浅论检察机关量刑建议制度
摘要:量刑建议是检察机关在指控犯罪时就被告人应当判处的刑罚向人民法院提出的意见。也是检察机关履行审判监督职能的有效方式。检察机关提出量刑建议,有利于促进量刑公开、公正,保障司法公正,提高诉讼效率,加强审判监督,提高公诉人素质。旨在明确量刑建议的相关程序性问题,冀图使量刑建议制度完善化。
关键词:量刑建议;检察机关;定罪量刑
一、检察机关量刑建议制度概述
定罪与量刑是刑事诉讼进入审判阶段以后最为重要的两项任务。然而我国司法实践中存在“重定罪、轻量刑”的观念,重视罪与非罪、此罪与彼罪的界限,而忽视了量刑不公的问题,以致司法公正遭到破坏。从2005年开始,最高人民法院对量刑规范化进行调研论证,起草了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,并于2009年6月1日付之全国法院系统进行试点,力图将独立的量刑程序纳入法庭审理过程。事实上,量刑程序的运行尤其需要控辩双方的参与与配合,检察机关作为国家的公诉机关和法律监督机关,如果没有完备的量刑建议程序,则很难收到好的效果[1]。2005年7月,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式将量刑建议列为检察改革项目。由检察机关提出量刑建议,在约束法官量刑权、实现刑罚公正方面,具有重大意义。
量刑建议权属于公诉权的一项独立权能,是指检察机关提起公诉或出庭支持公诉活动中,依据被告人的犯罪事实、性质、情节及其他社会危害程度,对被告人应当被判处的刑种、刑度、执行方式等向法院提出的具体建议[1]。我国《刑事诉讼法》第160条规定,经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。可见,量刑建议权是法律赋予检察机关公诉部门的权利和职责。检察机关在起诉书中注明、或在公诉词中阐明量刑建议,可以更好为审判机关量刑提供参考依据;对审判机关来说,量刑建议可有效节约司法成本、提高诉讼效率,为法官及时裁判提供鉴戒,避免审限过长、浪费司法资源。
二、当前司法实践中量刑建议权存在的弊端
(一)忽视量刑建议的提出
检察机关公诉部门的承办人对量刑的准确性重视不够,案件审查终结后,在制作的审查报告中,对审查后认定的事实和依据、对证据及适用法律的分析论证往往是浓墨重彩,量刑建议作为需要说明的问题却寥寥数语,基本上无详细建议和观点。
(二)提出量刑建议范围、时间、程序、内容等不统一
实践中对适用量刑建议权适用案件范围、提出量刑建议的时间、依据的程序、量刑建议的内容等,各地采用做法不同,有较大的随意性。有的地方检察机关明确要求在公诉意见书中表述量刑建议,提出定罪及从重、从轻、减轻处罚等意见以及较为具体的量刑建议,但是对在简易程序案件、普通程序简化审理案件中如何提出量刑建议,未作规定;有的地方检察机关要求在起诉书中作出表述,同时建议法院在撰写判决书时,将检察机关的量刑建议写入其中;缺乏统一标准,使得量刑建议在时间中的运用无物可依。
(三)对酌定情节和附加刑重视不足
量刑建议启动了量刑的法庭调查程序,公诉人和律师可以就量刑情况进行争辩,但在实践中,公诉人往往重视法定量刑情节的抗辩,对于辩护人提出的酌定量刑情节往往不予答辩或者消极答辩,交由法官自由裁量;辩护人提出的酌定量刑情节往往集中于初犯、偶犯、退赃、赔偿、认罪态度好、社会危害性小等方面,提交的相关证据不见得反映真实情况,公诉人在答辩时也无法有针对性地向法庭阐明观点;实践中公诉人也往往不予区分附加刑是否应当适用、如何适用,基本忽略对附加刑提出答辩。
(四)法庭调查没有专门的量刑调查程序,采纳反馈不够
检察机关在刑事诉讼中实行量刑建议权,对此仍有不少人对实行量刑建议存有诸多顾虑,公诉案件承办人担心由于推行量刑建议会加大公诉工作的工作量,降低诉讼效率。审判法官则认为扩张检察机关的求刑权势必让量刑问题公开化,被告人及其辩护人会相应主张程序上的权利,控辩双方关于量刑问题的争执不仅耗费精力,而且会削弱法官裁判权。有的虽主张量刑问题公开化,认为这样能够防止个别法官“暗箱操作”,提高法庭的当庭审判率,但是量刑问题究竟该设置在法庭调查阶段,还是属于法庭辩论的组成部分,难于定夺[2]。
三、完善我国检察机关量刑建议制度的建议
(一)建立完备统一的量刑建议制度,从法律上予以明文规定
笔者建议,应以法律的形式明确检察机关的量刑建议权和量刑建议制度。具体的做法是:第一、将《刑事诉讼法》第129条修改为“公安机关侦查终结的案件应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,与定罪量刑有关的事实情节己经查清,并且写出了起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移交同级人民检察院审查决定”。将与量刑有关的事实情节已经查清作为公安机关案件侦查终结移送审查起诉的条件之一,是为了强调侦查机关对量刑情节的侦查义务。在我国除检察机关自行侦查的四类案件外,绝大多数案件都由公安等专门侦查机关进行侦查,如果这些侦查机关没有将查明量刑情节的工作落到实处,检察官提出量刑建议就成了无源之水、无本之木。第二、将《刑事诉讼法》第137条第1款修改为:“人民检察院审查案件的时候,必须查明犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确,量刑及刑罚的具体适用条件是否准确……”把量刑及刑罚的具体适用条件是否准确作为检察官审查起诉的法定义是为了扭转检察官重定罪、轻量刑的传统做法,并为检察官提出量刑建议打下基础。同时对刑事诉讼法第140条的“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查”做出司法解释,明确规定量刑情节不清是需要补充侦查的情况之一。第三、将《刑事诉讼法》第160条修改为“经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、事实、刑罚适用情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论结束后,被告人有最后陈述的权利”。这样就以法律形式确定了量刑建议制度,使量刑建议活动真正有法可依[3][4]。
(二)规定量刑建议的提出时间和方式
笔者认为,应统一程序方面规定,例如适用简易程序或普通程序简易审的案件、刑罚种类较为单一或者符合免于刑事处罚、缓刑条件的案件,由于事实较为清楚、证据充分,规定在检察机关提起公诉时即在起诉书中提出量刑建议或单独制作量刑建议书作为附页;适用普通程序审理的案件,可首先在起诉书中提出一个概括性的量刑建议,即在阐明犯罪事实和证据的基础上,直接指明量刑应当直接适用的刑法条款。在法庭审理过程中,通过法庭调查,对证据相互举证、质证后,查明了事实真相、掌握了被告人的认罪态度等,公诉人对案件定罪量刑问题有了全面的把握,进入法庭辩论阶段发表公诉意见时在原来量刑幅度内再进一步细化提出相对确定的量刑建议或者绝对确定的量刑建议[2]。上规定可充分保证在程序上的公平、公正,也与我国现行的审判制度相契合。
(三)建立量刑建议的内部审批程序
有学者建议,可以从三个方面考虑内部审批程序的设置:一是需要与主诉检察官办案责任制结合起来。根据高检院关于实行主诉检察官办案责任制的工作方案的规定,主诉检察官在授权范围内是可以决定案件的起诉的,对主诉检察官办理案件的量刑建议决定权的制约应符合这一精神,对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件,可以由主诉检察官决定提出量刑建议,报公诉部门负责人备案;但如果公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑意见有异议,则应报请分管副检察长决定。二是对于重大、复杂案件或者建议适用缓刑、减轻处罚、免除处罚的案件,以及非主诉检察官承办的案件,应设置一个相对严格的审批程序,承办人提出量刑的意见后,应当经检察官会议或公诉部门会议讨论,报分管副检察长决定。三是对于特别重大、复杂的案件、社会关注的敏感案件等,应该设置一个更加严格的审批程序,承办人提出量刑的意见后,应当逐级审批并最终由检察长或者检察委员会决定[5]。
(四)建立不采纳量刑建议的理由说明制度
检察官的量刑建议权只是一种程序性的司法请求权,不具有实体处分的权能,也不能对法官的裁判造成实体上的制约。但是这并不意味者检察机关的量刑建议对法官没有程序上的约束力。为避免量刑建议流于形式,应当建立法官在判决书中对不采纳量刑建议的理由予以说明制度,从而赋予量刑建议一定的程序约束力。理由如下:第一、如果量刑建议对法官没有任何层面的约束力,法官完全可以对其置若阁闻,量刑建议制度的构建就毫无意义。第二、确立不采纳量刑建议的理由说明制度,其实质是促使法官将其心证形成过程和结论公开化、客观化,心证的公开化、客观化过程就是法官自我反思的过程,可以促进法官谨慎断案。第三、法官在判决书中公开其对量刑建议采纳与否的理由,可以增加控辩双方对法官裁决的理解和接受程度,从而起到息讼止争的作用。第四、不采纳量刑建议的理由说明制度促使法官接受控辩双方乃至社会公众监督,能够有效防止司法膻断和暗箱操作,同时为控辩双方的上诉、抗诉、申诉提供了依据[4]。
参考文献:
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作者：郑祎梦
[摘 要]在刑事诉讼中，量刑是被告人以及被害人最为关注的问题之一，因为量刑直接关系到被告人的处罚结果及被害人的权利保障，更关系到司法公正。随着司法理念的更新，全国各地检察机关对量刑建议这一问题也越来越重视。但作为刑事诉讼中的新事物，量刑建议制度尚未成熟，仍然存在一些问题，值得检察工作者们认真思考与积极探索。
[关键词]检察机关；公诉权；量刑建议
一、检察机关量刑建议权的理论基础
量刑建议权是基于公诉权的下位权能，是公诉权的应有之义。完整的公诉权应该包括定罪的申请权和量刑的建议权。公诉权的目的是追究被告人刑事责任、遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序。依照刑事法律关系的原理，犯罪行为一旦发生，行为实施者就必须承担由刑事法律关系所决定的义务，即接受国家对其判定有罪并处以刑罚的义务。而检察机关担负着控诉犯罪的职责：请求审判机关将被告的犯罪事实予以认定判处与其犯罪事实相适应的刑罚。定罪请求权是基础，量刑请求权是目的，定罪请求权解决的是某一行为是否构成犯罪的问题，而量刑请求权是在解决犯罪构成问题之后，解决被告人刑事责任有无及其大小的问题，两者都属于公诉权的具体权能，有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然就没有后者；后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。因此，从这一辩证关系来看，量刑建议权从本质上讲是公诉权的一部分。
二、量刑建议现实意义
（一）通过量刑建议，检察机关可以更好地发挥法律监督作用，从而防止司法腐败
我国宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关。其中审判监督重要方式是提起抗诉，抗诉是一种事后监督。公诉机关通过提出量刑建议的方式使定罪量刑更加准确，公诉意见更容易被审判机关采纳，是一种事前监督，弥补了事后监督的不足。
我国刑法规定的法定刑有较大的灵活性；多种刑种并存；同一刑种法定幅度又较大，法官在刑事诉讼中自由裁量权较大，容易导致暗箱操作现象。量刑建议相当于在法庭审理过程中增加了一个公开的量刑听证过程，使法官量刑置于一种无形的监督之下，从而在一定程度上提高量刑事裁判的透明度和可预测性，可以防止司法腐败。
（二）有利于提高诉讼效益
在庭审过程中，如果控辩双方就量刑问题进行很好地辩论，各自陈述理由。通过公诉人对量刑幅度的分析，被告人就会对判处的刑罚有心理准备，对法院的最后判决和量刑有一个清楚的认识，从而能很好地把握是否行使上诉权，有效地减少被告人滥用上诉、申诉的权利，从而提高了诉讼效益。
（三）可以更好地保护当事人的合法权益
第一，通过公诉机关行使量刑建议权，杜绝了审判机关的暗箱操作，保护了被告人的人权，更为重要的是在庭审中增加了一个量刑辩论程序，被告人及其辩护人人可以充分对于公诉机关的定罪量刑发表意见和看法。通过量刑建议可以让庭审活动更加丰富，可以充分保护被告人的权利。实现了正义，且是以看得见的方式实现，通过该程序被告人更能够认罪服法，接受改造。
第二，案件未经判决，被告人是不可能知道其所判处的刑罚的。这样在一定程度上弱化了被告人的知情权，使其不能很好地行使辩护权。而通过推行检察机关量刑建议这一制度后，被告人获得了事先知情权，也能够对检察机关的量刑建议予以辩驳，被告人获得充足时间和充分准备为自己进行辩护。从而更有利于维护被告人的合法权益。
三、检察机关量刑建议在实践中存在的问题
（一）检察人员与审判人员对量刑建议重视度不够
在我国司法界长期存在“重定罪、轻量刑”问题，检察官普遍存在只关心定罪，不关心甚至漠视量刑的问题。在审查起诉阶段，往往只审查是否够证据对犯罪嫌疑人定罪起诉，而忽视有关量刑的证据。案件决定起诉之后，在作量刑建议时，也仅仅是参照以往判例，凭经验作出量刑建议。
