民事诉讼的辩护思考论文

党的十八大报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维持稳定能力。”那么，什么是法治思维，在依法治国，建设社会主义法治国家的背景下，检察官应具有怎样的法治思维，则是我们必须思考和回答的问题。下面小编整理了一些《民事诉讼的辩护思考论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

民事诉讼的辩护思考论文 篇1：

中国民间意识下的“抗日”倾向

2007年12月13日上午十点，南京上空的警报再度拉响，也再度把我拉回对历史的思考中。

日本的反省之所以令中国政府不满意的原因是首先在于令中国人不满意。

中国民间对日本的认识是这样的：一个是高度发达的现代资本主义国度，我称之为“当代日本”；一个就是曾经发动侵华战争和南京大屠杀的军国主义国家，我称之为“日本”。当代日本在中国人看来是颇具诱惑力的，她有灿烂的樱花、美丽的富士山、感人至深的《生死恋》、优裕的经济条件和一个现代化国家所具有的政治形态，吸引了大批年轻的中国人越洋淘金。特别是当代的新青年们，他们更加津津乐道的是东京繁华的银座、美女滨崎步，甚至ＡＶ女郎武藤兰。但人们一提到“日本”这个具有历史延绵性的名词时，日本又是罪恶、残忍的象征，这就是对日本的中国民间意识：欣赏其现代性，憎恶其历史。有许多日本人认为“中国人对日本太无知”，包括也受此影响的一些中国人和中国学者的观点，其实不很客观。

中日之间的关系如果不处于历史语境中，中国人态度并不极端，而一旦进入历史语境，就会不假思索地联想起侵华战争、联想起南京大屠杀，日本，简直就是恶魔，民间意识就是这样直观、简洁，通常是不会去追问战争的目的、屠杀的背景，更不可能也不需要从日本的社会结构、军队结构去做全方位的思考，从而也就不可能总结出日本人的“樱花情结”这种理论化的结论。

我曾经问过已过世多年的祖母对日本的看法，她的回答既简单同时也是不容置疑的：“日本人，坏呐！”其实，老太太终其一生也不认识（不是没见过）一个日本人，她对日本的坏的印象就是从侵华战争开始的，那时老人家刚刚年过三十。如果说她的言论也受官方的影响，我是不以为然的。她是中国典型的家庭主妇，和善、固执、保守、懦弱，且目不识丁，别说过问国事，连家事往往也不做主，再强大的宣传攻势对她来说基本无效。但她是中国人，亲眼目睹日本人是如何横行于中国的，于她而言，做一件坏事和做十件坏事都是罪孽深重，毋庸任何宣传——“日本人，坏呐！”的印象都是强烈和不可动摇的。她的子孙也包括我很自然地受到了这种影响，这就是中国民间对日本侵华战争的基本认识和态度，并以此认识和态度为基础，对日本事关中国历史与现实的一切举措都带着高度的敏感。这一情形在中国是极为普遍的。但是不少日本学者，尤其是一些持“自由史观”的历史学家和学者们却不以为然，他们认为对中国的侵略是帝国主义列强的普遍行为，因此要一视同仁地“集体谢罪”。可是，为什么就不再想一想，又有哪个国家像日本那样在中国不分时间、地点，毫无节制地虐杀？而现代西方新史学的兴起更加强调“政治正确”和意识形态，恰恰，这又是“自由史观”的一个新表现，想来，日本“自由史观”的持有者不该将此置之度外吧？日本学者沟口雄三一针见血地指出：“这种言论的根本之处在于，它实际上是一种躲在欧美的阴影里以卸掉日本责任的追随欧美的诡辩术。”我不能不怀疑这些人有挑动中国与世界为敌的嫌疑。

只要战争和屠杀是存在着的事实，对日本彻底谢罪的要求就会是强烈的。说日本的态度暧昧，也是有根据的，八年的侵华战争给中国人心灵所留下的创伤，没有真诚的谢罪如何消弭？在日本人往往是自以为是的“真诚”面前，还有一个曾经对人类犯下同样罪行的德国人作为例子，其中，最为经典的画面就是德国总理勃兰特访问波兰。

1970年12月7日，勃兰特到华沙无名烈士墓前献花圈，在全世界的注视下，为1942年被希特勒残杀的五十万犹太人下跪志哀。他说：“我下跪并不是因为我有罪……面对受害犹太人石碑，我不能仅仅面无表情地献上一个花圈就完事……应该有个举动。它对德国人和犹太人都有利，能为未来打通一条道路……”这一简单动人的赎罪姿势和真诚的《波德条约》，不仅化解了这两个相邻民族的宿怨，更使全世界人民产生了对勃兰特本人和全体德国人民的深深敬意。1971年10月，诺贝尔奖评审委员会一致通过，授予勃兰特1971年度诺贝尔和平奖。当晚，德国青年举起火炬，络绎不绝地来到勃兰特的寓所，向他表示衷心祝贺。与此相反的是，日本的领导人却习惯性地参拜摆放有战犯牌位的靖国神社，这个反差不仅强烈，而且是震撼人心的。因此，日本的反省在中国人的眼里怎么看都有“作秀”的感觉，这不能不给中日关系蒙上阴影。尽管日本历届领导人多次表明要正视历史，前首相小泉纯一郎甚至还提出中日永不再战的说辞，但终究没有可以信赖的行动作为保障。历史，毕竟不是一个“修辞手法”的问题，对历史的理解也不仅是一个观念、一个情绪的问题，是一个人、一个民族意志和品德的体现。可以说，日本政府对日本公民的精神、思想、意识的引导者负有不可推卸的责任。

在对战争态度问题上争论的最大焦点在“南京大屠杀”究竟死了多少人，是三十万？更多还是更少？由此而引出了一系列的争执。而近几年的反映主要在对东史郎日记的“东京审判”、“修改教科书事件”、日本积极寻求担任联合国安理会常任理事国和日本极右势力的甚嚣尘上，特别具有惯例性的事件是日本公职人员参拜靖国神社的问题。但我以为，这仅仅是问题的表征，它还是对日本侵华战争态度的具体体现，只要日本对这场战争的性质没有足够正确的认识，由这场战争所引起的一切事件也就不会有正确的认识。其具体的表述就是：只要日本发动的侵华战争是罪恶和野蛮的行径，那么，日方在战争中的一切行为其本质都是罪恶和野蛮的。因此，像“南京大屠杀”中的屠杀事件哪怕只发生过一起就足以使日本背负沉重的耻辱，就必须有深刻而彻底的谢罪，这是一个基于基本事实的判断。然而，日本没有做到。他们对数字敏感的目的并不在于洗刷自己的难堪、减轻历史的罪恶感，而是从根本上就不打算意识到这种罪恶是多么深重和恶劣。包括一些日本有良知的学者对此也洞若观火。日本学者小岛洁尖锐地说：“在日本存在着相当一部分尽量使死者的数字接近乌有的反动知识分子。”事实也正如此，日本导演水岛悟于2007年底就准备筹拍一部叫《南京真相》的影片，其目的就是为了证明“南京大屠杀从来没有发生过”！这样的事件如果在欧洲，简直就是不可想象的，谁敢说奥斯威辛集中营竟然没有死过人？由此，给中国人的感觉是，你连大屠杀中死亡的人数都在计较又怎么可能会有正确的历史观？这显然不是认识上的良性互动。我们可以肯定，如果这样的事件发生在日本身上，是决不允许对方这样轻描淡写的。比方，日本人对二战的全部记忆就被定格在广岛、长崎的原子弹爆炸事件上，仿佛日本是战争的被动的受害方。这一事件所造成的后果固然严重，但他们却从不追问，为什么这两颗原子弹会在日本爆炸，难道造成这样惨痛悲剧，其责任不该由当时的日本政府承担？对死亡人数的辩解在中国人看来就是迈向推卸战争责任的第一步。

