诉讼中的建设工程造价鉴定问题（精选7篇）
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-
一、工程造价鉴定的契约性原则和诉讼保障
所谓契约性原则，是指建设工程造价鉴定应当以当事人约定的合同价格条件作为依据，除非案件中没有可以援引的具体合同条款，或者没有其他可以印证构成价格条件的相关诉讼证据，法官才可以按照以专业技术方法推算的价格，来解决工程造价争议。《解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价
款”的规定，体现的就是这个原则。
建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定，是法官对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价(也包括其他交易范畴的契约价格)，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条
款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，就应当遵循契约性原则。
然而，在诉讼实务中时常出现这种情况，某些法官在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据的进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。这种做法导致了下列问题的产生。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-(一)鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。按照诉讼逻辑和法理，只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯，鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则。而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此，这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，从而违反了工程造价鉴定的契约
性原则。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-(二)中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法
进行“鉴定”。
由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”，当事人认为不符合当初合同约定的价格条件，从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法
确定造价鉴定的依据，从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。
因此，工程造价争议鉴定的契约性原则，必须在诉讼中得到的司法程序上保障。法官有责任使与工程造价争议有关的合同和证据，在委托鉴定机构进行鉴定之前首先得到全面的审
查，并以此作为确定工程造价的依据。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，仅限于对工程造价计算有关的技术性问题及其对价格条款适用的影响进行鉴别。而对于合同价格条款的有效性和相关证据的形式审查，只能属于审判机关的职权。否则，就会导致工程造价鉴定结论背离
契约性原则，从而影响诉讼裁判结果的公正性和合法性。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-
二、建设工程造价鉴定的计价依据或标准问题在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问
题。
实务中，我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法，是国家建设行政主管部颁行的《全国统一建筑安装工程定额》，《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》，全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件(注：这些文件即是本文前面所说的专业技术方法，也称行业统一定额)。这是一整套在计划经济条件下形成的用于确定行业劳动生产率的官方价格指标体系。其基本前提和理论假设是要素价格的可计划性和不同主体在资源配置能力上的同一性。显然，在实行市场导向的改革以后，这种前提和理论假设已不符合建筑行业的实际情况。在司法实践中，这种行业统一定额不是强制性规范，而是任意性规范的观点，已经得到普遍的认可。因此，在要素价格和建筑业普遍实行市场竞价的条件下，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到司法上的保护和尊重。在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。按照工程造价鉴定的契约性原则，合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。在工程造价鉴定中，单纯依赖鉴定机构以行业统一定额计和费用标准计算有争议的工程造价，并以之作为“公正”或“公平”的裁判理由，是极不适当的。因此，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”;第二十三条规定：“ 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除
外”。最高法院的上述规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。
需要特别指出的是，《解释》在实际上认为我国现行建设工程造价鉴定方式，并不具有鉴别或排除具体交易条件不公正性的功能。它充其量只是在没有合同条款可以援引的情况下，作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段。因此，单纯依靠工程造价鉴定结论处理建设工程合同纠纷，并不能够体现合同公正和当事人的意愿，这在审判实务中必须给予充
分的注意。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-
三、建设工程造价鉴定与资产评估的区别
目前，国家有关行政规章已经对建设工程造价鉴定(或咨询)和资产评估这两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件，但在实务中仍然有人认为，对于建筑物类的不动产计价，资产评估与工程造价鉴定同属一类，这两者没有什么本质上的区别，其业务报告或结论都可作为建设工程造价的确定依据。因此，出于业务竞争上的原因，一些
不具备工程造价鉴定执业资格的中介机构，都在以资产评估报告的形式为工程造价鉴定业务出具成果文件。一些法院也在指定工程造价鉴定机构时，不考虑是否具备专门的执业资格问题。然而，这种做法是极不规范的。工程造价鉴定在本质上属于对合同类证据的鉴别行为，与作为不动产的建筑物价格评估行为，在估价原则和方法具有重大的区别。一)工程造价鉴
定与资产评估在价值估算对象的上的区别
工程造价的鉴定对象仅限于在建和达到竣工条件的建设工程项目，而资产评估的对象则
是一切具有使用和交换价值，并能以货币计量的实物财产和无形资产。
(二)工程造价鉴定与资产评估在价值估算目的上的区别
工程造价鉴定的目的，是按照合同约定或事先既定的计价条件(如行业统一定额)，对特定工程项目进行个别价格(或成本)的计算，而资产评估则主要是基于财产流转的目的，与同
类财产相比较估算其市场的交换价格。
(三)工程造价鉴定与资产评估在价格估算时点上的区别
工程造价鉴定仅以工程建造行为发生时的合同条件或其它计价条件(如政府公布的调价文件)作为依据，工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续状态，不影响计价对象的价格。建设工程的造价鉴定无论在何时进行，与之相关的市场情况或要素价格无论发生怎样的变化，都不能改变或影响鉴定对象的计价结论。因此，工程造价鉴定的计价结论没有
时效的限制。
在资产评估中，财产形成和存续的时间或年限，是影响其价格的重要因素，其估算上必须以财产的存续时间作为计价参数。所谓成新率就是资产评估对估价对象的价格在时间意义上的表达。并且，以资产评估方式确定的财产价格，只有在一个既定的时点——“评估基准日”上才是确定的。时间变量是影响被评估财产价格最基本的因素。随着财产存续时间的延续，其价格也将随之变化。因此，资产评估的计价结论具有严格的时效性。按照现行规定，建筑物的评估值，其有效性仅以一年为期限，这是资产评估与工程造价鉴定的重要区别之一。
(四)工程价鉴定与资产评估在估价对象可利用状况上的区别
工程造价的鉴定，仅以建造行为发生或工程项目实物的形成为条件。建设工程完工或被使用以后，因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，不影响工程造价的价格估算。所谓“使用年限”、“成新率”或“折旧”的概念，在工程造价鉴定中没有任何意义。因而可以认为，工程造价鉴定只是对鉴定对象原有价格的复原或确认，而不是重新估算。在资产评估中，所谓被评估对象的“使用年限”、“成新率”或“折旧情况”是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。被评估财产的有形与无形损耗，是影响资产评估价值估算的重要因素之一。因而可以认为，资产评估是对评估财产原有价值的否认或重新确定。
(五)工程价鉴定与资产评估在契约关系上的区别
工程造价具有契约性，这是本文的主要观点。工程造价鉴定必须以建造当事人在合同中约定的造价或计价条件为依据。合同造价体现的是当事人意志的，是交易各方对交易条件的选择和认可。用经济学的术语讲，交易谈判的竞价属性(如工程招标投标)，使合同约定的建
设工程造价主要反映特定交易条件下，一个工程项目的个别建造价格或建造成本，而不是同类工程的平均建造价格或成本。这是因为各自独立的交易主体，其动员或配置资源的效率差异是客观存在的。即在单位时间和资源投入相同的条件下，因经营管理水平上的差异，不同主体完成同类工程项目所花费代价是不一样的。这是市场竞争条件形成建设工程合同价格的意义所在。因此，工程造价鉴定必须体现合同对于建设工程价格的约束或限制。
与工程造价鉴定相比，资产评估行为具有非契约性的特点。在资产评估的专门术语中，所谓公允价格或重置价格所表达的，是财产在评估时的交换价格或市场平均价格。这种价格的确定不以委托人和资产评估机构之间的合意为条件。资产评估行为的当事人，不能以合同约束或限制财产的评估条件或价格，而只能由评估机构以同类财产的一般市场价格作出独立
客观的判断。否则就是违法。
基于上述理由，在建设工程造价争议中，不能采用资产评估的形式进行所谓的工程造价的审价或鉴定。如果不顾工程造价鉴定问题的专业技术属性，采用资产评估的方法或术语表述工程造价问题，这无论在计价程序或鉴定结论的公正性上，都不符合诉讼证据的采信要求。实务中存在这样一种情况，一些不具有工程造价鉴定执业资格的中介机构，以其采用的计价手段与工程造价鉴定相同为理由，主张资产评估报告可以作为工程造价鉴定的结论或依据，本文不能赞同这种意见。与行业统一定额不能代替当事人约定建设工程合同价格的原因一样，资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，不能体现工程造价的契约性原则。并且资产评估报告在表现形式上不符合工程造价鉴定的要求。尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件(如财产的继续使用原则、贡献原则、替代原则以及预期收益原则等等)，是最与工程造价鉴定性质相抵牾的表述。因此，以资产评估报告代替工程
造价鉴定结论是极不适当的。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-
四、工程造价鉴定机构的确定和资格准入问题鉴于工程造价鉴定属于合同证据的审查手段，对于工程造价鉴定机构的选择，应是保障当事人的诉讼权利，实现司法公正的重要问题之一。由于建设工程领域的市场化程度的提高，工程造价的计价方式呈现多样化的发展趋势，对行业统一定额的关联性和依赖性日益减少，从而使工程造价估算业务的专业化程度和难度不断提高。如正在全国推广的工程量清单报价法，可以说是工程建设领域的一场价值计量革命。工程量清单报价最核心的内容，工程价格可不再以政府颁布的行业统一定额或政府调价文件确定，而是以投标人选择的定额或计价方式作为合同报价的依据。以行业统一定额和政府调价文件为依据的工程造价鉴定，不再具有公平合理的意义。按照传统定额套价方式作出的“工程造价鉴定”，将无法在法官和当事人之间，充任专家或第三方公正人的角色。因此，就我国中介机构从业人员的素质和行业发育
水平的现状而言，实行和强调工程造价鉴定执业资格准入制度是十分必要的。
2000年3月1日建设部颁布施行的《工程造价咨询单位管理办法》(以下简称管理办法)规定，工程造价鉴定应归属于工程造价咨询业务，而不是资产评估业务。这种业务归类和划分的理由，可从本文述及的资产评估与工程造价鉴定行为的区别得到印证。按照《管理办法》
第三条的定义，工程造价咨询是“对建设项目工程造价的确定与控制提供的专业服务”，并且该办法第三条第二款规定：“工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务”。即工程造价咨询业实行执业资格准入制度。因此，接受人民法院委托的工程造价鉴定事项，必须是持有工程造价咨询资质，具有
一、建设工程司法鉴定的概念
司法鉴定是指司法机关在司法活动过程中就某项专门性问题, 委托特定的鉴定机构用专业知识和行业经验等对案件中某些专门性的问题做出科学、客观的分析, 并提出结论性意见的活动。这种结论性意见就是鉴定结论。2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定, “司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。
因此, 笔者认为可以对建设工程司法鉴定的概念作如下界定:建设工程司法鉴定是指依法取得有关建设工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人接受司法机关或当事人委托, 运用建筑学理论和技术, 对与建设工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定意见的活动。
二、建设工程司法鉴定的种类
在有关建设工程纠纷的民事诉讼中, 依据鉴定的目的, 通常情况下, 常见的鉴定有以下几种类型:
1.建设工程质量司法鉴定, 是指建设工程司法鉴定机构和鉴定人, 运用建筑学理论和技术, 对与建设工程质量相关的问题进行鉴定的活动。通常, 建设工程质量司法鉴定包括施工中质量鉴定、成品质量鉴定等。
2.建设工程造价司法鉴定, 是指建设工程司法鉴定机构和鉴定人, 运用工程造价方面的专门知识, 对与建设工程造价有关的问题进行鉴定并出具结论的活动。建设工程造价鉴定又叫工程造价评估、审价。
3.工程质量事故鉴定, 是指建设工程司法鉴定机构和鉴定人, 运用建筑学理论和技术, 对工程质量事故进行原因分析、责任划分进行的鉴定的活动。包括工程安全事故鉴定和施工环境变化对临近建筑物的损害鉴定等。
三、建设工程司法鉴定的主要问题
很长一段时间以来, 建设工程纠纷案件的审判实践中, 都涉及鉴定问题, 甚至出现了不鉴定就无从下判的现象。鉴定中存在许多不规范现象, 最终导致判决结果不公。主要体现在:
(一) 鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定的主体资格