法院在审判过程中对量刑环节也不予重视，有时公诉人发表了量刑意见，至于采不采用，根本不做表示。在审判实践中，使法院真正采纳量刑建议，却是十分困难。由于法律对检察机关量刑建议没有明确规定，审判人员即便不采纳检察机关的量刑建议，也不予说理。
（二）量刑建议缺乏证据支持，说服力不强
由于检查量刑建议还是新生事物，量刑规范还不夠具体、细化，检察机关在量刑建议书中只能大概提出量刑的幅度，对于具体的证据，往往在法庭调查环节予以出示，在量刑时只是简要陈述量刑观点，不再出示相关量刑证据。导致证据与量刑脱节，缺乏说服力。在量刑建议的时候，没有针对具体的量刑幅度出具相关的证据予以论证，所以难以让被告人和法官信服。
（三）评价机制缺失
实践中，法院不采纳量刑建议的，通常都未在判决中进行说理。《量刑程序意见》规定人民法院的刑事裁判文书应当说明量刑理由。但在实践中，笔者发现，法院对不采纳检察机关量刑建议的，基本均未在判决书中进行说理，检察机关不清楚法院不予采纳量刑建议的原因，影响了检察机关审判监督职能的发挥。
量刑建议的法律效力不明确，法院判决不采纳量刑建议的，检察机关缺乏应对措施。目前，由于缺乏立法的支撑，量刑建议的法律效力并不明确。量刑建议虽然在理论上属于公诉权的一部分，但实际操作中往往将检察机关量刑建议的性质停留在“检察建议”的层面，仅供法庭量刑时参考，并无法律意义上的强制力和约束力，对法院不采纳量刑建议的情形缺乏有效制约。检察机关的量刑建议也并未起到制约作用。
四、有效贯彻量刑建议制度的相应对策
（一）公诉人应转变思想、不断提升能力
采取有力措施提高公诉人分析判断案件事实的水平，充实理论功底，不断积累实践经验，使得对事实认定、量刑情节分析更加到位，说理论证更加充分，定性量刑更加精准，让当事人信服，让法官采信。
（二）量刑建议事实证据要全面考量，对量刑建议的依据予以充分论证，加强量刑建议的实操性
第一，要全面考虑案件事实、证据和各种量刑情节，提出量刑建议时，公诉人应考虑全面、细致，应注意案件的法律效果、政治效果、社会效果的相统一。同时注意量刑情节的相互影响，以达到罪责刑相适应。在形成量刑建议的过程中，需要全面考虑所有可能影响量刑的因素，包括从重、从轻、减轻或者免除处罚等法定情节和被告人的认罪态度、被害人是否已谅解等酌定情节。注重审查、收集相关证据，不仅包括法定从重、减轻、从轻情节的证据，还包括酌定减轻、从轻情节的证据。
第二，明确具体的量刑建议应建立在充分阐明其事实、法律、法理依据的基础上。在阐述量刑情节时，对法定和酌定量刑情节、罪重和罪轻情节均要进行分析说明，而不能泛泛而谈。泛泛提出量刑建议不会有说服力，既无法让被告人信服，也不会对法院量刑产生实质影响。对公诉机关而言，建立在论证充分基础上的确定性量刑建议对最终的判决量刑会产生更实质的影响，也更便于体现对被告人根据其刑事责任区别对待的刑事政策，从而最终促进检察机关公诉权和法律监督权在审判阶段的全面体现。
（三）完善量刑建议制度
第一，制定常见犯罪量刑建议标准。在目前的司法制度下，尚无明确的量刑标准可供参照，《刑法》分则中的具体法定刑规定的比较笼统，实践中不好掌握。量刑虽因个案的不同而各有差异，但量刑活动也具有规律性。为规范检察机关的量刑建议行为，应对一定时期一定地域内判例进行汇总、分析、计量，找出其中的量刑规律和量刑幅度，制定出“常见犯罪量刑建议标准”，既规范检察机关的量刑建议行为，又约束法院的自由裁量行为，从而进一步维护司法公正，有效杜绝司法腐败。
第二，建立量刑意见听取机制。检察机关应当主动积极听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，全面掌握案件的量刑证据，努力做到心中有数。当然量刑建议还必须重视被害人的意见。《刑事诉讼法》明确规定，人民检察院审查案件，应当听取被害人的意见。这其中当然包括主动征求并听取被害人对量刑的意见。检察官在形成具体的量刑建议时，应当将被害人的意见体现于量刑建议之中。建立诉讼参与人意见听取机制，既有助于检察官全面了解影响量刑的因素，使量刑建议更加科学、准确，又能够让诉讼参与人了解、支持检察机关的量刑建议权，进而不断强化检察机关在促进法官公正量刑、规范量刑方面的影响力。
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[1]闫伟东，蔡民起.浅谈公诉案件量刑建议制度.
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[3]最高人民检察院关于印发.人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）的通知.
[4]最高人民法院等部门.关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知.
[作者简介]冯建华，从化市人民检察院。
作者：冯建华
摘要：检察机关的量刑建议权是人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。检察机关行使量刑建议权就具有十分的必要性和积极意义。为此，有必要对量刑建议制度作系统全面的考察和分析。
关键词：检察机关；量刑建议；完善
作者简介：郑义兵，男，广西桂林人，广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院，司法警察大队长，研究方向：检察理论。
检察机关的量刑建议制度是现代刑事司法制度的非常重要的组成部分之一，它有效防止法官对自由裁量权的滥用，也能有效保证量刑相对公平合理、在提高刑事诉讼效率方面有着积极意义。在司法实践中，海外许多国家都在立法上确立了量刑建议这项制度。我国检察机关随着刑事司法改革的进一步深入，许多地方对量刑建议制度进行了有益的探索和实践，在法律法规的制定方面及实践方面都取得了显著的成效。检察机关行使量刑建议权就具有十分的必要性和积极意义。为此，有必要对量刑建议制度作系统全面的考察和分析。
一、量刑建议权的性质
检察机关的量刑建议权是检察机关对提起公诉的被告人，依法就其应当适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。具体的说，是公诉人在审查案件事实，核实证据材料的基础之上，根据被告人的犯罪事实、案件性质、犯罪情节和社会危害程度，按照法律的相关规定，在出席法庭，支持公诉的同时，请求人民法院对被告人所涉及的罪名、刑期、罚金数额等提出检察机关的量刑意见或建议。
从刑事诉讼的内容来看，指控和量刑是检察机关进行公诉活动的核心内容，具体表现为公诉人在庭审过程向法官还原案件事实、证实犯罪、揭露犯罪，让法官得以确信被告人实施的行为已经触犯到法律的底线，需要追究被告人的刑事责任，从而实现公诉的目的。而向人民法院提起公诉的案件，就必然会涉及到“定罪和量刑”的问题，如此一来也为公诉机关正确行使量刑建议权创造了契机。
可见，检察机关的量刑建议权属于公诉权的范畴。而公诉权的存在是以国家刑罚权为基础，检察机关量刑建议权的存在是以公诉权为基础。从权力渊源来看，量刑建议权是源自求刑权，是国家刑罚权的一种派生权力。
二、量刑建议制度形成与发展
从1996年开始，我国在部分地区试行量刑建议的试点工作，相关实务部门、理论界也给予了极大的关注和支持。随着刑事诉讼研究的深入以及民众对量刑问题的重视，量刑规范化问题逐渐被提上了改革议程。最高人民法院在起草“二五改革纲要”之时就正式提出量刑规范化改革的问题，要求在实体方面研究制定有关犯罪的量刑指导意见，程序方面健全和完善相对独立的量刑程序。在2009年，最高人民法院将量刑规范化改革作为重点工作之一。2009年3月，最高人民法院颁布《人民法院第三个五年改革纲要》，也研究制定了《人民法院量刑指导意见》和《人民法院量刑程序指导意见》，明确把规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序作为一项制度进行提出。对此还开展了工作试点、论证并于2010年10月1日起全面实施。
在我国，首先试行量刑建议制度的是北京市东城区人民检察院。1999年8月开始该院就推行“公诉人当庭发表量刑意见”的做法，第二年即被最高人民检察院作为公诉改革的课题之一。由于量刑建议与辩诉交易、证据开示、被告人认罪案件简化审等其他司法改革措施密切相关，有些检察机关有意识地将量刑建议试点与上述改革措施结合进行，以期取得更好的成效。在试行过程中，有些检察机关还出台了一些具体规范，如北京市东城区检察院、四川省郫县检察院先后制定了《量刑建议制度的操作规程》，浙江省宁波市北仑区人民检察院制定了《求刑权试行规则》，北仑区法院也出台了《量刑建议实施细则》。
2005年8月，最高人民检察院在《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》中明确将“实行量刑建议改革试点”作为检察改革的创新工作机制进行推广运用。在量刑建议的具体时间上，检察机关采取在提起公诉时提出和在法庭辩论阶段提出两种选择。对于适用普通程序审理的案件，量刑建议可以在法庭辩论阶段提出。经过法庭调查后，公诉人对案件事实、证据有了更加客观、全面的整体把握，此时提出量刑建议更为准确。在公诉案件中，量刑建议具有公权性质，所以是一种权力；在自诉案件中，量刑建议是自诉权的延伸，我们通常把他作为自诉人的一项权利。因此，量刑建议的主体既包括检察机关，也包括自诉人。但笔者认为，该观点从一开始对量刑建议的区分就是不正确的。量刑建议仅仅是公诉权的一个部分，很明显是一项国家公权力，而非私权利，是专属于检察机关的权力。自诉权作为自诉人的一项基本权利，应当不包括量刑建议权，因为权利是不具备权力的基本属性的，更不可能包含权力范围在内。
三、规定量刑建议权的必要性
在司法实务中，司法机关一般比较注重对犯罪事实的审查和对犯罪性质的认定是否准确的问题，而忽略了对刑事责任的具体分析，往往是概括性的或者原则性的一带而过，这样的做法对被告人的量刑结果影响比较大，不利于量刑的公正。而检察机关正确的行使量刑建议权就可以较好的弥补这一不足。检察机关的量刑建议可以为法院提供量刑依据，也可以对裁判结果进行事前监督，有利于法院提高作出正确判决的效率，保障量刑结果的公正性。因此，检察机关行使量刑建议权是十分必要的。
量刑建议可以从程序上保障量刑的公正。程序是正义的蒙眼布。我国刑法对量刑幅度范围规定宽泛，能够适用的刑种跨度也非常宽，因此法官的自由裁量权容易被滥用。而检察机关的量刑建议书是在移送起诉书时一并送给法院，以及在公诉意见书中发表量刑建议，也可以就量刑情况在法庭上与辩护人进行相关辩论，这些做法都使得合议庭能充分的听取控辩双方的意见，获的更加丰富的案件信息，从而保障法院的量刑更加公正。
量刑建议可以提高诉讼效率。检察机关提出的量刑建议，是针对个案中的被告人是否具有法定或酌定的量刑情节做出说明。可以让合议庭在量刑时作为一种参考，提高诉讼效率。
四、行使量刑建议权的几点建议
在司法实践中检察机关的量刑建议权没有发挥充分的效果，导致量刑建议采纳率低的主要原因是：
一是检察干警在思想上对量刑建议的重视不够，没有认真执行高检院量刑建议工作规定，提出量刑建议随意性大。检察机关的量刑建议权是在公诉活动的过程中行使的权利，这就会涉及到审判机关是否认可的问题。而在司法实践中检察机关一般比较注重定罪的准确性，而忽视量刑的准确性。笼统的、随意的向法院提出量刑建议，就草草了结，欠缺了和法院就个案量刑建议的沟通。
二是基层检察院大都存在“青黄不接”的现象，大部分年轻人都缺乏经验，能力不足，对犯罪事实、定性以及具体量刑情节的认定上往往不是非常准确，这也使得量刑建议权没有发挥充分的效果，导致量刑建议采纳率偏低。
对此，笔者认为要充分发挥检察机关量刑建议权的作用，一方面打造一支专业化的检察队伍是必然的选择，公诉人想要在庭审中提出合理的、质量高的量刑建议，就必须下苦功，把案子吃透，更重要的是提高自己的检察业务水平，否则很难提出质量高的、易被法院所采纳的量刑建议。因此，组织基层检察院干警认真学习并严格执行相关法律、司法解释以及工作制度是行之有效的办法。一方面要掌握好量刑建议的幅度，司法实践中主要有三种：一是概括性的提出量刑建议，如在量刑建议书中提出适用罚金刑，而不提具体数额。在《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》第5条第六项就有这样的规定，“建议判处附加刑的，可以只提出适用刑种的建议”。二是相对明确的提出量刑建议，就是要求在法定刑幅度内提出相对具体的求刑幅度。三是明确的提出量刑建议，这就要求承办案件的检察官具有过硬的业务能力，是最具难度的一种。
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作者：郑义兵
o量刑建议作为公诉制度的组成部分，是两大法系国家检察官普遍享有的权利
o刑事公诉实行量刑建议，是强化刑事公诉法律监督属性的要求
o推行量刑建议，也是强化审判监督之必然
所谓量刑建议权，也称为检察机关的求刑权。就是检察机关不仅要指控犯罪，而且要向法庭提出依法应对被告人适用何种确定的刑