但是有部分日本人却把战争责任问题当作中国的民主问题来对待，这就使问题变得更加复杂了。它潜伏了两个方面的意思：第一，是因为中国的不民主才使得日本发动战争的；第二，是因为中国的不民主才使得日本承担战争责任的。其荒谬性不言而喻。这不是说中国的民主化程度有多高，而是根本不同的两个问题，实际上中国人对自己的民主状况的洞悉比日本人更加深刻，但与本文的主题无关。他们忘记了，抑或根本就不知道，正是这个被他们称之为“不民主”的中国政府，放弃了对日本所发动战争的国家索赔。而我祖母在世时常唠叨的是“日本人烧掉了我起码可以娶三房儿媳妇的红木家具！”倘若可能，依老太太的意见恐怕还是要日本人赔一赔的。事实上，中国政府对日本的态度始终是比较克制的，除政府象征性地操办的一些纪念活动和象征性的外交行动外，几十年来都没有允许在民间举行大规模的抗议活动，直到2000年12月13日，南京发生了盛岛酒店事件，才第一次出现民间自发的大规模抗议活动，算是敲了一记警钟，那一天，正是南京大屠杀六十三周年纪念日。正是从这一天起，中国民间的抗日倾向从意识转变为行动，并且蔓延开来，直到对日本入常事件的强烈抵制，形成全国性的“抗日”浪潮。可见，中国民间的“抗日”倾向是十分有基础的。

中日之间的关系不仅仅是某中国人和某日本人的关系，也不仅仅是两国政府间的关系（比如小泉纯一郎和福田康夫之间的差异）。尽管中国政府曾经寄希望“一衣带水”的邻邦能“世世代代友好下去”，在“历史的缠绕”下，到底难以深入，两国毕竟还是要面对历史的语境。在日本“暧昧的反省”状态下，任何一个日本人对历史的态度都可能转化为日本的态度，成为国家意志的体现，东史郎日记案就是一个例子。日本人普遍认为桥本光治诉东史郎案是一起典型的民事案件，中国人却将其政治化了，很显然是将这起案例抽象化、脱离了诉讼所涉及的历史背景。桥本在南京的行为是否存在，不是一起孤立的刑事行为是否存在的问题，不但和侵华战争联系在一起，更是和南京大屠杀联系在一起的，这本身就是一起重大的政治事件。桥本诉东史郎的目的也并不在单纯为自己的“名誉权”辩护，更在于试图以民事诉讼达到消解政治内容的目的，在桥本的背后不仅有他的律师，还有规模宏大的极右势力。虽然我们不能以“目的论”者的眼光来质问诉讼的动机，但是如果没有侵华战争、南京大屠杀的背景，中国人的反应还会如此强烈吗？事实上，日本一直在以“民事的态度”来对待侵华战争和南京大屠杀这样重大的历史、政治事件。也正因为日本政府的态度如此，才加剧了中国民间意识中的“抗日”倾向。同样，教科书事件、参拜靖国神社事件也是如此。正如中国领导人所一贯表明的态度一样，这不单纯是日本内政问题，事关日本与周边国家历史与现实的关系，是“内政”所不能替代的。我倒以为，日本作为经济巨人的形象给他们的国民带来了太多的虚幻以至梦呓。相比较而言，日本对中国的无知远远大于中国对日本的无知。这也是发达的日本经济所造就的，发达相对于落后总是有吸引力的。

特别严峻的是，这些观念在日本一些自认为有“进步感”的学者中也有存在。我并不想怀疑他们正义的真实性，但从他们许多激烈的言辞中可以看出，其进步色彩始终被自己民族性所遮蔽，因此其言论漏洞多多。他们就没有想过一个被严重羞辱过的民族是不愿意轻易地触痛历史的创伤的。这里我可以举一个十分典型的例子。

2000年春节后，我去看望已九十七岁高龄的祖父，再一次向老人家提出关于南京大屠杀的问题，试图从历史的亲历者身上求证历史的本来面目，老人只说了一句“这是件伤心的事”。仅仅这样的一句话，也是我三十多年来第一次听到。过去我也屡次提出过这些问题，但老人从来没有说过一个字，可见屠杀所造成心灵的伤害是多么深重，中国人并不愿意每一天都进行这样的惨痛的回忆！如今，这样的记忆已随百岁高龄而辞世的祖父，化着一缕青烟消失在苍茫的天空！可是，面对“日本的态度”却不得不回忆，用老百姓的话就是“必须要把话说清楚”。而且更进一步地讲，既然这些有“进步感”的学者和现在的日本政府一样都承认了过去的战争罪行，为什么就不能彻底地承担应该承担的责任？难道仅仅就是因为“不够学术”？确实，中国在研究历史问题的学术水平上颇为落后，但学术落后并不等于可以抹杀历史。由于日本在侵华战争实质问题上的闪烁其词，既纵容了日本国内民族主义的高涨，也引发了中国民族主义情绪的滋生，尤其令人担忧的是，两国的民族主义一旦感染上“原教旨主义”的色彩，中日关系必将面临严重的挑战。

记忆是一本书，只能翻过去，不能毁掉它。

中日未来的关系是要朝前看的而且也必须要朝前看，前提就是要翻过历史的这一页，只是这一页至今还没有翻过，其主动权掌握于日本的手中，取决于日本的态度。以我们所看到的“日本的历史观”只会让中国人更加不安，最终于中日双方绝无益处。小岛洁意味深长地指出：“在二十一世纪，除非日本作为亚洲的一员获得其他国家的信任，在亚洲地区发挥创造和平的生存环境的部分作用，否则日本作为这样的一个政治共同体是没有出路的。”所幸，日本毕竟还有像小岛洁、沟口雄三那样操持正义和勇于面对历史的知识分子，中日之未来是有希望的。

上溯至2000年之前，当时中日之间的对立情绪远远不如今天这样激烈，然而仅仅过了几年，中日双方都滋生出了太多的民族主义情绪，这是爱好和平的人所不愿意看到的。我以为，中日之间的历史问题必须要在政治轨道上予以解决，否则，于世界和平、于中日两国人民的福祉有百害而无一利。

作者：施京吾

民事诉讼的辩护思考论文 篇2：

法治与法治思维

党的十八大报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维持稳定能力。”那么，什么是法治思维，在依法治国，建设社会主义法治国家的背景下，检察官应具有怎样的法治思维，则是我们必须思考和回答的问题。

一、法治的提出与发展

1949年10月1日新中国成立，既意味着中国进入了一个新时代，开启了一个新的纪元，也意味着中国共产党从局部执政走向全国执政，成为新中国的执政党。与此同时，党的工作重心也发生了战略转移，即由乡村转移到城市。党要立即开始着手建设事业，一步一步地学会管理城市，并将恢复和发展城市中的生产作为中心任务。[1]特别是1956年以后，生产资料的社会主义改造结束，中国完成了新民主主义革命的任务，进入了社会主义。中国革命的任务也就基本上完成了。[2]党和国家今后的主要任务是搞建设。毛泽东在1956年时曾指出：“现在是搞建设，搞建设对于我们是比较新的事情。早几年在中央范围内就谈过，我们希望建设中所犯的错误，不要像革命中所犯的错误那么多、时间那么长。”为此，中国共产党也开始了适合经济建设和社会发展的执政方式的探索。

1954年董必武在中国共产党第二次全国宣传会议上讲话中指出：“大规模的群众运动，对我们政权的巩固是起了很大的作用的，但也有副作用。因为群众运动是不完全依靠法律的，甚至对他们自己创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重。”中国共产党对法律之于政权的关系有了较为明晰的认识。而到党的八大时，这种认识进一步深化。刘少奇在中共八大报告中指出：“现在，革命的暴风雨时期已经过去了，新的生产关系已经建立起来，斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展，因此，斗争的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要的了。”董必武在中共八大会议上的发言，对法制则作出了更为系统、完整的阐述。首先，指出了法制建设的必要性；其次，明确提出了党政职能分开的原则；再次，提出依法办事；最后，论述了国法与党纪的关系。