法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有司法鉴定的主体资格。对于建设工程司法鉴定, 多数人民法院是根据2002年2月22日最高人民法院颁布实施的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》, 在人民法院设立的鉴定人名册中选择工程造价咨询单位和造价工程师来进行工程造价司法鉴定, 选择工程质量监督机构 (质检站) 或工程质量检测中介机构来进行工程质量司法鉴定。但根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人管理办法》的规定, 司法鉴定的主体即司法鉴定机构首先应当具备司法鉴定资格, 必须持有由司法部监制、统一发放、统一编码的《司法鉴定许可证》。同时, 鉴定人必须持有合法、有效的《司法鉴定人执业证》。因此, 工程造价咨询单位和造价工程师、质量检测中介机构应通过向司法行政部门申请并获得批准后方具有建设工程司法鉴定的主体资格。
司法实务中, 许多工程造价和工程质量的鉴定在主体方面存在的问题还包括:鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上鉴定机构兼职、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人借用有法定资质的鉴定机构或者鉴定人的名义从事鉴定活动等。
(二) 司法鉴定的程序不规范
建设工程司法鉴定本身也是诉讼活动的组成部分, 只有程序公正才能够实现实体公正, 只有鉴定程序合法、规范, 才能保证鉴定结论公正、客观。司法鉴定程序不规范常见的有:对当事人一方或者双方送交鉴定机构的材料应当质证未质证, 鉴定材料的提交不规范、鉴定机构和鉴定人员应当回避没有回避、鉴定人应当出庭接受询问但不出庭、有足以否定全部或者部分鉴定结论的其它证据鉴定机构或法院未采信也未说明理由、鉴定结论上签章或签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等都属于司法鉴定程序不规范的行为。以下就鉴定材料的提交提出几点拙见:
建设工程司法鉴定结论的形成同样必须收集鉴定材料, 鉴定材料的合法性是鉴定结论能够被采信的基础, 其中, 鉴定材料确认的程序是其合法性体现的充要条件。因此, 在确认鉴定材料过程中应注意以下几个环节:
1. 要做到全面接纳鉴定材料, 鉴定人不应以不属工程造价资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收鉴定材料资料, 也不应在当事人提交鉴定材料时做出对效力判断的表示。
2. 所有的鉴定材料均应经过交换和相应的鉴定质证。当事人对其鉴定主张所提交的鉴定材料资料均应填写资料目录, 并附简要的证明作用说明。所有的鉴定材料当事人之间均应进行证据交换, 对对方提交的鉴定材料应附注说明对其法律效力、证明作用的意见。根据当事人提交鉴定材料、主张及申辩意见, 鉴定人可组织召开当事人会议, 对争议鉴定材料进行相互鉴定质证, 鉴定人认为须明确的事项, 也应向当事人提问。
3. 对鉴定材料的确认应与法庭审判程序相配合。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程鉴定的重要依据, 同时也是民事诉讼审理的核心内容。鉴定人应对鉴定材料效力确认权有明确的界定认识, 切忌“以鉴代判”超越职权。一般来说, 鉴定材料是否符合工程技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;对涉及案件定性问题的事件、行为如合同、协议效力问题由委托方认定。须由委托方认定的鉴定材料, 应及时交由委托方认定其效力后再行鉴定, 或在可能条件下设定认定不同结果情况下的不同的鉴定结论供委托方庭审质证后确认现场勘测。一般建设工程的质量和造价都是以设计图纸、或记录施工状况的竣工图、签证等规范资料作为依据, 要求的结论也往往是标准的、格式化的内容。而因建设工程民事诉讼纠纷, 大多就是因为施工资料不齐全或未按合同履行行为, 才形成争议。因此, 现场勘测是取得鉴定事实依据的重要环节, 对有勘测条件的, 均应进行现场勘测。
(三) 司法鉴定启动程序不规范
《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的, 由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。最高人民法院2001年《人民法院司法鉴定工作暂行规定》将司法鉴定界定为“在诉讼过程中为查明案件事实, 人民法院依据职权, 或者应当事人及其它诉讼参与人的申请, 指派或委托具有专门知识的人, 对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定, 应当在举证期限内提出。”对此, 有人认为, 当事人可以申请鉴定, 但这种申请能否启动程序应以法院同意为条件。法院是启动司法鉴定的唯一主体, 而且委托的主体也只能是人民法院, 而不能是当事人或其他诉讼参与人。著名学者王利明教授则认为:鉴定意见本身只是证据的一种形式, 提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围, 而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任, 当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请, 向法院请求聘请鉴定人, 法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在此种做法无法使法官保持独立与中立。[1]笔者认为启动司法鉴定程序的主体包括两种, 一是当事人, 二是人民法院。首先应强调当事人启动鉴定程序的权利, 该权利是当事人举证责任的范畴, 是其主张证据权利的当然内容。当事人申请鉴定经人民法院同意后, 由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员;协商不成的, 由人民法院指定。人民法院只有在可能涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益, 而当事人又不申请鉴定的情况下, 才得以依职权启动鉴定程序。
(四) 鉴定机构做出鉴定结论的依据不足
目前我国有关建设工程质量的技术标准大致可以分为四类:第一类是规划、勘察、设计规范, 用来规范勘察、设计行为;第二类是施工质量验收规范, 用来规范施工行为;第三类是可靠性鉴定标准, 如《工业厂房可靠性鉴定标准》 (GBJ144-90) 、《危险房屋鉴定标准》 (JGJ125-99) 、《民用建筑可靠性鉴定标准》 (GB50292-1999) 等, 用来评价结构的可靠现状, 包括安全性和使用性;第四类是管理的法律、法规, 如《建筑法》、《建设工程监理规范》 (GB50319-2000) 、《建筑工程施工质量验收统一标准》 (GB50300-2001) 、建设部令第4号《城市危险房屋管理规定》 (2004年修订) , 用来规范建设工程各主体的管理行为。而用于确定工程造价的依据主要包括诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、招投标文件、中标通知书, 合同约定的有关定额、标准、规范;合同约定的主要材料价格;造价信息;工程有关图纸、技术资料及其它有关文件、资料等。鉴定依据不足主要是指:鉴定适用的方法或标准与合同约定不符、鉴定适用的标准或方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用的标准违反国家规定的强制性标准等。实体上讲容易出问题的方面主要是工程造价鉴定中出现重大漏项、对施工工程量计算错误、质量鉴定标准适用错误等。
(五) 司法鉴定结论的效力缺少法律界定
从目前的法律规定来看, 没有任何一部法律、法规对司法鉴定效力做出规定。也就是说对同一个建设工程的工程质量或者工程造价问题, 两个或两个以上的鉴定机构做出的鉴定结论不一致时, 以哪个为准?同一层级的鉴定机构有这个问题, 不同层级的鉴定机构也存在这个问题。在实践中, 许多案件甚至一些重要的案件之所以一审、二审的判决结果截然对立, 就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同, 做出的鉴定结论也完全不同。
长期以来, 由于建设工程纠纷案件中司法鉴定的做法不尽统一, 缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定, 多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、不公平的问题比较突出。因此需要法官在诉讼活动中把握主导地位, 在司法鉴定中把握和保障鉴定程序的合法公正, 鉴定结论的公正合理, 才能实现诉讼的独立价值, 实现公平与正义。
摘要：文章以建设工程纠纷案件中的工程造价、工程质量司法鉴定为研究对象, 针对该类司法鉴定中容易引起争议的法律问题, 如鉴定主体、程序不规范, 鉴定依据不足的问题等进行思考。
关键词：建设工程,工程造价,工程质量,司法鉴定
参考文献
[1]王利明.关于工程款的鉴定问题[J].判解研究, 2001, (1) :67.
[2]宋安成.房地产建筑律师实务[M].法律出版社, 2006.
[关键词]司法鉴定；重复鉴定；重新鉴定；启动程序
一、我国司法鉴定的现状
2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的出台是我国司法鉴定制度改革的里程碑，使得司法鉴定的状况也较以前有了很大的改善，一改以前自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的局面。[1]同时2012年新《刑事诉讼法》明确规定了鉴定人必须出庭作证的具体情形，同时明确了鉴定人不出庭作证的法律后果，以一种程序性制裁的方式，迫使鉴定意见的提出方督促与保证鉴定人出庭作证，这将鉴定活动与诉讼活动统一起来，鉴定人不仅对鉴定活动本身的科学性负责，还要对鉴定意见的证据属性负责。这些改革也从一定程度上规范了司法鉴定，但在我国现行的司法鉴定体制下，鉴定启动权分散，鉴定机构及鉴定人员良莠不齐，由此导致的重复司法鉴定现象尤为突出。
二、重复鉴定现象突出的原因
（一）司法鉴定的管理体制尚不健全
全国人大常委会《决定》的实行，对各自为政的司法鉴定机构管理在一定程度上起到了规范的作用，但是在实践中司法鉴定无序管理的局面依然存在，司法鉴定的操作规范也只有最高法和最高检出台的相关规定，尚未形成完整的法律法规，对重新鉴定的规定更是有限。虽然新刑事诉讼法中将鉴定结论改为鉴定意见，但是对于属于证据之一的鉴定意见的产生，并没有一个统一、具体的鉴定程序规则，一些司法鉴定的法律规范散见于一些法律、法规中，涉及的法律条文较少。[2]再加之由于对重新鉴定的次数没有严格的限制，对多份鉴定意见的证明价值如何认定和采纳没有相应的规定，导致重复鉴定行为缺乏法律上的约束和规范，同一案件反复鉴定，同一待证的事实出现多份差异鉴定意见，导致法官难以判案，诉讼久拖不决等现象。
（二）司法鉴定启动程序操作不规范
目前，由于《决定》主要规范的是司法鉴定管理体制问题，对于刑事诉讼制度中司法鉴定启动权分配置的问题仍然没有明确的规定。这造成了我国目前司法鉴定启动机制运行不规范，这主要体现在鉴定的启动程序具有较大的任意性，当事人享有的司法鉴定权没有的到充分的保护，在刑事案件中，受案件性质的限制，司法鉴定启动程序的决定权主要由公检法掌握，鉴于侦查机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼过程中都有自己的职责，为了实现各自的职责，在特定的条件下各自都会启动司法鉴定程序，如：侦查机关为了确定犯罪嫌疑人需要进行鉴定；检察机关为了核实犯罪嫌疑人需要进行鉴定；审判机关为了查明案情，在控辩双方对鉴定问题发生异议时也需要通过重新鉴定来确认事实。[3]因此在每一个诉讼阶段，对同一个专业性的问题有可能进行多次重复的鉴定，加之当事人对司法鉴定的选择权相对较小，使当事人自认为处于被动的地位，进而对鉴定结果产生不信任感，最终导致了多头鉴定、反复鉴定。
（三）司法鉴定的主体资格无严格要求
《决定》规定了司法鉴定的对象，但是司法鉴定的提出者并没有明文的规定，因此在实际操作中，面对着多份鉴定意见，由于鉴定机构的鉴定资格和鉴定意见的证明力是同等的，因此面对着不同的鉴定意见如何采信，为了平息双方当事人对对方申请重新鉴定意见相互不服的矛盾，法官往往不断向更高级别、更高层次的鉴定机构申请做重新鉴定。但是如果矛盾的结论一旦出现，任何一方都会要求鉴定到对自己有利为止，虽然从制度层面上考虑，多次司法鉴定有助于发现客观事实，应当赋予当事人基于相关合理怀疑而申请重复鉴定或者补充鉴定的申请权，但事实上鉴定意见往往是单方满意，不限定重复鉴定的次数，由此引发的重新鉴定往往适得其反，很难解决当事人的矛盾，平息当事人不服的心理，反而损害了鉴定的科学性和权威性。[4]
三、如何减少重复鉴定
（一）建立完备的司法鉴定法律体系
以法律的形式，将司法鉴定的启动、举证、质证、认证、及鉴定人制度、鉴定体制等体现在三大诉讼法或专门的司法鉴定法中，使其有法可依。同时以法规的形式、建立统一的司法鉴定技术标准，包括司法鉴定证据的提取标准、综合判断标准及司法鉴定意见的用语标准，以避免各部门及各地方使用自行编制的技术标准及解释条文，造成鉴定意见的不统一。
（二）健全司法鉴定的启动程序
在司法鉴定制度改革中，鉴定权的启动主体问题始终是人们探讨的重点问题。司法鉴定启动权是指启动司法鉴定程序的权利，目前有学者主张应当借鉴英美法系国家的做法，完全赋予当事人双方鉴定上的决定权。也有学者认为，应当由法院享有鉴定的决定权，[5]目前我国采用的鉴定启动模式与大陆法系类似，但是在鉴定程序的启动中发挥职权作用的主体除了法官之外，还包括侦查机关和检察机关。鉴于此，笔者认为，司法鉴定的启动程序，应当是法官与当事人共同结合的启动程序。在刑事诉讼中司法鉴定程序的启动程序，[6]应当由法院或侦查机关、当事人共同享有。法官对当事人提出的鉴定申请，应当结合案件的实际情况、证据规则的运用等，认真地分析，对确实需要鉴定的案件及时告知当事人提供鉴定材料进行委托鉴定，对不予鉴定的应当及时告知。
（三）规范重新鉴定启动程序
要解决重复鉴定、多头鉴定的问题，有必要对重新鉴定的程序及前提条件作明确的规定。虽然《决定》规定在四种情形下，当事人对鉴定意见有异议可以申请重新鉴定，但是鉴定意见不存在法定的四种情形下，而是存在某种缺陷，[7]应当通过补充鉴定等方法解决，不予重新鉴定。这在一定程度上已经明显改善了重复鉴定的问题，但是对重新鉴定的有些问题却没有规定，所以应当在鉴定次数和期限上作“鉴定终局”制。[8]我国的审判制度实行的是四级两审终审制度，建议参照终审制的做法，鉴定也应该有终局，一方面可以节省诉讼资源，另一方面也可以提高诉讼效率，减轻双方当事人的诉累。实际操作中我国目前的鉴定活动有待完善，只有对鉴定加以限制和规范，如鉴定期限、初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定、符合鉴定几个程序，当遇到疑难案件，需要补充鉴定或者重新鉴定时，当事人可以进行申请。但司法鉴定的效力，还是要通过法庭质证来确认，无论鉴定意见有几份，最终的采用权都在于法官手中，很多时候鉴定意见仅仅是裁决的参考依据之一，而不应是唯一的依据，同时，还应确立鉴定时效制度，就司法鉴定程序本身而言，它的时效性在很大程度上决定着鉴定意见的证明力，因此，鉴定意见迟到不仅是对当事人权利的一种伤害，更是对诉讼效率价值的一种漠视。
（四）解决鉴定效力的问题
鉴定意见虽然是重要的证据，对于证明案件的事实有很大的作用，但鉴定意见的效力与其他证据一样，必须经过严格的审查，经过法官采信后才能作为定案的根据。
从《决定》的规定看，现行司法鉴定体制下。各鉴定机构之间没有隶属关系，无高低之分，鉴定机构之间是平等的，这虽然从一定程度上避免了当事人为追求更高级别的司法鉴定而带来的重复鉴定的问题，[9]但面对不同的鉴定意见时，法官如何采信，法律没有明确规定，出现多个鉴定意见时，要采用哪份鉴定意见作为证明案件事实的根据，应有法官自由判断，即法官通过法庭审理对鉴定意见进行审查，包括通知鉴定人出庭接受控辩双方的质询，结合本案的其他证据进行综合分析，从而对鉴定意见的可采信和证明力作出判断。
[参考文献]
[1]郭淑仙.对司法鉴定制度的思考与完善，人民检察，2010，（09）.