种和相对确定的法定刑幅度的建议。在英美法系中，由于存在着辩诉交易制度，因此，检察机关有求刑权。我国由于没有建立辩诉交易制度，所以，也没有赋予检察机关求刑权。这一问题在理论界也存在争议：有人认为该制度符合我国司法改革方向的;有人认为此项制度的实验缺乏法律依据，侵犯了法官自由裁量权。量刑建议权是指检察机关对提起公诉的刑事案件，按照被告人实施的犯罪行为的性质和危害程度，依据刑法规定的刑罚幅度，对其应当受到的刑事处罚向法院提出具体的量刑意见。笔者认为，在刑事检察工作中，有必要全面推行量刑建议。
一、国外相关问题的司法实践
党的十六报告关于建设和体制改革一章中指出："要坚持从我国国情出发，总结自己实践经验，同时借鉴人类文明的有益成果，绝不照搬西方制度的模式".司法改革是文明建设的组成部分，司法改革中诉讼程序的完善同样可借鉴人类诉讼程序发展中的有益成果。同时，有比较才有鉴别。在探讨我国检察机关量刑建议权时，有必要了解国外的相关司法实践。
在英美法系，总的看来，量刑是法官专有的权力。但在美国有些例外，即美国检察官有判刑建议权，基于辩诉交易的需要，检察官可以在审判中建议作从轻量刑以换取被告人作有罪答辩。所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前，对被告人的定罪和量刑所进行的协商和交易。辩诉有两种方式，一是控罪交易，一种是判刑交易。其中判刑交易是指检察官可以向法官提出有关对答辩有罪的被告人适用较低幅度刑罚的具体建议。检察官尽管没有量刑权，但法官对他的量刑建议一般都会接受的。
在大陆法系，检察官提出量刑建议较为普通。
如德国，处罚令程序这一简易审判程序中检察机关有量刑建议权。《德国刑事诉讼法》第407条规定了处罚令程序，"在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。在处罚令程序中，检察院提出书面申请，就是提起了公诉。
如日本，检察官出庭公诉中有论告和求刑。论告，是指法庭证据调查终结后，检察官必须就本案事实及适用法律问题，总结性地陈述控方的意见。论告分事实论告和法律论告两类，前者就犯罪与否的事实，依照已取得并质证的证据，阐明公诉人的立场与意见;后者则是公诉人在阐明事实意见的基础上，依据刑事法律的具体规定，提出公诉机关关于如何适用法律制裁或处理被告人的看法或观点。求刑，指建议量刑，是论告的结论。检察官求刑的范围，不仅包括主刑，同时也包括附加刑。
如俄罗斯，刑诉法典第284条也规定："检察长在法庭上支持国家公诉——应对被告人适用刑法和刑罚措施向法庭提出意见。"
以上，我们不难看出，世界上大多数国家赋予检察机关量刑建议权，特别是在简易审判程序中。
二、量刑建议权的理论基础
(一)合宪性与合法性理论
关于我国的检察机关在公诉案件中行使量刑建议权的法律依据问题，有人认为法律对此是没有授权的，原因是刑事诉讼法没有明文规定检察机关可以在法庭审判中行使量刑建议权。笔者认为，对此应当从合宪性和合法性两个方面来考察。首先，检察机关作为公诉人行使量刑建议权是符合宪法精神的。我国宪法第一百三十一条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。公诉权是检察权最为重要的内容之一，而量刑建议权与定罪请求权又是公诉权的重要组成部分，因此检察机关行使量刑建议权是行使检察权的应有部分。其次，检察机关在法庭审判中行使量刑建议权与刑事诉讼法的规定并不冲突。修改后的刑事诉讼法第一百六十条规定：经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。定罪是量刑的基础，量刑是定罪的结果。在法庭审判中，公诉人的任务就是要向法庭证明被告人犯罪行为的存在，并以此为基础要求法庭对被告人判处相应的刑罚。那么在庭审中，公诉人对案件情况发表意见，当然应当对于定罪和量刑两个问题讲明自己的看法。所以，笔者认为，我国的公诉人行使量刑建议权符合宪法和刑事诉讼法的精神，具有合宪性与合法性基础。
(二)法的发展理论
法的发展理论是建立和完善我国检察官量刑建议制度的法理学基础。在对域外大陆法系以及英美法系量刑建议制度的考察中，我们发现，作为一项具有独立价值的法律制度，其在中国的移植与本土化无疑具有现实的意义与紧迫性。我国现行刑事诉
讼司法实务中，公诉人在法庭上发表量刑意见、提出量刑建议，只是根据被告人的行为所具有的从重、从轻、减轻或免除处罚的情节提出一个笼统的建议或者根本不提。这远非法治意义上的量刑建议。中国检察官的量刑建议之所以没有形成一个独立而完整的法律制度，是由于我国的法律传统和现有的法律制度中缺乏相同或类似的法律规范，这就会遇到法的移植问题，这也是法
的发展过程中所必然会面临的问题。
(三)人权保障的宪政理论
宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪政的最终归宿。宪政是发展人权的手段，没有宪政实践，人权的保障就只能停留在宪法条文的静态之中，而不可能表现在公民的实际享有之中。量刑建议权是公诉权的一部分，为刑事诉讼中代表国家进行控诉的检察机关所享有。这项权利的行使具有保障公民的基本权利的终极意义。首先，量刑建议权的行使在客观上是对法院裁决的监督。法院裁决是解决社会纷争的最后救济手段，因此法官的裁判权就成为国家最具权威的权力。"一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。"法官的权力如果被滥用，对社会秩序、对公民基本权利的伤害是难以弥补的。任何一种诉讼，不公正的裁判至少要损害纠纷一方甚至双方的正当利益，特别是刑事诉讼的最终结论，因为直接导致当事人财产、自由乃至生命这些基本人权的损失，其不公正对公民的损害往往是不可逆的。量刑建议权本身所体现的检察机关对法院裁判权的监督以及其所引起的更为清晰的公众监督，是对与刑事诉讼结论有利害关系的公民的基本权利的保障手段之一。其次，量刑建议权作为公诉权的组成部分，是国家对于犯罪行为的追诉权，也是对被犯罪行为所侵害的被害人及其所赖以生存的正常的社会秩序的保护。量刑建议权作为对犯罪人进行惩罚的一项司法请求权，正是国家对公民享有基本权利的生存环境和基本权利本身的保护。再次，量刑建议权所具有的实体公正和程序公正的独立价值是对被追诉人获得公正审判和判决的保障。
三、量刑建议的诉讼价值
(一)有利于强化审判公开，符合中立原则
在现代程序正义理论的发展中，一些学者提出了"最低限度程序公正标准"的概念。陈瑞华博士认为刑事审判程序的最低限度公正标准之一是中立原则，即裁判者应在控辩双方之间保持中立。而检察机关若在诉讼过程中提出量刑建议，这样可以较好地保持法官的中立、客观的立场，防止法官在庭审中过分地积极主动，有失公正。
同时，检察机关的量刑建议权有利于强化审判公正。虽然，对犯罪人的量刑权只能由人民法院行使，但现代司法理念要求诉讼过程公开公正。因此，在刑事审判过程中不仅对被告人的定罪要公开，而且对被告人的量刑也应公开。在目前的司法实践中，却仅强调了定罪方面的公开，而忽略了量刑的公开。这一点，在法院的判决书中就体现得很明显。随着司法改革的深入，我国法院判决书的说理性有很大的加强，特别是在被告人的定罪上，但在量刑方面，判决书仍缺乏说理。究其原因，除了一些法官认为量刑属于法官自由裁量权的范围，量刑无需说理或不易说理外，更主要的原因是缺乏说理的外部动力。而若检察机关在刑事诉讼过程中提出量刑建议及理由，那么，就可以促使法院判决在量刑方面加强分析论证，防止暗箱操作，增强判决的透明度。
(二)有利于减少诉讼纠纷，实现效率目标
在目前的司法实践中，被告人在一审判决后不上诉的仅占少部分，究其原因，除了法律规定了上诉不加刑原则外，另一个重要原因是被告人对量刑的一知半解，一方面是庭审中未对量刑展开辩论，另一方面是判决书在量刑方面缺乏分析论证，以致被告人对量刑缺乏正确的认识。一些量刑适中甚至偏轻的案件，也提出了上诉。实际上，如果在庭审中对量刑展开辩论，再在判决书中对量刑进行论证分析，使被告人对量刑不仅知其然，而且知其所以然。这样就可以有效地减少被告人上诉的情况，从而提高诉讼的效率。
(三)推进刑事诉讼改革
目前，刑事诉讼改革正在推行刑事普通程序简化审，而普通程序简化审的实质是普通程序的简化，因此，相对普通程序而言，适用简化审的被告人的诉讼权利是受到一定程序的限制，被告人的部分诉讼权利成为追求效率而付出的代价。从公平原则出发，付出一定的代价的被告人理应得到一定的补偿或报酬。而在刑事诉讼中的被告人要得到的最好的补偿或报酬莫过于从轻处理。在世界上，认罪也是许多国家减轻刑罚的主要根据。但在我国，除了有"坦白从宽，抗拒从严"的政策，对被告人作出认罪后的刑罚适用情况并无具体的规定，特别是适用普通程序简化审庭审方式的被告人，不仅作有罪供述，而且其诉讼权利是受到一定程度限制的情况下，法律仍没有规定可以减轻处罚，使被告人及其辩护人对简化审庭审方式产生对抗情绪。因此，有人提出对策之一是建议法律赋予公诉机关求刑权，若被告人一方完全认同指控事实、罪名和求刑意见，则法庭在原则上支持公诉机关表明的求刑意见。当然最终决定权必须在法庭。实际上"两高"、司法部制定的《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》(以下称《意见》已采纳此意见，规定量刑是辩论的重点之一，并规定对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。但从轻的幅度没有具体的规定，使被告人作出程序选择的实体法利益过于模糊，而检察机关的量刑建议则可以弥补这一点。
(四)是检察机关行使诉讼监督权有效举措，有利于合理控制法官的自由裁量权，实现公正目标
量刑是刑事裁判的最终结果，量刑公正是刑事程序的价值之一。而目前在司法实践中，裁判不公主要的不是表现在有罪判无罪或无罪判有罪，也不是表现在量刑偏离法定刑的范围，更多的是表现为量刑的偏轻偏重。即虽在法定刑范围内量刑，但所判处刑罚与被告人所实施的犯罪行为的社会危害性相比，明显偏轻或偏重。造成这种现象的原因：一是法官的自由裁量权过大。如故意杀人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是无期徒刑或10年以上有期徒刑。情节较轻的，还可以是3年以上10以下有期徒刑。而对于哪种情况下是死刑，哪种情况下是无期徒刑，哪种情况下是10年以上有期徒刑，没有具体规定，法官可以自由裁量。即使是情节较轻的，也可以在3年以上10以下有期徒刑自由裁量。二是量刑规则建设滞后。量刑规则指专门规范法官量刑行为的程序性和实体性的刑事法律制度以及司法解释。量刑规则建设能够有效地规范和保证法官正确行使自由裁量权，防止偏离正常的量刑轨道，确保量刑公正。如美国1987年颁布了《量刑指南》，规定了每一种犯罪的基本等级以及刑罚的刑量表和罚金刑量表，表中每一等级的幅度，其最高法定刑与最低法定刑不能超过25%或者6个月，并规定法官量刑时必须在规定的等级和幅度之内判处刑罚，如果有偏离，必须说明理由。而我国，量刑的实体性方面，79年刑法修订时规定得比较笼统、原则，之后最高人民法院也对盗窃、诈骗等犯罪的量刑情节作出了具体规定，但仍规定得比较宽范，而且作出规定的罪名占刑法中罪名的比率较小。三是缺乏有效的监督。一方面是内部难以监督。从形式上看，法定刑幅度内的轻重似乎是一个"仁者见仁，智者见智"的问题，法院内部监督，包括二审法院也不好处理。二是作为法律监督机关的检察机关难以监督。从目前的诉讼程序看，对于"判决、裁定确有错误的"人民检察院可以提出抗诉，但量刑偏轻偏重，即使是畸轻畸重仍是在法定刑幅度内量刑，错误不明显。检察机关即使提出抗诉，二审法院也通常予以驳回。
而检察机关的量刑建议则可起到对法官量刑自由裁量权的事前监督和预防作用，从而促进量刑公正。
(五)有利于提高公诉人的素质
明确公诉人提出量刑建议，这将对公诉人的案情分析能力、证据判断能力和准确理解法律条文规定的水平提出了更高要求。这一点在我院实行庭前预判制中已有体会。公诉人在审查起诉时，既要审查被告人是否构成犯罪，构成什么罪，此罪还是彼罪，又要考虑被告人的罪重罪轻的问题，斟酌影响被告人量刑的各种法定情节和酌定情节，研究刑法条文及司法解释、决定乃至参考先前的判例，这样可以促进公诉人加强法律知识的学习，提高业务水平。
同时也更体现检察机关价值取向的客观公正性。公诉人为了提出正确的量刑建议，在办案过程中必须全面收集证据，既收集不利于被告人的有罪证据，也收集有利于被告人的罪轻证据。
四、量刑建议权的法理依据及缺陷
目前，检察机关在刑事案件公诉过程上，普通程序在法庭调查结束阶段、简易程序在起诉意见书中提出对被告人的量刑建议，而法院的刑事裁判文书中对此建议是否被采纳及理由进行表述。有的认为这是不妥的，概括有以下方面：
1、检察机关对被告人的量刑建议，突破了公、检、法三机关“分工负责”的原则。我国宪法明确规定审判量刑权属法院专属权力，任何机关未经法定程序不能干预。
2、检察机关量刑建议实际上是对未经法院审判定罪的人进行了量刑，突破了刑法规定“任何人未经法院审判，不能定罪”的原则。
3、我国现行司法文书格式中，没有对检察机关量刑建议表述的内容。
4、我国刑法规定了量刑的自由裁量权，法官可根据情节酌情量刑，而检察机关量刑建议有可能左右法官自由裁量权的行使，同时容易导致开庭前检察官与法官达成诉判交易，甚至私下“通气”或“勾兑”现象。
5、不便于监督权的行使，如果检察机关量刑建议被采纳，判决的结果是量刑畸重畸轻，那么检察机关又怎么去抗诉监督?