中共八大基本形成的从革命转向建设的初步共识，很快在实际工作中逐步被否定。从群众运动到依法治理的转变更是在起步阶段被打断。在经历了文化大革命时期法律虚无主义的浩劫后，党和国家工作重心和执政方式的问题再次严峻地摆在中国共产党面前。1978年12月党的十一届三中全会，一致同意华国锋同志代表中央政治局所提出的决议。决议指出：“现在就应当适应国内外形势的发展，及时地、果断地结束全国范围的大规模的揭批林彪、“四人帮”的群众运动，把全党工作的重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来。”同时提出“健全社会主义民主，加强社会主义法制”和“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”的十六字方针。

我国的法治建设从1978年提出，经历了从“刀之制”到“水之治”的发展。“刀之制”的法制强调制度建设，主要是针对当时“无法可依”这一迫切的、现实的问题。而“水之治”则从制度层面进入观念层面，成为治国理政的方略。1996年2月8日，中共中央举行法治讲座。江泽民在讲话中指出：“依法治国，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会的重要方针。”1997年9月，党的十五大报告明确提出：“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从此，依法治国被确立为党领导人民治理国家的基本方略。1999年3月通过的宪法修正案，将依法治国载入宪法，使之从党的意志转化为国家的意志。

二、法治思维

2012年10月，党的十八大报告将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务，对“加快建设社会主义法治国家”作出了重要部署。要推进：科学立法。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径；严格执法。推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法；公正司法。进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权；全民守法。深入开展法制宣传，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法遵法守法用法意识。

以法治为治国理政的基本方式，必然要求思维方式随之发生转变。因此，党的十八大报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”

思维是从社会实践中产生的、人类特有的一种精神活动；是指人们“在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程”。法治思维是指执法者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治思维是相对于人治思维和权力思维而言的，主要指各级领导干部在想问题、做决策、办事情时，必须坚持职权法定主义的原则和法律面前人人平等的原则，严格遵循法律规则和法定程序，尊重和保障人权，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，自觉接受监督和承担法律责任。简而言之，就是要求各级领导干部在做出决策、决定时应以法律为依据。

2014年1月8日曹建明检察长《在全国检察长会议上的讲话》中特别指出：“面对新的形势，我们要牢固树立机遇意识、问题意识、责任意识和进取意识，善于运用底线思维、换位思维、创新思维和法治思维，不断增强工作的前瞻性、针对性和主动性。”

在检察实践中，演绎思维是检察官运用法律解决具体案件的重要思维方式[3]。演绎思维的推理过程，即三段论，包括：大前提——陈述一个概括性表述； 小前提——陈述一个特殊性表述；结论——得出法律适用的最终结果。三段论的运用有两个前提：其一是法律规范明确，对其理解没有异议；其二是案件事实清楚，对证据没有疑问。但从大前提和小前提出发的“普通的”演绎，是以大、小前提没有问题为“前提”的，完全没表明获得这些前提条件本身的困难和不确定性。司法实践中，一方面，案件的事实本身是一个待证的问题，也就是说，小前提首先必须得到证明。而这种判断则是演绎思维、推理范围之外的事。另一方面，虽然大前提“就在那里”，但我们需要一个“找”法的过程，因此，仅仅一个演绎思维难以承受法治思维之“重”。

三、检察官的法治思维

（一）检察官思维是经验思维

经验思维是人类思维活动最早的基本形式，也是人类思维活动的历史基础和逻辑前提，是人类思维中最基础、最一般的思维形式。在现实中，至今仍被大量地运用着。经验思维是以经验而非理性为依据决断问题的思维形式，它侧重于对事物的整体、外部联系和现象的认识。而中国人尤其偏好经验思维。如从神农氏遍尝百草到李时珍编著《本草纲目》，他们对外界（百草）的认识就完全凭借经验。黑格尔说：孔子只是一个实际的世间智者，在他那里思辨的哲学是一点也没有的——只有一些善良的、老练的、道德的教训，从里面我们不能获得什么特殊的东西。对此有人评价说：“虽然话有失偏颇，但却点出了中国古代思想家的显著特点：重经验、重伦理。”[4]中国经验思维的特点可以概括为以下几个方面：以客观观察为主导，辅以内省；以经验综合为主导，辅以分析统一；以经世致用为主导；以天人合一的自然思维为主导；以阴阳五行哲学思维为主导；以历史崇拜、圣贤崇拜为主导。

经验思维对法律职业则更是具有一种特殊的意义。美国大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”英国法官柯克勋爵也讲过：法官判案“不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。法律思维“这种由法律工作者本身在严格的纪律中获得的法律意念，对于门外汉来说总是新鲜而不可理解”。法律是一门应用科学，所运用的知识多属于“程序性知识”，而不是“陈述性知识”。对于程序性知识只能在“做中学”。经验思维对司法实践弥足珍贵。

法律思维是经验思维，也可以在法律规定中找到相应的佑证。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应由法官直接认定。第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。根据最高法关于行政诉讼证据若干问题的规定和关于民事诉讼证据的若干规定，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。这就是经验法则。

但检察官的经验思维也不同于日常的经验。这种区别可以归纳为以下几点：[5]

1.法律思维包含一套完整的概念体系。非法证据、非法证据的排除、证据、证明力、证明责任、证明标准。因此，法治思维中运用经验思维时，须注意将日常用语转换为法律术语，以法律语言或概念作为思维的逻辑工具。

2.法治思维有一套独立的价值理念体系和独特的责任分配体系。如无罪推定原则，证明标准，归责原则和赔偿标准等。在被法院判定有罪之前，任何人都是无罪的。刑事和民事有着不同的证明标准：刑事的证明标准是排除一切合理怀疑，民事的是优势证明标准。归责原则有违法归责、过错归责、无过错归责之分。赔偿标准有补偿性赔偿、惩罚性赔偿、抚慰性赔偿之别。

3.法律思维以法律规范为基础。日常经验思维的特点在于，其依据日常生活的习惯、伦理的、道德的方式进行思维；法律思维的特点在于，其严格地以法律规范为基础，罪刑法定，法无明文规定不为罪。

4.法律思维需要以逻辑推理为基础。法律思维需要引用证据、法律理由以支持或否定一个命题、观点或结论，而一般的生活思维只诉诸于简单的经验判断。并且，在法律思维中，做为判案根据的事实也只是“法律上”的事实，即有证据加以证明的事实。

5.是否要考虑类似问题处理。类似问题的处理是法律思维的重要特征，它是以对个案进行相同价值判断为基础的，遵循法律适用平等的原则，同等情况同等对待。日常的经验思维则更讲究具体问题具体分析。

但经验思维也有它的局限性。有人将之概括为以下几点：第一，经验思维成果往往笼统、模糊，不能一针见血地触及所论对象的质。第二，经验思维不能准确概括同类对象的共性，也不能准确地把握异类对象间的差异性。第三，经验推理是相关推理，经验论证是旁征博引式论证，都有特定的局限性。第四，运用经验思维形成的经验科学与经验哲学，都离不开经验的直接陈述，而不能形成结构严谨的科学理论。也有人将经验思维的局限性归纳为：经验思维的狭隘性、保守性、封闭性。总之，经验之间存在一定的相关关系，但不存在从属关系。因而，经验思维是根据经验间的相关关系而展开的相关推理，不能形成必然推理。经验思维充满个体体验，个性化过强，也必然导致制度化可能的缺失。