[2]郭金霞. “多头鉴定”、“重复鉴定”之我见 [J]，人民检察，2001，（09）.
[3]陈心歌.论刑事司法鉴定制度的基本原则——以刑事诉讼法修改为视角.证据科学，2011，（05）.
[4]舒小凤，田友福.对重复司法鉴定现象相关问题的探析，社会科学，2012，（一）.
[5]顾静薇，郭振.我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善，中国刑事法杂志，2012，（07）.
[6]赵文娟.司法鉴定管理现状及对策研究，大连理工大学 【网络出版年期】2012，（10）.
[7]姜志刚.刑事司法鉴定问题研究湖南大学 【网络出版年期】，2012，（06）.
[8]段冶.浅谈我国司法鉴定现状、问题及完善构想，辽宁师范大学【网络出版年期】2013，（04）.
[9]谢佩晋.我国刑事司法鉴定程序的若干问题研究，华南理工大学【网络出版年期】2012，（02）.
作者：董秀娟
发布时间：2011-11-14 10:29:25
龙凤法院
董秀娟
司法鉴定是指司法机关以及当事人对诉讼中的专门性问题，委托有鉴定权的机构或者鉴定人依法进行检验、评断的活动。2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于2005年10月1日起实施。这是我国第一次从管理立法的角度，对司法鉴定制度中所涉及的司法 鉴定业务管理范围、管理主体、各类司法鉴定机构与司法鉴定人的管理，以及诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中若干行为的管理等问题作了比较全面地规范。
而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。认为司法鉴定有三个要件：１．必须发生在诉讼过程当中；２．由人民法院依职权或根据当事人申请而启动；３．鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调，司法鉴定是应案件审理需要而启动，按照我国现行法律，如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人，这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。最高人民法院的《规定》和解释，突出了人民法院的职权（指派或委托），即司法鉴定的启动由人民法院决定，显然这里指狭义的司法鉴定，通常发生在民事和刑事自诉案件范围。凡是根据审理案件需要，向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定（涉及专业性很强的问题，需要聘请或指派专家利用专门知识与手段，进行检验、鉴别、评定的活动），包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定均属司法鉴定。
一、现行民事诉讼中的司法鉴定存在的问题
(一)司法鉴定的启动中存在的问题 司法鉴定启动问题是鉴定程序的起点，又是一个国家司法鉴定制度的核心问题。在设置鉴定的启动权时，必须充分实现对当事人双方的平等对待，防止双方的权利失衡。最高人民法院2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定”。第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。从以上规定可以看出，在民事诉讼中，双方当事人享有平等的鉴定请求权，一方当事人自行委托鉴定的，另一方当事人申请，可以重新鉴定，法官控制鉴定的最终决定权。为了保障当事人的鉴定申请权能实质性的行使，法律还应规定，只要当事人提出的鉴定申请符合法定程序性要件，法院就应当批准，不得对控辩双方实行差别对待或歧视。法院不批准当事人的鉴定申请得说明理由。
由上述规定，还可以看出，民事案件中鉴定事项应由当事人决定。法院认为某一事项须由专家鉴定时，应向当事人说明，是否提交鉴定，由当事人决定。不排除当事人诉前自行委托的鉴定结论，但应在庭审前开示，另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，应予准许。法院收到当事人要求鉴定的申请后，同意进行鉴定的，由当事人双方达成合意在鉴定人名册上选任鉴定人。如果当事人不能达成合意由法官指定鉴定人。法院不同意进行鉴定的，应当向当事人说明理由。在《证据规则》中没有提到人民法院是否能够依职权启动鉴定程序，但 人民法院的司法鉴定，主要应当依据当事人的申请进行，当事人不申请，必须进行司法鉴定而依职权进行的情况是极少的，应当严格掌握。而且，目前各鉴定机构仪器设备的先进程度和鉴定人员的技术经验水平差别较大，鉴定人的职业道德操守层次不一，都可能影响鉴定结论的科学性、权威性与公正性，从而使当事人对司法鉴定的整个过程和实体结果都可能产生怀疑。在此情况下，赋予当事人基于相关证据上的合理怀疑而申请重复鉴定或补充鉴定的选择权、申请权实有必要。
但是，因法官在司法鉴定程序中具有最终决定权，为回避在认定案件事实上的某些风险，目前的司法实践中常存在法官随意启动鉴定程序，包括随意重新鉴定，甚至出现暗示、曲解法律等诱导或逼迫当事人进行鉴定的情况。因当事人双方往往处于对立层面，鉴定结论作出后往往有一方不甚满意，动辄要求重新鉴定，滥用重新鉴定申请权，而法官出于种种理由，经常无原则的同意重新鉴定，从而拖延了诉讼周期，并在同一案件中出现多份互相矛盾的鉴定结论，为定案止争带来隐患，经常导致上访缠诉。
(二)鉴定机构选择中存在的问题
按照《证据规则》的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，应协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。即对鉴定机构的选择程序如下：（1）双方协商选定适格的鉴定机构；（2）申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；（3）由法官选定几个机构供双方选择；（4）若上述几种方法均无效，才能由法官从（3）中随机确定一家。双方当事人可以协商确定有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员，这种做法提高了鉴定结论的权威性和公信力，降低了诉讼成本，体现了法官的独立与中立。
上述协商的前提在于，在协商选择的过程中，法院必须向当事人提交有关鉴定单位、鉴定人的登记名册，并公开披露鉴定人、鉴定单位是否具有相应鉴定资质的真实材料，不能由法官经选择后披露，以保证当事人的充分选择权。目前法院系统的作法(指基层法院)是由当事人提出申请，独任法官或合议庭同意后向中级人民法院司法鉴定中心出具委托书，由中级人民法院鉴定中心直接指定司法鉴定机构或鉴定人。除简单的伤残鉴定和资产评估，中级法院司法鉴定中心多数会将鉴定委托给省高级人民法院司法鉴定室，由该鉴定室再次指定、委托。基层法院的法官需要到省高院司法鉴定室委托鉴定，可能多次往返。而具有司法鉴定资格的鉴定机构、鉴定人名册，上述两级单位并不公布，基层法院难以掌握，且当事人要求协商选择鉴定机构时多数情况下被要求同时到场，故基本剥夺了当事人的协商选择权，亦剥夺了主办案件法官的指定权。
(三)司法鉴定材料的提交中存在的问题
鉴定材料的真实合法和完整直接关系着司法鉴定结论的质量，司法实践中很多争议都出现在这个环节。如果鉴定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰当而使其毁损或灭失，即使作出了鉴定结论，又如何谈得上公正。
司法鉴定及其鉴定结论，是人民法院追求能够证明案件事实的证据的过程。但在绝大多数的情况下，司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性和对争议事实的证明力，取决于其依据的鉴定资料的真实性、合法性、关联性和完整性。因此，如何收集和认定进行司法鉴定的所需鉴定资料，就成为一个不易把握的难题。在许多情况下，缺乏必要的鉴定资料就无法做出鉴定结论；根据不完整的资料做出的鉴定结论，也不会具有事实的完整性；根据未经核对真实性的鉴定资料，做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性；依据与案件争议事实缺乏关联性的资料所做出的鉴定结论，当然与鉴定所求证的事实也缺乏关联性。由此，我们必不可免地遇到如何收集鉴定所需资料问题，和如何正确审查和认定鉴定资料的真实性、合法性及与鉴定事项的关联性问题。我们许多法官的做法是：一旦决定进行司法鉴定，即将委托函往司法鉴定中心一送，就什么都不管了；有的在通知当事人自己到司法鉴定中心送交有关资料后，就一心等待鉴定结果了。许多案例中，或是因为没有必须的鉴定资料；或是鉴定资料仅系一方提供，未经对方当事人质证核对；或是对当事人质证提出的鉴定资料缺乏真实性、合法性等异议，法官没有审查认定；或是法官草率的认定难以让当事人信服。笔者认为，人民法院委托鉴定，应当提供必要的经过质证、认定或双方当事人认可的鉴定资料或物品；不能把鉴定资料是否具有真实性、合法性和与鉴定事实关联性的质证、核对、认证等诉讼活动，放任给社会鉴定机构通过其非诉讼活动去做。
并且建立健全鉴定材料的清单制度，对接收人、移交人、鉴定材料检查使用情况，归还时间和方式等做出明确的法律规定，并把鉴定材料向当事人公开，这样既能避免司法机关单方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上减少纠纷的发生。
(四)司法鉴定中当事人及法官监督中存在的问题
在国外，对鉴定活动的监督主要是通过法官、检察官和当事人的参与来实现的。《法国刑事诉讼法》规定：“鉴定人在鉴定过程中及时或随时向预审法官报告鉴定工作进展情况。在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何人的陈述。”《法国新民事诉讼法》规定：鉴定人应当告知法官其鉴定活动的进展情况。法官、检察官可对鉴定活动进行监督；如果进行鉴定时法官在场，笔录得记述法官的见证、鉴定人的解释说明以及诸当事人与第三人的声明，笔录须经法官签字。
我国司法鉴定实施程序缺乏法官和当事人的监督。我国法律也没有规定法官在鉴定时可以在场。因此，法官对鉴定结论的审查判断只能建立在间接材料的基础上，当然法官也无法监督鉴定过程的进行。在我国的司法鉴定活动中，当事人没有在场权，导致当事人无法对鉴定过程进行监督，当事人对鉴定过程的参与权和监督权是司法鉴定获得权威的一种重要保障。当事人看到正义是如何实现时，自然就会认可鉴定结论。
(五)司法鉴定结论作为民事证据的采信中存在的问题
通过对大庆市龙凤区法院2006-2007年司法鉴定结论在民事诉讼中采信的调查，笔者发现对于法院委托的司法鉴定结论，2006年共87份，被采用律为94％，重新鉴定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率为91%。重新鉴定9件，采用率89%。通过上述数据可以看出，鉴定结论对法官的裁判具有重要的、甚至是关键性的作用。虽鉴定结论的错误不必然引起法院裁判的错误，但应该说实践中许多判决的错误都是源于鉴定结论的错误。
对于经过司法鉴定程序而作出的鉴定结论，《民事诉讼法》将其与“书证”、“物证”、“视听资料”等一同作为七种法定证据之一予以规定。因此鉴定结论与诉讼中的其他证据一样，证据地位是平等的，只是在证据效力上较高而已。因此审判法官对于鉴定结论，既要十分重视，又不能盲目轻信，而必须要作必要的审查与判断。从另一角度来看，由于受鉴定仪器、设备先进程度，鉴定人的鉴定水平、经验的高低，鉴定人的职业道德水平，以及鉴定科学的理论与实践的发展阶段等因素影响，鉴定结论也并非完全是绝对正确无误。因此对于鉴定结论的审查也极有必要。而人民法院对司法鉴定工作只是取得证据的一种形式，不是求证事实的程序，司法鉴定结论在经当事人质证和法庭审查、认定前，只是待供质证、审查、认定的证据材料，即“待查认的证据”；办案法官不能先入为主地认为或想当然地作为“是应当认定的证据”。
法官对已做出的司法鉴定往往有先入为主的主观认识，对当事人质证中提出的鉴定“缺陷”问题，缺乏足够的重视和认真审查，容易忽视鉴定人出庭说明、答疑是否具有针对性和说明、答疑内容的科学性、合理性的审查、分析和认定，容易忽视必要的法官释明工作，以致造成当事人要求重新鉴定或纠缠鉴定。且因法官基于对司法鉴定的性质和目的的模糊认识，对司法鉴定结论的审查与评判工作不认真，程序不规范或缺乏理性的指导，如对提出质证异议的当事人，要求其对提出的异议进行举证或说明其依据、理由，及要求对方对该异议的举证或说明的理由是否认可等。避免当事人的“只提异议不举证”、“只提问题不说明理由”的纠缠鉴定现象。
(六)鉴定人出庭制度存在的问题
《证据规则》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”那么，司法实践中就不是所有的鉴定人都必须出庭作证，而且法律虽然规定鉴定人不出庭作证的法律后果，但几乎没有受到过追究，并且鉴定人出庭的费用、报酬问题也很难得到保障，致使实践中鉴定人的出庭率非常低，据调查大庆市龙凤区法院，鉴定人出庭接受质询不足3%。