6、如果检察机关量刑建议不被采纳，被告人及当事人对此更不理解，容易造成百姓对法律统一权威的质疑。
根据我国刑事诉讼法的规定，提起公诉由人民检察院负责。而公诉权在本质上是一种求刑权，即通过诉请人民法院运用审判权对犯罪嫌疑人进行刑事处罚。同时，我国刑事诉诉讼法第一百六十条规定：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。根据该条的规定，公诉人在法庭审理中根据案情对被告人的具体量刑发表自己的意见是符合法律规定的。因为，根据案情对被告人的具体量刑发表自己的意见应该是"对案件情况发表意见"的应有之意，因此，量刑建议也应是公诉权的应有之意。实际上，这一点在有关司法解释中也已明确，"两高"、司法部制定的《意见》第七条第
(四)项规定：控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。根据该规定，量刑是辩论的重点，既然要开展辩论，作为公诉机关的检察机关，理应提出自己的量刑意见。
而司法实践中，公诉机关对被告人的具体量刑一般不发表意见，究其原因：一是法律规定不明确，导致公诉机关运用没有外部环境。司法实践中，比较强调的是量刑权由法官行使，虽然从法律及有关司法解释看公诉人庭审可以对量刑问题进行辩论，但由于法律规定不明确，公诉人在法庭上对被告人的刑罚一般就不发表意见，或只笼统简单表个态，建议从轻或从重处罚，并不提出具体的刑罚意见，以免有冒犯法官之嫌。二是缺乏运用规则
，导致难以运用。从检察机关来讲，对量刑意见的提出也没有一套合理有效的规章制度，公诉人难以运用。三是业务建设滞后，导致不想运用。长期以来，检察机关比较侧重公诉部门办案人员出庭水平和公诉能力的提高，对法院判决所认定的事实及对被告人的定罪与否比较关注，而对具体的刑罚，一般不太关心。长期的积累，导致公诉人对量刑原则理解，具体适用刑罚水平较低，对量刑意见的提出变得不适应。
五、量刑建议权的运用规则构建
量刑建议是司法操作性很强的问题，法学界和实务界的学者和专家多有著述，笔者对量刑建议的主体、时间、方式谈点初浅的认识。
(一)量刑建议的主体
目前检察机关公诉业务运行机制中实行主诉检察官办案责任制，作为公诉权中程序性措施的起诉权基本由主诉检察官行使。那么对于有实体性质的量刑意见的提出，是否也可由主诉检察官行使。笔者认为，量刑建议仍属程序性措施，主要应由主诉检察官决定。但有几种情形例外，一是由检察委员会讨论的案件，检察委员会在讨论案件事实、定性时，对量刑请求也应一并进行讨论决定。二是对死刑的提出、社会影响较大的案件、检察机关自行侦查的案件，应经主诉检察官会议讨论并经检察长批准。
(二)量刑建议的时间
一般来说，检察机关提出量刑意见的时间有两个：在起诉书中或在法庭辩论阶段发表公诉意见时。在起诉书中量刑建议，是一种书面求刑，比较正式规范。但起诉书量刑建议也有其缺陷：一是虽然检察机关通过审查起诉对被告人的定罪量刑问题有一个基本的把握，但由于我国刑事证据开示制度尚未建立，提起公诉时控方对全案的证据可能没有全部掌握。随着庭审进行，情况可能发生变化，而起诉书中的量刑建议也可能与随后庭审中的调查情况不符。二是我国检察机关是代表国家而非个人对刑事案件提起诉讼，这就决定刑事诉讼与民事诉讼不同。在民事诉讼中，双方当事人在诉讼过程中均可以放弃、变更诉讼请求，甚至可以请求人民法院调解或自行调解、撤回起诉。而刑事诉讼法没有规定检察机关撤回、追加或变更起诉权，仅在相关的司法解释作了规定。同时，公诉中检察机关是代表国家，是公平、正义的象征，若检察机关的量刑建议经常因庭审情况的变化而变化，则有损检察机关客观公正的形象，检察机关的量刑建议是不能随意变更。因此，为保证公诉的严肃性和客观性，一般不宜在起诉书中提出量刑建议，量刑建议应在法庭辩论阶段发表公诉意见时提出。
但对于被告人认罪，人民检察院建议适用《意见》审理的案件，笔者认为应在起诉书中提出量刑建议，以明确被告人作出程序选择的实体法利益。
对于适用简易程序的案件，由于检察机关一般不派员出席法庭，因此检察机关的量刑建议也应在起诉书中提出。
(三)量刑建议的方式
目前司法实践中，有些地方的检察机关已经开始量刑建议的尝试。从实践情况，量刑建议的方式不外乎三种：一是提出据以量刑的法律条款，如适用刑法第二百三十七条第二款(聚众或者在公共场所犯前款罪的，处五年以上有期徒刑)。二是在法定刑内提出量刑幅度。如提出应判处八年至十年有期徒刑。三是提出建议量刑的具体刑期。如提出应判处九年有期徒刑。笔者认为，量刑建议应是法定刑内提出量刑幅度。因为提出据以量刑的法律条款的方式，目前的诉讼制度中已在实施，没有具体的意义。而提出建议量刑的具体刑期，则缺乏操作性。实践中案件情况复杂，对同一案件不同的人有不同的认识，差异在所难免。就量刑而言，对同一被告人认识差
一、二年实属正常，所以检察的量刑建议不宜过于具体。这一点本院在实行庭前预判制也有体会。
同时，笔者认为，检察机关对量刑建议的提出应进行说理，即说明量刑建议的依据。而量刑建议的依据，就是与量刑有关的所有情节，包括法定情节和酌定情节，如犯罪性质、情节、对社会的危害程度、被告人的认罪态度、共同犯罪中的作用等。具体对于适用简易程序的案件，应在起诉书中与量刑建议一并写明，其他的案件，应在发表公诉意见时说明。
考察我国刑法分则中关于各个罪名的犯罪构成和刑罚的规定即可看出，由于刑法对刑罚所规定的幅度较大，因而在量刑环节上，我国法官的自由裁量权也较大。翻开现行刑法，即可以看到"处三年以上十年以下有期徒刑"、"处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑"、"处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产"、"并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金"等类似的规定。毫无疑问，法律规定的量刑幅度越大，个别公正实现的可能性也就越大，因为较大的量刑幅度为实际上千差万别的同罪名案件之间实现结果上的区别提供了较为充分的空间。但是法官的量刑裁量权是一种权力，是权力就会有权力所共有的性格。孟德斯鸠的结论已成为对权力的经典评价："有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。"权力导致腐败，权力始终存在着被滥用的可能。有人曾对某区法院对四起盗窃案的判决做过比较：
判决一：盗窃财物共计1600元，有期徒刑6年，某年6月12日。
判决二：盗窃财物共计1600元，有期徒刑6个月，与判决一同年的6月16日。
判决三：盗窃财物共计9800元(多次)，有期徒刑2年，罚金3000元。
判决四：盗窃财物共计980元(一次)，有期徒刑2年，罚金2300元。
对这四起案件判决的比较结果是相当令人吃惊的：前两起案件中盗窃数量相同，而刑罚却相差十二倍，两个判决做出的时间仅仅相差四天;后两起案件中盗窃数额相差十倍，而判处的刑罚却基本相同。产生这种判决的可能性有两种：第一，判决是公正的，进行比较的案件各有其不同的情况，如此大的判决差异体现了个案公正;第二，判决是不公正的，法官关于量刑的自由裁量权被滥用了，所以才会在相似的案件中产生差异巨大的判决。如果是后一种情况，那么显然已经违背了法律设置自由裁量权的初衷，伤害了法律的实体公正，这样的判决不应当产生法律效力，需要被撤消而重新做出;如果是前一种情况，判决的结果是公正的，案件的判决之间形成这种差别是正当的，但人们从判决中看不出产生这种差别的正当理由，在这种情况下，就会对判决的公正性产生很自然的怀疑。可以说这样的判决虽然实现了实体的公正，但却没有实现程序公正，因为它不符合程序公正的原则之--程序理性。在这种情况下，增加法官量刑活动的透明度就显得十分必要了。"正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。"法官对案件做出的刑罚裁决，应当适当，并且应当让人们知道它为什么是适当的。"如果人们能理解程序及判决理由，他们就更有可能接受解决其争执的判决。……法院就根据理性的规则和原则以及听证或审理时提供的理由以明白晓畅的语言作出判决。"由公诉人在法庭审判中提出量刑建议并阐明理由，法官对公诉人的量刑建议可以接受也可以不接受。如果法官接受了公诉人的量刑建议的话，那么说明他也接受了公诉人产生量刑建议的理由(也可能是法官基于不同的理由而产生了与公诉人一样的量刑结果);如果法官没有接受公诉人的量刑建议而是做出一个内容不同的刑罚裁决的话，说明他同时认为公诉人的理由也是不成立的，那么法官在这种情况下就有必要向公诉人和公众说明其没有采用公诉人的量刑建议而是做出一个不同的判决的理由。这样，诉讼参与人、社会公众就可以对法官产生这种判决的理由和产生它的背景有一个清楚的认识，如果它是公正的，那么它的公正也就让公众更容易理解、更容易接受了。如果它是不公正的，诉讼参与人和公众可以看出它的理由是不能成立的，因而它的结果是非正义的和不可接受的，因而可以通过相关程序将这个判决结果推翻。所以说，在法庭审判中，公诉人提出较为具体的量刑建议，由法官酌情裁判并说明理由，可以增加法官量刑活动的公开程度，对刑事诉讼的实体公正和程序公正的实现都具有积极的促进作用。
来源：中国论文下载中心
作者：任志锋
编辑：studa1211
论文摘要 量刑建议权是检察机关公诉权的重要组成部分，司法实践中检察机关推行的量刑建议则是发挥其诉讼监督职能的主要方式，对于规范法院量刑，提高量刑透明度，保护人民群众的合法权益将起到积极作用。同时也对检察机关公诉人员的执法理念、程序意识、执法能力等提出了新的更高的要求。本文试以量刑建议权的概念、法律依据、现实意义为基点，以检察机关量刑建议中存在的问题的问题为切入点，对如何提高量刑建议在司法实践中的效力结合专家和学者的观点，谈点自己的看法，以期为检察机关更好地发挥诉讼监督职能拓宽思路。
论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权
一、量刑建议权的概念
检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。
二、量刑建议的现实价值
(一)有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量
收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。
(二)有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率
由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。
(三)有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作
将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统
一、打击犯罪与保障人权相统
一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质;通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。
三、量刑建议在司法实践中存在的问题
(一)缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则
量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍;同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。
(二)量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障
法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理;因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。
(三)量刑情节的检法认定标准不统一
从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异;对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡;检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。
四、完善量刑建议制度的具体措施
(一)统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求
提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位;深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。
(二)完善量刑建议法律的规范体系
综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序;三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。
(三)加强量刑监督机制的衔接
探索构建量刑监督工作机制，将量刑监督由个案监督转为个案监督和宏观监督相结合。针对个案监督而言，人民法院发文规定“人民法院判决时一般均应对人民检察院量刑建议的采纳情况进行说明，并在判决书中予以记载。”，但如何有效实施，需要完善实践中的落实机制。有学者主张建立量刑建议采纳与否说明制度。法庭无论是否采纳，均应在判决书中阐明公诉人所提出的具体量刑建议，并阐述采纳或不采纳的理由。如果量刑建议不应被采纳，可以明晓量刑建议错误所在，有利于总结经验，提高量刑建议水平。如果量刑建议应当采纳而不被采纳，法院判决结果与检察机关的量刑建议相差较大，且法院未说明理由和依据的，应当要求法院说明理由。如果理由不成立，检察机关可依此作为抗诉理由，这样可有效地启动二审程序，通过二审予以纠正。同时，公诉案件承办人在审查判决书时，要对个案判决书量刑是否适当作出说明。对于与量刑建议有较大差距的判决，则在作出说明的同时，提出是否提请抗诉的意见和理由。
综上，我国已具备从法律层面规制量刑建议权的法理和实践依据，司法实践中量刑建议试点工作取得良好成效，建立完善的量刑建议制度势必对我国的刑事诉讼实践注入新的活力，规范量刑建议程序，充分发挥检察机关在审判程序中的法律地位，强化检察机关的法律监督职责，不断规范法院审判活动，在宽严相济的刑事政策指引下，促进量刑公开，保障司法公正，实现社会的和谐正义!