（二）检察官思维是对话思维

相对于独白思维，对话思维是他我互动。对话思维认为：思维不能独行而自足，必须同他人对话而接近真理，不强求把思考的客体完成并论定。而独白思维是我自贯通，认为：思维独行而自足，不须同他人对话便可把握真理，能把思考的客体完成并论定。两者“关键确乎在于有无他人意识、他人声音、他人话语的介入。”[6]对话是社会生活一种最基本的形式。人是具体的个人，在世上都是唯一。可是，“我”周围是他人的世界，“我”不能离开他人而存在。“我”的一切行为、思想、话语，无不与他人的行为、思想、话语交锋才得以真正的实现。不仅话语的交流是对话，任何行为都被置于对话的情境中。现场的讨论和对答是对话，内心的思考和独白也是对话性的，只不过是面对着一些不在场的对手，当然还有在“长时段”和“大型对话”中跨越时空的对话和思想交锋。

法律是人民意志的体现，是社会共同体的共识。法律不只是一种命令，为避免法律的专制，法律应是一场社会各界积极参与的理性对话。张千帆将这种对话界定为：“在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展”，“是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其他方式相互攻击来完成的。”[7]通过对话（法官、检察官、律师、社会之间），代表不同利益和观点的各社会群体（无论多数还是少数，也无论强势或是弱势），共同探索并决定法律的意义。

法律是实现一个更高的目的的手段。如刑法是为了社会安宁与秩序，满足人们的安全需要，可以归为公共利益。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何标准，判断法律的标准必然是存在于法律之外。而且不同于以哲学上事实与规范的二分构设的传统的、封闭的体系思维，法律论证理论则要尽力打破这一封闭模式，从而在“开放的体系中论证”。不断的对话、论证、辩论中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。

在一个法治社会里，对于法律“是”或“应当是”什么的问题，法院之间、法官与检察官之间、法院与社会之间必然存在着不同意见，因此，需要一场以发现立法者的真实意图为目标而进行的公开对话。这样对话思维应该是：

1.平等的。对话思维的平等区别于命令的不平等，后者必然导致交流过程中一方压倒并支配另一方。

2.自由的。对话思维要求对话各方能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益。没有自由，对话各方难以各抒己见。

3.公开的。法律潜在地涉及社会中所有人的公共利益，只有保证公开才能自由平等。

对话思维，对于检察官又有着特别重要的意义。因司法制度的设计，法官通过法庭这一场域有了对话思维的机会，而在检察环节，缺少这样的场域和机会。检察官需要努力创造对话机会，实现对话思维。其一，与自己对话，即在内心不停地追问。其实这也是一个批判性思维的过程，在下文中笔者将详细阐释之，这里暂略。其二，与同事对话。每个人都有着自己独特的经验，通过对话可以对案件证据审查、适用法律等问题有更全面深刻的认识。但基于同事间的“同质性”，有时难以形成真正意义上的交锋或论辩。其三，与律师对话。这对检察官的对话思维是非常重要的一环。曹建明检察长在一次讲话中特别强调要“充分认识律师在诉讼活动中的重要作用”，他说：“作为司法活动的重要参与者，律师通过履行辩护、代理职责，使受到侵害的权利得到保护和救济，违法犯罪活动得到制裁和惩罚，犯罪嫌疑人的合法权益得到保障，在整个司法程序中具有不可或缺的重要地位。”“在刑事诉讼中，律师根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，为当事人提供法律服务，维护其诉讼权利和其他合法权益，既有利于司法机关全面准确查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪分子，也有利于保障无罪的人不受刑事追究，防止冤假错案，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54条的规定，在一定意义上，即为检察官创造了与律师对话的一个机会、一个场域。

通过对话，从独白到共识——既是法律共同体的共识更是全社会的共识，可以做到案结事了人和。

（三）检察官思维是批判性思维

批判是一个分析判别，评论好坏、是非的中性词。批判性思维是一种以正确推理和有效证据为基础，审查、评价与理解事件、解决问题、做出决策的主动的和系统的认知策略。批判性思维包含以下内容：怀疑的素质与意识；问题意识；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；宽容的精神；评价的精神与能力；创新精神。

检察官尤需要批判精神，需要批判性思维。

首先，科学并非全然客观的。“科学家并非仅仅把自然这本书大声朗读出来而已。更确切地说，他们是按照自己的心理类别来解释自然。”这就是科学的主观性。有箴言曰：客观现实的确存在，但我们总是透过信念与价值观的眼镜观察它们。一旦你的大脑印入某一观念，它也就会控制了你对某一事物的解释。1787年5月召开的美国制宪会议，历时四个月，在最后的几位成员签字时，富兰克林博士望着主席座位，正好座位之后画着一轮初升的太阳。他对靠近他的几位成员说，画家在画画的时候，很难分辨日出还是日落。他说，“在开会的过程中，以及对会议成果的希望和恐惧的反复变迁中，我经常望着主席背后的画面，弄不清是日出还是日落；现在终于幸而明白它是日出而非日落。”这说明了客观事物的主观解读。

其次，人的思维中有一种错觉思维。所谓错觉思维，在心理学上是指当我们期待发现某种重要的联系时，我们很容易将各种随机事件联系起来，从而知觉到一种错觉相关。假如我们相信事件之间存在相关，我们更可能注意并回忆出某些支持性的证据。人的感观是有选择的。我们最先看到的东西，接受到的信息，会被我们赋予过高的权重，而它会“锚定”影响随后的观察、思考、判断。要在没有相关的地方看到相关很容易。这就是为什么我们往往会先入为主。

最后，记忆具有着改写或添写的特点。我们的记忆并不是象录音机或摄像机那样，能够完全客观真实地反映所发生的事件。相反，我们关注与自己有关的事情，而且去探索关注的事情对自己的意义。有时人们不是根据作为记忆留下来的信息判断“那一事件有着这样的意义”，而是不知不觉中根据“那件事件应该有着这样的意义”的解释，改写或添写记忆。在澳大利亚曾经发生过这样的事件：一个心理学者在电视中出演节目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有强奸罪。被害人主张这个心理学者是犯人，而且对此非常确信。但是很快就发现这个心理学者受到了冤枉。因为，发生强奸案的时候，这个心理学者正在出演同一电视节目，而被害人是在看这个节目时遭到强奸的。她是混淆了心理学者和犯人。

因此，检察官应具有批判性思维，并成为这样的批判性思维者：不轻信已有的结论，不断地追问结论预设前提的合理性，不放弃对前提预设准确性的测试。总之，对结论“保持健康的怀疑态度”。[8]

（四）检察官思维是价值思维

关于价值思维，质言之，就是用实质的价值因素、社会因素等衡量、评价法律规则，并通过解释来决定法律规则的实践意义；也即在社会现实中寻找法律的一般性意义。因为，道德与法律是那么的若即若离，不离不弃。科英尖锐地指出：“道德的价值，如平等，信赖，尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”

价值思维源于法律的非自足性。法律的“应然”基础是变化不居的。罗马人创立了法学这门科学。他们认为法学是一切科学中最具活力的，法学是像所有科学那样，是一门规律科学。规律具有普遍有效性。人们发现法律——从古到今——皆关乎公平正义公正。这体现了法的普遍有效性——也只能是仅此而已。至于什么是公正，则是流变的，言人人殊的。罗马法学家尤利乌斯说：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”[9]有人更是放出豪言：“公正有自己的时代。”[10]法律中所蕴藏的公正需要借助法律规范以外的东西——社会因素、实质公正等——来判定和评价。