近年来的司法实践中，确实出现了对鉴定结论运用的“泛书证化现象”，即将鉴定人的书面结论作为一种书证看待，鉴定人不出庭，鉴定结论以报告的书面形式提交法庭，法院也只组织当事人对鉴定报告进行质证，并基于鉴定报告下判。此种做法不仅剥夺了相对一方当事人在诉讼上所应当享有的质疑权利，也妨碍了法官通过正当程序行使“发现案件真实”的职权，使法官在形成内心确信的过程中丧失了客观基础。而且，在诉讼中司法鉴定结论必须接受当事人的相互质证，这是一种正当的程序保障。鉴定人出庭接受当事人的发问、解答鉴定过程中的相关技术性问题是其法定义务。同时，质证是当事人的权利，诉讼权利保障审判的公正，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益出发来对是非问题进行判断。所以，在提交鉴定结论作为认定案件事实依据时，应当按照直接言词原则的要求和言词证据的特性，通过诉讼程序来辨别鉴定结论的可信度，由出具鉴定结论的鉴定人出庭接受当事人和法官的询问，当庭公开说明做出鉴定结论的程序以及标准，并直接回答对于鉴定过程和鉴定结论的疑问，使当事人和法官都了解鉴定结论的形成过程，并对鉴定结论产生信任，进而提高法院根据鉴定结论做出裁判的公信力，同时体现出法院采纳鉴定结论时的绝对权威。相反，如果鉴定人无正当理由不出庭接受当事人询问，则会直接影响到鉴定结论的证明力，该鉴定结论只应作为补强证据使用，而不能直接成为裁判依据。
二、现行民事诉讼中司法鉴定制度的完善
(一)完善司法鉴定启动程序，严格限制重新鉴定的提起
司法鉴定虽然是法院查明案件事实，固定定案证据的有效方法，但直接拖延诉讼，增加当事人的诉累，消耗大量诉讼成本，故法院在司法鉴定时，必须慎重启动，能够以其他方式查明的案件事实，尽是避免通过司法鉴定进行，并且要向当事人释明并确定案件争议焦点、需要鉴定的具体事实、对象或要求，并且向委托的鉴定单位明确。不能出现脱离当事人争议焦点或申请人申请鉴定范围以外的鉴定事项；要严格避免出现最后的鉴定结论，不为法院判决采用，或鉴定结论与案件争议焦点不符的情况。
依据《证据规则》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”即没有法定情形，不得重新鉴定。
首先，申请重新鉴定必须具有合理理由，即有相关证据支持、印证，否则法院不予支持其重新鉴定申请。但对于诉讼中当事人单方委托的“举证鉴定”，另一方对此有异议并申请法院重新鉴定的，笔者认为，虽然司法解释规定要求另一方有证据足以反驳，但因当事人系自行委托，在鉴定过程中，另一方当事人没有参与该鉴定过程，对鉴定材料的提交及过程没有监督，已经实际剥夺了该当事人的合法权利，故只要提出重新鉴定，就应予以准许。
其次，笔者认为，除非明显的鉴定人资格及程序问题，对于鉴定结论内容和结论的否定，要求重新鉴定的，因再次鉴定有可能导致相反结论，并使案件陷于难以处理的局面，且对于当事人的利益影响很大，应严格程序，限制随意的行为，笔者认为，应由审委会讨论决定。
再次，笔者认为应建立司法鉴定风险告知书制度。实践中，鉴定申请人绝大多数对鉴定结果报有十分的信心，而对鉴定风险估计不足。当鉴定结论无法满足其预期期望的结果时，当事人往往对此会失去应有的理智，抱怨鉴定机构是否有业务能力，是否“公正依法办事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好处”，从而失去对鉴定结论理智性的判断。应当说这种心理上的落差也在一定程序上造成了目前当事人动辄要求重新鉴定的现状。而建立司法鉴定风险告知书制度，可以在一定程度解决这个问题。
最后，要限制重新鉴定的次数，防止案件陷入无止境的重复鉴定中去。从平衡保护双方当事人权利和诉讼效率两方面来考虑，一般以两次为限。
(二)落实当事人协议选择鉴定机构制度，取消法院系统内鉴定中心委托指定的做法
最高人民法院为配合《决定》的实施，2005年7月14日发布了《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡期相关工作的通知》。《通知》要求各级法院必须坚决贯彻执行《决定》第7条关于“人民法院不得设立鉴定机构”的规定。《通知》明确指出，《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构，以促进司法鉴定管理制度的完善。人民法院内部设立的司法鉴定机构，从名义上是管理机构，其主要职能是司法鉴定工作的委托管理和对确定的鉴定单位或鉴定人的具体鉴定工作进行监督、督促。但在司法实践中，每一件司法鉴定工作都要由市级以上法院的司法鉴定中心进行委托，比如我市，一件简单的交通事故案件，只要经过大庆市公安系统的鉴定，就必须委托给省高级人民法院的鉴定中心指定鉴定机构，光委托工作就要去省城几趟，既剥夺了当事人的选择权，消耗大量办案经费和时间，给法官办理案件造成困扰，为当事人造成诉累。而对于本市有权进行伤残鉴定的机构，当事人只能听凭法院系统指定，难有选择权。最高院制定的《鉴定管理规定》明确规定，法院鉴定部门应指派专人负责协调了解鉴定情况，各级司法鉴定机构应对本级和下级鉴定人名册中的社会鉴定机构和鉴定人的鉴定活动进行监督。但就目前具体情况而言，法院的鉴定部门主要在保证有效委托、协调组织当事人的鉴定材料准备、交接鉴定结论等方面展开工作，而对鉴定人、鉴定机构的鉴定活动没有能力做到有效监督。因此鉴定活动实体上的公正与否，目前主要取决于司法鉴定从业人员的业务素质和职业道德。且法院对外委托和组织司法鉴定的部门（以下概称鉴定部门）与业务部门相独立，同时鉴定部门的工作人员实际上又无法具体全面有效的了解案件争议事实，以及受鉴定部门人力资源与相关专业知识方面的限制等原因，实际上鉴定部门无法切实有效地做到跟踪监督鉴定活动。因此针对这个问题，笔者以为，对于法院系统内部的鉴定机构，应改革其职能，取消每起司法鉴定必须经由法院系统内的司法鉴定中心委托指定的制度，还权于当事人，由双方当事人在省级司法行政机关审核公布的鉴定机构、鉴定人名册中协议选择鉴定机构，协议不成的，由办案单位的法官在有资质的鉴定机构中指定。而法院系统内的司法鉴定部门将主要精力用于司法鉴定工作的管理和对司法鉴定机构鉴定工作的监督，可以考虑从事司法鉴定、业务精的鉴定人员作为技术性辅助法官，参与到司法鉴定活动的跟踪、监督工作中去。对于取消内部指定、委托的制度后法院内部司法鉴定中心怎样实行监督的问题，可以采取司法鉴定备案制度，由法院系统内部的司法鉴定中心进行指导和监督。
（三）完善司法鉴定结论的采认制度
我国三大诉讼法均规定了一切证据均需查证属实后，才能作为定案的根据，鉴定结论经过在法庭公开质证后，能否作为定案的根据是当事人最为关心的问题。在我国司法实践中，一个案件往往不止存在一个鉴定结论，最后法官采纳哪一个鉴定结论，不采纳哪一个鉴定结论，法律没有明确法官必须对此进行说明。很多其他国家在立法中都确立法官必须对心证的事实和考量的因素在判决理由中明示。因此，借鉴国外的做法，我国应在判决书中载明采纳鉴定结论的理由，对当事人来说，有利于其理解和接受鉴定结论；对鉴定人来说，有利于他接受当事人和社会的监督，提高他在鉴定工作中的责任感；对于法官来说，公开理由是对法官自由心证的限制。
鉴定结论是其他六类证据证明力的延伸，鉴定结论与其他证据相结合，通过科学分析，才能确切地证明某个事实的客观性或者相关性。司法鉴定所得出的鉴定结论是鉴定人运用科学知识和专门技术手段对专门性问题进行分析、鉴别后作出的，一般具有较高的证明力，因而往往能成为印证或审查同案其他证据的重要根据。如物证、书证的真伪有时要通过鉴定来鉴别；录音录像资料等，也常常要结合相关的仪器设备来分析，进行判断和决定取舍。
1、细化司法鉴定结论采认的标准。实践中对于鉴定结论的审查，往往主要是在形式上对鉴定书进行审查，而对于鉴定内容的实质性审查，考虑到审判人员专业技术水平有限，而无法做到真正有效进行。
(1)鉴定主体必须合法。首先，应当对出具鉴定结论的鉴定机构的法定资格进行审查。司法鉴定机构必须是按照法律、法规、规章等规范的规定成立，并经有关部门审核、批准并取得进行鉴定资格的鉴定机构。因此，不具有法定鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定结论应一律予以排除，不能作为证据使用。其次，鉴定人也必须符合一定的任职标准，具备法定的鉴定资格。
(2)违反法定程序的鉴定结论应当予以排除。
鉴定人在进行司法鉴定时违反有关法律所规定的程序，可能影响鉴定的客观、公正性的，其作出的鉴定结论为无效证据，应予以排除。
其中鉴定人回避制度是指鉴定人具有刑事诉讼法及相关法规规定的几种情形时，鉴定委托机关及刑事诉讼当事人有权要求他们回避，鉴定人也承担自行回避的法定义务。鉴定人违反有关回避制度，应当回避未予回避的。
其次，鉴定人员尚未达到法定鉴定人数的，鉴定结论不予采用。法定鉴定人数是指法规、规章明确规定的进行鉴定的人数。实际进行鉴定的人数不符合法律要求的，对该鉴定结论不予采纳。
最后，鉴定结论的书面格式不符合法律要求的，不予采纳。
只有符合上述要求，即内容完备、形式合法的鉴定结论才能采信。
(3)、鉴定所依据的调查资料不真实、不全面的，鉴定结论不予采信。
首先，调查资料必须通过合法程序提取、收集。司法人员应重点审查调查资料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情况，或者存在影响鉴定结论客观性、科学性、合法性的因素。
其次，关键证据需要经过庭审质证或双方当事人认可。
(4)、鉴定结论所依据的科学原理与技术方法是可靠的、成熟的，设备先进可靠。
在这个问题上，法官限于专业原因，可能无法做出准确判断，而且随着科学技术的加速发展，新的科学理论与技术层出不穷，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科学技术有时会失去对案件事实真相的证明机会，将排除据以得出的更科学、可靠的鉴定意见。但是，在目前我国法官对于鉴定结论的科学性审查能力较低的情况下，应当采取保守策略。必要时引用专家辅助人进行质询，帮助法官鉴别鉴定结论的采认。
2、对于司法鉴定结论进行审查判断后，应当根据不同情况分别做出处理。
(1)、对鉴定主体具备鉴定条件，结论所依据的鉴定材料真实、合法，引用技术标准准确，论据充分，论证、分析方法正确严谨，结论明确，并能够解决案件中专门性问题的司法技术鉴定结论，应当作为定案的根据和认定案件事实的根据。
(2)、对鉴定人具备鉴定条件，但结论依据不足或送检材料发生了变化，或论证、分析有疏漏，或结论性意见不全面的司法技术鉴定结论，应当组织原鉴定人，在原来鉴定的基础上进行补充鉴定，补充鉴定后，将原鉴定结论与补充鉴定一并作为定案的根据。
(3)、对结论依据不真实，论证、分析谬误较多或结论不明确，而鉴定人拒绝进行补充鉴定的，或原鉴定人不具备鉴定条件的司法鉴定结论，不应作为定案的根据，应当组织进行重新鉴定。
(4)、对司法鉴定结论与其他证据之间有矛盾，或对同一鉴定事项已形成不同结论意见的情形，可以指派或聘请其他鉴定人，对原鉴定结论进行复核，复核后，可将复核意见及认同的原鉴定结论一并作为定案的根据。
(5)、在运用司法鉴定结论证明案件时，应当注意不要将限定性结论直接当作确定性结论使用，应当尽量收集相关证据，以便进行补充鉴定，或限定性结论的运用提供证据环境。
(6)、在案件的侦查和审理中，应当避免以司法鉴定结论作为唯一可靠的证据定案，以防止因鉴定结论有误而导致错案。
(四)完善鉴定人出庭接受质询制度
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第59条第1款规定：“鉴定人应当出庭接受质询”。根据《决定》第13条第2款第3项的规定，鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。
然而仅此两个条文规定鉴定人出庭作证显然是乏力的，其仍难以妥善的解决鉴定人出庭作证的困境。鉴定人不出庭作证的制裁程序如何实施、鉴定人出庭作证的权利及其保障、鉴定人经济补偿、安全保障、鉴定人出庭作证的例外法定情形等都缺乏一个系统的规定。笔者认为，要切实保障鉴定人出庭作证，还需完善以下几方面的立法：
1、细化完善鉴定人不出庭作证的法律责任及制裁程序 虽然决定中对鉴定人不出庭制定了处罚措施，但只是行政上的处理手段，对于因鉴定人不出庭导致鉴定结论不被法院采信的情况下，笔者认为，是否可以由法院直接责令鉴定机构退还鉴定费用，并可以防碍诉讼予以适当罚款，至于当事人因此获得民事赔偿请求权更是应有之义。
2、增加司法鉴定人的权利
为了保障鉴定人出庭作证并如实客观接受法庭质询，笔者认为应增加鉴定人的以下权利：第一，知情权。鉴定人有权查阅与鉴定事项有关的案卷材料，有权要求有关机关为其进行鉴定提供必要的条件，送交有关检材和比对原始材料，介绍案件有关的情况。第二，获得法律保护权。鉴定人因鉴定行为而受到的其他人员对其本人或近亲属的人身财产的侵害，有权提出控告，获得法律保护。第三，独立意见权。司法鉴定人有权独立进行鉴定，不受当事人及其代理人的干扰，独立运用自己所具有的专门知识或技能，对案件中的专门问题独立进行分析、鉴别和判断。第四，拒绝鉴定权。司法鉴定人有正当理由有权拒绝鉴定，如当事人或司法机关不及时提供所需的信息和材料等。第五，报酬请求权。鉴定人因出庭作证而受到的经济损失，所支出的车旅费、食宿费、误工费等，有权获得相应的补偿。
3、明确鉴定人出庭例外的法定情形