【参考文献】
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为深入学习实践科学发展观，切实推进检察工作机制创新改革，2008年7月，**市检察院依照最高人民检察院下发的《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，结合办案实际，制订了《**市人民检察院量刑建议实施办法》(试行)(以下简称《办法》)，经检察委员会讨论通过后在我市两级检察机关正式推行。实施半年来，取得了明显的成效，但也凸显出了
不少问题。今年2月份，市院**副检察长和公诉部门负责人通过听取汇报、查阅卷宗、座谈交流、问卷调查等方式，就全市2008年下半年量刑建议工作开展情况进行了检查调研。
一、对我市开展量刑建议以来工作实效性的总体评价
2008年下半年，全市两级检察机关公诉部门共向法院提起公诉387件634人，其中提出量刑建议215件377人，提建率72.52%，法院判决采纳量刑建议270人，采纳率72.47%。这说明量刑建议作为公诉工作机制改革的一项重要举措已在我市全面推行。详细情况见下表：
分类
院 名
提起公诉
件∕人
提出量
刑建议
件∕人
提
建
率
采
纳
人
采纳率
%
利通区院
145∕20
521∕39
15
39
100
青铜峡院
59∕110
51∕80
89.9
75
93.8
红寺堡院
32∕56
32∕56
100
38
67.9
同心院
60∕96
26∕49
43.
393
1盐池院
45∕7
445∕74
100
48
64.9
市 院
46∕93
40∕79
86.9
61
77.
2合 计
387∕634
215∕377
72.5(均值)
270
72.5(均值)
此外，调研组还通过座谈、走访等形式向基层法院领导和从事刑事审判工作的资深法官以及比较有社会影响的律师事务所等征求了解各方对检察机关开展量刑建议工作的态度和建议,并发放了124份问卷调查表，基本情况是：
份数/支持率
地区
检察院/
支持率%
法院/
支持率%
律师/
支持率%
利通区
8/100
7/14.
35/80
青铜峡
18∕100
19∕26.3
11/100
红寺堡
8∕100
7∕42.9
3/100
同 心
8∕100
7∕14.3
3/100
盐 池
9∕100
6∕50
5/100
合 计
51∕100
46∕29.6(均值)
27/96(均值)
从数据分析和调研组掌握的情况看，量刑建议工作的开展取得了明显成效，其具体表现：
1、多数院都能高度重视此项工作的开展，在思想上明确认识量刑建议是通过判前矫正的方式依法促进量刑公开公正，是对判决结果监督职能的前移。在市院的《办法》下发后，有的基层院领导对外积极与人民法院联系沟通，进行工作衔接，对内合理调整办案力量，有效设置办案程序，加强内部监督制约，为此项工作机制的有效运行提供了组织保障。各院检委会委员和公诉人员均一致赞成支持开展量刑建议，并积极投身到理性探索和工作实践中去。
2、量刑建议的提起率较高，平均提建率达到了市院70%以上的规定指标。市院和青铜峡院的提建率都超过了80%，红寺堡和盐池两院的提建率达到了100%。说明各院开展量刑建议工作的积极性很高，市院倡导的执行力文化和细节文化建设已产生了积极的效果。
3、量刑建议的判决采纳率超过预期目标。尤其是青铜峡院一枝独秀，判决采纳率超过90%,其他各院及市院的平均判决采纳率亦达72.5%，与上海市检察机关2003年以来平均70%的判决采纳率相较，高了2.5个百分点。反映出各院量刑建议的质量和准确性已经有了良好的基础，取得了可喜的成绩，使进一步深化此项工作机制有了可靠的信心支持和执行依据。
4、有效促进了办案质量的提升。量刑建议工作机制引入公诉办案不仅仅只是约束和规范乃至监督审判机关的量刑裁决，更是有效促进公诉办案水平的有力措施。在听取汇报和查阅卷宗中，我们欣慰的
论文摘要 近年来，我国各级检察机关经过积极的探索与总结，使得量刑建议工作取得了一定的成绩，但基层检察机关在开展量刑建议工作中仍面临着许多问题，需要从制度上、规范上进行进一步的改进与完善，重视对量刑事实的调查，尽早建立规范具体的量刑标准，与法院一同建立不采纳量刑建议的说理机制，才能充分发挥量刑建议的作用。
论文关键词 量刑建议 量刑情节 量刑标准
2010年10月1日，“两高三部”联合出台《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，量刑建议作为公诉权的一项重要内容被确定下来。检察机关推行量刑建议工作对于制约法院量刑裁量权，保障司法公正，加强法律监督，提高诉讼效率等具有十分重要的意义。但由于量刑建议工作推行时间不长，检察机关在实施量刑建议工作过程中尚存在一些问题亟待解决，本文以北京市西城区人民检察院为例，从其量刑建议工作实施的基本情况入手，对基层检察院在开展量刑建议工作中遇到的问题进行分析，探讨解决相关问题的对策，以期寻求进一步完善量刑建议工作的方法与路径。
一、北京市西城区人民检察院开展量刑建议工作的基本情况
2009年12月，北京市西城区人民检察院根据《北京市检察机关公诉部门关于推广量刑建议改革的意见》，结合具体工作经验及工作实际制定了《北京市西城区人民检察院实行量刑建议工作细则(试行)》，对实行量刑建议的基本程序作出了明确具体的规定。至此，该院量刑建议制度正式建立。
随着量刑建议司法实践的逐渐展开，以及最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》的正式实施，该院也结合自身情况对相关工作制度进行了修改完善，并制作了量刑建议书模板，统一了量刑建议书的格式，使量刑建议工作进一步完善。
由于该院规范了量刑建议书的提出程序及具体内容，将量刑说理纳入量刑建议书中，承办人在制作量刑建议书时需要将认定的量刑事实及其对量刑的具体影响写入，并进行释法说理，对于承办人提出的每份量刑建议，都需要报处长及主管检察长进行双重审批，因此发出的量刑建议质量较高。自全面开始实施量刑建议工作以来，该院针对《人民法院量刑指导意见》中涉及的十五类常见罪名，以量刑建议书的形式，在提起公诉时一并发出量刑建议，被法院采纳率高达80%以上，量刑建议工作取得了一定成效，但是也凸现出一些问题，需引起重视。
二、 量刑建议工作中存在的问题
(一) 侦查机关不重视收集证明量刑情节的证据材料
准确量刑的基础是对涉及量刑情节的事实有全面而充分的掌握。在实际办案过程中，侦查机关往往注重调查证实犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的案件事实，而
忽略了调查影响量刑情节的各种事实，同时侦查机关多注重收集证实犯罪嫌疑人罪重的证据，而忽视了收集证明犯罪嫌疑人有从轻减轻情节的证据材料。如在张某涉嫌故意伤害罪一案中，犯罪嫌疑人在公安机关已赔偿被害人损失，并与被害人达成了和解协议，但侦查机关未将该和解协议调取，导致移送审查起诉的卷宗材料中没有证明此量刑情节的证据材料。
侦查机关对涉及量刑情节的证据调取不积极、不主动，容易导致检察机关提出量刑建议依据不足，从而影响量刑建议的质量。
(二)量刑幅度过于宽泛、量刑标准难以把握
《人民法院量刑指导意见》虽然对故意伤害、盗窃等十五种罪名的量刑作出了相应的操作规定，但其规定的量刑情节幅度过于宽泛，在确定量刑起点、确定基准刑和根据量刑情节确定从轻、从重、减轻、减重的幅度三个环节都留下了较大的自由裁量余地。而量刑情节本身内涵复杂、多样、不易把握，当一个案件中有多种量刑情节并存时，如何确定各种量刑情节的幅度，如何确定各种量刑情节对基准刑的影响，往往只能依靠经验和个人意识，具有很大的主观随意性，其直接后果就是可能导致相似案件却得出完全不一样的量刑结果。例如某人犯故意伤害罪，持凶器致一人重伤一人轻伤，系累犯，有自首情节，并积极赔偿被害人损失，获得被害人的谅解。按照《人民法院量刑指导意见》来对此案件进行量刑，则最低可量有期徒刑一年四个月，最高则可量有期徒刑六年，面对如此大的差别，如何适当的量刑，只能靠公诉人依据经验去判断，这就给量刑建议的准确率打了折扣。
这种过于宽泛的规定，还容易导致在刑罚种类的选择上出现偏差，特别是在轻微刑事案件中关于有期徒刑和拘役刑的选择上。以盗窃罪为例，我国《刑法》第二百六十四条规定，可对被告人判处的刑罚有管制、拘役或者有期徒刑三种，至于如何选择，并没有明确具体的规定，在目前实践中，基本依靠审判人员的经验来判断，这就使得这类案件的量刑建议具有不确定性。如本院办理的两起犯罪情节相当的扒窃案件，因为法院审判人员不同，就做出了拘役四个月和有期徒刑六个月两种判决，这无疑给检察机关的量刑建议工作造成了困扰。
(三)检法在量刑情节的认定及量刑幅度的选择上存在分歧
首先，对于被告人是否具有某些量刑情节，检察机关与法院尚存在分歧。例如刑法修正案
(八)中新增加的如实供述情节，检察机关认为犯罪嫌疑人必须从一开始就对自己的犯罪事实供认不讳，并且供述始终稳定一致，才能认定为我国刑法第六十七条第三款规定的如实供述。因为法律之所以对具有如实供述情节的被告人从轻处理，主要是因为如果被告人从一开始就坦白自己的犯罪事实，能够使案件更加容易侦破，节约了司法资源，同时也体现了被告人的认罪悔罪态度。而目前法院对此情节的认定却比较宽泛，凡是被告人有过有罪供述，并且当庭承认犯罪事实的，都认定为如实供述。这种分歧使得检法两家对被告人是否具有某种量刑情节都存在争议，严重影响了量刑建议的准确性。
其次，对量刑情节“从轻”、“减轻”的适用存在分歧。“从轻”和“减轻”在表述上虽然只有一字之差，但二者对于被告人量刑的影响却大不相同。从轻处罚，是指在法定刑的范围内，对被告人适用相对较轻的刑种或者相对较短的刑期，而减轻处罚，则意味着可在法定最低刑以下适用刑罚。目前，检法两家对适用“从轻”还是“减轻”常常认识不同，这也导致了检察机关提出的量刑建议不能被法院很好地采纳。
再次，量刑情节增减基准刑幅度的适用存在分歧。在《人民法院量刑程序指导意见》中规定了增加、减少基准刑的幅度，如累犯情节，《指导意见》规定应当增加基准刑10%-40%，但如何判断这个幅度却缺乏具体的标准，在具体适用时，就可能出现检察机关在量刑建议中提出增加了10%，而法院则认为需增加40%，这种分歧就可能会导致量刑建议与实际刑罚的不符。
(四)对法院不采纳量刑建议缺乏有效的监督机制
目前在实践中，法院不采纳检察机关量刑建议的情况时有发生，而检察机关对此能够采取的监督制约手段却十分有限。一方面，根据相关规定，只有量刑畸轻畸重的，检察机关才能进行抗诉。实践中满足这样条件的案件少之又少，检察机关很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。
对于实践中大量存在的法院判决量刑偏轻偏重情况，目前却没有很好的解决办法，一般只能由检察机关公诉部门对一段时间内的同类罪名的刑罚适用不统一情况进行总结后，向法院提出检察建议或公函，建议法院注意并纠正。由于这种建议和公函缺乏一定的强制力，法院是否回复、纠正，检察机关无从监督，并且即使法院回复表示接受，但是此时法院的判决已经生效，对实际已经发生的个案已经无法产生影响。
三、解决问题的对策
(一)加强有关量刑情节事实的调查
针对侦查机关对量刑事实的调查不重视，有时可能会调查不全面，甚至有所遗漏的问题，检察机关在起诉案件时，可通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人或走访调查等方式对可能会影响被告人量刑情节的一切事实进行审查、调查，必要时退回侦查机关补充侦查，确保所有关于量刑的事实都被查清。在调查有关量刑情节的事实时，要注意不光对法定量刑情节，也应当对可能影响量刑的酌定量刑情节进行调查核实。