如果纯粹以价值判断、目的解释进行思维，很可能使裁判结果失去准绳，破坏人们的行为预期及法的安定性。而且还可能以“政治思维”代替了“法律思维”。为此，我们需要借助论证思维，引用理由以支持或否定我们的命题、观点或结论。“一个运行正常的法律体制一般会对法律理由或判决理由给予充分的关注。”论证思维的要义在于，在做出决定或判断时，须给出理由，“好的正当理由”，目的在于说服他人或使人确信。因此，说明（裁判）理由自然具有决定性意义。与此同时，这种理由必须是“法律上的”，且有其特殊之处。这就要求论证言之有理、持之有据、令人信服；同时要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术。张文显教授将法律理由的特殊性概括为以下三个方面：其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的；其二，理由必须有法律上的依据，即不是仅仅来自道德或其他方面的考虑；其三，理由必须具有法律上的说服力。

通过经验思维、对话思维、批判性思维、价值思维，甚至还有论证思维、归纳思维[11]等，我们找到了事实，找了相关的法律规范。这时，演绎思维派上了“用场”。我们需要运用演绎思维得出最终的法律结论。

注释：

[1]1949年3月5日到13日在西柏坡召开的中共中央第七届二中全会就着重讨论了党的工作重心战略转移的问题。

[2]中国共产党作为革命党的历史，可以分为两个阶段：一是1921-1949，政治革命，武装夺取政权；二是1949-1956，社会革命，镇压残留的反革命分子和进行生产资料的社会主义改造。前者是一个阶级推翻另一个阶级的生死之战，而后者主要运用国家政权进行革命。

[3]严格地讲，法治思维的主体是各级领导干部，有别于法律思维。后者是从法律职业共同体的角度，研究执业者如何具体开展思维，侧重的是法律方法论对职业思维的影响。而法治思维强调国家治理和社会管理中法治作用的发挥，侧重的是法治原则、法治精神对治国理政方略的影响。两者存在着宏观与微观上的差异。但也有许多学者对两个概念不作严格区分。如姜明安教授在《再论法治、法治思维与法律手段》（载《湖南社会科学》2012年第4期）一文中，即将法治思维与法律思维视为同一个概念。笔者在这里也不对这两个概念作严格区分。

[4]孙长虹：《我国传统经验思维方式及其影响》，载《江西社会科学》2014年第4期。

[5]这部分主要参考了陈瑞华教授的《法律人的思维方式》一文，载陈瑞华著：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第4-12页。

[6]白春仁：《巴赫金——求索对话思维》，载《文学评论》1998年第5期。

[7]张千帆：《法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性》，载《北大法律评论》，第5卷（第1辑），法律出版社2003年版，第70-71页。

[8][英]沙龙·汉森著：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第210页。

[9]转引自[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第6页。

[10]同[9]，第5页。

[11]检察官从厚厚的、零乱的、真假杂糅的卷宗材料中，“剪裁”出案件的法律事实，然后将目光转向法律规范，确定法律事实与某一法律规范之间的关系，这一过程中即包含着归纳思维。

作者：温辉

民事诉讼的辩护思考论文 篇3：

董必武首倡“按法律办事”

[摘 要]1954年1月14日，董必武在政务院第202次会议上对1954年政法工作的主要任务作了说明，认为国家已经进入大规模的经济建设时期，治国方略应从搞运动转到“按法律办事”。这是董必武在新中国成立以后第一次郑重提出“按法律办事”，同时，他还提出了“培养群众法律意识”、“教育人民守法，首先要国家机关工作人员守法”等思想，这是他经过多年观察、思考而凝练出的治国良策，是他法学思想的升华。

[关键词]董必武 “按法律办事” 法学思想

参与宪法和多部法律起草工作，积极倡导“按法律办事”

1953年1月13日，董必武出席的中央人民政府委员会第20次会议，通过了《关于召开全国人民代表大会及地方各级人民代表大会的决议》，并决定成立以毛泽东为主席的中华人民共和国宪法起草委员会。2月6日，董必武在全国政协第一届委员会第四次会议上作了《关于召开由人民用普选方法产生乡、县、省(市)各级人民代表大会问题》的报告。2月11日，中央人民政府第20次会议通过了《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》和中央选举委员会名单。这些重要国事会议作出的决定，将新中国的人民民主制度和法律制度的建设推向了新的阶段。

此后由于大规模经济建设刚刚开始，需要制订第一个五年建设计划；由于过渡时期总路线提出不久，需要向全党全民进行广泛的解释和宣传；还由于若干省份发生了严重的自然灾害，中央人民政府委员会于9月18日召开的第28次会议不得不作出关于推迟到1954年召开全国人民代表大会及地方各级人民代表大会的决议，宪法起草工作也相应推迟。

然而，基层单位的普选工作仍在进行。到10月初，全国已有19个省、10个中央直辖市和内蒙古自治区分批展开了基层选举。12月8日，董必武和毛泽东、刘少奇、周恩来、朱德等到北京西单区中南海选区，喜气洋洋地投票选举西单区人民代表大会代表。

12月24日，董必武出席毛泽东主持的中共中央政治局扩大会议。这次会议后，毛泽东即去杭州，主要是主持宪法起草工作，由刘少奇在京主持中共中央的日常工作。随之，新中国的人民民主和人民法制建设的高潮接踵而来，这对苦苦盼望健全人民民主和人民法制的董必武来说，无疑是个好兆头。

1954年元旦，董必武应苏联《真理报》之邀撰写的《中国人民为建设社会主义而奋斗》一文发表。11日，《人民日报》亦全文予以刊载。文中简要概述了新中国成立三年多来在社会改革、经济恢复和发展方面所取得的进步；介绍了中国过渡时期的总路线、总任务和第一个五年计划的基本任务等。

在此期间，董必武的主要精力在主持政务院政治法律委员会《一九五四年政法工作的主要任务》的制订工作。1月14日，他在周恩来主持的政务院第202次会议上，对《一九五四年政法工作的主要任务》作了说明。他首先对1954年政法工作为什么要订计划作了解释。他说：

为什么现在要订计划呢?因为政法工作的主要任务是保障经济建设顺利进行，经济建设有计划，政法工作没有计划不行。过去是搞运动，现在要有计划。运动与计划有无矛盾?矛盾倒没有什么，但确实有所不同。过去没有运动就不能很快解决问题，制订法律是在运动起来以后才订法律，如《惩治反革命条例》就是一例。我们不能等着法律订好了再搞运动。将来还有没有运动?也还会有，比如普选运动。但与过去比较起来，能够比较按照法律来做，一般可以先订出法律，然后按法律办事，这是合乎目前情况的。

随后，董必武对为什么把立法工作放在计划的前面做了说明。他说：因为目前立法工作特别是保卫经济建设的立法工作，相应落后于客观需要，“今后如果要按法制办事，就必须着重立法工作”。

“过去搞运动，现在要有计划”，国家已经进入大规模的经济建设时期，治国方略应从搞运动转到“按法律办事”或“按法制办事”，这是董必武在新中国成立以后第一次郑重提出“按法律办事”，话语虽很简练，但却是他经过多年观察、思考而凝练的治国良策，是他法学思想的升华。

诚然，董必武对于中国国情有着透辟的了解，用什么大政方针进行治国，并不完全以他的意志为转移，因此他在“按法制办事”前面，加了“如果”两个字，意味是深长的。从以搞群众运动治国到“按法律”治国，这需要全党观念的深刻更新，工作方法的根本改变，即从不断地搞群众政治运动，转移到“按法律办事”。

然后，董必武又讲了相应的一个话题。他说：1951年以后，我们以法制和法纪来教育广大人民的工作是做得不够的。他引用列宁的话说：推翻一种旧制度是比较容易的，但要把千百万小生产者的习惯改变过来是很困难的。这不能靠下一个命令来解决，而要做经常的宣传教育工作，要与小资产阶级的自发势力、散漫习惯等做长期斗争，并且要依靠法律进行这个斗争。宣传法纪的教育更是长期斗争，在工人阶级内部、外部都要做这个工作。他在这里讲的内容实际是观念的更新问题。这一次，董必武只是开了一个头，他言犹未尽。