笔者认为，在符合以下情形并经人民法院准许，鉴定人可以不出庭作证：第一，诉讼双方及法官对鉴定结论均无异议的；第二，经过庭审质证，诉讼双方对鉴定结论均无异议，但鉴定文书存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，可以由鉴定机构、鉴定人进行书面补正；第三，年迈体弱、患有重病或行动极为不便且在较长时间内无法恢复的；第四，鉴定人已经死亡、失踪或者居所不明的；第五，因路途遥远且交通不便无法出庭的；第六，因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；第七，经合议庭认可的其他特殊原因。鉴定人的出庭例外的法定情形和鉴定人必须出庭的法定情形相结合，才能更加明确界定鉴定人的权利和义务。对于存在例外情况时，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，并针对当事人的异议提出详尽的书面意见接受质询才能作为定案的依据。否则，法官应当否认其证据效力，而进行补充鉴定或者重新鉴定。
4、完善专家辅助人制度
《最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有 关费用由提出申请的当事人负担。”学界普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”或“专家证人”。鉴于司法鉴定涉及专业知识与特殊技能，只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结 论展开实质性的质证活动。专家辅助人可按照实际需要，分为“为法院服务的技术陪审员”和“为当事人服务的技术顾问”两种。技术陪审员的职责在于协助法院处 理其掌握技术和经验的事项，根据法院指令参与诉讼程序，特别是法院可指令技术陪审员出席全部或者部分开庭审理，就有关问题向法院提出建议。技术陪审员与当 事人不直接联系，具有独立性和中立性。为当事人服务的技术顾问是指，为了保证当事人有效行使对鉴定人进行交叉询问的权利，法律允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益询问鉴定人，鉴定人对当事人及其专家辅助人提出的问题应予以详细解答。当事人聘请专门人员代理其出庭，在法庭上对证据（包括鉴定结论）进行质证、认证，有利于提高法庭对鉴定结论的认证能力。
(五)完善对司法鉴定的监督制度 在司法鉴定实践中，法律没有赋予当事人对司法鉴定的参与权与监督权，而没有当事人监督与参与的鉴定过程所产生的鉴定结论是难以令人信服的．而给当事人以鉴定过程的监督权能够有效地消除单纯由司法机关决定鉴定所引起的不合理怀疑现象。先进的现代诉讼制度，其司法程序应当是公开、透明化的，而且也应该是各方充分参与、监督的，这是“现代程序正义”原则的内中要求。司法公正的价值目标，需要赋予当事人按正当程序要求依法享有鉴定过程参与与监督的权利。
在实践中，这种参与与监督权主要应该体现在以下两个方面。
1、当事人对司法鉴定的基础，即鉴定检材、样本的产生程序正当合法与否进行监督。法院在对外委托鉴定之前，首先应当对其送检的鉴定检材、样本交由当事人双方进行充分地质证（并告知各方的举证责任），未经质证的证据不得作为鉴定材料。其次，法院对外委托后，鉴定机构要求补充材料的，补充的材料也必须经当事人质证，否则也不得作为鉴定材料。法律应当禁止鉴定机构在未经法院同意或到场情况下私自向一方当事人收集、补充证据材料。
2、鉴定作出鉴定结论后，法院在审查过程中，当事人也有参与、监督的权利。
鉴定结论审查过程中，当事人有权提出基于相关证据的异议与合理怀疑，当事人有权要求鉴定人进行说明。当事人也可聘请相关专家提供技术服务支持，向法院进行说明相关问题。
三、民事诉讼中司法鉴定制度的重构
(一)设立司法鉴定机构资质等级制度
我国现行的司法鉴定机构不划分等级，处于平级地位，这给司法鉴定，尤其是重新鉴定带来很大的困扰。对于平等地位的两个鉴定机构出具的鉴定结论，孰优孰劣，很难判断，且难以说服当事人，引起许多无谓争议。虽然分级制度可能会使法官单纯以鉴定机构的等级来判断鉴定结论的准确性，但相较其缺点而言，设立司法鉴定机构的资质等级有以下优点，（1）可以划分司法鉴定机构从业技术范围，明确开展某项技术必须具备的专业人员和技术设备，充分贯彻司法鉴定亲历性的特点，从而保障鉴定质量和水平。（2）为司法鉴定机构的发展明确了方向，通过资质等级的年检，形成优胜劣汰的竞争环境，培养了鉴定人的选择趋向，必然产生一批具有规模的优秀鉴定机构。(3)虽然等级高的鉴定机构出具的鉴定结论不必然正确，但其正确的概率应更高于等级低的鉴定机构。这也给法官审理案件带来便利，既然对于专业性问题需要专业性机构来出具鉴定结论进行判断取舍，那么级别更高、专业人员素质更强的机构出具的结论更接近正确。(4)鉴定机构划分等级之后，还可以防止当事人一方无理纠缠，无限期拖延审理或盲目重复鉴定。笔者认为，实行“三级”等制和“存疑举证”制比较恰当：初级鉴定后，当事人双方没有异议的，签字生效，终结鉴定；如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议，并且具有《证据规则》第二十七条情形之一的，可以重新委托上级(上一级或上两级)鉴定机构进行鉴定，如果第一次鉴定就是在最高级别的鉴定机构进行，没有明显瑕疵的情况下，应当终局，不再鉴定，如果存在程序严重违法的情况下，可以另行委托其他最高级别司法鉴定机构进行。
1、建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度
通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为，是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。
2、实行司法鉴定主体资格统一认定制度
司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。
3、严格鉴定准入制度
司法鉴定机构以内的所有鉴定专业都应通过认可，按照统一的标准，由省级以上司法行政部门进行资格审核，并进行严格的年检制度，保证鉴定机构的水平。
4、建立鉴定机构评估制度
为了提高司法鉴定机构的服务质量，形成良好的竞争局面，应该建立统一的司法鉴定自治评估认证制度。通过对司法鉴定机构、司法鉴定人的资质条件、技术水平、业务能力、内部控制体系、设备配置、鉴定结论的采信率和错鉴、误鉴率、服务质量、投诉核实率、社会信誉度等方面进行统一、全面、综合性的评估，以确定其在行业内的资质和技术等级，进而引导社会对司法鉴定资源进行合理的选择，对司法鉴定主体进行有效的监督。
(二)发展单一联合专家证人制度 在审判实践中，审判法官对于案件涉及的一些专门性问题均采用司法鉴定的方式解决，而这些案件有的只是涉及比较常规的专业常识、行业规则，不需要交付专业鉴定人进行复杂的分析、研究得出鉴定结论。同时在考虑到当前司法鉴定成本还是比较大的情况下，笔者建议采用“单一联合专家证人”制度，对诉讼中所涉及的一些专门性、行业性问题，由单一联合专家证人居中说明问题。
在 科学技术及工商业高度发达的今天，诉讼越来越多涉及到科学、技术、工业、商业性的专业性问题。而在诉讼中，当事人经常会提出一些专业常识性问题或行业规 则，而双方当事人往往会对这些专业常识性问题及行业规则的具体含义存在不同意见。而这些专业术语、常识及行业规则并非为法官所熟知，不能成为法官司法认知 的对象。为了澄清这些专业常识、术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠专家型辅助人的帮助，这个时候“单一联合专家证人”就可以发挥重要的诉讼作用。而 “单一联合专家证人”与“专家辅助人”又不同，其是在双方当事人都同意的情况下，由法院选择在相关行业领域内有一定知名度、具备常人所不具备的知识、经 验、技能及培训经历的专家作为诉讼中所涉问题的中间说明人，而对案件所涉的专业常识、术语或行业规则进行独立、中立地分析、说明。其并不代表任何一方当事 人的利益，而只对自己职业与案件事实负责。但如果当事人双方不同意采用“单一联合专家证人制度”，或案件所涉问题不屈于“普遍性”范畴上的专业、行业性问 题当事人双方争议较大的，则仍应采用鉴定人制度，因此单一联合专家证人制度是作为司法鉴定制度的辅助性制度而存在。
这种鉴定人与专家证人并存的制度，有利于在保证司法公正的前提下，更多的尊重当事人的程序自由与程序自治，并有效减轻法院的诉讼负担，同时也有利于减轻诉讼成本，有助于提高司法审判的效率。
审判法官也可以对在鉴定结论中发现的疑问之处，咨询相关行业知识经验比较丰富的专家。笔者建议可以由高院、中院根据地区实际，制定一份各行业专家名册，以供参考。
(三)健全司法鉴定机构的责任制度
鉴定机构及鉴定人的责任制度是司法鉴定管理制度的重要内容。责任制度是否科学严密，直接关系到鉴定制度的具体运行效果。鉴定机构和鉴定人作为面向市场运作的中立鉴定主体，其与委托鉴定人 之间的关系是一种委托合同关系。根据合同法的一般原理，如果受托人没有尽到勤勉谨慎的义务而造成委托人损失的，理应承担民事赔偿。但是，我国现行法律制度 中，在责任制度的设计上，却只规定了行政责任和刑事责任。故此，笔者认为《决定》应该增加民事赔偿责任制度。在具体的责任制度设计上，由于司法鉴定人承办业务，由司法鉴定机构统一接受委托，与委托人统一签订书面委托合同，因此，发生损害时，由司法鉴定人所在的司法鉴定机构首先承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追偿。特聘的鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失的，也应承担民事赔偿责任。由于特聘鉴定人直接接受委托，因此发生损害赔偿时，由该鉴定人直接承担赔偿责任。鉴于司法鉴定工作存在较大的职业风险，因此在承担责任方面，宜采取比较严格的过错责任制度，鉴定人因故意或者重大过失行为给委托人造成损失，方承担赔偿责任。鉴定人在工作中的一般过失，即使给委托人造成损失，也不承担责任。
2004年，深圳市福田区审计局对区政府投资项目“福田区城管监察中队综合楼”的竣工决算进行审计，出具了审计意见书,审定工程监理费为86.60万元，与监理公司要求的245万元的金额相差甚远,审计意见引发了一宗建设工程监理合同纠纷案。监理公司于2004年3月28日向区人民法院提出民事诉讼，诉讼请求法院判令建设单位区城管办立即清偿拖欠的监理费188.64万元，并支付违约金49.06万元，共237.70万元。法院受理立案后，于2004年6月10日第一次开庭，发现案情复杂，决定将本案适用普通程序，并组成合议庭进行审理。2004年7月22日，第二次在合议庭开庭之际，监理公司高层因各种原因向法院申请撤诉得予准许，审计意见引出的合同纠纷案终以对方撤诉，执行审计决定而终结。
一、诉辩双方的主张
(一)监理公司诉称
1998年12月6日，监理公司与被告(原名深圳市福田区市政园林局)签订了一份《深圳市工程建设监理合同》(下称合同),约定被告将福田区监察大队办公综合楼建设工程委托监理公司作施工准备、施工及保修阶段的监理，监理费按竣工决算总造价的2%计取;监理期限从合同签订日至建筑安装工程施工承包合同规定的完工日止;由于业主(被告)或第三方的原因使监理工作量增加或持续时间由此增加的附加工作和额外工作应支付额外酬金。同时，合同还约定了附加工作
和额外工作酬金的计算方式及违约赔偿责任等。合同签订后，监理公司即按约定对被告建设工程准备阶段，施工阶为1999年12月6日至2000年10月6日完工)延长至2003年5月14日才竣工通过验收，因而大量增加监理公司的工作量并延长了监理时间954天。监段，保修阶段进行了监理。但是，在监理过程中，由于被告变更设计及违章加建屋顶花园等原因使施工阶段工期从原施工合同约定的300天(即开工日理公司当时就向被告书面提出了要求支付延期监理酬金及赔偿额外工作酬金的书函。被告收到后并未提出任何异议。依据合同约定本工程总监理费为245.34万元。可是，被告在工程投入使用后，共支付监理公司56.7万元监理费，之后就不再支付。监理公司多次追讨，被告仍然不按约定支付监理费，共计拖欠监理费188.64万元。
(二)区城管办答辩称
1、原告(监理公司)的诉讼请求没有事实依据。
首先，原告一方面在《民事起诉状》中声称工程延误了954天，并声称是答辩人“变更设计及违章加建屋顶花园等原因”造成的，与事实不符。事实上，根据答辩人与施工方签订的《深圳市建设工程施工合同》的约定，有关工程原定工期为300天。但在2000年11月25日，答辩人与施工方签订了《工程施工合同补充协议书》，对原定工期做了变更，约定工程总工期“可根据设计变更工程量的增加和由甲方直接招标供应的设备期限情况予以调整”，即原定工期不再执行，工期由开工之日起计至实际竣工之日。因此不存在“工期延误”的情况。同时，根据原告与答辩人之间监理合同的约定，施工、保修期的监理期限以“建筑安装施工承包合同规定的完工、保修期限”为准。因此，在答辩人与施工方已经
重新约定了工期、原建筑施工合同相关内容已经调整的情况下，原告的监理期限也应自然相应变更，不再执行原定的300天工期，而以答辩人与施工方新定的工期为准。不存在“附加监理费”事实和合同依据。