同时，要积极对侦查机关的侦查行为进行监督，以检察建议、纠正违法等方式对侦查机关未能全面收集、调查证据的行为进行监督，切实改变目前侦查机关重定罪事实调查、轻量刑事实调查的状况。
(二)建立量刑数据库，细化量刑指导
只有遵循科学并切实可行的量刑建议标准，检察机关才能根据量刑情节准确、客观地提出量刑建议。制定量刑建议标准最直接、最简单的方式便是建立量刑数据库。故可通过对本地区近年刑事案件法院判决的量刑情况进行统计，形成量刑数据库，对各个罪名的量刑情况分别进行总结，统一认定量刑情节的标准，对各种情况下各种量刑情节对法院量刑的影响幅度进行分析，将可能影响量刑的情况细致分类列明，确定各种量刑情节在各种情况下分别增减的幅度，形成可供参考的比较具体可行标准规定。
为保证更加准确地对被告人进行量刑，并有效地对法院的量刑工作进行法律监督，检察机关量刑建议与法院量刑所遵从的量刑建议标准应当是一致的 ，因此，检察机关在制定细化的量刑标准时，应与本辖区对应的法院进行深入的交流，就量刑工作中可能出现的分歧进行研究商讨，达成统一的认识，以便检察机关和法院在以后的工作中共同遵守，也便于检察机关对法院量刑工作的监督。
(三)健全法院对检察机关量刑建议工作的保障机制
为更好地对法院判决的量刑情况进行监督，检察机关可与对应法院协商并签署相关文件，要求法官在庭审中给予公诉人充分发表量刑建议的机会，并在判决书中对检察机关提出的量刑建议及辩护人被告人提出的量刑意见作出采纳与不采纳的回应，加强判决书中的量刑说理。这种说理应当包括已经查明的量刑事实及其对量刑的影响;是否采纳公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的量刑意见及其理由;法院的量刑理由和法律依据等 。
特别是在法官不采纳检察机关的量刑建议时，更应当详细说明不采纳的事实理由和法律依据，以便检察机关在充分了解法院判决量刑的理由和依据的基础上，对量刑建议的准确性进行考量，如果确属检察机关量刑建议存有问题的，应引起重视，及时加以总结、予以备案;如果参照法院判决关于量刑的理由，仍很难得到判决确定的宣告刑，发现判决量刑确属畸轻畸重的，应当依法提起抗诉程序予以纠正;若属于判决量刑不当，但未达到抗诉标准的，则可以个案形式或类案形式向法院提出相应的检察建议予以纠正。 建立不采纳量刑建议说理机制，能够让法院在判决时对检察机关所提出的量刑建议充分地予以重视，防止法官无视量刑建议，滥用自由裁量权，使得量刑建议能够充分发挥其应有的审判监督作用，保证司法公正并增强审判机关在量刑问题上的公信力。
(2010年11月19日海南省人民检察院第五届检察委员会第三十八次会议审议通过)
为进一步规范和加强全省检察机关的检察建议工作，提高检察建议质量，充分发挥检察建议参与社会管理、服务大局的作用，根据最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定(试行)》，结合本省检察工作实际，制定本规则。
第一条 检察建议是检察机关为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。
第二条 提出检察建议，应当立足检察职能、结合执法办案工作，坚持严格依法、准确及时、注重实效的原则。
第三条 各级院针对执法办案中发现的情况和问题，可以向涉案单位、有关主管或者其他相关单位提出检察建议。
第四条 各级院在检察工作中发现有下列情形之一的，应当提出检察建议：
(一)侦查机关、人民法院和司法行政机关在执法办案中的轻微违法行为或执法管理制度不落实、工作不规范等;
(二)罪犯符合减刑、假释、暂予监外执行情形，刑罚执行机关未提请、呈报减刑、假释、暂予监外执行的;
-1-
(三)侦查机关、审判机关、刑罚执行机关、劳动教养机关、监外执行罪犯管理矫正机构、看守所在执法过程中存在的苗头性、倾向性问题，需要规范或改进的;
(四)侦查机关、审判机关、司法行政机关因执法指导思想、重要政策法律适用出现偏差,导致对一类案件处罚失当、裁判失衡等执法不公问题的;
(五)人民法院庭审活动违反法律规定或者民事执行、调解以及其他执法活动确有错误，但不影响案件实质性结论，需监督纠正的;
(六)对扣押在检察机关的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的;
(七)检察机关在办理未成年人犯罪案件时，发现有关单位、学校、居民委员会在对未成年人的教育、管理、帮助等方面存在问题的;
(八)人民检察院不予立案，或者在立案后经侦查做出撤销或者不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的;
(九)检察机关发现有行贿犯罪记录的单位或个人参与申请工程建设项目立项、勘察、设计、招投标、施工、监理、资金拨付、材料物资设备采购等活动的;
(十)其他应当提出检察建议的情形。
第五条 各级院在检察工作中发现有下列情形之一的，可以提出检察建议：
-2-
(一)有下列情形之一的，可以向审判机关提出检察建议：
1、原判决、裁定符合抗诉条件，检察机关与审判机关协商一致，审判机关同意再审的;
2、原裁定确有错误，但依法不能启动再审程序予以救济的;
3、审判机关对抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的;
4、审判活动违反法定诉讼程序，但是未达到严重程度，不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存在某些技术性差错，不影响案件实质性结论的;
5、应当向审判机关提出检察建议的其他情形。
(二)有下列情形之一的，可以向有关单位提出检察建议：
1、有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的;
2、有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重违背职责，应当追究其纪律责任的;
3、预防违法犯罪等方面制度不健全、管理不落实，存在犯罪隐患的;
4、行业主管部门或者主管机关需要加强或改进管理和监督工作的;
5、民间纠纷问题突出，矛盾可能激化导致恶性案件或者群体性事件，需要加强调解疏导工作的;
6、发现应对与案件有有关的人员或行为予以表彰或者给予处分、行政处罚的;
-3-
7、发现行政执法行为严重违反相关法律法规，损害当事人利益，影响行政执法公信力需要予以纠正的;
8、其他可以提出检察建议的情形。
第六条 各级院对检察工作中发现的特殊性、普遍性、倾向性问题应当建立分析制度，认真研究，深入调查问题产生的原因，并积极与有关单位沟通，及时提出切实可行的解决建议。
第七条 提出检察建议应当有事实依据，并且符合法律、法规及其他有关规定，建议的内容应当具体明确，切实可行。检察建议一般包括以下内容：
(一)问题的来源或提出建议的起因;
(二)应当消除的隐患及违法现象;
(三)治理防范的具体意见;
(四)提出建议所依据的事实和法律、法规及有关规定;
(五)被建议单位书面回复落实情况的期限等其他建议事项。
第八条 各级院可以直接向本院所办理案件的发案单位提出检察建议。
第九条 向与检察工作相关联的非发案单位提出检察建议采用分级管理的办法：
各级院可以向本级相关单位、级别低于本级的单位或其他相关单位提出检察建议。
-4- 第十条 各级院需要向上级相关单位提出检察建议的，承办部门应当及时层报上级院对口业务部门并附检察建议的内容及相关情况，由上级院决定并提出检察建议。
第十一条 检察建议书按照统一的格式和内容制作，经部门负责人审核，报经检察长签发。检察长认为有必要的，应当提交检察委员会讨论决定。
第十二条 检察建议应当统一由办公室负责文稿审核、编号、登记、盖章(院章)，由承办部门以人民检察院名义送达有关单位。检察建议除送达被建议单位外，应当抄送被建议单位的上一级主管机关。
对向各级人民政府制发的检察建议,内容涉及加强和完善立法的检察建议，以及涉及司法和执法中重要问题的检察建议，应当同时抄送各级人大常委会。
第十三条 承办部门应当及时了解和掌握被建议单位对检察建议的采纳和落实情况，协助有关单位限期整改。
被建议单位对检察建议无正当理由不予采纳的，可以向其上级主管部门反映情况，督促其落实检察建议。
第十四条 检察建议书应当报上一级人民检察院备案。 第一分院检察委员会办公室、第二分院业务监督管理中心、海口市院研究室、三亚市院预防处为辖区基层院检察建议书的备案部门。省院检察委员会办公室是第一分院、第二分院、海口市院、三亚市院及省院各业务部门检察建议书的备案部门。
-5- 各级院、省院各业务部门应当在检察建议书发出后五个工作日内通过机要通道、传真或其他方式报备案部门备案，并在收到被建议单位回复五个工作日内将检察建议书的落实情况报备案部门。
基层院的检察建议发出后及被建议单位回复后五个工作日内应当同时通过电子邮件或传真的方式抄送省院检察委员会办公室。
第十五条 第一分院、第二分院、海口市院、三亚市院检察建议书备案部门统一负责对辖区基层院检察建议的监督管理。省院检察建议书备案部门负责对分市院检察建议的具体监督管理，对全省检察机关的检察建议工作进行宏观管理。
检察建议书备案部门应当在每季度终了后十个工作日内对辖区检察建议工作情况进行综合分析和评估，提出改进和加强检察建议工作的意见，向本院检察长和检察委员会报告。分市院的季度检察建议工作综合分析评估报告，应当在每年1月、4月、7月、10月的20日前报到省院检察委员会办公室。
第十六条 省院、第一分院、第二分院、海口市院、三亚市院业务部门应当负责对辖区各业务口检察建议工作的推进和指导。
第十七条 检察长对本院提出的检察建议，上级检察院对下级检察院提出的检察建议，认为确有不当，应当予以撤销或者要
-6- 求下级检察院予以撤销;撤销检察建议的，应当及时通知有关单位并做出书面说明。
第十八条 各级院应当每年向同级党委和人大及其常委会报告本院检察建议工作情况，主动接受监督，争取党委和人大的支持。
第十九条 本规则自下发之日起施行。
附件：检察建议书样式及制作说明
-7-
×××人民检察院
检察建议书
××检建„ ‟×号
一、发往单位
写明主送单位的全称。
二、问题的来源或提出建议的起因
写明问题的由来、为查找问题所做的主要工作，以及提出检察建议的必要性。
三、应当消除的隐患及违法现象，或者提出建议的事实依据 写明被建议单位在预防违法犯罪、履行监督管理职责或者在执法、司法等方面存在的问题及事实依据。要紧紧抓住关键问题，客观分析原因，叙述要准确、文字要精炼、内容概括性要强。
四、采取特定措施的具体建议
建议内容应当具体明确，突出重点，措施应当针对性强，切实可行。
五、提出建议所依据的法律、法规及有关规定
-8- 写明检察机关提出检察建议所依据的有关规定，被建议单位违反的法律法规和有关规章制度，或者建议措施所依据的有关规定，可在本处简要注明有关规定的条款项，在附项中说明具体内容。
六、被建议单位书面回复落实情况的期限、方式及其他事项 应要求被建议单位在收到建议书后一个月内将整改落实情况以书面形式回复，并注明回复的邮政地址、联系电话。有抄送单位的，应注明抄送单位。
年 月 日
(院印)
附：相关法律条文(或其他事项)
检察建议书制作说明
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一、检察建议书格式要求:
1、检察建议书一律采用国际标准A4型(210mm X297mm)80克双胶特白纸，左侧装订，页码居中。
2、页面距设置上空37mm、下空35mm、左空28mm、右空26mm;文稿行距设置为：固定值28磅;字距为标准。
3、首部“×××人民检察院”用宋体2号打印，上空一行，居中;“检察建议书”用宋体1号，加黑，居中，与上行行间距40磅，字符间距加宽5磅。