1月15日，毛泽东在杭州致电刘少奇并中央各同志：“宪法小组的宪法起草工作已于1月9日开始”。

2月5日，董必武又接受了一个颇为引人注目的任务：中国人民政治协商会议常务委员会和中国人民抗美援朝总会常委会举行的联席扩大会议作出决定，组织全国人民慰问中国人民解放军代表团，推举董必武为慰问团总团长。此后，他除了出席2月6～10日的中共七届四中全会外，于2月16日出席了首都各界人民欢送全国人民慰问人民解放军总团和志愿军代表赴各地访问大会，还于2月20日出席了全国人民慰问人民解放军代表团在首都举行的慰问中央人民政府人民革命军事委员会大会，亲手为朱德、贺龙、陈毅、聂荣臻等高级将领佩戴慰问纪念章。

与此同时，毛泽东领导的宪法起草工作正在紧张地进行，到2月26日，已赶出“三读稿”，并于当日送“中央各同志阅看”在北京主持中央日常工作的刘少奇于28日、3月1日连续召开中央政治局扩大会议，讨论毛泽东送来的宪法草案初稿“三读稿”。董必武出席了这两天举行的会议。会议讨论并基本通过“三读稿”后决定：以董必武为主，彭真、张际春参加组成研究小组，根据中央政治局讨论中提出的意见及宪法起草小组的意见，将“三读稿”加以研究和修改。

研究、修改“三读稿”，形成“四读稿”，这是宪法起草程序中重要的一环。董必武和彭真、张际春经过一周时间的字斟句酌、反复推敲，于3月8日形成了宪法草案初稿四读稿。3月12日、13日、15日，董必武连续出席中央政治局扩大会议，讨论“四读稿”。会议作出两项决定：(1)以陈伯达、胡乔木、董必武、彭真、邓小平、李维汉、张际春、田家英等八人组成宪法小组，负责初稿的最后修改；(2)组成宪法起草委员会办公室，以李维汉为秘书长。宪法小组成员基本上是由原在京的宪法研究小组与随毛泽东到杭州参加起草的工作人员组成的。3月15日，董必武与周恩来的宪法起草委员会的非中共委员研究宪法草案初稿。3月17日，毛泽东回到北京，亲自听取在京的中共中央领导人对宪法草案初稿的意见。

经过宪法小组的润色修改，中共中央草拟的宪法草案基本告成。在参加宪法研究小组和宪法小组的过程中，董必武发表了许多建设性的意见，他特别强调制订宪法要注意反映中国的国情，强调宪法对中国社会生活的适应性。如讨论宪法草案初稿第九十五条第二款“国家保护关怀青年的体力和智力的发展”时，要不要加“保护”一词，曾引起争论。董必武说：“智力发展如何保护?几百万小学生，他让你保护一下，要上中学，你怎么办?为了保护，他们来质问你，你毫无办法”。显然他是认为，应根据中国实际国情来规定宪法条文，不能超越社会发展的实际状况。董必武的意见被采纳。^①

3月23日，董必武出席中华人民共和国宪法起草委员会第一次会议。毛泽东代表中国共产党提出《中华人民共和国宪法草案(初稿)》。他说：这个初稿可以小修改，可以大修改，也可以推翻另拟初稿。会议决定，宪法草案初稿除宪法起草委员会全体会议讨论外，政协全国委员会也进行分组讨论，并分发各大行政区、各省市的领导机关和各民主党派、各人民团体的地方组织进行讨论，对宪法草案初稿进行修改，这一任务在最近两个月内完成，以便提请中央人民政府委员会作为草案批准公布。

这样，宪法草案初稿的讨论转到更为广泛的人群讨论的阶段。24日，董必武受中共中央委托，主持召开参加宪法草案初稿分组讨论的共产党员大会并讲话。他说：这次大家参加分组座谈讨论会，是和非党人士共同讨论，共同发表意见，不是要我们去领导他们。他指出：“发动大家讲话，就会有各种不同的意见，我们要学会分析什么是正确的，什么是不正确的，这对我们自己也是一个锻炼。”

注解：

①1954年宪法第九十四条第二款规定：“国家特别关怀青年的体力和智力的发展”。

在此前后，董必武还主持或参加另外几个法律草案的起草工作。它们是：《中华人民共和国全国人民代表大会组织法草案》、《中华人民共和国国务院组织法草案》、《中华人民共和国法院组织法草案》、《中华人民共和国检察院组织法草案》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法草案》。董必武一方面以欣喜的心情参加宪法草案初稿的修改及几部单行法律的起草工作，同时也在深深地思考着怎样趁着宪法的制定和几部重要法律颁布之际，真正逐步实现国家“按法律办事”的轨道。他从几年的人民民主和法制创制过程中遇到的种种问题，意识到必须在全党全民中增强法律意识，树立法律严肃性的理念，培养守法思想。否则，即使制订了宪法和法律，法也是空的。

重视培养群众法律意识，强调党员干部要带头知法守法

1954年5月，中共中央在北京召开第二次全国宣传工作会议，中心任务是讨论如何宣传党在过渡时期的总路线。董必武应邀到会讲话。

董必武对这次讲话高度重视，讲话前，他收集了立法、司法、法律教育等方面大量可靠的资料。5月18日，70岁高龄的董必武以《关于党在政治法律方面的思想工作》为题，向出席宣传工作会议的全体人员，发表了约四个小时的讲话。

讲话伊始，董必武便道出了他讲话的主题：“思想工作有许多方面，现在我只谈一下党在政治法律方面的思想工作，其中更主要的是谈一谈党在培养群众法律意识方面的任务问题”。

“党在政治法律方面的思想工作”、“培养群众法律意识”，这对长期以来只注意培养群众“政治意识”的宣传工作者来说可谓是全新的概念。接着，董必武把“政治意识”与“法律意识”的内在联系及两者的区别作了论述。他说：

群众政治意识的提高，对群众的法律意识的提高也是有帮助的。列宁曾经说过，法律是政治的一种手段，也就是政治。所以那种把政治和法律对立起来的看法是完全错误的。但是，法律仍有它本身的范畴，不能说党把群众的政治意识提高了，就等于把群众的法律意识也提高了，所以那种把政治意识和法律意识完全混淆起来的看法也是不对的。

为什么必须培养群众的守法思想?董必武首先从占全国人口绝大多数劳动人民的心理因素进行了分析。他认为：劳动人民在解放以前对一切反动的法律存在着极端仇视和不信任的心理，这种心理一直延续到人民取得了政权之后而不会很快改变。他说：“如今，劳动人民已经取得了政权，就必须建立革命秩序，遵守按照自己的革命意志定下来的法律秩序。但是，这一点是不容易很快做到的”。然而，“这种心理继续到革命胜利以后，那就是很不好的现象”。因此，“我们人民民主专政的政权要想办法使人民从不信法、不守法变成信法、守法，这虽然是比较困难的任务，但是我们必须完成这个任务”。

更重要的是董必武站在革命历史发展的高度，从分析革命过程、特别是大规模的群众运动的正面作用及产生的负面影响，论述了培养人民群众信法、守法的必要性。他说：“人民夺取政权是不依靠法律的，依靠法律是不行的。列宁说，要想依靠法律来解决这个问题，那是不可能的事情。革命就是废除旧的法律。这话是很对的”。循此道理，董必武用一分为二的辩证方法，实事求是地指出

