处理的作用，全面宣传国家有关社会保险、劳动用工的相关法律法规，揭露不法建筑企业欺压工伤工人，违法处理工伤事故的罪行，号召更多的人来帮助工伤工人维权。最终实现企业安全事故处理走向正轨。

(作者单位：南京工业大学城市建设与安全工程学院)

【注释】

①②④⑦李大君：“无约束的资本，伤不起的建筑工人—建筑业农民工职业安全与职业保护调研报告”，《建筑》，2013年第3期。

③朱碧雯：“力量悬殊的较量，拿什么来保障?—农民工工伤维权现状调查”，《中华建设》，2015年第3期。

⑤⑥董博：“关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的进步和不足—结合建筑工人的工伤事故案例分析”，《中国工人》，2015年第4期。

⑧陈磊：“维权遇‘拦路虎’，工伤之殇怎破解”，《法制日报》，2015年5月4日。

⑨李昌禹：“别让建筑工人‘伤不起’”，《人民日报》，2014年11月26日。

责编/张蕾

作者：汪长礼