4、文号、正文及附项用3号仿宋体字，一般每页排22行、每行排28字。文号与正文之间空一行，右对齐。正文中的一级标题用黑体三号，二级标题用楷体三号，加黑。阿拉伯数字用Times New Roman字体。
5、附项顶格标注“附：相关规定(或其他事项)”，另起一段后按照一般公文排版格式，列举需要附加的内容，字体为楷体小三号。
6、院印使用红色印泥，压年盖月，力求印象清晰，国徽向上。
二、本文书由提出检察建议的检察机关办公室统一核稿、编号、登记、盖章。
三、本文送达被建议单位和被建议单位的上级主管部门应当用《送达回证》
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——以未成年人保护为视角
On the Procuratorate Participate in Social Management Innovation
View ofthe Protection of Juveniles
潘申明 向凯雄 张蕾 苏冉冉
(浙江省宁波市北仑区人民检察院 315800)
摘要：探索少年司法和维护未成年人合法权益的新途径、新方法，是检察机关立足检察职能，深入推进社会管理创新的重要工作内容之一。检察机关在少年司法制度领域进行社会管理创新应遵循依法参与、关联参与以及有限参与的原则，以新《刑事诉讼法》构建的少年刑事司法原则和制度为切入点，立足本职，延伸职能积极参与社会管理创新。
关键词：检察机关社会管理创新未成年人保护
Abstract：To explore the Juvenile Justice and seek new way and method of maintenance juvenile rights and interests is the most important working content of the procuratorial organs basing on procuratorial functions and advancing the social management innovation.The procuratorial organs in juvenile justice system innovation of social management field should be followed in related,legal and limited participation principle. In additional, we should regard the new criminal procedural law constructing the young criminal judicial principle and system as the breakthrough point, based on official duty, extended functions in order to participate actively in social management innovation。
Key words：The procuratorial organsSocial managementInnovation the protection of juvenile
随着社会的进步和人权观念深入人心，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障越来越受到整个社会的关注，而其中对于未成年人犯罪主体的权利保障尤其引人注目。深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，是中央对全国政法机关做好今后一个时期政法工作的明确要求。探索未成年人犯罪检察工作新途径、新方法，则成为检察机关紧密结合检察工作实际，深入推进社会管理创新的重要工作内容。
一、检察机关创新社会管理，保护未成年人权益的理论基础
(一)少年司法制度兴起与我国立法现状
1.少年司法制度的兴起 作者简介：潘申明，(1973—)，男，汉族，浙江桐庐人，宁波市北仑区人民检察院专职委员会委员;向凯雄，(1976-)，男，汉族，湖北仙桃人，宁波市北仑区人民检察院民行科副科长;张蕾，(1980—)，女，汉族，湖北仙桃人，宁波市北仑区人民检察院公诉科副主任科员;苏冉冉，(1983-)，女，汉族，山东滨州人，宁波市北仑区人民检察院公诉科副主任科员。本课题系浙江省哲学社会科学规划课题。
“与未成年人的身心特点相适应，未成年人犯罪呈现的显著特征为模仿性、易受暗示性、情景性、戏谑性和冲动性。”1从个体角度而言，未成年人具有特定时期的生理和心理反应，由这种特定心理和生理反应所激发的犯罪，具有随年龄成熟自动愈合的可能。从社会责任的实现来看，未成年人犯罪作为一种病态现象，更多的是家庭、学校、社会等各个方面的责任，未成年人也是受害者，社会应以宽恕之心待之，而非一味强调惩罚。如果对于未成年人一味采取严厉的刑事司法程序会切断了自愈的可能性。在国外，大多数国家均以符合少年最佳利益为最高宗旨，以关爱作为设计初衷，确立了矫正而不是惩罚的少年司法制度。自美国伊利诺斯州于1989年制定世界上第一部《少年法庭法》以来，各国竞相效仿并制定本国的少年法，并创制各具特色的少年司法模式。与此同时，联合国也相继制定了一些专门针对未成年人权利保护的国际性司法文件。
2.我国未成年人刑事司法的立法现状
未成年人刑事司法原则和制度作为少年司法的基石和框架，在我国现行的《刑事诉讼法》中仅有寥寥几条，这些原则和制度的缺失意味着我国未成年人刑事司法体系尚处于起步阶段。令人欣喜的是在其他的一些法律、法规及司法解释中已经有了未成年人刑事司法原则和制度的雏形。在2001年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干问题的解释》中已确立了隐私保护原则、社会调查制度等。但是关于未成年人刑事司法原则和制度却存在诸多问题，如结构杂乱，层次重叠以及适用性较差等问题。即将实施的新《刑事诉讼法》的第五编特别程序中增加了未成年人刑事案件诉讼程序一章，该章充分体现了近年来我国的司法机关在完善未成年人刑事司法制度方面的积累的经验和司法实践的成果，确立了未成年人刑事司法的原则和制度，明确各自的含义和效力范围，协调原则与制度之间的关系，使之成为有机、协调、有效的体系。
(二)检察机关在未成年人保护领域进行社会管理创新应遵行的基本原则
1.依法参与原则
依法参与是检察机关在未成年人保护领域进行社会管理创新的基本原则之一。未成年保护领域的社会管理是一个系统且复杂的工程，涉及到未成年人生活领域的各个方面。检察机关作为宪法赋予法律监督机关，首先自身必须在未成年刑事司法领域内守法和护法，因此全国各级检察机关参与社会管理创新，均应当是在现行法律的框架下去充分发挥检察职能作用去解决未成年司法领域的社会管理中存在的现实问题，不能擅自突破法律规定盲目扩大参与领域、创新参与机制。如果违反依法参与原则，就有可能导致在参与社会管理中的迷失，导致检察职权的滥用，最终形成国家公权力过度膨胀并干预甚或侵犯公民、法人和社会团体合法权益的危险局面。
2.关联参与原则
检察机关在未成年保护领域的社会管理创新必须立足于宪法和法律赋予检察机关的职能，以执法办案为依托，遵行关联参与原则，而不能另起炉灶去创新。检察机关作为国家机关，在未成年人保护领域方面的社会管理创新过程中，对于某些应该交给专业化程度更高或更适合管理的社会组织和社会团体去管理的社会问题和事务，检察机关应当把主要精力投入到法律执行方面，强化自我约束和监督，防止检察机关的司法权力触角过度延伸，尽量减少检察机关司法权力对社会自治领域的强行管制和介入，促进社会管理资源整合，增强社会的自我组织和自主协商功能，扩大公民社会组织参与社会管理和公共服务的空间，形成公权力运作与社会组织自治运作良性互动的管理模式。检察机关参与社会管理创新的立足点首先在于我们自身职责，职责所系自当责无旁贷，职不在我亦绝不妄加干涉，避免“种了别人的田，荒了自己的地”的尴尬局面。
3.有限参与原则
任何一项制度的创新，都应注意保持谨慎性、渐进性和可控性。检察机关在参与社会管理创1[意]恩里科.菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990版，第14页。
新中，也应坚持司法的谦抑性原则，在检察职能和法律监督触角延伸的范围、方式等方面应持有谨慎、自制的态度，而不应片面强调延伸的广泛性和主动性。因此有限参与原则自然成为检察机关参与社会管理创新的基本原则之一。一方面随着社会文明的进步和法治理念的发展，司法机关在司法活动中应当保持足够的谨慎、自制和谦逊已经得到广泛认可，对通过行政管理、道德约束能够解决的问题不宜过多介入。另一方面检察机关参与社会管理创新多以基层检察院为主，而作为基层检察院一直普遍存在案多人少的矛盾，尤其以东部沿海城市情况更甚。对未成年人刑事司法制度的改革与创新是非常有意义的事情，但它毕竟一项重大的系统工程，不是仅靠检察机关就能够独立完成的，还需要如公安机关、法院、司法局等机关相互配合与协调，因此检察机关应立足本职，从工作的途径与方法上进行创新同时秉承有限参与原则，探索有利于未成年人合法权益的保护的新机制。
二、未成年人保护在新《刑事诉讼法》中的体现
即将实施的新《刑事诉讼法》关于未成年人刑事诉讼程序体现出显著变化,在第五编特别程序中涉及11个条文专章设置了未成年人刑事案件诉讼程序,使得未成年人刑事程序在立法体例上相对独立,从以下八个方面丰富、完善了未成年人刑事司法制度,充分反映出我国对未成年人权益保护，体现“宽严相济”刑事政策与检察机关参与社会管理创新的努力。
(一)体现轻缓刑事政策。新《刑事诉讼法》第二百六十条规定：“对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”尽管之前的相关法律已经对该方针和原则作出了规定，但首次在刑事诉讼中加以规定仍具有十分重大的意义。对涉嫌犯罪的未成年人适用轻缓刑事政策，注重教育疏导，有利于促使他们摆脱心理危机和困惑，激发其重新做人的信心，有利于达到矫治犯罪的目的。轻缓刑事政策与“教育为主、惩罚为辅”的原则是天然契合的。
(二)扩大刑事法律援助适用的诉讼阶段。“刑事法律援助是一种在刑事诉讼领域中为保持控辩平衡、保障社会的弱者获得平等诉讼权利机会以实现司法正义的制度设计，是现代法治国家实现司法公正和保护基本人权不可替代的重要手段。”2 新《刑事诉讼法》第二百六十七条规定对未成年人犯罪主体实施强制辩护的时间跨度向前延伸至侦查阶段，涵盖了侦查阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段，同时还规定由人民法院、人民检察院和公安机关应当“通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，这不仅有助于缓解未成年犯罪主体心理压力，也有利保障未成犯罪主体的合法权益，这从法律援助层面上也体现了“宽严相济”刑事政策。
(三)建立社会调查制度。新《刑事诉讼法》第二百六十八条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。该条充分吸纳检察机关实践的经验成果，意味着今后在办理未成年人犯罪案件要综合考虑未成年人实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度，以及是否属于初犯，归案后是否悔罪，成长经历、一贯表现和监护教育条件等因素。
(四)慎用羁押以及羁押相对隔离。新《刑事诉讼法》第二百六十九条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。”对未成年人采用强制措施时，要慎重对待，尽量不用或少用强制措施。对于必须拘留和逮捕的未成年人犯罪嫌疑人，应严格限制案件的范围和条件，尽量减少逮捕本身或者错误逮捕给未成年人带来的负面影响。对未成年人与成年2 严军兴、候坤：《我国辩护律师制度的问题与完善—以〈刑事诉讼法〉再修订为背景的研究》，中国方正出版社，2008年第一版，第278页。