在过去各种大规模的群众运动中，我们都胜利地完成了任务，这是好的一方面。但是，也应当肯定地说，在这些运动中间也不免有些副作用。不搞运动可以不可以呢?那是绝对不可以的，因为大规模的革命运动是群众运动，没有这些群众运动是不行的。比如土地改革，仅靠中央人民政府发布一个法律而不动员人民群众是不行的，必须发动群众，让群众来参加，问题才能解决得比较彻底。镇压反革命更不待言，比如北京的天桥有五霸天，如果不是把群众发动起来我们是没有办法打倒他们的。所以，没有大规模的群众运动，革命是不会彻底胜利的……至于“三反”“五反”、思想改造、民主改革这些大规模的群众运动，对我们政权的巩固是起了很大的作用的，但也有副作用。因为群众运动是不完全依靠法律的，甚至对他们自己创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重。

董必武还特别指出：

在党员、干部中，甚至在高级干部中，还有不少人守法的观点不是那样强的。在我们党内，恰恰有这样一些同志，他们认为：天下是他打下来的，国家是他创造的，国家的法律是管别人的，对他没有关系，他可以逍遥法外，不遵守法律。

群众运动的副作用、尤其是一些党员和党的领导干部的特权思想，是董必武认为必须进行培养人民群众守法思想、以便按法律办事的重点或焦点。

最后，董必武还从宪法即将公布的现实，论述了培养人民群众的守法思想的必要性。他说：我们国家即将要公布宪法，宪法是国家的根本法，根据宪法还将要产生若干法律，这是宪法上规定的。他强调指出：“对于宪法和法律，我们必须带头遵守，并领导人民群众来遵守。假如我们自己不遵守宪法和法律，怎么能领导人民群众来守法呢?”

党员和党的干部“必须带头遵守”宪法和法律，这是董必武号召培养人民群众守法思想的关键。他对这个问题的结论说：“对守法这个问题，目前应该很严重地提起国家工作人员的注意，大家应该守法并领导人民群众来守法，这对贯彻我们党的总路线有重大的意义”。

关于党在政治法律方面的思想工作，董必武用大量活生生的事实，从立法和运用法律两个方面论述了“教育人民守法，首先就要国家机关工作人员守法”的重要性和迫切性。

董必武认为：领导着国家政权的共产党党员，在守法上“必须以身作则”，而要做到这一点，必须“对国家法律的严肃性要有充分的理解”。为诠释这个话题，董必武从什么叫法律及法律制订程序的庄严性、慎重性讲起。他说：法律是国家的最高权力机关依照规定的程序制订出来的，它是表现统治阶级的意志的东西。而法律中统治阶级意志的内容，归结到底即是该阶级的政治经济生活条件所决定，所以法律是反映着革命在经济制度下社会发展的经济法则。因此，整个规定的程序和颁布，表现着最高法律效力，程序是很严格的。而我们中国只有全国人民代表大会通过了的法规，才能叫做法律。^①它的意义是庄严的，通过它的手续是慎重的，它的公布是中华人民共和国主席的职权之一。这就是说，“法律和法令是一种庄严慎重的东西”。

注解：

①当时的法律规定，全国人民代表大会是国家唯一的立法机关。全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权通过具有法律效力的法令。如果它违背了宪法，人民代表大会有权撤销。

董必武在论述了法律和法令的严肃性这个大前提之后，列举了一些地方政府和人民团体“对法律和法令这样的严肃性往往理解不足”的突出例证。同时，他在讲话中，对“不理解法律的严肃性的另一种表现”，即不懂得正确运用法律武器“从而导致”“无形中就会削弱国家权力的作用”的问题作了简要分析。这方面的主要表现，一是没有“及时地把人民的意志用必要的法律形式表示出来”。典型的例子是，从新中国成立之后，已经审判了800万～900万件案件。其中1／3以上是刑事案件，但尚未能从中总结出一些经验作为指导原则，即未能形成关于刑事和民事诉讼的程序法。他痛切地说：“那除了我们无能之外是不能有别的话说的”。其次是不懂得正确地运用法律。他举例说，现在各地法院相当普遍的现象，就是因为怕犯强迫命令的错误，判决了案子，不敢强制执行，把一般的强迫命令和法庭的强制执行混淆起来了，这是不对的。也有的税务人员不学习不熟悉征税条例，随意叫人家纳税，结果纳税人拿出了条例，征管人还不知道条例的内容；有的审判人员不学习研究法律，结果在审判中当被审判人拿出共同纲领和其他法律条文来作辩护时，弄得审判人员不知所措，竟溜之大吉，等等。

在报告中，董必武还批评了普遍存在着的对建设中出现的重大责任事故只是“单纯教育的多，而很少加以惩罚”的现象。他说，我们建国已经五年了，“可是我们的法律秩序在许多方面还未严格地建立起来，对于那些应当惩罚的一般违法犯罪分子还是单纯教育的多，而很少加以惩罚”，在大家的观念中对政治事故很注意，如发现不是政治事故，是责任事故，就认为“那是因为经验缺乏，顶多是麻痹大意，批评一下而已，要负刑事责任、到审判机关判罪就太重了”，结果“把责任事故变成了无责任事故”。这种单纯教育而很少加以惩罚的现象，董必武认为，同样是不知道正确运用法律武器的现象。他坚定主张：对在建设中发生的重大责任事故，不仅要教育，而且应该惩罚的一定要惩罚。历史充分证明了董必武这一主张的正确性。

最后，董必武还就加强培养大批法律人才、建立法学研究机构、进一步开展法律的宣传、出版工作等法制建设的迫切问题陈述了他的意见。他语重心长地说：“在全国解放以后，人民群众的政治法律思想的提高应当是肯定的，是有成绩的，我在这方面说的少，特别是法律工作的发展，我说得少点，实际上也是这样，法律工作的发展是落后于客观的要求的。如果现在不注意这一点，将来法律工作与客观要求之间的距离要更大。”

董必武的这一长篇讲话，是在新中国成立近五年、人民民主和法制建设的高潮中，特别是中华人民共和国宪法即将诞生之际，在他提出“按法律办事”之后，关于法制建设理论的具有重要历史意义的力作。

此后，从5月27日到6月11日，董必武连续参加宪法起草委员会会议及全国政协于5月18日组织的宪法草案座谈会，参加讨论宪法草案初稿及修正稿。6月14日，他出席中央人民政府委员会第30次会议。会议通过了《中华人民共和国宪法(草案)》和中央人民政府委员会《关于公布<中华人民共和国宪法(草案)>的决议》。决定将宪法(草案)公布，交付全国人民讨论。

宪法(草案)公布后的第五天，6月20日，董必武向中央政法干部学校师生作题为《进—步加强法律工作和群众的守法教育》的报告。他说：“中华人民共和国宪法草案已在六月十五日公布了，这是中国人民政治生活中的一件大事，也是中国有史以来的一件大事”。董必武指出：“现在宪法草案已经公布，不久即将召开第一次全国人民代表大会讨论通过，那时就要变为我国正式的宪法，人人都得遵守。因此随着宪法草案的公布，必须进一步加强人民群众的政治教育工作和法律教育工作”。“培养群众的守法思想，对于健全人民民主制度，巩固人民民主专政，保证国家建设，有着极为严重的意义”。接着，他指出了贯彻宪法、执行法律的关键，是“要使群众守法，首先就要求国家机关工作人员，特别是领导者以身作则”。他再次尖锐地指出：“有的国家机关工作人员由于认为自己对革命有贡献，滋长了一种极端危险的骄傲自满情绪，不把法律、法令放在自己的眼里，以为这些只是用来管人民群众的，而自己可以不守法，或不守法也不要紧，这都是极端错误的。”

6月29日，董必武主持召开中国政治法律学会第一届理事会第五次会议，通过拥护宪法草案的决议，并决定组织学会成员进行学习讨论，提出修改意见。7～8月，中国政治法律学会组织了四次宪法草案学习讨论会。