第二，原告在起诉状中称其在工程延期后“当时就向被告书面提出了要求支付延期监理酬金及赔偿额外工作酬金的书函”，不是事实。原告所指的书函指的是答辩人在2000年12月18日收到的《城管监察综合楼工程监理期限延长要求给予补偿监理酬金意向书》。在该意向书中，原告根据“监理合同附加协议条款中第一条的规定”，提出了要求经济补偿费的要求。而根据合同有关条款(监理合同通用条件和专用条件第31条)的规定，有关的“经济补偿”指的是“在‘工期延误’的情况下，业主应当按一定标准向监理方支付的‘赔偿金’，有关索赔应在索赔事件发生之日起28日内提出，否则视为放弃。”有关工程原定工期为300天，开工日为1999年12月6日，竣工日应为2000年10月12日，而原告在12月18日才将有关意向书送至答辩人处，已超过了索赔期限。
第三，根据原告《监理费及违约金计算表》的内容，其计算“附加监理费”的依据是监理合同的第38、45条，实际上，这些条款规定的是“附加工作酬金”(原告所称的附加监理费)，而不是原告在2000年12月提出的是“工期延误赔偿金”，两者不是一个概念。根据《建设部、国家工商行政管理局关于引发<工程建设监理合同>示范文本的通知》附件2“使用说明”中的规定，“附加工作酬金”指的是“业主未按原约定提供职员、服务员或设施，业主应当按照监理实际用于这方面的费用给予完全补偿”以及“由于业主或者第三方的阻碍或延误而使监理单位发生附加工作”时应支付的酬金。在本案中，因答辩人与施工方
变更了工期，原告相应延长的监理期不应被视为“附加工作”，无权以此要求支付“附加工作酬金”。另外，原告曾于2004年5月11日向福田区审计局提交《对<关于区城管监察中队综合楼工程监理费的意见>的异议》中，对延长的工期既计算“工期延误赔偿金”，又计算“附加工作酬金”，也说明了原告在这个问题上认识的错误。
第四，答辩人与施工单位原定的300天工期，是与原1260万元的工程造价相对应的。工期延长后，工程造价增加到了2900余万，原告的监理费亦相应增加了约一倍。原告在收取了相应增加的监理费后，对于延长的工期，再按所谓“附加工作酬金”的标准收取费用，是重复收费，显失公平。
第五，根据《建设部、国家工商行政管理局关于印发<工程建设监理合同>示范文本的通知》中“监理酬金”的定义，“监理酬金”包含了正常监理业务、附加工作和额外工作酬金三方面。同时，根据深物价(1992)22号文件的规定，造价在1000万元至3000万元之间的工程，其“监理酬金”不应超过造价的2%。而按照原告的计算方式，监理酬金总计为245万余元，占工程造价的8%左右，严重违反了有关规定。
第六，原告在没有提供证据，证明其已切实履行了监理职责的情况下，简单地将开工期和竣工期之间的时间全部计为监理期，并以此主张所谓“监理费”，没有事实依据。事实上，有关工程在2001年12月就已经过了竣工初验，施工、监理单位早已离场，原告仍将监理期计至竣工终验日(2003年5月14日)，明显失实。
第七，原告提交的《监理费及违约金计算表》错误百出，不能作为原告诉讼请求的依据。
2、原告的诉讼请求没有法律依据。
根据《中华人民共和国审计法》第二十三条、《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三、四十四条以及《深圳市政府投资项目管理条例》第四十条等相关法律、法规的规定，深圳市福田区审计局对该区政府投资项目竣工决算的审计结果，对建设单位、设计单位和施工单位均具有法律约束力。被审计单位在接到该局的审计决定后，应当执行。本案所涉的“福田区城管监察中队综合楼”，完全是利用深圳市福田区政府预算内资金进行的固定资产投资建设项目，答辩人和原告作为该项目的建设单位和监理单位，在享有、履行98-28号《深圳市工程建设监理合同》约定的各项权利、义务的同时，还必须遵守上述法律规定。现在，深圳市福田区审计局已对该工程的监理费出具审计意见书作出了认定。根据上述法律、法规的规定，答辩人就应当按该意见书与本案原告结算监理费。原告仅仅根据监理合同的约定，无视审计结果，单方主张所谓的“监理费”和“违约金”，没有法律依据。
二、审计事实、依据和结论
由审计意见而引起的建设工程监理合同纠纷案，审计部门参与了被审计单位诉讼答辩，与城管办一起研究案件。大家认为，建设单位与监理公司在合同文本中按常规选择了5.1.1条款，即按照工程结算的一定百分比确定监理酬金。同时又在合同“专用条件”第45条中，约定了“附加工作酬金”和“额外工作酬
金”的计算公式。于是监理公司在工程决算审计中，要求既按常规计取标准,工程结算价×合同约定监理酬金率，收取监理酬金,又将因工程投资增加而导致工期顺延部分全部作为“附加工作酬金”再计一次费用。
根据《建设部、国家工商行政管理局关于印发(工程建设监理合同)示范文本的通知》“使用说明”中规定，“附加工作酬金”指的是“业主未按原约定提供职员或服务员或设施，业主应当按照监理实际用于这方面的费用给予完全补偿”以及“由于业主或者第三方的阻碍或延误而使监理单位发生附加工作应支付的酬金”。如果不符合以上两个条件，就不能计算附加工作酬金。监理单位收取了相应增加监理费后，对于延长的工期，再按“附加工作酬金”的标准收取费用，是重复收费。
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>
http://s.yingle.com
行政诉讼中申请重新鉴定
行政诉讼中申请重新鉴定
代理词
审判长、审判员：
刘某、张某不服洛阳市公安局大庆路派出所的行政处罚一案已于今日在贵院开庭审理，做为刘某、张某的代理人，现就原告刘某及本案第三人陈某申请重新鉴定事项发表如下代理意见。
一、人民法院应批准原告刘某的重新鉴定申请
1、洛阳市公安局吉利分局(2008)公伤检字第41号刑事技术鉴定书的鉴定结论“轻微伤(偏重)”明显偏轻。据现有证据，结合《人体轻伤鉴定标准》第14条、第34条之规定，刘某的伤情已完全达到法定的轻伤标准。
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
2、公安机关的鉴定结论作出后，原告刘某不服，认为“轻微伤(偏重)”的鉴定结论显然偏轻，遂申请重新鉴定，然而，被告以各种理由推脱，不予委托重新鉴定。
综合上述两点意见，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条之规定，人民法院应批准原告刘某的重新鉴定申请。
二、人民法院不应批准本案第三人陈某的鉴定申请
(一)在程序上，陈某已经丧失了申请鉴定的权利。
1、《行政诉讼证据规则》第五十九条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。事发后，公安机关多次告知第三人陈某有权就自己的伤情申请鉴定，第三人心虚，明确表示不做鉴定。后来为逃避处罚，报复原告，遂又申请鉴定。公安机关为慎重起见，还是同意其鉴定申请，遂委托法医对其伤情进行鉴定。后法医多次要求其到省政府指定的医院做进一步检查，然而，陈某总是以各种理由拖延，不予配合。(对此，有洛阳市公安局大庆路派出所和洛阳市公安局吉利分局刑事科学技术室于2008年10月6日出具的两份证明为证。)结合第三人陈某庭审中出具的几份洛阳正骨医院的诊
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
断证明的不同日期和内容，从另一方面也间接证明了这几份诊断证明书的虚假性。退一步讲，即使这几份诊断证明书真实，也因其在公安机关对其处罚前拒不提供这些证据，而应承担举证不能的法律责任。
2、《司法鉴定程序通则》第十六条：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;第二十七条：司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：(三)因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;(五)被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的;根据上述规定，第三人陈某的鉴定程序是被依法终止的，既然已经依法终止，就不应当再次启动鉴定程序。
(二)在实体上，陈某提供的材料不能作为合法的鉴定材料。
1、本案系行政处罚所引起，陈某的鉴定材料均系其个人提供，在行政处罚程序中没有经过公安机关的查证，也不是公安机关依法调查取得，因此，不宜做为鉴定材料和本案的证据来进行鉴定。陈某正是企图以此达到证明：公安机关办案不公或者处罚结论错误的目的，如果法院准予其以此类材料进行鉴定，显然对公安机关是不公平的，也是违背法律的相关规定和精神。陈某在公安处罚的行政程序中应当出示证据，进行辩解和鉴定，而故意不出示，不行使辩解和提供鉴定
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
材料。等到行政处罚作出后，再来进行行政诉讼并申请鉴定，其主观目的明显是恶意的。《行政诉讼证据规则》第五十九条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
2、陈某的所谓伤情根本够不上轻微伤的鉴定标准。对此，原告刘某已提供多份证言及照片证明第三人在事发后的几天里经常到自家的菜地里手握锄头干活。
3、第三人陈某在这次庭审程序中提交的洛阳正骨医院的几份
诊断证明显系伪造。因为，同一日在同一医院、同一门诊、针对同一病人竟有两名医生做出内容不同的诊断，且在没有进行实验室检查的情况下得出“肌腱损伤”的诊断结论，明显是错误的。退步一讲，即使第三人的伤是真实的，事发后的第三天洛阳正骨医院门诊医生已得出“肌腱损伤”的结论，为什么当时不建议病人住院手术治疗?而是只进行一般的门诊抗炎治疗，反而在十个月后却又建议住院治疗的个中原因，令人费解。
依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条之规定，本案第三人陈某要求对其伤情进行鉴定的申请于法无据，依法不应得到法庭的支持。
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
来源：（行政诉讼中申请重新鉴定http://s.yingle.com/ss/490972.html）诉讼知识.相关法律知识
监外执行最多可以几年
http://s.yingle.com/ss/662848.html 在什么情况下批捕后可以不起诉 http://s.yingle.com/ss/662847.html 羁押与拘留的区别是什么
http://s.yingle.com/ss/662846.html 证据收集的方法 http://s.yingle.com/ss/662845.html 旅游合同纠纷判决书范本
http://s.yingle.com/ss/662844.html 民事诉讼与刑事诉讼区别的比较 http://s.yingle.com/ss/662843.html 团伙敲诈勒索能保释吗
http://s.yingle.com/ss/662842.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
检察院公诉科职能是什么有哪些权利 http://s.yingle.com/ss/662841.html 先行羁押日期是否能折抵刑期 http://s.yingle.com/ss/662840.html 宣判后多久才能收到判决书
http://s.yingle.com/ss/662839.html 取保候审的批准 http://s.yingle.com/ss/662838.html 什么是公诉案件，公诉案件的范围有哪些 http://s.yingle.com/ss/662837.html 刑事拘留后会被判刑吗
http://s.yingle.com/ss/662836.html 许霆案二审公诉意见书
http://s.yingle.com/ss/662835.html 诬告陷害罪的立案标准(2018年)与量刑 http://s.yingle.com/ss/662834.html 什么病可以免于刑事拘留
http://s.yingle.com/ss/662833.html 二审后我还能上诉吗 http://s.yingle.com/ss/662832.html 刑事判决和裁定的区别是什么 http://s.yingle.com/ss/662831.html 哪些地点可以作为监视居住的地点 http://s.yingle.com/ss/662830.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
协助组织卖淫罪辩护词范文
http://s.yingle.com/ss/662829.html 杀人奸尸案刑事判决书
http://s.yingle.com/ss/662828.html 取保出来检察院传唤需不需要去 http://s.yingle.com/ss/662827.html 审查起诉阶段取保候审申请书（2018最新）http://s.yingle.com/ss/662826.html 公诉人与诉讼代理人区别
http://s.yingle.com/ss/662825.html 过了追诉时效是否还要立案
http://s.yingle.com/ss/662824.html 案件受理后多久立案,超过期限怎么办 http://s.yingle.com/ss/662823.html 交警强制措施记录什么意思