人犯罪案件分案处理体现了对未成年人的特殊保护，有利于减少关押后有可能产生的“交叉感染”带来的弊端，使未成年人能顺利回归社会。
(五)明确“办案人员专业化”。新《刑事诉讼法》第二百六十六条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障其得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的司法人员承办。针对未成年人刑事案件，要求办案人员熟悉未成年人的特点、善于做未成年人的教育工作，具有一定的专业性，设立专门机构或者设立相对稳定的专门人员办理未成年人案件，这一要求与联合国司法准则是相同的。办案人员应当熟悉未成年人的特点和善于做未成年人的教育工作,并且应当保持其工作的相对稳定性。最理想的做法不仅包括办案人员专业化,还应当办案机构专门化、独立化。
(六)确立“合适成年人”在场制度。新《刑事诉讼法》第二百七十条规定，对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。确立“合适成年人”在场制度正是各地的检察机关通过司法实践而摸索出的行之有效的制度。确立合适成年人在场制度，不仅可以帮助未成年人与讯问人沟通，根据该条的有关规定，还可以对讯问过程是否合法、合适进行监督，保护未成年人的合法权益不受侵害。
(七)创设附条件不起诉制度。新《刑事诉讼法》第二百七十一至第二百七十三条规定的内容均是关于附条件不起诉制度。附条件不起诉制度根源于基层检察院的司法实践，秉持“教育”、“挽救”和“感化”的原则和“宽严相济”的刑事司法政策，给予所涉罪行轻微的犯罪嫌疑人、被告人重新做人，重返社会的机会。新《刑事诉讼法》设置的未成年人附条件不起诉制度相对合理，内容完备，具有一定的操作性，重点突出对未成年人犯罪主体的保护，走出了附条件不起诉制度坚定而谨慎的第一步，具有重要的积极意义。
(八)实行犯罪记录封存制度。新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录封存制度是未成年人执行制度的延伸。“未成年人刑罚执行完毕后，绝大多数人希望改过自新、回归社会，像正常人一样学习和工作。但是，在我国，未成年人被定罪后，其犯罪污点将永远记录在档案中，而这势必影响到未成年人的升学、就业、参军等，会严重损害其作为一个正常人应当享有的合法权利。也正是因为由于其犯罪记录有可能招致的社会冷漠和歧视，有些未成年人在刑满释放后，重新走上违法犯罪的道路。”3犯罪记录封存弱化未成年犯罪人的“标签”心理，使其重拾生活的勇气和信心，更好地回归社会、防止再犯以及就业、升学和促进家庭等亲属关系和睦等方面均有积极的促进作用。
三、检察机关创新社会管理，保护未成年人权益的路径选择
检察机关作为国家的法律监督机关并不直接承担社会管理责任，但在新《刑事诉讼法》对未成年当事人合法权益特别关注的法律语境下，检察机关应积极应对，立足本职适度延伸职能，通过创新社会管理，将新《刑事诉讼法》对未成年人的保护落到实处。
(一)立足检察本职多维度保护未成年人
1.设立未成年人检察科，实现从专人办理到专门部门办理的转变。设立独立的科室，有以下几点优势：首先在制度上、机构上可以保障未成年专门的办案机制，实现办案人员的专门化、办案机制的专业化以及工作流程的规范化。其次可以促进检察部门对未成年人案件的专门化研究，更好地发现办理案件过程中存在的问题，找寻未成年人犯罪案件新的办理机制以及探索教育、挽救、保护未成年人的新方法，从而有利于提升办案效果。再次在检察机关内部设置专门办理未成年人案件的部门可以与法院的少年法庭形成程序上的对接。因此，各个检察机关应以这次新《刑3 陈光中、汪海燕：《刑事诉讼法再修改与未成年人诉讼权利的保障》，载《中国司法》2007年第11期 P33。
事诉讼法》的出台为契机，全面设立未检科。
2.健全未成年人社会调查制度。新《刑事诉讼法》规定了未成年人社会调查制度，这意味着办理未成年人犯罪案件要综合考虑未成年人实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度,以及是否属于初犯,归案后是否悔罪,成长经历、一贯表现和监护教育条件等多重因素。新《刑事诉讼法》虽规定了可以进行调查，却没有明确调查主体以及调查结果的体现形式，这将导致在司法实践中出现不统一。社会调查报告是被法律明确认可并得到实践部门广泛认同的品格证据形式。在构建相对独立的量刑程序，将量刑纳入法庭审理程序之中，已经成为量刑程序改革所需要确立的基本程序框架5这一环境下，未成年社会调查报告在量刑上起到的作用尤为突出。笔者所在的检察院对近三年在审查逮捕和起诉的200余名未成年犯罪嫌疑人均作了相关的社会调查报告，通过掌握其个人及家庭情况以及评价其人身危险性，提高了审查逮捕和量刑建议适用的准确性，实现了对未成年犯罪嫌疑人的优先保护。但在司法实践出现了两个问题：一是社会调查报告应包括的主要内容以及对定罪量刑影响程度不确定，二是社会调查报告在公检法家共享方式的不明确导致做出的社会调查结论在各自系统内适用，未共享共用。这不仅造成了司法资源的浪费，同时也使得公检法三机关各自作出的社会调查结论的公正性遭到质疑。因此在新《刑事诉讼法》即将实施的情况下，检察机关应积极发挥在社会管理创新中的能动性，与公安、法院三家共同就社会调查报告的主体、内容、格式等进行统一。
3.合理界定附条件不起诉的案件范围。新《刑事诉讼法》对附条件不起诉制度作出专门规定，这标志着附条件不起诉的基本制度架构已经形成。但仔细分析会发现 “可能判处一年有期徒刑以下刑罚”本身就缺乏可操作性。在每个检察院的公诉科，不同的主诉检察官，有不同的风格，同样的案件，可能会出现有的主诉检察官认为判处一年以下有期徒刑，需要提交科室讨论做附条件不起诉，有的会认为要判处一年以上有期徒刑，直接起诉，如果没有一个相对统一的标准，附条件不起诉就会出现随意性。法院有自己的量刑指导意见，检察机关目前没有自己的指导意见，检察官在遇到具体的案子时应如何判断，是根据法院的量刑指导意见还是根据类似案件的判例?在新《刑事诉讼法》没有正式实施以及相关的司法解释没有出台之前，各个地区的检察院可以就2010年至2012年的未成年人案件进行统计论证，将被判处一年左右有期徒刑7的未成年被告人的罪名、量刑情节以及判处的刑罚一一统计，最后形成一个在本地区可以参考的数据库，使检察官在办理案件时有依据参照，再辅以参考人民法院量刑指导意见，这样未成年人附条件不起诉案件的范围能得到比较合理的界定。 6
4(二)延伸检察职能积极预防未成年人犯罪与再犯罪
立足检察本职，是落实参与社会管理创新的基本任务。但是，有些有利于未成年人权益保护的制度虽然新《刑事诉讼法》没有明确规定，检察机关也可以有所作为。
1.预防未成年犯罪。检察机关可以通过以下两个方面积极参与到预防未成年人犯罪的社会管理创新中。第一，全方位开展青少年法制宣传。首先可以展开对重点未成年人群的宣传。针对未成年的在校学生，检察机关可以通过与学校签订检校共建协议，建立法制教育联系点。通过不定期地进入学校开展各类形式的专题讲座，结合具体案例对在校学生进行法制教育。其次，可以针对重点区域进行宣传。很多失学未成年人由于极易受社会不良分子的影响，容易诱发成为未成年人犯罪分子。检察机关一方面可以通过街头设点宣传或采用多媒体展示的方式，对失学未成年4 邵劭：《未成年人犯罪案件中品格证据之梳理与适用》，载《青少年犯罪问题》2012年第1期，第92页。
5 陈瑞华：《论相对独立的量刑程序—中国量刑程序的理论解读》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期，第2页。 6经中央批准，最高人民法院决定，从2010年10月1日起，全国法院全面推行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见(试行)》，《人民法院量刑指导意见(试行)》属于指导性文件。7因不同地区，不同法官的量刑存在差异，故在此没有明确具体的量刑点，而是以“一年左右有期徒刑”的幅度来代替。笔者以为，即使不同地区有差异，也应以两个月差距为宜。
人进行正确的引导和教育;另一方面通过与有关职能部门加强联系，利用现代传媒增加法制宣传的受众的覆盖面。第二，营造健康的网络环境。由于疏于监管，不良网络环境诱发未成年人犯罪案件呈高发态势。检察人员可以从以下两个方面协助文化监管部门净化网吧环境。一是将未成年犯罪嫌疑人上网情况的调查程序作为必要程序，承办人在办案同时调查未成年人是否具有经常出入互联网经营场所的情形，认真登记黑网吧经营场所的名称、地址以及未成年人出入该场所的方式、频率等各种信息，形成“网吧黑名单”。二是定期向文化执法部门通报“网吧黑名单”信息，督促有关部门及时予以取缔“黑网吧”。
2.防止失足少年再犯罪。对于一些没有被执行刑罚的未成年人，如果没有及时的监管和引导，极易诱发再犯罪。针对这一情况，检察机关可以从以下几个方面着手：第一，完善社区矫正的工作机制。社区矫正作为一种全新的刑罚执行方式，蕴涵着刑罚的惩罚性和恢复性双重价值。2012年1月制定并实施的《社区矫正实施办法》使社区矫正工作“无法可依”到 “有法可依”。为此检察机关可以从以下两方面着手，做到监督到位但不越位，完善适应轻缓刑事政策要求的未成年人社区矫正工作体系：一方面，加强信息化建设，建立社区矫正监督管理信息化制度。可考虑开发社区矫正管理软件实现全面联网，或者通过专门的社区矫正网站查阅全部社区矫正对象的资料和管理档案，查询和跟踪社区矫正对象的行踪，实现社区矫正监督管理的信息化。另一方面，拓宽检察机关履行职责的方式，除了检察建议、纠正违法通知书以外，还可以通过行使职务犯罪立案侦查权，加强非社区矫正的监督。8第二，健全社会帮教机制。新《刑事诉讼法》对未成年人有着“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”的原则，同时明确规定在附条件不起诉的考验期内由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。但是对于不捕不诉的未成年犯罪嫌疑人应怎样进行管理，才能使得他们重新回归社会?检察机关对于以不捕、不诉方式进行非犯罪化处理的未成年人，应协调相关职能部门和单位，为不捕不诉的未成年人提供就学、就业的机会，真正帮助其回归社会，达到教育挽救的目的。对于符合帮教条件的未成年人，应当启动与帮教共建单位的帮教程序、定期进行回访制度。
四、结语
对于未成年人的保护和对于未成年人犯罪的预防，始终是全社会在任何条件下都不可推卸的责任。国际社会已经达成共识并有所行动，我国在新《刑事诉讼法》设专章初步构建我国少年司法体系，履行相关国际公约，实现了在少年司法领域的国际接轨。“徒法不足以自行”，少年司法领域还需要检察机关在工作的新途径和新方法进行创新，摒弃不合时宜的工作机制，给予未成年人人权的最大保护，体现出社会对未成年人犯罪的最大的宽容度，使之较好地融入社会、重新迎接新的生活。
评语：本文以新《刑事诉讼法》为切入点，以少年司法制度作为论证基础，提出检察机关在未成年人保护领域进行社会管理创新应遵行依法参与、关联参与及有限参与原则。明确检察机关应立足本职、延伸职能进行社会管理创新，率先提出由各地区检察院通过统计论证形成一个在不同地区可以参考的数据库，从而合理界定附条件不起诉的案件范围。
8 王峰、孙振江：《完善社区矫正检察监督的几点建议》，载《人民检察》2010年第15期，第74页。
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