宪法草案公布后，全国公民在各地党政机关领导下，广泛进行了讨论。《中国青年报》为在青年中把这次大讨论引向深入，于7月2日派记者专访了董必武。应专访人的要求，董必武对宣传宪法和法律中如何尽量通俗的问题发表了意见。他说：所谓通俗，就是联系群众的亲身体验，把道理说得清楚一些。而法律科学名词本身是不能通俗的。国家的法律就是国规。不要企图用几篇文章或几次报告就能让大家完全了解宪法，要一步步经过长期的宣传解释。宪法中权利与义务是与每个人最有密切关系的，认为宪法可有可无那是不对的。没有法律是生活不了的，他引用列宁的话说：只有按法律生活才是文明人。

这一时期，董必武还负责审查和修改《中华人民共和国兵役法(草案)》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法草案》、《中华人民共和国人民法院组织法草案》以及《中华人民共和国人民检察院组织法草案》的工作。6月30日，他分别致函全国政协法律组和毛泽东主席并中共中央，说明上述各法律草案的审查和修改情况，并请全国政协法律组将兵役法草案研究后，报全国政协常委会商定，然后报中央人民政府委员会批准颁布。^①

7月20日，董必武被湖北省第一届人民代表大会第一次会议选举为全国人民代表大会代表。

为民主建政和法制建设建言献策，承担起首席大法官的职责

1954年9月15～28日，北京正值金秋，具有伟大历史意义的中华人民共和国第一届人民代表大会第一次会议在中南海怀仁堂隆重举行。毛泽东在15日上午举行的开幕式上致词时强调：“这次会议所制定的宪法将大大地促进我国的社会主义事业”。下午4时开始，刘少奇代表宪法起草委员会作《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，他的报告不断被代表们的一阵阵热烈掌声打断。经过几天的讨论，9月20日下午3时，大会在周恩来的主持下对宪法草案进行无记名投票。董必武在浅红色的表决票上庄严地画了一个圆圈，表示赞成，然后走到投票箱前投下了神圣的一票。董必武等老一辈革命家的一举一动，都被眼明手快的记者、文学家捕捉着。著名作家周立波在他的《中华人民共和国宪法诞生的时刻》一文中以浓重的笔调写道：

我看见了董必武同志、林伯渠同志、徐特立同志和蔡畅同志，中国革命的前辈，毛主席的老战友，我们民族最优秀的代表们，也随着大家，走近票箱，投入了他们画

注解：

①《中华人民共和国兵役法》后来延至1955年7月20日由一届全国人大二次会议通过，7月30日由毛泽东主席公布。

好了圆圈的红票。在过去漫长的岁月里，他们参加了多少艰险的战斗!特别是董老，他和毛主席一起参加了中国共产党的第一次代表大会。看着他的微弯的背，人们自然而然地联想到1921年7月1日那天，没有那一天，就不会有往后三十三年人民有组织的轰轰烈烈的战斗，也不会有我们通过人民宪法的欢腾鼓舞的今天。

周立波记述了董必武那时那刻具有历史意义的瞬间。

投票结果：投票1197张，同意票亦1197张。当执行主席报告一致通过《中华人民共和国宪法》时，代表全体起立鼓掌欢呼，时间长达5分钟。

9月21日，一届全国人大一次大会又一致通过了《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会组织法和地方政府组织法》。这四项法律和日前通过的《中华人民共和国宪法》于9月28日公布。

9月24日，董必武在全体会议上作《五年来政治法律工作中的几个问题和加强守法教育问题》的发言。这是他对从1949年10月担任政务院副总理兼政法委员会主任五年以来主要工作情况的报告，也是他即将担任新的职务前，对国家的民主建政工作和法制建设亟待解决的问题的留言。

董必武首先从政权建设工作讲起，他在简要介绍了政权建设的基本情况后指出：“五年来政权建设的经验证明：凡是认真发扬了民主，把人民政府的一切重大问题都提交人民代表会议或人民代表大会，在大会和小组会议上展开讨论，并且充分进行批评和自我批评的地方，那里人民的积极性和创造性就能得到发挥，政府工作就有朝气，就可以少犯或不犯官僚主义的错误”。

接着，指出了建政方面存在的主要问题。他说：在普选运动前，有些地方的国家机关的工作人员往往借口工作忙，怕麻烦，不按中央规定和当地工作需要及时召开人民代表会议，而只愿召开干部会议；也有些地方在人民代表会议已经具备代行人民代表大会职权条件的时候，没有使它及时代行；有的地方虽然召开了人民代表会议和人民代表大会，但没有充分发扬民主，对于应该展开讨论的重大问题没有认真地进行讨论，没有充分集中群众的意志，只是形式地通过决议，致使人民群众的积极性和创造性不能充分发挥，某些干部的官僚主义作风和某些工作上的错误也不能及时得到纠正。

然而，董必武尖锐地指出了一些地方在执行人民代表大会制度中不重视人民民主权利、违反人民民主制度的现象。他说：

有些地方的少数国家机关工作人员缺乏自我批评精神。他们不是以人民勤务员的态度老老实实地向人民代表会议或者人民代表大会报告工作，接受审查和批评，而是以功臣自居，只谈成绩，不谈缺点，只愿听人奉承赞扬，不愿听人民群众的批评，当人民群众对国家机关工作提出意见和批评的时候，往往借口别人不了解工作情况，把人民群众的意见挡回去；甚至有少数人竟对批评者实行压制和报复。这就严重地损害了人民群众政治积极性的发扬，影响了国家机关工作的及时改进。他们不了解人民代表大会不仅有权对一切重大问题作出决定，并且有权批评和监督国家机关的工作和任何国家机关的工作人员。国家机关工作人员只有虚心接受人民群众的批评和监督的义务，没有拒绝和抵抗批评和监督的权利。任何掩盖缺点和错误、抗拒批评的行为，都是错误的。国家机关工作人员对批评者实行压制和报复，不仅是错误的，并且是一种犯法的行为，是绝对不能容许的。

然后他着重讲了关于法制建设的问题，指出：“现在国家已进入有计划的建设时期，我们的宪法已经公布，今后不但可能而且必须逐步制定比较完备的法律，以便有效地保障国家建设和保护人民的民主权利”。

他对如何运用法律手段处置建设中的责任事故、制止某些干部的特权思想以及必须重视法制建设等问题陈述了自己的意见。他说：

有些干部对法律的严肃性认识不足，不按法律办事，不懂得如何运用法律武器来和违法犯罪现象作斗争，例如对待经济建设中发生的事故，常常只注意政治事故而很少注意追究责任事故；同时对责任事故，又常常只注意单纯的教育，而很少注意用必要的法律制裁，以便更有效地消灭和预防违法犯罪的现象。还有些干部居功自傲，不把国家的法律、法令放在眼里，以为法律是用来管老百姓的，似乎可以自己不遵守，违了法也不要紧。这种思想是极端错误的……某些干部不了解政治法律工作和经济建设的正确关系，他们忽视政治法律工作对保障社会主义经济建设的决定作用，错误地认为国家只搞经济建设就行了，用不着加强政治法律工作。必须指出，在社会主义经济建设时期，重视经济建设工作是完全正确的，但是没有政治法律工作的加强和发展，就不能保障我们的经济建设，保障国家的社会主义工业化。

9月27日，一届全国人大一次会议选举国家领导人。董必武当选为最高人民法院院长。10月25日，政法委分党组的使命宣告结束。

同年12月25日，在全国政协二届一次会议上，董必武与宋庆龄等当选为全国政协副主席；毛泽东被推举为全国政协名誉主席，周恩来当选为全国政协主席。

从此，董必武遵从党和人民的意愿，在新中国人民民主和人民法制建设的高潮中，走进最高人民法院，履行起中华人民共和国首席大法官的职责。

[责任编辑：张　蒙]

作者：杨瑞广