http://s.yingle.com/ss/662822.html 简单交通事故处理有什么程序2018最新 http://s.yingle.com/ss/662821.html 精神病人犯罪,可以要求其监护人赔偿吗 http://s.yingle.com/ss/662820.html 二审法院驳回上诉如何处理
http://s.yingle.com/ss/662819.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
工程重大安全事故罪与重大责任事故罪有什么不同 http://s.yingle.com/ss/662818.html 给收回死刑复核权后的欢呼降降温 http://s.yingle.com/ss/662817.html 什么是非法证据排除规则
http://s.yingle.com/ss/662816.html 刑事自诉撤诉的法律后果
http://s.yingle.com/ss/662815.html 不起诉决定书算刑事处罚吗,不起诉条件 http://s.yingle.com/ss/662814.html 未成年人犯罪什么时候可以不起诉 http://s.yingle.com/ss/662813.html 关于侦查终结的相关规定(2018)http://s.yingle.com/ss/662812.html 哪些人、什么时候可以申请取保候审 http://s.yingle.com/ss/662811.html 死刑复核，难以承受的生命之＂轻＂ http://s.yingle.com/ss/662810.html 反诉答辩状书写格式2018 http://s.yingle.com/ss/662809.html 取保候审的期限是多久
http://s.yingle.com/ss/662808.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
指定居所监视居住的适用条件有哪些 http://s.yingle.com/ss/662807.html 取保候审保证人的责任及追究 http://s.yingle.com/ss/662806.html 关于取保候审规定(2018)http://s.yingle.com/ss/662805.html 抗诉代理词 http://s.yingle.com/ss/662804.html 被驳回申请再审的抗诉期限是多长时间 http://s.yingle.com/ss/662803.html 取保候审要交多少钱 取保候审保证金可以退还吗 http://s.yingle.com/ss/662802.html 制造毒品刑事裁定书 http://s.yingle.com/ss/662801.html 对人民法院的一审判决不服时可以提出上诉吗 http://s.yingle.com/ss/662800.html 拘留后和解还有案底吗
http://s.yingle.com/ss/662799.html 指定居所监视居住管辖移送是什么样子的 http://s.yingle.com/ss/662798.html 民间借贷拘留能保释吗
http://s.yingle.com/ss/662797.html 公诉案件退回补充侦查建议书 http://s.yingle.com/ss/662796.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
什么是监视居住 http://s.yingle.com/ss/662795.html 终审判决书下来后怎么执行
http://s.yingle.com/ss/662794.html 辩护人的概念 http://s.yingle.com/ss/662793.html 辩护词范本 http://s.yingle.com/ss/662792.html 如何认定余罪漏罪 http://s.yingle.com/ss/662791.html 对犯罪嫌疑人逮捕侦察羁押期限 http://s.yingle.com/ss/662790.html 2018法官判错案怎么办,如何追责 http://s.yingle.com/ss/662789.html 什么是刑事判决生效日
http://s.yingle.com/ss/662788.html 不起诉的种类及适用条件规定(2018)http://s.yingle.com/ss/662787.html 刑事拘留期限有规定(2018)多久吗 http://s.yingle.com/ss/662786.html 刑事诉讼申诉时效是多久呢
http://s.yingle.com/ss/662785.html 判决书生效被执行人失踪怎么办 http://s.yingle.com/ss/662784.html 山西省常见犯罪的量刑最新标准(2018年)2018 http://s.yingle.com/ss/662783.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
刑事诉讼起诉书书写格式2018 http://s.yingle.com/ss/662782.html 人民法院直接受理的刑事自诉案件有哪些，有哪些罪名 http://s.yingle.com/ss/662781.html 传唤自首可以认定为自首吗
http://s.yingle.com/ss/662780.html 怎么取消判决书被执行人
http://s.yingle.com/ss/662779.html 取保候审不起诉的机率有多大 http://s.yingle.com/ss/662778.html 什么是犯罪嫌疑人不在案
http://s.yingle.com/ss/662777.html 什么叫搜查，对搜查有什么法律规定2018(2018)http://s.yingle.com/ss/662776.html 寻衅滋事保释多少钱 http://s.yingle.com/ss/662775.html 我国的刑事诉讼制度是什么样子的呢 http://s.yingle.com/ss/662774.html 诉讼时效的中止、中断的含义是什么 http://s.yingle.com/ss/662773.html 外国人犯罪如何批准逮捕
http://s.yingle.com/ss/662772.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
案子到刑警队能保释吗
http://s.yingle.com/ss/662771.html 刑事案件辩护词 http://s.yingle.com/ss/662770.html 刑事辩护委托书范本 http://s.yingle.com/ss/662769.html 银行卡被盗刷多少钱才可以立案 http://s.yingle.com/ss/662768.html 精神病人强制医疗需要多久的时间 http://s.yingle.com/ss/662767.html 关于办理非法采矿,破坏性采矿刑事案件适用解释）最新解读 http://s.yingle.com/ss/662766.html 什么是证据不足不起诉，证据不足不起诉需要符合哪些条件 http://s.yingle.com/ss/662765.html 刑事案件承担法律责任还赔偿费用吗 http://s.yingle.com/ss/662764.html 遗弃罪的立案标准(2018年)http://s.yingle.com/ss/662763.html 刑事案件讯问查证时间
http://s.yingle.com/ss/662762.html 刑事申诉驳回后怎么办
http://s.yingle.com/ss/662761.html 醉酒驾车是否可以直接逮捕
http://s.yingle.com/ss/662760.html
法律咨询s.yingle.com
赢了网s.yingle.com
二审发回重审的期限是多久
http://s.yingle.com/ss/662759.html 什么是立案监督，对立案监督是如何规定(2018)的 http://s.yingle.com/ss/662758.html 取保候审申请书（2018最新）规定(2018)时间 http://s.yingle.com/ss/662757.html 律师会见犯罪嫌疑人应注意哪些问题 http://s.yingle.com/ss/662756.html 民诉法申请回避的时间
http://s.yingle.com/ss/662755.html 立案后不受追诉时效限制的情况 http://s.yingle.com/ss/662754.html 网上多少钱可以立案 http://s.yingle.com/ss/662753.html 一审刑事案件审理期限需要多少时间 http://s.yingle.com/ss/662752.html 对适用取保候审的调查与思考 http://s.yingle.com/ss/662751.html 对驳回申请回避的决定不服怎么办 http://s.yingle.com/ss/662750.html 刑事上诉状范文书写格式2018 http://s.yingle.com/ss/662749.html
一、大陆法系和英美法系国家中鉴定人的诉讼地位
大陆法系将鉴定主体称为“司法鉴定人”、英美法系将其称之为“专家证人”。无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体可以概括为:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[1]虽然两大法系的鉴定活动存在着一些共性, 但基于两大法系诉讼模式的不同, 对鉴定人在诉讼地位上的定位却有着很大的差异。
(一) 大陆法系国家———中立的法官科学辅助人
在大陆法系国家, 学者们认为鉴定人是“帮助法院进行科学认识的人”。例如:日本学者认为, 司法鉴定人是接受法院或法官的指令, 依靠专门知识和经验法则, 对具体事实进行判断和报告的第三人。[2]在法国, “鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”。[3]司法鉴定人被视为是法院的组成人员, 要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式, 专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查和了解, 实质上是代替法官所从事的职务性活动, 其作出的鉴定结论对法官就案件事实认定具有重大的影响力。[4]德国学者认为, 司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托, 就某一专门问题提出带有经验性的报告, 或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料, 运用其专门知识与法律推论相结合的方法, 来帮助法院认识活动的人。[5]
在大陆法系国家, 鉴定人是“法官的助手”, 基于这样的理念, 法官有权利指定、聘请鉴定人。而且大陆法系国家也规定鉴定人在诉讼过程中是中立的, 并且适用回避制度的规定。大陆法系国家对鉴定人的诉讼地位作出这样的界定和大陆法系“职权主义”的诉讼模式息息相关, 这种诉讼模更强调法官在诉讼中积极主动的作用, 法官应该积极主动的发现事实真相并据此作出裁判, 所以导致诉讼最终的结果因法官的能力而异, 法官在诉讼中要极力追求案件的实体真实, 但法官在某些专业领域内的能力是有限的, 为了弥补法官在某些专业领域内能力的有限, 鉴定人制度就在很大程度上作为“帮助法官发现事实真相”的辅助人而进入到诉讼中, 以此来弥补上述所说的不足。在职权主义诉讼模式下, 法院掌控着民事诉讼程序的支配权, 法院在整个诉讼过程中处于支配地位, 诉讼双方当事人则只是次要的配合地位。因此, 法官掌控着司法鉴定的启动权, 即什么需要鉴定、由谁来鉴定等问题都主要是由法官来决定。
目前, 大陆法系国家开始认识到当事人的程序选择权的必要性, 对鉴定人制度也逐渐由以职权主义诉讼模式向以当事人对抗主义的诉讼模式靠拢, 进行局部的修正, 但是在大多数大陆法系国家, 鉴定制度的权利仍由法官所支配, 所以, 在大陆法系国家, 司法鉴定人在诉讼中的地位仍然是辅助法官进行认识的诉讼参加人, 司法鉴定人在诉讼中应保持中立和公正的态度。[6]
(二) 英美法系———对抗的专家证人
在英美法系国家, 并没有建立“司法鉴定人”这样的概念, 英美法与之相对应的概念是“专家证人”。《布莱克法律辞典》广义地解释专家的定义是:“经过该学科教育的男人 (和女人) , 或者从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”因此可以看出, 专家证人的概念比鉴定人的外延要广泛的多。除了这种具有专门知识或技能的人之外, 在诉讼活动中的非鉴定人, 如根据自己的工作和生活经验积累的某一领域的专业人员, 比如说技工、机械师等都可以经过当事人的聘请而进入诉讼成为专家证人。在对抗制诉讼模式为主的英美法系国家, 双方当事人的诉讼地位是平等的, 都有权聘请专家证人, 专家证人要站在聘请一方的立场上为其提供帮助。这种制度安排通过当事人之间的竞争, 能够爱在诉讼中提高诉讼效率, 同时也借助双方当事人的对立性从而相互制约, 充分发挥程序的功能, 从而使案件的客观事实呈现在法庭上。因此英美法系将鉴定界定为诉讼双方当事人的助手。“鉴定人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬, 许多情况下与代理律师合为一体, 置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。[7]
二、差异与融合———两大法系关于鉴定人诉讼地位的比较研究
无论是传统的大陆法系还是英美法系, 关于鉴定人的诉讼地位的规定上, 又差异也有相同点。在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚, 在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。 (P325) 但无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体一致:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[8] (P1322)
(一) 鉴定人与当事人之间的关系不同
两大法系对鉴定人在诉讼地位上的差异主要反映在鉴定人进入诉讼程序上的不同:在大陆法系, 虽然当事人虽然可以申请鉴定人对有关事项进行鉴定, 但对于是否鉴定的最终决定权掌握在法官的手中, 鉴定人主要是根据法官的委托, 当事人和鉴定人之间没有直接的法律关系。而在英美法系国家, 鉴定人主要是由双方当事人自行聘请, 鉴定人与法官无直接的法律关系。”当事人主导的模式下, 实行当事人委托鉴定制度, 鉴定的启动由当事人进行, 鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定, 鉴定人由当事人聘请, 也为当事人服务。”[9]
(二) 鉴定人的中立性不同
在大陆法系国家, 鉴定人在诉讼活动中具有中立性, 主要体现在两方面, 一是鉴定人相对于法院而言所具有的独立性。虽然鉴定人是接受法官的委托而从事对事实的鉴定活动, 但鉴定人并不具有司法官员行使司法权的权利。二是鉴定人的回避制度。鉴定人并不依附于双方当事人中的任何一方, 当事人和鉴定人之间无直接法律关系, 因此为了保障鉴定人在诉讼中的中立性, 当事人有要求鉴定人进行回避的权利。而在英美法系国家, 鉴定人不具有明显的中立性, 双方当事人聘请各自的鉴定人, 当事人和鉴定人的关系类似于商业性的委托合同关系, 在诉讼中鉴定人也没有为保障中立性的回避制度。和律师一样, 鉴定人是当事人一方的, 具有明显的对抗性。
(三) 鉴定人承担的义务不同
有权利必有义务, 鉴定人在诉讼活动中从事鉴定活动的同时也必然要履行一定的义务。在大陆法系国家并没有将鉴定人视为证人, 而是作为独立的诉讼参加人, 鉴定人是对法院承担忠实履行职责的义务。在英美法系国家, 鉴定人与当事人之间的关系是基于委托鉴定合同, 鉴定人必须对当事人诚实守信地履行自己的义务。鉴定人称为专家证人, 说明其诉讼地位仍然是证人, 因此也适用证人在承担具体义务上有关规定。主要包括:作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问的义务。因为英美法系国家诉讼模式使得法院在诉讼中不负有义务去查明案件事实, 法院仅依据当事人所提交的有关证据和有关的证据规则对案件进行审理, “英美法因采彻底的当事人主义, 对于诉讼之进行与证据之调查, 本属当事人之职责, 殊少法院依职权为证据之调查。”[10]
在英美法系国家, 当事人都有权委托鉴定人, 将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助人, 该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现, 在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实。“其结果是诉讼中当事人各自选定鉴定人而双方的鉴定人做出的鉴定结论常常又针锋相对, 围绕鉴定能够出现被形容为‘鉴定大战’那样剧烈的当事人对抗的局面。”[11]其缺陷也是难以避免。基于此, 英美法系国家注重强化专家证人的公正、中立的地位, 以遏制专家证人在诉讼过程中过分的当事人化。比如美国的相关法律规定法庭可以根据自己的选择指定专家证人, 也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人, 就案件的某一科学问题进行鉴定。英美法系国家对专家证人的重新定位, 体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。
在大陆法系国家, 法官的职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位, 而控辩双方则只是在一定程度上, 对法官的职权起到某种制约作用。将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人, 有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动, 但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖, 如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上, 在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动。应当看到, 专家辅助人制度的确立也显现了向英美法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。
三、鉴定人诉讼地位在我国的重新定位
(一) 我国鉴定人诉讼地位的现状
将中国鉴定人制度与两大法系主要国家相比, 中国鉴定制度带有浓烈的职权主义色彩。虽然2012年《民事诉讼法》按照当事人主义与职权主义有机结合的指导思路, 对司法鉴定的程序做出了全面修订, 重新定位了司法鉴定人的诉讼地位。但经过修订的司法鉴定人诉讼地位现状仍有需要克服的弊端, 并未真正实现当事人对司法鉴定的程序选择权和对司法鉴定的程序制约权力, 因此司法鉴定人的诉讼地位仍然未得到根本性改变。
1. 法院在司法鉴定进程中的主导指挥作用
新《民事诉讼法》将鉴定结果称之为“鉴定意见”, 说明了鉴定人的鉴定结果已不再是有不可动摇的地位, 鉴定意见仅仅是法官可以参考认定事实的证据来源之一。其次, 新民诉法第76条明确了“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”但能否同意启动鉴定的权力仍然取决于法官, 在当事人申请鉴定获得法院同意后, 当事人才可以合意选任“鉴定人”。法院在是否采取鉴定上也仍然具有依职权主动启动的权利。新法第76条第2款规定:“当事人未申请鉴定, 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见, 立法者既要承认当事人的诉讼主体地位允许其在司法鉴定启动程序中发挥一定作用, 同时又不能放弃法院在诉讼进程中的主导指挥作用。
2. 专家辅助人的形同虚设
2012年修订新《民事诉讼法》第79条规定:”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”, 该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人”。专家辅助人的创设赋予当事人聘请具备专门知识的科技辅助人来对抗法院鉴定人的权利, 立法者以此希望来保护当事人的诉讼主体地位和程序性权利, 使得当事人制约鉴定人的鉴定行为成为可能, 但即使是建立了专家辅助人制度, 仍然不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷, 法律只是赋予专家辅助人就鉴定意见或专业问题提出意见的权利, 并没有明文确定专家辅助人“提出意见”的效力, 该专家辅助人制度并不足以对司法鉴定人的鉴定行为构成实质制约。
(二) 我国司法鉴定人诉讼地位的再定位
1. 赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利
目前, 两大法系在司法鉴定人诉讼地位上的相互吸收的趋势, 指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中, 首先应该从当事人的程序参与程度入手, 重新定位司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。
笔者认为, 应当赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形, 除了违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外, 法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。同时, 与该权利相对应的是, 对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制, 不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式做出不允许启动鉴定的裁决及其理由, 而且应当将该类裁定列为允许上诉的裁定或允许复议的决定, 即意味着允许当事人向上一级人民法院寻求程序救济。进而, 对于司法鉴定的具体事项和范围, 当事人也应具有决定权。
2. 明确专家辅助人的职责与权限
由于提交的鉴定事项多涉及专业性领域, 非一般当事人的知识范畴所及, 以一己之力监督鉴定显然存在困难。所以完善专家辅助人的职责、权限就非常有必要。充分发挥其辅助当事人督促与制衡司法鉴定人行为的作用。“鉴定意见”作为一项独立的证据种类决定了其可能在质证和认证程序中被双方当事人所争执, 而如果专家辅助人能够更加深入地参与到该争执过程中, 则更有助于澄清司法鉴定意见的可采性并帮助法官准确地对鉴定意见进行审查和判断。因此, 允许双方当事人委托专家辅助人, 有利于弥补当事人在鉴定事项中专业知识的欠缺, 避免对鉴定结论的审查流于形式, 但仅仅规定当事人有权聘请专家辅助人并不足以实现上述对鉴定结论审查质证的目标, 只有真正赋予专家辅助人对抗司法鉴定人的手段, 专家辅助人其功能定位才能真正得以实现。
摘要：在三大诉讼中, 司法鉴定都是一个非常重要的问题, 有学者甚至把司法鉴定称为“证据之王”, 所以司法鉴定也成为当今司法体制改革进程中非常热议的问题, 随着新民诉法的颁布和实施, 鉴定管理体制也建立了新的运行机制, 司法鉴定人的诉讼地位也有了细微的调整, 为提高诉讼当事人在鉴定活动中的程序主体地位, 新民诉法还赋予了双方当事人聘请专家辅助人的权利, 以达到制衡司法鉴定人的效果。但专家辅助人制度并不能从根本上解决司法鉴定人的诉讼地位, 也没有赋予当事人实质性的程序选择权。因此, 有必要重新定位我国司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。
关键词：鉴定人,专家辅助人,诉讼地位
参考文献
[1]何家弘主编.司法鉴定导论[M].北京:法律出版社, 2000.
[2]陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局, 1979.
[3][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新, 刘荣军译.北京:清华大学出版社, 2002.
[4]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京:法律出版社, 2001.
[5]何家弘.外国法庭科学鉴定制度初探[C].北京市物证技术年会论文集, 1995.
[6][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新, 刘荣军译.北京:中国政法大学出版社, 1996.
[7]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北:五南图书出版公司, 2000.
[8]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北:五南图书出版公司, 2000.
[9]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京:法律出版社, 2001.
[10]让·文森, 塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义 (下) [M].罗结珍译.北京:中国法制出版社, 2001.
【诉讼中的建设工程造价鉴定问题】推荐阅读：
刑事诉讼中的管辖案例10-07
民事诉讼调解中的博弈12-03
论刑事诉讼中的证明责12-02
论证据在民事诉讼中的作用05-30
律师在民事诉讼代理中的义务11-14
适用简易程序审理行政诉讼案件相关问题探讨07-11
建设工程造价鉴定规程11-24
农村社区建设中的问题与对策分析11-12
工程中的廉政建设11-20
